Dokumentets metadata

Tysk alternativ investeringsfond (AIF) - selvstændigt skattesubjekt - udbytte fra danske selskaber - gennemstrømningsselskab - anerkendt pensionskasse

Skatterådet bekræftede i spørgsmål 1, at A-Masterfond skattemæssigt skulle kvalificeres som et selvstændigt skattesubjekt efter danske skatteregler. Fonden indeholdt en lang række af de sædvanlige karakteristika, der normalt kendetegnede et selvstændigt skattesubjekt omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk.1, nr. 2. Fordeling af overskuddet skete således i forhold til den af deltagerne indskudte kapital, deltagernes hæftelse var begrænset til den indskudte kapital og likvidationsprovenuet skulle udbetales i forhold til deltagernes indskudte kapital i tilfælde af likvidation. Dertil kom, at fonden havde en investeringsforvalter, der handlede selvstændigt og uafhængigt af investorerne, ligesom at investorerne ikke havde ejendomsretten - eller på anden måde rådighed - over Fondens aktiver mv.

Skatterådet bekræftede i spørgsmål 2, at deklareret udbytte fra et anpartsselskab, der skattemæssigt var hjemmehørende i Danmark, ikke ville være omfattet af dansk begrænset skattepligt., når A-Masterfond indirekte via en skattemæssig transparent enhed ejede 100 pct. af kapitalen i det udbytteudloddende selskab. Skatterådet bekræftede dermed, at A-Masterfond var omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Tyskland, at A-Masterfond var retmæssig ejer af udbyttet, og at ejerne af A-Masterfond ikke opnåede en uberettiget fordel, der virkede mod formålet og hensigten med skatteretten, ved at investere gennem A-Masterfond og den transparente enhed.

Spørgsmålene 3-5 bortfaldt herefter.

Spørgsmål 6 vedrørte, om Lux HoldCo ville være begrænset skattepligtig af udbytte fra datterselskabet PropCo2. Skatterådet bekræftede, at A-Masterfond var retmæssig ejer af udbytte udloddet fra det danske selskab, idet Lux HoldCo skulle anses for at være et gennemstrømningsselskab uden beføjelser til at råde over udbyttet. Udbytteudlodning fra det danske anpartsselskab ville herefter ikke være omfattet af dansk skattepligt.

Spørgsmål:

1. Kan Skatterådet bekræfte, at A-Masterfond skattemæssigt skal kvalificeres som et selvstændigt skattesubjekt efter danske skatteregler?
2. Kan Skatterådet bekræfte, at deklareret udbytte fra et anpartsselskab, der skattemæssigt er hjemmehørende i Danmark, ikke vil være omfattet af dansk begrænset skattepligt i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., når A-Masterfond indirekte via en skattemæssig transparent enhed ejer 100 pct. af kapitalen i det udbytteudloddende selskab?
3. Såfremt spørgsmål 2 ikke kan besvares bekræftende, kan Skatterådet da bekræfte, at deklareret udbytte fra et 100 pct. ejet anpartsselskab, der er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark, vil være fritaget for dansk kildeskat efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., for så vidt angår den del af udbyttet, der svarer til den samlede ejerprocent for de tyske investeringsfonde (Masterfonde), der ejer mindst 10 pct. af andelene i A-Masterfond?
4. Hvis spørgsmål 1 ikke kan besvares bekræftende, kan Skatterådet da bekræfte, at udbytte fra et 100 pct. ejet dansk anpartsselskab er fritaget for dansk kildeskat efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., for så vidt angår den del af udbyttet, der ultimativt modtages af tyske pensionskasser, der ejer mindst 10 pct. af andelene i A-Masterfond?
5. Hvis spørgsmål 2 ikke kan besvares bekræftende, kan Skatterådet da bekræfte, at den danske kildeskat på udbytte modtaget af A-Masterfond fra et 100 pct. ejet anpartsselskab, der er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark kan nedsættes til 5 pct. jf. artikel 10, stk. 3, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Tyskland?
6. Kan Skatterådet bekræfte, at deklareret udbytte fra et anpartsselskab, der skattemæssigt er hjemmehørende i Danmark, ikke vil være omfattet af dansk begrænset skattepligt i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., når A-Masterfond indirekte via en skattemæssig transparent enhed og et Luxembourg holdingselskab ejer 100 pct. af kapitalen i det udbytteudloddende selskab?

Svar:

1. Ja
2. Ja
3. Bortfalder
4. Bortfalder
5. Bortfalder
6. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold
B-Fond er etableret som en luxembourgsk alternativ investeringsfond og er en såkaldt paraplyfond, hvilket betyder, at der kan oprettes flere subfonds (afdelinger) i fonden.

B-Fond er etableret i den juridisk form FCP-FIS (Fonds Commun de Placement-Fonds d'investissement spécialisé), i henhold til "Act on Specialised Investment Funds ("SIF" eller "FIS" (Fonds d'Investissement Spécialisé))" af 13. februar 2007 og kvalificeres i henhold til luxembourgsk ret som en ekstern administreret alternativ investeringsfond.

A-Masterfond er eneste investor i B-Fond. A-Masterfond er en alternativ investeringsfond ("AIF") i henhold til EUs AIFM-direktiv (Direktiv 2011/61/EU) og er omfattet af den tyske lov for investeringsforeninger ("Kapitalanlagegesetzbuch" eller "German Investment Act" ("GIA")), der implementerer AIFM-direktivet i tysk ret.

Ejerandele i A-Masterfond ejes af Masterfonde, der ligesom A-Masterfond er tyske alternative investeringsfonde (AIF) omfattet af GIA. Masterfondene har hver især én investor, der er tyske pensionskasser (Versorgungswerke). Det kan lægges til grund for besvarelsen, at pensionskasserne er selvstændige skattesubjekter, der er skattemæssigt hjemmehørende i Tyskland.

A-Masterfond har valgt at investere gennem B-Fond i Luxembourg ud fra kommercielle overvejelser omkring den forvaltningsmæssige regulering af et FCP-FIS i Luxembourg.

A-Masterfonds aktivitet er at foretage investering i fast ejendom, og A-Masterfond ejer bl.a. fast ejendom i Danmark gennem indirekte ejerskab af anparterne i to danske anpartsselskaber ("PropCo 1 og PropCo 2").

Det påtænkes at udlodde udbytte fra PropCo 1 og PropCo 2, og A-Masterfond ønsker at opnå sikkerhed om de danske skattemæssige konsekvenser ved sådanne udlodninger.

Nærmere om B-Fond
B-Fond er i Luxembourg etableret som en såkaldt kontraktuel fond i form af et FCP, hvilket vil sige, at B-Fond efter Luxembourgs ret i civilretlig henseende ikke er en selvstændig juridisk enhed. Der er således ingen selvstændig ledelse i B-Fond, og alle drifts- og finansielle beslutninger i B-Fond træffes i regi af en ekstern investeringsforvalter.

B-Fond er ikke omfattet af UCITS direktivet (direktiv 2009/65/EF) eller Rådets direktiv af 20. december 1985 om samordning af love og administrative bestemmelser om visse institutter for kollektiv investering i værdipapirer (investeringsinstitutter) (85/611/EOEF).

B-Fond er efter Luxembourgsk ret i civilretlig henseende ikke en juridisk enhed, men udgør et sameje. B-Fond er heller ikke et selvstændigt skattesubjekt efter Luxembourgsk ret. I stedet er investorerne direkte skattepligtige af indkomst modtaget af B-Fond.

SKAT har ved bindende forhåndsbesked af 28. marts 2017 bekræftet, at B-Fond efter danske skatteregler anses som en transparent enhed. Det bindende svar af 28. marts 2017 er offentliggjort som SKM2017.184.SR.

Nærmere om A-Masterfond og Masterfondene
A-Masterfond (eller "Fonden") er i Tyskland etableret som en investeringsfond (Spezial AIF Sondervermögen eller spezial-investmentfond), der investerer i fast ejendom og omfattet af den tyske lov for investeringsforeninger GIA. Fonden er som en "spezial-investmentfond" af samme type og omfattet samme civilretlige regler som "Spørger 3", som omhandlet i Skatterådets bindende svar SKM2019.191.SR.

A-Masterfond er administreret af den eksterne investeringsforvalter, [Forvalter A], hvis opdrag er at foretage investeringer i eget navn på vegne af A-Masterfond. Det er efter tysk lovgivning påkrævet for en investeringsfond at have en investeringsforvalter. Da A-Masterfond er en alternativ investeringsfond (AIF), er der således et krav om at udpege en investeringsforvalter. Der er således ingen selvstændig ledelse i A-Masterfond, og alle drifts- og finansielle beslutninger i A-Masterfond træffes i regi af den eksterne investeringsforvalter.

[Forvalter A] er som den eksterne investeringsforvalter underlagt tilsyn af pendanten til det danske finanstilsyn i Tyskland (BaFin). I sin egenskab af at være investeringsforvalter for de 14 pensionskasser, har [Forvalter A] indgået en aftale på vegne af pensionskasserne, med depositaren [Depositar A], hvor [Forvalter A] er forvalter af den alternative investeringsfond.

Som vederlag for investorernes indskud udsteder A-Masterfond units (ejerbeviser). De udstedte units afspejler således investorernes kapitalindskud. Investorerne modtager udbytte og andet afkast fra Fonden i overensstemmelse med deres ejerandel - alle units har samme rettigheder og udstedes alene i en klasse. Units kan på forlangende indløses af Fonden.

Det følger af den tyske lovgivning, at investorerne ikke har nogen ret til de underliggende investeringer. Investorerne i A-Masterfond er passive investorer, der ikke har medindflydelse på disponeringen af fondens underliggende investeringer eller rådighed over fondens underliggende investeringer.

I tilfælde af en likvidation af Fonden, vil investorerne modtage likvidationsprovenu i forhold til deres indskudte kapital. Investorerne kan, ifølge Fondens vedtægter, i visse tilfælde ønske, at en likvidationsudlodning sker in specie dvs. som en udlodning af det underliggende aktiv.

Uanset at Fondens investeringer sker i investeringsforvalterens navn, holdes aktiverne i A-Masterfond adskilt fra investeringsforvalterens aktiver, aktiver i andre fonde, der forvaltes af investeringsforvalteren og investorerne i A-Masterfond. Investorerne kan ikke afhænde de udskilte aktiver og har heller ikke andre juridiske rettigheder over disse aktiver. Investorerne kan således alene disponere over deres ejerandele (beviser) i Fonden. Der udarbejdes et særskilt revideret årsregnskab for A-Masterfond, der forelægges investorerne.

Masterfondene er investeringsfonde af samme type som "Spørger 1 og 2" i SKM2019.191.SR. Spezial-investmentfonds og investmentfonds har samme juridiske struktur og er generelt underlagt samme forvaltningsmæssige principper, idet den væsentligste forskel er, at spezial-investmentfonds kun kan optage institutionelle investorer og derudover kan der være tekniske forskelle i den tyske skattemæssige behandling som beskrevet nærmere nedenfor. Masterfondene er administreret af investeringsforvalteren [Forvalter A].

Særligt om investeringsforvalteren
Idet A-Masterfond ikke er etableret som en juridisk person i Tyskland, men derimod som en kontraktlig investeringsfond og således juridisk set er oprettet ved en aftale mellem den tyske investeringsforvalter og investorerne, handler investeringsforvalteren på vegne af A-Masterfond.

Som nævnt ovenfor er den eksterne investeringsforvalter, [Forvalter A], opdrag at foretage investeringer i eget navn på vegne af A-Masterfond og står som formel ejer af de investerede aktiver. Investeringsforvalteren administrerer således den af investorerne indskudte kapital og investerer kapitalen i eget navn men for A-Masterfonds 1 regning og risiko.

Investeringsforvalterens "registrerede" ejerskab af Fondens aktiver er ikke et økonomisk ejerskab, idet de udskilte aktiver i tilfælde af investeringsforvalterens konkurs er adskilt fra konkursboet. Depotbanken kan endvidere i overensstemmelse med paragraf 771 i den tyske retsplejelov afværge, at der foretages udlæg i de udskilte aktiver i forhold til eventuelle krav, der rettes mod investeringsforvalteren.

Fonden og investorerne hæfter ikke for investeringsforvalterens forpligtelser, og investeringsforvalteren må ikke påtage sig forpligtelser på investorernes vegne.

Som led i administrationen af A-Masterfond kan investeringsforvalteren erhverve, administrere og afhænde Fondens aktiver (ejendomme og andele i ejendomsselskaber) samt udøve de rettigheder, der er knyttet hertil. Investeringsforvalteren kan eksempelvis udøve stemmerettighederne, der er tilknyttet ejerandele til selskaber ejet af A-Masterfond. Investeringsforvalteren har diskretionære beføjelser til at beslutte udlodninger fra Fonden, og der er ingen juridisk eller kontraktuel forpligtelse for Fonden til at udlodde udbytter.

Investeringsforvalteren vederlægges med et management fee. Investeringsforvalterens vederlag afholdes direkte af Fonden.

Nærmere om Lux HoldCo
Lux HoldCo er etableret som et luxembourg S.à.r.l., hvis aktivitet består i at foretage investeringer i fast ejendom. Lux HoldCo ejer 100 pct. af anparterne i det danske anpartsselskab PropCo 2. Når Lux HoldCo modtager udbytte fra PropCo 2, har Lux HoldCo ikke nogen faktisk rådighed eller økonomisk gavn af udbyttet, da Lux HoldCo reelt ikke har beføjelser til at disponere over udbyttet. Det kan lægges til grund for besvarelsen af nærværende bindende svar, at Lux HoldCo fungerer som et rent gennemstrømningsselskab, da udbytte modtaget fra PropCo 2 føres videre til de bagvedliggende ejere, som ultimativt vil være A-Masterfond. Lux HoldCo skal således ikke anses for at være den retmæssige ejer (beneficial owner) i relation til udbytte modtaget fra PropCo 2.

Tysk beskatning
I skatteretlig henseende er A-Masterfond og de overliggende Masterfonde underlagt tysk selskabsbeskatning i henhold til bestemmelserne i den tyske "Investmentsteuergesetz" ("German Investment Tax Act" eller "GITA"). Selskabsskattepligten følger af GITA § 6, stk. 1. De tyske skatteregler sondrer i et vist omfang mellem investmentfonds (GITA kapitel 2) og spezial-investmentfonds (GITA kapitel 3). Masterfondene er alle investmentfonds omfattet af kapitel 2 i GITA og A-Masterfond er omfattet af kapitel 3 som en spezial-investmentfond. Såvel spezial-investmentfonds som investmentfonds er generelt underlagt selvangivelsespligt i Tyskland.

De tyske skatteregler for spezial-investmentfonds og investmentsfonds adskiller sig fra hinanden derved, at spezial-investmentfonds kan vælge varianter af delvis/teknisk transparent beskatning for så vidt angår indkomst fra tyske kilder. Spezial-investmentfonds kan således vælge i) at udbytte fra tyske aktier skattemæssigt allokeres til investorerne (transparenzoption) jf. GITA § 30 eller ii) at lejeindtægt fra tyske ejendomme er fritaget fra beskatning på fonds-niveau, forudsat at fonden forpligter sig til at indeholde kildeskat på udlodning af indkomsten til investorerne (Erhebungsoption) jf. GITA § 33, stk. 1 eller iii) lejeindtægt fra tyske ejendomme er fritaget fra beskatning på fonds-niveau i master-feeder fond strukturer, når den underliggende fond skal indeholde tysk kildeskat (Immobilien-Transparenzoption), jf. GITA § 33, stk. 2.

A-Masterfond og Masterfondene skal efter tysk skattelovgivning anses som selvstændige skattesubjekter. Der kan efter anmodning udstedes skattemæssig hjemstedserklæring til både A-Masterfond og Masterfondene fra de tyske skattemyndigheder. A-Masterfond har som spezial-investmentfond i en master-feeder fond struktur valgt fritagelse af beskatning af lejeindtægt fra tyske ejendomme jf. GITA § 33, stk. 2 (Immobilien-Transparenzoption).

En spezial-fonds skattepligtige indkomst anses efter tyske skatteregler for udloddet til investorerne uanset om der rent faktisk foretages en udlodning fra Fonden (på engelsk "deemed distribution") og investorerne beskattes således af såvel faktiske udlodninger som deemed distributions i henhold til de for den enkelte investor gældende skatteregler. Udlodninger er generelt underlagt 15 pct. tysk kildeskat, idet visse tyske investorer efter tysk skatteret kan være fritaget for kildeskat. Der skal som udgangspunkt indeholdes tysk udbytteskat på udlodninger til investorerne, medmindre en investor efter tysk skatteret vil være fritaget for tysk kildeskat.

Fondens regnskabsprincipper
De udskilte aktiver (herunder anparterne i det danske selskab) skal bogføres i en årsrapport ("Rechenschaftsbericht"), der angiver Fondens aktiver. Regnskabsmæssigt skal investorerne bogføre deres ejerandele i Fonden som værdipapirer, der er sammenlignelige med aktier på balancen. Fondens aktiver bogføres ikke hos investorerne.

Spørgers opfattelse og begrundelse
Det er vores opfattelse, at A-Masterfond skal anses for et selvstændigt skattesubjekt efter de danske skatteregler.

Den danske skattemæssige kvalifikation af udenlandske juridiske enheder skal efter praksis afgøres efter dansk ret. Den skattemæssige kvalifikation af en enhed som transparent eller selvstændigt skattesubjekt bedømmes konkret baseret på enhedens juridiske, forvaltningsmæssige og økonomiske karakteristika. Princippet finder efter praksis også anvendelse ved kvalifikation af udenlandske investeringsenheder, jf. bl.a. SKM2007.317.SR, SKM2009.538.SR, 2009.298.SR, SKM2010.13.SR, SKM2010.15.SR, SKM2012.61.SR, SKM2015.808.SR og SKM2016.6.SR.

Aage Michelsen anfører endvidere i Revision og Regnskabsvæsen, Skattemæssige Meddelelser 2016.3: "Det kan tiltrædes, at den danske skatteretlige kvalifikation sker efter dansk ret, idet det dog også kan tillægges en vis vægt, hvorledes enheden skatteretligt kvalificeres i enhedens domicilland."

Om der foreligger et selvstændigt skattesubjekt, må således afgøres ud fra en samlet konkret vurdering, hvilket også fremgår af Den Juridiske Vejledning 2020-1, afsnit C.D.1.1.3, hvor der oplistes en række forhold, som kan have væsentlig betydning for denne vurdering. Det bemærkes, at de nævnte forhold ikke er udtryk for en udtømmende liste. Endelig bemærkes, at et enkelt af disse forhold ikke kan være ubetinget afgørende.

A-Masterfond er en alternativ investeringsfond omfattet af EU's AIFMD (Direktiv 2011/61/EU) og har en række sammenfaldende karakteristika med danske kapitalforeninger og danske værdipapirfonde. Såvel kapitalforeninger og værdipapirfonde anses efter dansk skatteret som selvstændige skattesubjekter, jf. Den juridiske vejledning 2020-1 C.D.1.1.10.5 henholdsvis C.D.1.1.10.12.

Der henvises til det bindende svar SKM2015.808.SR, hvor Skatterådet nåede frem til, at en tysk investeringsfond, der ejede fast ejendom i Danmark, gennem et kommanditselskab omfattet af German Investment Act skulle kvalificeres som et selvstændigt skattesubjekt efter de danske skatteregler. A-Masterfond er en tysk ejendomsfond med samme juridiske og organisatoriske struktur som fonden i SKM2015.808.SR.

Der henvises desuden til det bindende svar SKM2019.191.SR, hvor Skatterådet nåede frem til, at de tyske investeringsfonde, såvel spezial-investmentfonds samt investmentfonds, skulle betragtes som selvstændige skattesubjekter fra et dansk skatteperspektiv. Endvidere fandt Skatterådet, at fondene i skattemæssig henseende også skulle betragtes som den retmæssige ejer af udbytte og modtagne renter.

Skatterådet har endvidere i SKM2019.538.SR bekræftet, at den tyske investeringsfond skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt. I Skattestyrelsens indstillingen i SKM2019.538.SR, er der særligt lagt vægt på, at ingen af deltagerne hæfter personligt, at det fremgår, at investorerne ikke erhverver nogen ret til de underliggende aktiver, at der udarbejdes et særskilt regnskab for fonden, at der foreligger fondsbestemmelser, at der er mulighed for at udvide medlemskredsen, at investeringsfonden har en investeringsforvalter, der agerer på vegne af alle investorer, at overskuddet fordeles i forhold til deltagerne i selskabets indskudte kapital, at der er bestemmelser om, hvad der skal ske med formuen ved den enkelte investors udtræden (indløsning), og at eventuel likvidationsudlodning vil blive fordelt mellem investorerne i forhold til disses kapitalindskud.

A-Masterfond opfylder samtlige de kriterier, som Skattestyrelsen tillægger særlig vægt, idet:

• Ingen investorer i A-Masterfond hæfter personligt.
• Investorerne erhverver ikke ret til de underliggende aktiver i form af ejendomme.
• Investeringsforvalteren udarbejder særskilt regnskab over Fondens aktiver.
• Fordeling af overskud sker i henhold til den af investorerne indskudte kapital.
• Forholdet mellem Fonden og investeringsforvalteren foregår ved særlige investeringsbestemmelser (i form af Dreiervertrag m.v.). Der henvises i denne forbindelse til de bindende svar SKM2015.808.SR, SKM2016.6.SR og SKM2019.191.SR, hvor Skatterådet lagde vægt på, at Fonden havde selvstændige fondsbestemmelser/investeringsbestemmelser.
• Fonden har mulighed for at udvide investorkredsen.
• Fonden har en investeringsforvalter, der agerer på vegne af Fonden.
• Der foreligger indskudskapital, hvor investorernes ejerandel svarer til den indskudte kapital.
• I tilfælde af en likvidation af Fonden, vil andelshaverne modtage likvidationsprovenu i forhold til deres indskudte kapital.
• Investorerne kan anmode om indløsning af deres ejerandele i Fonden og vederlægges i den forbindelse i forhold til deres indskudte kapital/ejerandel af Fonden.

Det følger af ovenstående, at A-Masterfond opfylder de kriterier, der oplistes i Juridisk Vejledning.

Det følger af SKM2015.808.SR, SKM2019.191.SR og SKM2019.538.SR, at tyske AIF ejendomsfonde omfattet af GIA anses for selvstændige skattesubjekter. På tidspunktet for afgørelsen i SKM2015.808.SR var sådanne alternative investeringsfonde ikke skattepligtige i Tyskland. Efter ændringer i GITA anses en alternativ investeringsfond, som A-Masterfond, nu som et selvstændigt skattesubjekt i Tyskland.

Det er på baggrund af ovenstående vores opfattelse, at A-Masterfond efter en samlet konkret vurdering skal anses for et selvstændigt skattesubjekt efter danske skatteregler.

Spørgsmål 1 skal efter vores opfattelse besvares med ja.

Spørgsmål 2
Det er vores opfattelse at et deklareret udbytte fra et selskab, der skattemæssigt er hjemmehørende i Danmark, vil være omfattet af fritagelsen for begrænset dansk skattepligt jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., når A-Masterfond indirekte - via en skattemæssig transparent enhed - ejer 100 pct. af kapitalen i det udbytteudloddende selskab.

Udenlandske selskaber og foreninger m.v. er som udgangspunkt omfattet af begrænset skattepligt af danske udbytter, jf. SEL § 2, stk. 1, litra c: "Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de […] oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2 […]"

Skattepligten omfatter imidlertid ikke udbytte af datterselskabsaktier jf. SEL § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt.: " […] Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. […]"

Det er en betingelse for fritagelsen for den begrænsede skattepligt efter SEL § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., i) at der er tale om datterselskabsaktier og ii) at beskatningen frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Datterselskabsaktier
A-Masterfond ejer indirekte 100 pct. af anparterne i PropCo 1. Anparterne i PropCo 1 kvalificerer således som datterselskabsaktier jf. ABL § 4 A.

Som anført under spørgsmål 1, er det vores opfattelse, at A-Masterfond skal anses for et selvstændigt skattesubjekt efter dansk skatteret, og er i medfør heraf fritaget fra dansk kildebeskatning af udbytter fra PropCo 1, jf. SEL § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., såfremt de øvrige betingelser herfor er opfyldt. Disse gennemgås herefter nedenfor.

Direktiv 2011/96/EU
Tyske AIF ejendomsfonde som A-Masterfond er ikke inkluderet blandt de selskaber, der anføres på Bilag 1, Del A til moder-datterselskabsdirektivet. Beskatningen af udbytter fra PropCo 1 til Fonden kan dermed ikke frafaldes i henhold til direktivet.

Dobbeltbeskatningsaftalen med Tyskland
Det følger af dobbeltbeskatningsaftalen ("DBO'en") mellem Danmark og Tyskland art. 10, stk. 2, at kildelandets udbytteskat ikke må overstige 15 pct. Kildelandets beskatningsret nedsættes endvidere i art. 10, stk. 3, til 5 pct., såfremt den retmæssige ejer er et selskab, der ejer mindst 10 pct. af kapitalen i det udbyttebetalende selskab. DBO'en reducerer således beskatningen af udbytter som nævnt i SEL § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt. Det skal herefter vurderes:

1. om A-Masterfond kan anses for en person omfattet af DBO'en, og
2. om A-Masterfond kan anses som den retmæssige ejer af udbytte fra PropCo 1.

Person i DBO'en forstand
Det følger af DBO'ens art. 2, stk. 4, litra a), at DBO'en finder anvendelse på personer, der er hjemmehørende i en af eller begge de kontraherende stater. "Personer" defineres i art. 3, stk. 1, litra d): "udtrykket "person" omfatter en fysisk person og et selskab". "Selskab" defineres i art. 3, stk. 1, litra e): "Udtrykket "selskab" betyder enhver juridisk person eller enhver sammenslutning, der i skattemæssig henseende behandles som en juridisk person".

Definitionen af "person" i DBO'en følger hermed OECDs modeloverenskomst. Af kommentarerne til modeloverenskomstens art. 3, fremgår: "Udtrykket "selskab" betyder først og fremmest enhver juridisk person. Endvidere dækker udtrykket enhver anden skattepligtig sammenslutning, som behandles som en juridisk person i henhold til skattelovene i den kontraherende stat, hvori den er hjemmehørende". Det følger heraf, at en enhed, der efter intern ret anses for et selvstændigt skattesubjekt, skal anses for et "selskab" og dermed en "person" efter overenskomsten. Ligningsrådet fandt i SKM2004.172.LR, at en tysk ejendomsfond skulle anses for en "person" efter den dansk-tyske DBO:

"Ligningsrådet fandt ud fra en konkret bedømmelse, at B må anses at være et selvstændigt skattesubjekt. Ligningsrådet har herved henset til de kriterier der opremses i afsnit S.A.1.10.1 i ligningsvejledningen og efter Ligningsrådets opfattelse kan der ikke lægges afgørende vægt på, om investeringsforeningen styres af foreningsorganer i form af generalforsamling og en valgt bestyrelse.

Som følge af besvarelsen af spørgsmål 1 samt under henvisning til TfS 2000, 394 er det Ligningsrådets opfattelse, at B i skattemæssig henseende er en i Tyskland hjemmehørende person efter den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst."

Som anført under spørgsmål 1, skal A-Masterfond anses for at selvstændigt skattesubjekt efter intern dansk skatteret, og A-Masterfond skal i kildelandet Danmark herefter også anses for en "person" omfattet af DBO'en, jf. kommentarerne til art. 3 i OECDs modeloverenskomst samt SKM2004.172.LR.

Skatterådet fandt endvidere i SKM2019.191.SR, at de omhandlede tyske investeringsfonde var "personer" i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Tyskland, idet investeringsfondene blev anset for retmæssige ejere af udbytter og renter fra Danmark: "Med hensyn til det forhold, at investeringsfonden er administreret af et kapitalforvaltningsselskab, der forvalter aktiverne samt modtagne udbytter og renter, er Skattestyrelsen af den opfattelse, at det i det foreliggende tilfælde i udgangspunktet er investeringsfonden, der er retmæssig ejer af udbytte og renter ved vurderingen af, om investeringsfonden er begrænset skattepligtig til Danmark heraf i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c og d, jf. artikel 10 og 11 i den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst".

Hjemmehørende i DBO'ens forstand
Som anført ovenfor er A-Masterfond en kollektiv investeringsenhed ("CIV"), der udelukkende har til formål at foretage investeringer for tyske pensionskasser.

Det følger af pkt 4, i OECD's rapport, The Granting of Treaty Benefits with respect to the Income of Collective Investment Vehicles, at master-feeder fonde efter DBO'erne er CIVer:

"The term would include "master" and "feeder" funds that are part of "funds of funds" structures where the master fund holds a diversified portfolio of investments on behalf of the feeder funds that are themselves widely held."

A-Masterfond er ubegrænset skattepligtig til Tyskland, jf. § 6, stk. 1, smhl. § 29, stk. 1, i Investmentsteuergesetz (se vedhæftet uddrag af Investmentsteuergesetz på tysk og engelsk). Fonden er skattepligtig af indkomst fra tyske kilder, men objektivt skattefritaget af indkomst fra udenlandske kilder, jf. § 6, stk. 2, i loven. Medlemmerne har i Tyskland ikke fradrag (credit) for udenlandske kildeskatter betalt af fonden og fonden har ikke fradrag for udlodninger. Ifølge de tyske skattemyndigheder (Bundesfinanzministerium) kvalificerer en "spezial-investmentfond" som en hjemmehørende person efter artikel 4 i de tyske dobbeltbeskatningsoverenskomster og herunder overenskomsten med Danmark.

Artikel 4, stk. 1, litra a), i den dansk/tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst er formuleret som følger:

"I denne overenskomst betyder udtrykket »en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat«

1. for så vidt angår indkomst- og formueskatter, en person, som i henhold til lovgivningen i denne stat er skattepligtig der på grund af hjemsted, bopæl, ledelsens sæde eller ethvert andet lignende kriterium. Dette udtryk omfatter dog ikke en person, hvis skattepligt i denne stat er begrænset til indkomst fra kilder i denne stat eller der beroende formue".

Bestemmelsen svarer indholdsmæssigt til artikel 4, stk. 1, i OECD's modeloverenskomst, hvorfor OECD's kommentarer er relevante ved fortolkningen heraf.

A-Masterfond er ubegrænset skattepligtig til Tyskland som følge af hjemsted og indregistrering, og fonden kvalificerer derfor som en "hjemmehørende person" efter overenskomst, jf. artikel 4, stk. 1, litra a), 1. punktum.

Ifølge artikel 4, stk. 1, litra a), 2. punktum, omfatter udtrykket en "hjemmehørende person" ikke personer, hvis skattepligt er begrænset til indkomst fra kilder i domicilstaten. Fortolkningen af undtagelsen i artikel 4 må ske på baggrund af OECD's kommentarer hertil. Anvendelsesområdet for undtagelsen er i kommentarerne afgrænset til tre specifikke situationer.

I 1977 blev undtagelsen indsat i modeloverenskomsten for at sikre, at udenlandske diplomater, der forbliver fuldt skattepligtige til udsenderstaten, ikke kan påberåbe sig modtagerstatens overenskomster, selv om de opfylde betingelserne for at være fuldt skattepligtige i denne stat, jf. punkt 8.1 i kommentaren til artikel 4 i OECD's modeloverenskomst. Diplomaterne skulle således ikke have adgang til overenskomstnetværket for begge kontraherende stater som følge af dobbeltdomicil. Udtrykket "indkomst fra kilder i denne stat" i undtagelsen er anvendt på baggrund af artikel 34, litra d), i Wienerkonventionen om diplomatiske forbindelser af 18. april 1961, hvorefter modtagerstaten kun må indkomstbeskatte udenlandske diplomater af indkomst hidrørende fra modtagerstaten, jf. bekendtgørelse nr. 107 af 11. november 1968. A-Masterfond er selvsagt ikke omfattet af denne undtagelse.

I 1992 blev undtagelsen udvidet til at omfatte udenlandskejede selskaber, der er berettiget til særlige skatteprivilegier udarbejdet for at tiltrække gennemstrømningsselskaber, jf. punkt 8.2, 1. punktum, i kommentaren til artikel 4. Et eksempel herpå er 1929-holdingselskaber i Luxembourg, jf. § 1 i slutprotokollen til den danske overenskomst med Luxembourg fra 1980. A-Masterfond er heller ikke omfattet af denne undtagelse.

I 2008 blev undtagelsen udvidet til at omfatte dobbeltdomicilerede selskaber, der efter intern ret er fuldt skattepligtig i en kontraherende stat, men som følge af en overenskomst med et tredjeland reelt ikke beskattes i den kontraherende stat, jf. punkt 8.2, 2. punktum, i kommentaren. A-Masterfond er heller ikke omfattet af denne undtagelse.

Ifølge punkt 8.3 i kommentarerne undtager bestemmelsen ikke selskaber, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, alene begrundet i, at den pågældende stat beskatter efter et territorialprincip. Dette er netop tilfældet for A-Masterfond, der som omtalt er skattepligtig af indkomst fra tyske kilder (bortset fra lejeindtægt fra tyske ejendomme) og skattefritaget af indkomst fra udenlandske kilder.

Sammenfattende kan det konstateres, at A-Masterfond hverken er omfattet af den oprindelige undtagelse for diplomater, eller af de to nye undtagelser for selskaber, og at beskatning efter et territorialprincip ikke er omfattet af undtagelsen.

Danmark og Tyskland har samme fortolkning af artikel 4, stk. 1
Ifølge dansk ret anses danske pensionskasser og akkumulerende/udloddende investeringsforeninger for at kvalificere som en "hjemmehørende person", uanset at de er objektivt skattefritaget, jf. TfS 2000.394.DEP. Når danske pensionskasser og kollektive investeringsenheder er overenskomstbeskyttede, må dette naturligvis også gælde for tilsvarende udenlandske enheder. I overensstemmelse hermed afgjorde Ligningsrådet i SKM2004.172.LR, at en tysk kollektiv investeringsenhed, der var objektivt skattefritaget, skulle behandles som en "hjemmehørende person" efter den dansk/tyske overenskomst. Ifølge tysk ret anses A-Masterfond for at være en "hjemmehørende person" efter den dansk/tyske overenskomst.

Flertallet af OECD's medlemsstater anser ubegrænset skattepligtige pensionskasser og kollektive investeringsenheder, der er objektivt skattefritaget, for at være "skattepligtige" efter artikel 4, stk. 1, jf. punkt 8.6 og 8.11 i kommentarerne til artikel 4 og punkt 26 i kommentarerne til artikel 1, jf. nærmere nedenfor i afsnit 2.5.

Sammenfattende kan det konstateres, at Danmark og Tyskland har samme fortolkning af artikel 4, stk. 1, hvorefter objektiv skattefrihed for pensionskasser og kollektive investeringsenheder ikke diskvalificerer efter bestemmelsen, og at denne retsopfattelse deles af flertallet af OECD's medlemsstater.

Hensigten og formålet med overenskomsten tilsiger at A-Masterfond er en "hjemmehørende person"
Formålet med overenskomsten mellem Danmark og Tyskland er at undgå dobbeltbeskatning og at sikre påligning af skatter, jf. artikel 1 i overenskomsten. Undgåelse af dobbeltbeskatning reguleres navnlig af artikel 6-28, mens sikring af påligning af skatter navnlig reguleres af artikel 29-40.

De fleste lande anvender i intern ret et transparensprincip for beskatning af kollektive investeringsenheder, hvorefter beskatningen skal ske på medlemsniveau, jf. punkt 25 i kommentarerne til artikel 1 i modeloverenskomsten. Hvis dette princip skal slå igennem på overenskomstniveau, er det nødvendigt, at kollektive investeringsenheder anerkendes som "hjemmehørende personer", uanset at de er objektivt skattefritaget.

Dette afspejles i OECD's kommentarer fra 2017, hvorefter flertallet af medlemsstaterne anser en kollektiv investeringsenhed, der er ubegrænset skattepligtige i en kontraherende stat, for en "hjemmehørende person", uanset at den helt eller delvist er objektivt skattefritaget, jf. punkt 26 i kommentarerne til artikel 1:

"26. By contrast, in other States, a CIV is in principle liable to tax but its income may be fully exempt, for instance, if the CIV fulfils certain criteria with regard to its purpose, activities or operations, which may include requirements as to minimum distributions, its sources of income and sometimes its sector of operation. More frequently, CIVs are subject to tax but the base for taxation is reduced, in a variety of different ways, by reference to distributions paid to investors. Deductions for distributions will usually mean that no tax is in fact paid. Other States tax CIVs but at a special low tax rate. Finally, some States tax CIVs fully but with integration at the investor level to avoid double taxation of the income of CIV. For those countries that adopt the view, reflected in paragraph 8.11 of the Commentary on Article 4, that a person may be liable to tax even if the State in which it is established does not impose tax, the CIV would be treated as a resident of the State in which it is established in all of these cases because the CIV is subject to comprehensive taxation in that State. Even in the case where the income of the CIV is taxed at a rate of zero, or is exempt from tax, the requirements to be treated as a resident may be met if the requirements to qualify for such lower rate or exemption are sufficiently stringent"

Punkt 26 hidrører fra punkt 29 i OECD's rapport, The Granting of Treaty Benefits with respect to the Income of Collective Investment Vehicles:

29. Under the principles of paragraph 8.5 of the Commentary on Article 4, a CIV may be "liable to tax", and therefore a resident of a Contracting State, even if that State does not in fact impose any tax on the CIV. However, the mechanism by which neutrality is accomplished will affect the treaty analysis. A CIV that is transparent for tax purposes in the State in which it is established will not be treated as a resident because it is not liable to tax in that State, nor will a CIV that is totally and unconditionally exempt from income taxation (e.g. without regard to the type of income it receives or its distribution policy). However, a CIV that is treated as opaque in the Contracting State in which it is established will be treated as a resident of that Contracting State even if the specific items of income it receives are exempt from taxation, or if it receives a deduction for dividends paid to investors, or it is subject to a lower rate of tax on its income. This analysis would apply to any entity that has satisfied the "person" requirement. Accordingly, for purposes of the residence test, the legal form of the CIV is relevant only to the extent that it affects the taxation of the CIV in the Contracting State in which it is established. So, for example, with respect to those countries that, for tax purposes, treat all CIVs in the same manner, regardless of legal form, all CIVs established in that country should be treated as residents, or none of them should, for treaty purposes.

I 2017 blev der desuden foretaget en ændring af artikel 4, stk. 1, hvorefter pensionskasser, som defineret i artikel 3, stk. 1, litra i), anerkendes som "hjemmehørende personer". Dette skete for at fjerne enhver tvivl om, hvorvidt pensionskasser er berettiget til overenskomstfordele. Ændringen var udtryk for en præcisering af, hvordan flertallet af medlemsstaterne hidtil havde fortolket artikel 4, stk. 1, jf. punkt 8.6 i kommentarerne til artikel 4. Hvis den nye ordlyd af artikel 4, stk. 1, fandtes i den dansk/tyske overenskomst, ville A-Masterfond have været omfattet af definitionen af en "recognised pension fund" i artikel 3, stk. 1, litra i), nr. ii), idet fondens eneste formål er foretage investeringer på vegne af tyske pensionskasser, hvorved A-Masterfond ville have været omfattet af artikel 4, stk. 1.

Hvis Danmark ikke anerkender A-Masterfond som en "hjemmehørende person", og derfor beskatter udbytter betalt til A-Masterfond, vil der opstå dobbeltbeskatning, da hverken A-Masterfond, medlemmerne af A-Masterfond - Masterfondene og de tyske pensionskasser - eller de ultimative beneficianter - de tyske pensionister - kan opnå fradrag i tysk skat for dansk udbytteskat. Hvis A-Masterfond ikke anerkendes som en "hjemmehørende person", vil der således ske beskatning i strid med hensigten og formålet med overenskomsten.

Sammenfattende kan det konstateres, at hensigten og formålet med den dansk/tyske overenskomst er at undgå dobbeltbeskatning, at flertallet af OECD's medlemsstater anser skattefritaget pensionskasser og kollektive investeringsenheder for at være overenskomstbeskyttede personer, at modeloverenskomsten og kommentarerne i 2017 er ændret for at præcisere denne retsopfattelse, og at en manglende anerkendelse af A-Masterfond som en "hjemmehørende person" vil medføre dobbeltbeskatning i strid med hensigten og formålet med overenskomsten.

Sammenfatning vedrørende artikel 4
A-Masterfond er ubegrænset skattepligtig til Tyskland, hvorfor fonden opfylder den grundlæggende betingelse for at udgøre en "hjemmehørende person" efter artikel 4, stk. 1, i den danske tyske overenskomst. Fonden er ikke omfattet af nogen af de tre specifikke undtagelser i artikel 4, stk. 1. På baggrund heraf er A-Masterfond beskyttet af overenskomsten. Dette resultat er konsistent med den officielle danske og tyske fortolkning af artikel 4, stk. 1, hvorefter ubegrænset skattepligtige pensionskasser og kollektive investeringsenheder, der er objektivt skattefritaget, kvalificerer som "hjemmehørende personer". Det er desuden konsistent med præciseringen af modeloverenskomsten og kommentarerne i 2017, hvorefter pensionskasser og kollektive investeringsenheder udgør "hjemmehørende personer". En anden fortolkning er i strid med hensigten og formålet med overenskomsten og vil medføre dobbeltbeskatning.

Retmæssig ejer af udbytte
Det skal herefter vurderes, om A-Masterfond skal anses for retmæssig ejer i henhold til artikel 10 i DBO'en mellem Danmark og Tyskland. I henhold til et allerede afgivet bindende svar anses B-Fond for skattemæssigt transparent i Danmark. B-Fond anses således ikke som modtager af danske udbytter fra et dansk perspektiv. Spørgsmålet om forståelsen af udtrykket "beneficial owner" oversat til: "retmæssig ejer", behandles navnlig i punkt 12 til artikel 10 i kommentarerne til OECDs modeloverenskomst:

"Stk. 2
12. Kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 10, stk. 2, for at tydeliggøre betydningen af ordene "betalt til en person, der er hjemmehørende", således som de anvendes i artiklens stk. 1. Det gøres herved klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten blev betalt direkte til en person, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten havde indgået en overenskomst.

12.1 Da udtrykket "retmæssig ejer" blev tilføjet for at adressere de potentielle vanskeligheder ved anvendelsen af ordene "betalt til ... en hjemmehørende" i stk. 1, var det hensigten, at det skulle fortolkes i denne sammenhæng, men ikke referere til nogen teknisk mening, som det ville kunne have efter den nationale lovgivning i en given stat (faktisk var det således, at da udtrykket blev tilføjet stykket, havde det i mange stater ikke en præcis lovgivningsmæssig betydning). Udtrykket "retmæssig ejer" er derfor ikke anvendt i en snæver, teknisk forstand (således som den betydning det har i trustlovgivningen i mange common law stater), men det skal derimod forstås i sin kontekst, i særdeleshed i relation til ordene "betalt ... til en hjemmehørende", og i lyset af hensigten og formålet med overenskomsten, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og omgåelse.

(...)

12.2 Når en indkomst betales til en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat og som handler i sin egenskab af agent eller mellemmand, vil det ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, at kildestaten indrømmer lempelse eller skattefritagelse alene på grundlag af den direkte indkomstmodtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Den direkte indkomstmodtager er i denne situation en person, der er hjemmehørende i den anden stat, men ingen dobbeltbeskatning opstår som følge heraf, da indkomstmodtageren ikke anses for ejer af indkomsten i skattemæssig henseende i den stat, hvori han er hjemmehørende.

12.3 Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som "gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport "Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies", at et "gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en "nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter.

(...)

12.4 I disse forskellige eksempler (agent, mellemmand, conduit selskab i dets egenskab af bemyndiget eller administrator), er den direkte modtager af udbytte ikke "den retmæssige ejer", fordi modtagerens ret til at bruge og nyde udbytterne er begrænset af kontraktuelle eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de modtagne betalinger til en anden person. En sådan forpligtelse vil sædvanligvis fremgå af relevante, juridiske dokumenter, men kan eventuelt også være til stede allerede i kraft af de faktiske omstændigheder, som ganske klart viser, at modtageren substantielt ikke har rettighederne til at bruge og nyde de udbytter, dog uden at være bundet af en kontraktuel eller juridisk forpligtelse til at videreformidle de modtagne betalinger til en anden person. Denne type af forpligtelse omfatter ikke kontraktuelle eller juridiske forpligtelser, som ikke er betingede af, at betalingen tilgår den direkte modtager. Det kan være en forpligtelse, der ikke er afhængig af modtagelsen af en sådan betaling, og som den direkte modtager har som debitor eller som part i finansielle transaktioner, eller sædvanlige fordelingsforpligtelser i henhold til en pensionsaftale eller til kollektive investerings enheder, som vil være berettigede til overenskomstfordele efter principperne angivet i pkt. 6.8 til 6.34 i kommentaren til art. 1. Hvor modtageren af et udbytte har retten til at bruge og nyde udbyttet, uden at være bundet af kontraktuelle eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de betalinger, som han har modtaget, til en anden person, er modtageren "den retmæssige ejer" af disse udbytter. Det bør også bemærkes, at art. 10 henviser til den retmæssige ejer af udbytterne i modsætning til ejeren af de aktier, og de kan være forskellige i visse situationer.

12.5 Det forhold, at modtageren af et udbytte anses for være den retmæssige ejer af disse udbytter, betyder imidlertid ikke, at bestemmelserne i stk. 2 automatisk skal finde anvendelse. Fordelene ved disse bestemmelser skal ikke indrømmes i tilfælde af misbrug (se også pkt. 17 og 22 nedenfor). Således som det forklares i afsnittet "Misbrug af overenskomsten" i kommentaren til art. 1, er der mange måder at behandle et conduit selskab på, og ligeledes, mere generelt treaty shopping situationer. Disse omfatter specifikke anti-misbrugsbestemmelser i overenskomster, generelle anti-misbrugs bestemmelser og indhold-over-form eller økonomisk-substans anskuelser. Mens "retmæssig ejer" konceptet omfatter nogle former for skatteunddragelse (dvs. den type, der involverer indsættelse af en modtager, som er forpligtet til at videreformidle royaltiene til en anden person), er der andre typer, som ikke er omfattet; det omfatter således ikke andre former for treaty shopping, og det må derfor ikke blive betragtet som et koncept, der på nogen måde begrænser anvendelsen af andre principper vedrørende sådanne forhold.

12.6 De ovenfor angivne forklaringer om indholdet af begrebet "den retmæssige ejer" viser, at den mening som begrebet har i relation til artiklen, må holdes adskilt fra den betydning, som begrebet har i andre sammenhænge, der vedrører identifikationen af den person (sædvanligvis en fysisk person), som udøver den ultimative kontrol over enhederne eller aktiverne. En sådan anden definition på en "den retmæssige ejer" kan ikke anvendes i forbindelse med fortolkningen af denne overenskomst. Rent faktisk er det imidlertid således, at den forståelse af bestemmelsen, som henviser til en fysisk person, ikke kan forenes med den eksplicitte ordlyd af stk. 2, litra a), som henviser til tilfælde, hvor et selskab er den retmæssige ejer af et udbytte. I relation til art. 10 er udtrykket "den retmæssige ejer" rettet mod at løse de problemer, der opstår ved at benytte formuleringen: "betalt til" vedrørende udbytter, snarere end de vanskeligheder, der relaterer sig til ejerskabet af aktier i det selskab, der udbetaler udbytterne. Af den årsag vil det ikke være hensigtsmæssigt, i denne artikels kontekst, at anvende en forståelse af begrebet, der er udviklet med henblik på fysiske personer, som udøver en "ultimativ, effektiv kontrol over en juridisk person eller et arrangement".

(...)

12.7 Med forbehold af artiklens andre betingelser vedbliver begrænsningen i kildestatens beskatningsret at eksistere, når en agent eller en mellemmand, hjemmehørende i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og betaleren, men den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. (Modelteksten blev ændret i 1995 og i 2014 for at tydeliggøre dette punkt, som er i overensstemmelse med alle medlemsstaternes opfattelse)".

Ifølge OECD kommentarerne skal retmæssig ejer begrebet forstås i lyset af hensigten og formålet med overenskomsten, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og omgåelse.

Formålet med anvendelse af begrebet "retmæssig ejer" i dobbeltbeskatningsoverenskomsterne er at imødegå misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomsterne ved at indføje et mellemliggende holdingselskab i en selskabsstruktur alene med det formål at eliminere eller reducere kildeskatten på udbytte mellem to juridiske enheder.

Det følger af SKM2012.121.ØLR, at det er en forudsætning for, at Danmark beskatter udbytter, der betales til EU- eller DBO-lande, at der foreligger en misbrugssituation.

A-Masterfond er en kollektiv investeringsenhed og en AIF (som defineret i EU's AIFMD Direktiv 2011/61/EU) under tilsyn af tyske finansmyndigheder. Formålet med investeringsfonde som A-Masterfond er ikke at opnå særlige skattefordele, men at facilitere at en række (institutionelle eller private) investorer kan investere midler efter principper og risikospredning og diversifikation, for hermed at opnå stordriftsfordele, som disse investorer ikke kan opnå på egen hånd.

Fonden er hjemmehørende i Tyskland, da Fonden via investeringsforvalterens aktivitet og ansatte har en naturlig tilknytning hertil. Samtidig er Fondens investorer alle hjemmehørende i Tyskland og ville ved direkte investering i Danmark være beskyttet af den dansk-tyske DBO, hvilket også udelukker, at Fonden skulle være etableret med henblik på at opnå særlige skattefordele. Fonden kan dermed ikke sammenlignes med og underlægges samme vurdering som Skattestyrelsen i praksis har anlagt overfor visse EU holding-selskaber. Da intentionen med at anvende A-Masterfond som en fælles investeringsenhed ikke er at opnå særlige skattefordele, og der herved ikke foreligger misbrug af dobbeltbeskatningsaftalen, kan A-Masterfond heller ikke på den baggrund frakendes status som retmæssig ejer af danske udbytter. Ligningslovens § 3, stk. 3, finder af samme årsag ikke anvendelse.

Videre følger det af OECD kommentarerne punkt 12.3, at et "gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en "nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter. Videre følger det af punkt 12.4, at modtageren ikke kan anses for retmæssig ejer, hvis modtagerens ret til at bruge og nyde udbytterne er begrænset af kontraktuelle eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de modtagne betalinger til en anden person. Samtidig anføres det i punkt 12.4, at hvor modtageren af et udbytte har retten til at bruge og nyde udbyttet, uden at være bundet af kontraktuelle eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de betalinger, som han har modtaget, til en anden person, er modtageren "den retmæssige ejer" af disse udbytter.

Hvorvidt A-Masterfond har retten til at bruge og nyde udbytte modtaget fra PropCo 1, må vurderes ud fra de konkrete governance forhold. Beslutning om udlodning af udbytte fra A-Masterfond træffes formelt og reelt af investeringsforvalteren på vegne af A-Masterfond. Governance-strukturen for A-Masterfond kan i den henseende sammenlignes med danske værdipapirfonde, der - i modsætning til danske investeringsforeninger - heller ikke selvstændigt har en generalforsamling, bestyrelse eller andet beslutningsorgan, men har uddelegeret selskabsretlige beslutninger - og herunder retten til beslutning om udlodning af udbytte - til et administrationsselskab. For A-Masterfond ligger beslutningen om udlodning af udbytte således alene hos investeringsforvalteren og ikke hos investorerne eller andre organer.

Investeringsforvalteren er en kapitalforvalter hjemmehørende i Tyskland, og driver kapitalforvaltning inden for fast ejendom og alternative investeringer. Investeringsforvalteren er således uafhængig af investorerne i A-Masterfond og har uindskrænket ret til - på vegne af A-Masterfond - at disponere over udbytte modtaget fra PropCo. Investeringsforvalteren træffer også de investeringsmæssige beslutninger for Fonden.

A-Masterfond er ikke kontraktligt eller på anden måde juridisk forpligtet til at videreformidle udbytte fra PropCo til investorerne i fonden. Investeringsforvalteren kan derfor beslutte at udbytte fra Danmark (sammen med indkomst fra Fondens øvrige investeringer) f.eks. anvendes til konsolidering af kapitalen, afdrag på gæld, betaling af omkostninger, nye investeringer - eller helt eller delvis udloddes til investorerne i A-Masterfond.

Det følger af praksis, at den retmæssige ejer efter SKAT's opfattelse skal foretages for hver enkelt udlodning og derved er en transaktionsbestemt vurdering. I SKM2015.268.SR, anfører SKAT i begrundelsen: "[…]Hvem der er retmæssig ejer er en transaktionsbestemt vurdering, der skal foretages for hver enkelt udlodning. Dette sker med særlig henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over udlodningen. Efter SKATs opfattelse afskærer en dobbeltbeskatningsoverenskomst ikke kildestatsbeskatning, når de bagvedliggende ejere på forhånd har disponeret over beløbene, eller det i øvrigt må lægges til grund, at selskabet ikke har nogen praktisk mulighed for at disponere på anden måde end fastlagt af ejerne, og når det fremgår, at holdingselskabet i relation til de konkrete transaktioner anvendes for at muliggøre skatteunddragelse - her for at undgå kildeskat på udbytter […]". SKM2015.268.SR, omhandler SEL § 2, stk. 1, litra c, 7-8. pkt, men SKAT har i afgørelsen anført, at vurderingen af om et selskab er retmæssig ejer af udbytte er det samme som i SEL § 2, stk. 1, litra c, 3-4. pkt.

Der henvises endvidere til det bindende svar SKM2019.191.SR, hvor Skattestyrelsen fandt, at de tyske investeringsfonde - såvel spezial-investmentfonds og investmentfonds - skulle anses for at være den retmæssige ejer (beneficial owner) af udbytte hhv. renter. I sagen lagde Skattestyrelsen bl.a. vægt på, at administration af investeringsenheden var udlagt til kapitalforvaltningsselskabet, herunder at anvendelsen af det afkast, der blev oppebåret af investeringsfonden, skulle besluttes af kapitalforvaltningsselskabet, samt at udbytte kunne udloddes årligt eller ekstraordinært. Det var således kapitalforvaltningsselskabet, der havde beføjelser til at disponere over det modtagne beløb, og investeringsenheden og kapitalforvaltningsselskaber skulle ved vurderingen af retmæssig ejer i de foreliggende tilfælde betragtes samlet.

I nærværende bindende svar, er administrationen af A-Masterfond reguleret på samme måde som de i SKM2019.191.SR omhandlede investeringsfonde og dermed karakteriseret ved at være underlagt en investeringsforvalter, der har de skønsmæssige beføjelser til at disponere over indkomst og de aktiver, der genererer afkast i Fonden med henblik på at reinvestere midlerne. Det fremgår af Skattestyrelsens begrundelse i SKM2019.191.SR, at den tyske skattemæssige behandling har betydning for vurderingen af, om investeringsfonden anses for retmæssig ejer af renter og udbytter fra dansk kilde, idet det anføres: "Skifter selskabet skattemæssig status til transparens, vil selskabet ikke blive anset for retmæssig ejer af det omhandlede udbytte og renter." Det skal hertil anføres, at A-Masterfond ikke har valgt transparent beskatning i Tyskland. A-Masterfond har som spezial-investmentfond i en master-feeder fond struktur valgt fritagelse af beskatning af lejeindtægt fra tyske ejendomme jf. GITA § 33, stk. 2 (Immobilien-Transparenzoption), som også nærmere beskrevet ovenfor under de faktiske forhold. Den tyske skattemæssige behandling af A-Masterfond kan dermed ikke medføre, at A-Masterfond ikke skal anses for retmæssig ejer af udbytter fra PropCo i henhold til den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Det er på baggrund af ovenstående vores opfattelse, at A-Masterfond skal anses for retmæssig ejer af udbytte fra PropCo.

Da A-Masterfond i) indirekte ejer 100 pct. af anparterne i PropCo, ii) er et selvstændigt skattesubjekt efter dansk skatteret, iii) er en "person" hjemmehørende i Tyskland i henhold til den dansk-tyske DBO og iv) skal anses for retmæssig ejer af udbytte fra PropCo, opfylder A-Masterfond betingelserne for fritagelse for dansk udbytteskat jf. SEL § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., ved modtagelse af udbytter fra PropCo.

Spørgsmål 2 skal efter vores opfattelse besvares med ja.

Spørgsmål 3
I nærværende sag er investorerne i A-Masterfond de tyske investmentfonds i form af Masterfonde.

Masterfondene skal anses for at være selvstændige skattesubjekter i Tyskland og er endvidere objektivt skattepligtig til Tyskland. Masterfondene skal kvalificeres i overensstemmelse med "Spørger 1" og "Spørger 2" i SKM2019.191.SR. Efter anmodning kan der udstedes skattemæssige hjemstedserklæringer til Masterfondene fra de tyske skattemyndigheder.

Udenlandske investeringsfonde, som Masterfondene, der oppebærer udbytter fra kilder i Danmark, vil som udgangspunkt være rette indkomstmodtager og begrænset skattepligtig heraf, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Det er en betingelse for fritagelsen for den begrænsede skattepligt efter SEL § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., at, i) der er tale om datterselskabsaktier og ii) at beskatningen frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Masterfondene er ikke omfattet af direktiv 2011/96/EU.

Af artikel 10 i den dansk-tyske DBO, kan kildelandet beskatte 15 pct. af udbytte til en udbyttemodtager, der er retmæssig ejer af udbyttet, og 5 pct., hvis den retmæssige ejer af udbyttet er et selskab, der direkte ejer mindst 10 pct. af kapitalen i det udbyttegivende selskab.

Afgørelsen af, om modtager af udbytte er retmæssig ejer (beneficial owner) er en transaktionsmæssig vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særlig med henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over udlodningen. Der henvises til kommentarerne til spørgsmål 2.

Såfremt udbytte ikke er ført videre fra det udbyttemodtagende EU-selskab og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til et tredjeland uden en DBO, vil det udbyttemodtagende EU-selskab blive anset for at være beneficial owner, hvilket også kan udledes af SKM2012.121.ØLR, SKM2016.222.SR og SKM2016.298.SR.

Masterfondene, der er selvstændige skattesubjekter, kvalificeres som "personer" hjemmehørende i Tyskland i henhold til den dansk-tyske DBO, og er berettiget til nedsættelse af den danske udbytteskat jf. DBO'ens artikel 10, stk. 2. Masterfondene, der via Fonden indirekte ejer mindst 10 pct. af kapitalen i PropCo, vil herefter være fritaget for dansk udbytteskat jf. SEL § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., da aktierne i PropCo opfylder betingelserne for at være datterselskabsaktier.

Endvidere følger det af SKM2019.191.SR, at tyske ejendomsfonde af typen investmentfonds kan anses for retmæssig ejer af udbytte fra danske selskaber. Der foreligger ikke nogen juridisk eller kontraktuel forpligtelse for Masterfondene til at udlodde udbytte til investorerne (de tyske pensionskasser) og Masterfondene kan herefter anses som retmæssig ejer af udbytter, der modtages via indirekte ejerskab i PropCo. Efter en konkret vurdering anses transaktionen ikke for omfattet af ligningslovens § 3.

Spørgsmål 3 skal efter vores opfattelse besvares med ja.

Spørgsmål 4
Spørgsmål 4 skal alene besvares, såfremt Skattestyrelsen ikke kan bekræfte, at A-Masterfond efter dansk ret skal anses som et selvstændigt skattesubjekt.

Såfremt A-Masterfond og Masterfondene skal anses for skattemæssig transparent, skal udbytte fra PropCo efter dansk ret anses for modtaget af investorerne i Masterfondene, såfremt disse er selvstændige skattesubjekter efter dansk skatteret.

Det kan i den henseende lægges til grund, at investorerne er tyske pensionskasser, der både efter dansk og tysk skatteret skal anses for selvstændige skattesubjekter. Det kan endvidere lægges til grund, at de tyske pensionskasser ikke foretager automatisk videreudlodning af den del af indkomst fra Fonden, der stammer fra danske udbytter, idet pensionskasserne anvender midlerne til konsolidering af kapitalen, geninvesteringer eller servicering af løbende pensions- og forsikringsforpligtelser i henhold til de regulatoriske regler herom.

Den begrænsede skattepligt af udbytte skal herefter vurderes efter SEL § 2, stk. 1, litra c, for hver af de tyske pensionskasser. Det er en betingelse for fritagelsen for den begrænsede skattepligt efter SEL § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., at, i) der er tale om datterselskabsaktier og ii) at beskatningen frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Tyske pensionskasser, der er selvstændige skattesubjekter, kvalificeres som "personer" hjemmehørende i Tyskland i henhold til den dansk-tyske DBO, og er berettiget til nedsættelse af den danske udbytteskat jf. DBO'ens artikel 10, stk. 2. De tyske pensionskasser, der indirekte via ejerandele i Masterfondene og A-Masterfond ejer mindst 10 pct. af kapitalen i PropCo, vil herefter være fritaget for dansk udbytteskat jf. SEL § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., da aktierne i PropCo opfylder betingelserne for at være datterselskabsaktier. Spørgsmål 4 skal efter vores opfattelse besvares med ja.

Spørgsmål 5
Spørgsmål 5 skal alene besvares, såfremt Skattestyrelsen ikke kan bekræfte, at A-Masterfond skal kvalificeres som et selvstændigt skattesubjekt efter dansk skatteret.

Det følger af den dansk-tyske DBO, artikel 10, stk. 3, at kildelandet ikke kan beskatte udbytte med mere end 5 pct., såfremt udbyttemodtageren er et selskab, der direkte ejer mindst 10 pct. af kapitalen i det udbyttebetalende selskab.

Såfremt A-Masterfond efter Skattestyrelsens opfattelse skal anses for en skattemæssig transparent enhed, følger det af SKM2008.491.SR, at Fonden skal anses for en "person" hjemmehørende i Tyskland i henhold til den dansk-tyske DBO, og et "selskab" i henhold til samme DBO's artikel 10, stk. 3.

I SKM2008.491.SR, anfører SKAT følgende i begrundelsen: "Af kommentarerne følger det, at såfremt et personselskab behandles som et selskab eller beskattes på samme måde, i den stat (i dette tilfælde i Q), hvori personselskabet er organiseret, er Danmark forpligtet til at acceptere Q´s skattemæssige kvalifikation som et selvstændigt skattesubjekt. B skal således i henhold til overenskomsten opfattes som et selskab. SKAT kan dermed bekræfte, at der ikke vil indtræde begrænset skattepligt af eventuelle udbytteudlodninger fra A til B". Afgørelsen er blevet kritiseret i litteraturen, jf. herved Skat Udland 2008, 314, hvor det anføres, at spørgsmålet om beskatning af udbytte i den konkrete sag burde være afgjort alene efter intern dansk ret (SEL § 13) og ikke med henvisning til en fortolkning af dobbeltbeskatningsaftalen, idet udbyttet fra en dansk skattemæssig synsvinkel måtte anses for at tilfalde et dansk selskab (i afgørelsen benævnt C), der var selskabsdeltager i det udenlandske selskab, der var den civilretlige modtager af udbyttet (i afgørelsen benævnt Q). Der argumenteres herved for at der i sagen slet ikke var tale om en dobbeltbeskatningssituation, hvorfor det ikke var relevant at inddrage principper om lempelse efter DBO'en.

Endvidere har Skattestyrelsen i det bindende svar SKM2019.538.SR anført, at bestemmelserne i en DBO, der medfører, at det ene land skal acceptere, at det andet lands selvstændige skattesubjekter er omfattet af DBO'en, ikke er ensbetydende med, at enheden efter intern dansk ret skal betragtes som et selvstændigt skattesubjekt. Der er alene tale om, at enheden i henholdt til DBO'ens bestemmelser anses for at være en juridisk person omfattet af DBO'en.

Uanset rigtigheden af dette synspunkt, er synspunktet ikke relevant i nærværende sag, idet deltagerne (investorerne) i A-Masterfond og Masterfondene er tyske pensionskasser, der ved direkte ejerskab af danske aktier i udgangspunktet vil være omfattet af begrænset skattepligt af udbytte i henhold til SEL § 2, stk. 1, litra c. Spørgsmålet om nedsættelse af dansk udbytteskat for udbytte fra PropCo 1 skal herefter vurderes i henhold til DBO'en i tråd med princippet anvendt af SKAT i SKM2008.491.SR.

Spørgsmål 5 skal efter vores opfattelse besvares med ja.

Spørgsmål 6
Det kan ved besvarelsen af spørgsmålet lægges til grund, at udbytte fra PropCo 2 vil strømme igennem Lux HoldCo til B-Fond og videre til A-Masterfond.

A-Masterfond ejer indirekte 100 pct. af anparterne i PropCo 2, som er et dansk anpartsselskab, der er skattepligtig til Danmark efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1. Anparterne i PropCo 2 kvalificeres således som datterselskabsaktier jf. ABL § 4 A.

Som anført under spørgsmål 1, er det vores opfattelse, at A-Masterfond skal anses for et selvstændigt skattesubjekt efter dansk skatteret, og er i medfør heraf fritaget fra dansk kildebeskatning af udbytter fra PropCo 2, jf. SEL § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., såfremt de øvrige betingelser herfor er opfyldt. Disse gennemgås herefter nedenfor.

Tyske AIF ejendomsfonde som A-Masterfond er ikke inkluderet blandt de selskaber, der anføres på Bilag 1, Del A til moder-datterselskabsdirektivet. Beskatningen af udbytter fra PropCo 2 til Fonden kan dermed ikke frafaldes i henhold til direktiv 2011/96/EU.

Af dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og Tyskland art. 10, stk. 2, fremgår, at kildelandets udbytteskat ikke må overstige 15 pct. Kildelandets beskatningsret nedsættes endvidere i art. 10, stk. 3, til 5 pct., såfremt den retmæssige ejer er et selskab, der ejer mindst 10 pct. af kapitalen i det udbyttebetalende selskab. DBO'en reducerer således beskatningen af udbytter som nævnt i SEL § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt. Der henvises til gennemgangen af dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og Tyskland under spørgsmål 2, hvor det konkluderes, at DBO'en mellem Danmark og Tyskland finder anvendelse.

Udbytteudlodningen fra PropCo 2 strømmer imidlertid gennem Lux HoldCo, hvorfor Lux HoldCo som den umiddelbare udbyttemodtager ikke har reel råderet/beføjelser over det modtagne udbytte. Det er på forhånd fastlagt at udbytte fra PropCo 2 via B-Fond skal strømme videre til A-Masterfond. For denne transaktion er det således muligt at fastlægge, hvem der har dispositionsretten over udbyttet, nemlig A-Masterfond.

Det skal endvidere bemærkes, at A-Masterfond kan modtage udbyttet skattefrit, hvis selskabet modtager udbyttet direkte af PropCo 2, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt. Det ville således ikke føre til et andet resultat i relation til den begrænsede skattepligt på udbytte, såfremt PropCo 2 i stedet var ejet direkte af A-Masterfond, da dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Tyskland nedsætter beskatningen af udbytte. Dette ville ligeledes medføre en fritagelse af kildeskatten på udbytte fra PropCo 2 efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt.

Det er således vores opfattelse, at A-Masterfond er den retmæssige ejer af udbytteudlodningen fra PropCo 2. Dette indebærer, at A-Masterfond kan modtage skattefrit udbytte fra PropCo 2, uanset om udbyttet fra PropCo 2 modtages direkte af A-Masterfond eller gennem Lux HoldCo, hvilket er i tråd med Skatterådets bindende svar SKM2017.74.SR. Det støttes endvidere af kommentarerne til artikel 10 i OECDs modeloverenskomst pkt. 12.7 hvor det fremgår: "Med forbehold for artiklens andre betingelser og overenskomstens øvrige bestemmelser vedbliver begrænsningen i kildestatens beskatningsret at eksistere, når en mellemmand, f.eks. en repræsentant eller stedfortræder i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og betaleren, mens den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat (modeloverenskomstens tekst blev ændret i 1995 og i 2014 for at præcisere dette, hvilket er i overensstemmelse med holdningen hos alle medlemsstater)."

Der opnås ikke nogen skattefordel ved, at PropCo 2 er ejet af et mellemliggende selskab i Luxembourg, hvor udbytte udloddes til, da udbyttet ville være skattefritaget såfremt PropCo 2 var ejet direkte af A-Masterfond. Det kan lægges til grund, at der ikke sker videreudlodning af værdier til enheder uden for EU/EØS/DBO-lande.

Der foreligger ikke misbrug af hverken moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomster, hvorfor disse ikke tilsidesættes. Der henvises til Skatterådets afgørelse refereret i SKM2015.268.SR, hvor der efter en konkret vurdering også forelå gennemstrømning af udbytter uden at der var tale om misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomster.

Spørgsmål 6 skal efter vores opfattelse besvares med ja.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse
Spørgsmål 1
Det ønskes bekræftet, at A-Masterfond skattemæssigt skal kvalificeres som et selvstændigt skattesubjekt efter danske skatteregler.

Begrundelse
Spørgsmålet angår, hvorvidt A-Masterfond skal kvalificeres som et selvstændigt skattesubjekt eller en skattetransparent enhed. A-Masterfond er en tysk "Spezial-investmentfond". Vurderingen foretages efter dansk ret, selvom der er tale om en udenlandsk enhed, og beror på en konkret og samlet bedømmelse af omstændighederne i relation til A-Masterfond. Se bl.a. Den juridiske vejledning 2020-2, afsnit C.D.1.1.3.

I dansk skatteret anses udenlandske enheder, der organisatorisk svare til enheder omfattet af selskabsskattelovens § 1, for at være selvstændige skattesubjekter med skatteretsevne. Selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, omfatter bl.a. selskaber, i hvilken ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtigelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes indskudte kapital i selskabet.

Skatterådet fandt i SKM2015.808.SR, at en tysk investeringsfond skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt. Enheden var konkret skattefritaget i Tyskland, men blev anset for et selvstændigt skattesubjekt. Det blev bl.a. ved afgørelsen tillagt vægt, at ingen af investorerne hæftede personligt for investeringsfondens forpligtigelser, at fordelingen af overskud skete i forhold til den af investorerne indskudte kapital samt at investeringsfonden havde et managementselskab, der agerede selvstændigt og uafhængigt på vegne af alle investorerne. Investorerne havde ingen direkte indflydelse på de konkrete investeringer. Se også SKM2019.191.SR, SKM2019.538.SR og SKM2020.279.SR

Omvendt fandt Skatterådet i SKM2016.248.SR, at en russisk investeringsfond skulle anses for en skattetransparent enhed. Enheden var konkret skattefritaget i Rusland, men blev anset for et selvstændigt retssubjekt. Investeringsaktiviteten blev varetaget af et investeringsselskab. Det blev bl.a. ved afgørelsen tillagt vægt, at alle væsentlige økonomiske transaktioner krævede godkendelse fra en investeringskomité, som bestod af investorerne. Investeringsselskabet kunne således udelukkende i begrænset omfang foretage selvstændige beslutninger på vegne af enheden. Investorerne havde derfor en direkte indflydelse på de konkrete investeringer. Se også SKM2017.184.SR

Skattestyrelsen er på baggrund af en samlet bedømmelse af omstændighederne i relation til A-Masterfond af den opfattelse, at A-Masterfond skal kvalificeres som et selvstændigt skattesubjekt efter dansk ret omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

Der er ved vurderingen henset til, at A-Masterfond indeholder en lang række af de sædvanlige karakteristika, der normalt kendetegner et selvstændigt skattesubjekt omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk.1, nr. 2. Fordeling af overskuddet sker således i forhold til den af deltagerne indskudte kapital, deltagernes hæftelse er begrænset til den indskudte kapital og likvidationsprovenuet udbetales i forhold til deltagernes indskudte kapital i tilfælde af likvidation. Dertil kommer, at A-Masterfond har en investeringsforvalter, der handler selvstændigt og uafhængigt af investorerne, ligesom at investorerne ikke har ejendomsretten - eller på anden måde rådighed - over A-Masterfonds aktiver mv.

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2
Det ønskes bekræftet, at deklareret udbytte fra et anpartsselskab, der skattemæssigt er hjemmehørende i Danmark, ikke vil være omfattet af dansk begrænset skattepligt i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., når A-Masterfond indirekte via en skattemæssig transparent enhed ejer 100 pct. af kapitalen i det udbytteudloddende selskab.

Begrundelse
I det følgende skal det vurderes, om A-Masterfond skattefrit kan modtage udbytter fra danske helejede anpartsselskaber.

Ifølge selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er selskaber og foreninger m.v., der oppebærer udbytte fra kilder her i landet, som udgangspunkt begrænset skattepligtige. Skattepligten omfatter imidlertid ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i moder-/datterselskabsdirektivet, direktiv 2011/96/EU, eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt.

A-Masterfond ejer 100 % af anparterne i PropCo 1 gennem den skattemæssigt transparente B-Fond i Luxembourg. Da ejerandelen således er over 10 %, anses aktierne for at være datterselskabsaktier efter aktieavancebeskatningslovens § 4 A.

A-Masterfond er efter repræsentantens oplysninger ikke omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet, og skattefriheden vil derfor være betinget af, at beskatningen skal nedsættes eller frafaldes efter bestemmelserne i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Tyskland og Danmark.

Det skal herefter vurderes, om skattepligten for udbytter til A-Masterfond skal frafaldes eller nedsættes efter artikel 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Tyskland.

Af artikel 2, stk. 4, litra a, i den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst følger, at bestemmelserne i overenskomstens kapital II skal finde anvendelse på personer, der er hjemmehørende i en af eller begge de kontraherende stater.

Udtrykket »en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat« betyder i henholdt til artikel 4, stk. 1, litra a, 1. pkt. "en person, som i henhold til lovgivningen i denne stat er skattepligtig der på grund af hjemsted, bopæl, ledelsens sæde eller ethvert andet lignende kriterium."

Anvendelsesområdet begrænses dog samtidig i bestemmelsens 2. pkt., idet udtrykket ikke skal omfatte "en person, hvis skattepligt i denne stat er begrænset til indkomst fra kilder i denne stat eller der beroende formue."

De skattemæssige forhold, hvorefter A-Masterfond alene er pligtig til at betale skat af indkomst hidrørende fra tyske kilder, peger således ud fra ordlyden i retning af, at A-Masterfond ikke kan anses for at være »hjemmehørende« i overenskomstens forstand.

Da bestemmelsen og dens indhold grundlæggende svarer til artikel 4, stk. 1, i OECD's modeloverenskomst, vil det være relevant at hense til modeloverenskomstens kommentarer.

I denne henseende fremgår det af pkt. 8.1-8.3 i kommentarerne til artikel 4:

Kommentarerne indeholder en rækker eksempler for bestemmelsens anvendelsesområde samt en generel retningsgivende anvisning, for hvilke situationer bestemmelsen er tiltænkt at skulle finde anvendelse.

Eksemplerne omhandler (i) udenlandske diplomater, (ii) selskaber omfattet af en begunstigende lovgivning, der er rettet mod at tiltrække gennemstrømningsselskaber og (iii) dobbeltdomicilerede selskaber, hvor skattesubjektets skattepligt til en stat i samtlige tilfælde - enten som følge af en stats nationale skattelovgivning eller gennem virkningen af en dobbeltbeskatningsoverenskomst - er begrænset til staten.

Det skal bemærkes, at kommentarerne til bestemmelsens 2. pkt. gennem årerne er blevet revideret med nye eksempler, og eksemplerne danner derved sammen med den generelle anvisning et grundlag som fortolkningsbidrag.

Det fremgår som en generel anvisning, at bestemmelsens 2. pkt. skal fortolkes i lyset af dens formål, som er at udelukke personer, der ikke er undergivet den fulde skattepligt, fordi den ellers fra overenskomstens anvendelsesområde ville udelukke alle personer hjemmehørende i en stat, der baserer sin beskatning på territorialprincippet - et resultat, der klart ikke er tilsigtet.

Det fremhæves endvidere, at der er åbenlyse vanskeligheder og begrænsninger i bestemmelsens anvendelse, og spørgsmålet er derfor navnlig, om en udelukkelse af fonden i det konkrete tilfælde kan siges at være tilsigtet eller ej.

I den forbindelse bemærkes det, at da OECD's modeloverenskomst blev revideret i 2017, blev bl.a. udtrykket "anerkendt pensionskasse" indsat i modeloverenskomstens artikel 4, stk. 1. Samtidig hermed blev definitionen af "en anerkendt pensionskasse" indsat i modeloverenskomstens artikel 3, stk. 1, litra i):

"Udtrykket "anerkendt pensionskasse" i en stat betyder en enhed eller ordning, der er etableret i den pågældende stat og behandles efter den pågældende stats skattelovgivning som en selvstændig person og:

1. er etableret og udelukkende eller næsten udelukkende drives for at administrere eller udbetale pensionsydelser og supplerende eller tilknyttede ydelser til fysiske personer, og som er reguleret som en sådan af den pågældende stat eller en af dennes politiske underafdelinger eller lokale myndigheder, eller
2. er etableret og udelukkende eller næsten udelukkende drives for at investere midler til gavn for enheder omfattet af nr. i)"
   

Af pkt. 8.6 i kommentarerne til modeloverenskomstens artikel 4 følger, at udtrykket blev indsat for at fjerne enhver tvivl om, at en pensionskasse er hjemmehørende i den kontraherende stat, hvori den er etableret.

Der er således blandt OECD's medlemslande en bred enighed om at betragte "anerkendte pensionskasser" som værende hjemmehørende i overenskomstens forstand, uanset om de måtte have en begrænset eller ingen skattepligt i den pågældende stat.

Særhensynet til "anerkendte pensionskasser" har længe været praktiseret af de fleste medlemslande, herunder Danmark, jf. Skatteministeriets udtalelse i TfS 2000, 394.

Skattestyrelsen er derfor af den opfattelse, at indsættelsen af udtrykket "anerkendt pensionskasse i artikel 4, stk. 1, og definitionen af begrebet "anerkendt pensionskasse" i artikel 3, stk. 1, litra i), i forhold til Danmark alene skal fortolkes som en præcisering af den gældende retstilstand. Anerkendte pensionskasser er derfor også omfattet af tidligere affattede dobbeltbeskatningsoverenskomster.

Dertil kommer, at formålet med at sikre "anerkendte pensionskasser" som værende hjemmehørende i overenskomstens forstand - uanset den underlagte skattepligt i bopælslandet - vil være indholdsløst, hvis modeloverenskomstens artikel 4, stk. 1, 2. pkt. skulle tilsigte at udelukke territorialbeskattede "anerkendte pensionskasser".

Anvendelsesområdet for modeloverenskomstens udelukkelsesbestemmelse i artikel 4, stk. 1, 2. pkt., omfatter derfor efter Skattestyrelsens opfattelse ikke en "anerkendt pensionskasse" som defineret i artikel 3, stk. 1, litra i).

Begrebsmæssigt omfatter en "anerkendt pensionskasse" efter modeloverenskomstens artikel 3, stk. 1, litra i), også mellemliggende selvstændige skattesubjekter, som alene handler som formidlere ved investering af midler, der anvendes til udbetaling af pensionsydelser til fysiske personer, se punkt 10.17 i kommentarerne til modeloverenskomstens artikel 3.

A-Masterfond skal derfor i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten betragtes som en "anerkendt pensionskasse", der er hjemmehørende i overenskomstens forstand, idet samtlige investorer i fonden er tyske pensionskasser.

Det følger herefter af artikel 10, stk. 3, i den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst, at kildestatens beskatning ikke må overstige 5 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, hvis den retmæssige ejer af udbyttet er et selskab, som direkte ejer mindst 10 pct. af kapitalen i det udbyttebetalende selskab.

Spørgsmålet om retmæssig ejer af udlodning af udbytte er en transaktionsmæssig vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særligt med henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over udlodningen.

Begrebet "retmæssig ejer" skal fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse, der bl.a. er kommet til udtryk i pkt. 12 i kommentarerne til modeloverenskomstens artikel 10 og i SKM2012.121.ØLR.

Af kommentarerne fremgår, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten ikke i sig selv afskærer/begrænser kildestatsbeskatning af udbytter, medmindre den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Afgørende for fastlæggelsen af beneficial owner er efter kommentarerne, om den formelle udbyttemodtager blot fungerer som en gennemstrømningsenhed (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst.

Det kan udledes af praksis, jf. SKM2012.320.SR, SKM2013.375.SR, SKM2014.18.SR, SKM2014.168.SR og SKM2014.741.SR, at hvis udbyttet ikke er ført videre fra det udbyttemodtagende EU- eller DBO-selskab og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til et tredjeland uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst, vil det udbyttemodtagende EU/DBO-selskab blive anset for at være beneficial owner.

Skattestyrelsen bemærker hertil, at selv hvis udbyttet føres videre fra den umiddelbare udbyttemodtager til en endelig udbyttemodtager i Tyskland, så kan der stadigvæk foreligge misbrug, hvis den endelige udbyttemodtager beskattes lempeligere, end hvis udbyttet var modtaget direkte fra det danske selskab, og formålet med strukturen netop er at opnå en sådan lempeligere beskatning f.eks. ved udnyttelse af overenskomstmæssige fordele. Se Skatterådets afgørelse i SKM2016.197.SR, hvor det blev lagt til grund, at et indskudt holdingselskab blev anvendt til at opnå overenskomstmæssige fordele for investorerne, selvom disse også var bosiddende i lande inden for EU og lande, som Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med.

Selvom vurderingen afhænger af de konkrete forhold på udbetalingstidspunktet, er det dog på baggrund af det oplyste Skattestyrelsens opfattelse, at A-Masterfond med stor sandsynlighed vil blive anset for at være retmæssige ejer af udbyttet fra de helejede danske datterselskaber.

For dette resultat taler bl.a. det forhold, at fonden er administreret af den af investorerne uafhængige tyske investeringsforvalter, der er under tilsyn af de tyske finansmyndigheder. Investeringsforvalteren er i henhold til Skattestyrelsens oplysninger Tysklands største investeringsforvalter. Investeringsforvalteren administrerer den af investorerne indskudte kapital og investerer kapitalen i eget navn, men for A-Masterfonds regning og risiko.

Det er oplyst, at A-Masterfond ikke kontraktligt eller på anden måde er juridisk forpligtet til at videreformidle udbytte fra det danske selskab til investorerne i fonden.

Beslutning om udlodning af udbytte fra A-Masterfond træffes formelt og reelt af investeringsforvalteren på vegne af A-Masterfond. Beslutningen om udlodning af udbytte ligger alene hos investeringsforvalteren og ikke hos investorerne eller andre organer. Investeringsforvalteren kan derfor beslutte, at udbytte fra Danmark (sammen med indkomst fra A-Masterfonds øvrige investeringer) f.eks. anvendes til konsolidering af kapitalen, afdrag på gæld, betaling af omkostninger, nye investeringer - eller helt eller delvis udloddes til investorerne i A-Masterfond.

Skattestyrelsen finder ikke, at der er omstændigheder, der indebærer, at den generelle omgåelsesklausul i ligningslovens § 3 finder anvendelse på en evt. udbytteudlodning.

I den forbindelse bemærkes det, at investorer, der ejer under 10 pct. af A-Masterfond, umiddelbart vil opnå en skattefordel, idet der ved en direkte investering ville skulle ske dansk kildebeskatning med 15 pct. efter bestemmelserne i den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Anvendelsen af ligningslovens § 3 forudsætter dog bl.a., at hovedformålet eller ét af hovedformålene med arrangementet er at opnå en uberettiget skattefordel, som bl.a. virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

Henset til, at A-Masterfond er administreret af en professionel kapitalforvalter med henblik på at investere midler for pensionsinstitutter, er Skattestyrelsen af den opfattelse, at hensigten med at anvende A-Masterfond som en fælles investeringsenhed ikke umiddelbart har haft til formål at opnå særlige skattefordele.

Da der således - med forbehold for den konkrete vurdering af retsmæssige ejer på udbetalingstidspunktet - skal ske nedsættelse efter bestemmelserne i den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst, bortfalder skattepligten, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt.

Det kan derfor bekræftes, at A-Masterfond kan modtage udbytter fra danske helejede datterselskab skattefrit.

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja".

Spørgsmål 3
Såfremt spørgsmål 2 ikke kan besvares bekræftende, ønskes det bekræftet, at deklareret udbytte fra et 100 pct. ejet anpartsselskab, der er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark, vil være fritaget for dansk kildeskat efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., for så vidt angår den del af udbyttet, der svarer til den samlede ejerprocent for de tyske investeringsfonde (Masterfonde), der ejer mindst 10 pct. af andelene i A-Masterfond.

Begrundelse
Da Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares bekræftende, bortfalder spørgsmål 3.

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "Bortfalder".

Spørgsmål 4
Hvis spørgsmål 1 ikke kan besvares bekræftende, ønskes det bekræftet, at udbytte fra et 100 pct. ejet dansk anpartsselskab er fritaget for dansk kildeskat efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., for så vidt angår den del af udbyttet, der ultimativt modtages af tyske pensionskasser, der ejer mindst 10 pct. af andelene i A-Masterfond.

Begrundelse
Da Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares bekræftende, bortfalder spørgsmål 4.

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 4 besvares med "Bortfalder".

Spørgsmål 5
Hvis spørgsmål 2 ikke kan besvares bekræftende, ønskes det bekræftet, at den danske kildeskat på udbytte modtaget af A-Masterfond fra et 100 pct. ejet anpartsselskab, der er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark kan nedsættes til 5 pct. jf. artikel 10, stk. 3, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Tyskland.

Begrundelse
Da Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares bekræftende, bortfalder spørgsmål 5.

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 5 besvares med "Bortfalder".

Spørgsmål 6
Det ønskes bekræftet, at deklareret udbytte fra et anpartsselskab, der skattemæssigt er hjemmehørende i Danmark, ikke vil være omfattet af dansk begrænset skattepligt i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., når A-Masterfond indirekte via en skattemæssig transparent enhed og et Luxembourg holdingselskab ejer 100 pct. af kapitalen i det udbytteudloddende selskab.

Begrundelse
Som behandlet under spørgsmål 2 ovenfor anser Skattestyrelsen A-Masterfond for at være retmæssig ejer af udbytte modtaget fra PropCo 1.

Spørgsmål 6 adskiller sig fra spørgsmål 2 ved, at der mellem PropCo 2 og B-Fond er et Luxembourg holdingselskab, Lux HoldCo. A-Masterfonds indirekte ejerskab af PropCo 2 er 100 pct. tilsvarende A-Masterfonds indirekte ejerskab af PropCo 1.

Skattestyrelsen forstår, at spørgsmål 6 vedrører, om Lux HoldCo vil være begrænset skattepligtig af udbytte fra datterselskabet PropCo2.

Skattestyrelsen anser A-Masterfond for at være retmæssig ejer af udbytte udloddet fra det danske selskab, idet Lux HoldCo anses for at være et gennemstrømningsselskab uden beføjelser til at råde over udbyttet. Udbytteudlodning fra det danske anpartsselskab vil herefter ikke være omfattet af dansk skattepligt.

Skattestyrelsen lægger vægt på følgende forhold:

A-Masterfond har 100 % ejerskab af Lux HoldCo via B-Fond, som Skattestyrelsen anser for at være skattemæssigt transparent, jf. SKM2017.184.SR.

Lux HoldCo ejer 100 % af anparterne i PropCo 2.

Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., at skattepligten for udbytter ikke omfatter udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier.

I henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg skal kildelandet, dvs. Danmark, nedsætte beskatningen af udbytter til højst 5 % af bruttoudbyttet, såfremt modtageren er udbyttets retsmæssige ejer.

Spørgsmålet er således, om Lux HoldCo skal anses for retmæssig ejer af udbyttet udloddet fra PropCo 2, eller om A-Masterfond er retmæssig ejer af udbyttet.

Det fremgår af punkt 12.3 i kommentarerne til artikel 10 i modeloverenskomsten, at et "gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for at være den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som i relation til den pågældende indkomst gør det til en bemyndiget eller administrator, der handler på vegne af andre parter. Det ville ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle give en lempelse eller fritagelse, når en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som repræsentant eller stedfortræder blot fungerer som "gennemstrømningsenhed" for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at kommentarerne til modelkonventionen må forstås således, at det ikke i sig selv er afgørende, om udbyttebeløbene umiddelbart videreføres til de bagvedliggende ejere. Det afgørende er den formelle beløbsmodtagers manglende beføjelse til selv at råde over de udbetalte beløb, idet de bagvedliggende ejere fuldstændigt afgør, hvordan der skal forholdes med indkomne beløb. Se også SKM2011.441.SR og Skattestyrelsens bemærkninger vedrørende retmæssig ejer under spørgsmål 2 ovenfor.

Det fremgår videre af punkt 12.7 i kommentarerne til modeloverenskomstens artikel 10, at begrænsningen i kildestatens beskatningsret vedbliver at eksistere, når en mellemmand, f.eks. en repræsentant eller stedfortræder i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og betaleren, mens den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat.

Skattestyrelsen bemærker hertil, at den omstændighed, at et selskab opererer som gennemstrømningsselskab, kan godtgøres, såfremt selskabets eneste aktivitet er at modtage udbyttet og videreudlodde det til den retmæssige ejer eller til øvrige gennemstrømningsselskaber. Den manglende faktiske økonomiske aktivitet skal i denne henseende i lyset af de særlige kendetegn ved den pågældende økonomiske aktivitet udledes af en undersøgelse af samtlige relevante elementer vedrørende bl.a. driften af selskabet, dets regnskab, strukturen af selskabets omkostninger og de reelt afholdt udgifter, det personale, som selskabet beskæftiger, og de lokaler og det udstyr, som det råder over.

Det fremgår af praksis, at når det øverste moderselskab og eventuelt mellemliggende selskaber kan modtage udbytte fri for kildeskat fra det danske selskab, er der ikke begrænset skattepligt til Danmark af udbytteudlodningen. Se SKM2017.74.SR, SKM2016.221.SR og SKM2013.446.SR.

Skattestyrelsen gør dog opmærksom på, at der ikke i alle tilfælde kan lægges afgørende vægt på, om beskatningen af en direkte udlodning fra det udloddende selskab til de ultimative ejere eller mellemliggende selskaber ville skulle nedsættes eller frafaldes i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst. I stedet skal der i hvert tilfælde og for hver udbyttemodtager foretages en konkret vurdering som beskrevet ovenfor.

Skattestyrelsen lægger til grund som oplyst, at Lux HoldCo ikke har nogen faktisk rådighed eller økonomisk gavn af udbyttet fra PropCo 2, da Lux HoldCo reelt ikke har beføjelser til at disponere over udbyttet. Skattestyrelsen lægger videre til grund som oplyst, at det på forhånd er fastlagt, at udbytte fra PropCo 2 via Lux HoldCo og B-Fond straks skal strømme videre til A-Masterfond. Skattestyrelsen forstår således, at pengestrømmen vil kunne følges hele vejen fra PropCo 2 til A-Masterfond.

Det er på denne baggrund og efter en konkret vurdering Skattestyrelsens opfattelse, at Lux HoldCo ikke skal anses for at være den retmæssige ejer af udbytte udloddet fra PropCo 2.

Skattestyrelsens anser i stedet A-Masterfond for at være retmæssig ejer af udbyttet udloddet fra PropCo 2. Det er herefter Skattestyrelsens opfattelse, at A-Masterfond ikke er skattepligtig af udbytte modtaget fra et indirekte helejet dansk anpartsselskab, jf. Skattestyrelsens begrundelse for indstilling til spørgsmål 2 ovenfor.

Det er på dette grundlag Skattestyrelsens opfattelse, at deklareret udbytte fra PropCo 2, der skattemæssigt er hjemmehørende i Danmark, ikke vil være omfattet af dansk begrænset skattepligt i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., når A-Masterfond indirekte via en skattemæssig transparent enhed og et Luxembourg holdingselskab ejer 100 pct. af kapitalen i det udbytteudloddende selskab.

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 6 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse
Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis
Spørgsmål 1
Lovgrundlag
Selskabsskattelovens § 1
Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger m.v., der er hjemmehørende her i landet:

1. indregistrerede aktieselskaber og anpartsselskaber,
2. andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, selskaber omfattet af § 2 C og registrerede selskaber med begrænset ansvar,
3. (…)

Praksis
SKM2020.279.SR
Skatterådet bekræftede, at Spørger skulle kvalificeres som en selvstændig enhed i relation til dansk skatteret. Spørger var en ikke-europæisk investeringsfond. Der var ved vurderingen henset til, at Spørger indeholdte en lang række af de sædvanlige karakteristika, der normalt kendetegnede et selvstændigt skattesubjekt omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk.1, nr. 2. Fordeling af overskuddet skete således i forhold til den af deltagerne indskudte kapital, deltagernes hæftelse var begrænset til den indskudte kapital og investorernes investeringsbeviser var omsættelige. Dertil kom, at Spørger havde et managementselskab, der handlede selvstændigt og uafhængigt af investorerne, ligesom at investorerne ikke havde ejendomsretten - eller på anden måde rådighed - over Spørgers aktiver mv.

SKM2019.538.SR
Skatterådet bekræftede, at en tysk investeringsfond skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt efter en dansk skatteretlig vurdering. Det var herefter investeringsfonden og ikke investorerne, der var begrænset skattepligtig til Danmark som følge af investeringsfondens investeringer i Danmark. Skatterådet afviste derimod spørgsmålet om oplysningspligt, idet spørgsmålet faldt uden for det område, hvorom der kunne gives bindende svar efter skatteforvaltningslovens § 21.

SKM2019.191.SR
Skatterådet bekræftede, at tre tyske alternative investeringsfonde (AIF'er) skulle anses for selvstændige skattesubjekter efter en dansk skatteretlig vurdering. Derudover bekræftede Skatterådet, at de pågældende AIF'er efter en konkret vurdering ville kunne anses for retmæssig ejer af renter og udbytter fra Danmark.

SKM2017.184.SR
Skatterådet fandt, at en luxembourgsk FCP SIV skal anses for skattemæssigt transparent. Den pågældende enhed, i hvilken nettoindtægten udloddes løbende, og der er tillagt eneinvestor betydelig medindflydelse gennem den oprettede investeringskomité, kan ikke anses for direkte omfattet af den praksisændring for værdipapirfonde, der er omtalt i SKM2016.98.SKAT, TfS 2016, 167.

SKM2016.248.SR
Skatterådet fandt ikke, at en russisk investeringsfond skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt efter danske skatteregler med den virkning, at det danske moderselskab kunne oppebære skattefrie udbytter fra investeringsfonden i henhold til selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2. Der blev herved særligt henset til, at den russiske investeringsfond ikke har selvstændige ledelsesorganer eller organer, der fuldt ud kunne sidestilles hermed.

SKM2016.6.SR
Skatterådet fandt, at en svensk værdipapirfond skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt, der svarer til en dansk enhed omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2. Da værdipapirfonden herefter skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt, skulle gevinst og tab beskattes hos de danske investorer efter aktieavancebeskatningslovens § 19.

SKM2015.808.SR
Skatterådet fandt, at en tysk investeringsfond (AIF), der igennem et K/S ejer ejendomme i Danmark, efter en samlet konkret vurdering skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt, der er begrænset skattepligtig til Danmark, efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra b, jf. § 1, stk. 1.

Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.D.1.1.3
Resume
Andre selskaber, er selskaber i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, er fuldt skattepligtige efter selskabsskatteloven, såfremt de er hjemmehørende i Danmark. Se SEL § 1, stk. 1, nr. 2.

Det samme gælder selskaber, som er omfattet af SEL § 2 C.

Regel
Bestemmelsen omfatter de her i landet hjemmehørende selskaber, der ikke er indregistrerede som aktie- eller anpartsselskaber, såfremt disse selskaber ellers anses som en selvstændig juridisk enhed, hvor ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes indskudte kapital i selskabet. Disse selskaber anses for i et vist omfang at ligne aktieselskaber, hvorfor reglen om skattepligten også følger tæt op ad reglerne for aktie- og anpartsselskaber.

Under bestemmelsen hører eksempelvis selskaber uden indskudskapital, men kun med garantikapital, selskaber med vekslende kapital samt selskaber med vedtægtsmæssig begrænsning af udbytte og likvidationsprovenu. (…)

Hvad er en enhed?
Om der foreligger et selskab, som er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2, må afgøres ud fra en samlet konkret vurdering. Af væsentlig betydning for denne vurdering er selskabets vedtægter og hensigten med dets virksomhed, men derudover kan nedennævnte forhold være af betydning for vurderingen. Det bemærkes, at de nævnte forhold ikke er udtryk for en udtømmende liste. Endelig bemærkes, at et enkelt af disse forhold ikke kan være ubetinget afgørende.

Ved vurderingen kan følgende tale for, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2:

• ingen af deltagerne hæfter personligt
• fordeling af overskuddet sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital
• det årlige overskud fordeles på grundlag af omsætningen, men en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse
• selvstændige vedtægter
• særskilt regnskab
• særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen
• mulighed for udvidelse af medlemskredsen
• bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning
• indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til en bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital).

Følgende kan tale imod, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2:

• fordeling af både overskud og af likvidationsprovenu foretages på grundlag af omsætningen (kooperativ virksomhed)
• èn eller flere hæfter personligt
• ingen fordeling af overskud finder sted i forhold til kapitalindskuddet
• overskuddet anvendes til almennyttige eller almenvelgørende formål.

Selv om et udenlandsk selskab primært er stiftet af skattemæssige årsager, udelukker det ikke, at selskabet efter dansk skatteret skal anses som et selvstændigt skattesubjekt. Se bl.a. TfS 1997, 506 H.

I SKM2007.308.HR frakendte Højesteret ikke et moderselskab i Gibraltar dets selvstændige skattesubjektivitet, men fandt derimod at moderselskabet, i relation til en udbyttebetaling, ikke var et selvstændigt skattesubjekt adskilt fra skatteyderens formue, og at skatteyderen følgelig var den reelle modtager af udbyttet.

Visse skattemæssige transparente enheder, der omkvalificeres efter SEL § 2 C, beskattes efter reglerne i SEL § 1, stk. 1, nr. 2.

Bestemmelsen vil desuden typisk alene finde anvendelse på udenlandske selskabstyper/sammenslutninger, der er hjemmehørende i Danmark efter SEL § 1, stk. 6, eller udenlandske selskabstyper/sammenslutninger omkvalificeret i henhold til SEL § 2 C.

Spørgsmål 2
Lovgrundlag
Selskabsskattelovens § 2
Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

(…)

c) oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2. 1. pkt. omfatter ikke udbytte fra investeringsselskaber, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, og udbytte fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. ligningslovens § 16 C, dog forudsat at investeringsselskabet henholdsvis investeringsinstituttet ved investering i danske aktier eller andele har betalt en indkomstskat på 15 pct. af modtaget udbytte. 2. pkt. omfatter ikke udbytte af egne aktier, udbytte af aktier i investeringsselskabets henholdsvis investeringsinstituttets administrationsselskab, udbytte fra et investeringsselskab, jf. § 3, stk. 1, nr. 19, og udbytte fra et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 c, hvis dette har valgt beskatning af udbytter eller efter vedtægterne ikke kan investere i aktier eller andele i selskaber m.v., der er hjemmehørende her i landet. Uanset 3. pkt. må investeringsinstituttet eje aktier i det administrationsselskab, som forestår instituttets administration. Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. 6. og 7. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU.

(…)

Ligningslovens § 3
Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3. Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

Stk. 4. Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Stk. 5. Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Stk. 6. Stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU.

Stk. 7. Told- og skatteforvaltningen skal forelægge sager om anvendelse af stk. 1-5 for Skatterådet til afgørelse. Fristerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 2. pkt., og § 27, stk. 2, 2. pkt., for foretagelse eller ændring af ansættelser, der er en direkte følge af anvendelsen af stk. 1-5, forlænges med 1 måned og anses for afbrudt ved told- og skatteforvaltningens fremsendelse til Skatterådet og den skattepligtige af indstilling til afgørelse.

Ligningslovens § 16 A
Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4.

Stk. 2. Til udbytte henregnes:

1. Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. dog stk. 3, og afståelsessummer omfattet af § 16 B, stk. 1.
2. Udlodning af likvidationsprovenu for tiden fra begyndelsen af det indkomstår, i hvilket ophør sker, til ophørstidspunktet fra et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, der er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 21, i det omfang udlodningen ikke overstiger minimumsindkomsten, jf. § 16 C, stk. 3.
3. Den del af minimumsindkomsten efter § 16 C, stk. 3, der ikke udloddes.
4. Udbytteskat, der tilbagebetales fra en fremmed stat, Færøerne eller Grønland vedrørende aktier, der tilhører et selskab, et investeringsinstitut med minimumsbeskatning eller en investeringsforening bortset fra en kontoførende investeringsforening, og som ikke tilfalder selskabet, instituttet eller investeringsforeningen.
5. Forskellen mellem afståelsessummen pr. aktie og den nye anskaffelsessum, når et selskab, der er skattepligtigt efter selskabsskatteloven eller fondsbeskatningsloven, har afstået skattefri porteføljeaktier som nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 4 C og inden for 6 måneder efter afståelsen erhverver skattefri porteføljeaktier i samme selskab. Dette gælder dog kun, hvis afståelsessummen er højere end den nye anskaffelsessum og der er udloddet udbytte i perioden mellem afståelsen og erhvervelsen.

Stk. 3. Følgende udlodninger behandles efter reglerne om beskatning af gevinst og tab ved afståelse af aktier m.v.:

1. Udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, medmindre udlodningen er omfattet af stk. 2, nr. 2, eller en af følgende betingelser er opfyldt:
   1. Det modtagende selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det selskab, der likvideres, og udlodningen omfattes af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.
   2. Det modtagende selskab ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen, er skattepligtigt af udbytter, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og har bestemmende indflydelse i det selskab, der likvideres, jf. § 2. Dette gælder dog ikke, hvis det modtagende selskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU eller EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier.
   3. Den modtagende fysiske person er hjemmehørende uden for EU/EØS og har bestemmende indflydelse i det selskab, der likvideres, jf. § 2.
   4. Det modtagende selskab ejer skattefri porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 C, i det selskab, der likvideres, og mindst 50 pct. af aktiverne i det selskab, der likvideres, består af direkte eller indirekte ejede datterselskabs- eller koncernselskabsaktier, eller der inden for de seneste 3 år forud for likvidationen er foretaget en overdragelse af sådanne aktier til selskabets direkte eller indirekte aktionærer eller til et koncernforbundet selskab, jf. § 2, stk. 3.

(...)

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Tyskland
Art. 4 Skattemæssigt hjemsted
I denne overenskomst betyder udtrykket "en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat"

1. for så vidt angår indkomst- og formueskatter, en person, som i henhold til lovgivningen i denne stat er skattepligtig der på grund af hjemsted, bopæl, ledelsens sæde eller ethvert andet lignende kriterium. Dette udtryk omfatter dog ikke en person, hvis skattepligt i denne stat er begrænset til indkomst fra kilder i denne stat eller der beroende formue;

(…)

Art. 10 Udbytte
Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

Stk. 2. Sådant udbytte kan også beskattes i den kontraherende stat, hvori det udbyttebetalende selskab er hjemmehørende, i henhold til lovgivningen i denne stat, men den skat der pålignes må, såfremt modtageren er udbyttets retmæssige ejer, ikke overstige 15 pct. af bruttobeløbet af udbyttet. Dette stykke berører ikke adgangen til at beskatte selskabet af den fortjeneste, hvoraf udbyttet er udbetalt.

Stk. 3. Uanset stykke 2 må skatten ikke overstige 5 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, hvis den retmæssige ejer af udbyttet er et selskab, som direkte ejer mindst 10 pct. af kapitalen i det udbyttebetalende selskab. Dette stykke berører ikke en gunstigere behandling af udbyttet i henhold til direktiv 90/435/EØF af 23. juli 1990 om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater (EFT nr. L225/6).

(…)

Forarbejder
LFF 2018-10-03 nr 28
Bemærkningerne til § 4

Praksis
Den juridiske vejledning 2020-2, afsnit C.D.8.10.5 Udbytteindtægter
Dette afsnit beskriver, i hvilket omfang udenlandske selskaber og foreninger mv. er skattepligtige af udbytter, der udbetales af danske selskaber til de pågældende udenlandske selskaber og foreninger mv.

Afsnittet indeholder:

• Selskaber og foreninger mv. omfattet af reglen
• Hovedregel (Hvilke udbyttebeløb er omfattet)
• Undtagelse
• Udbytteskattens størrelse
• Fuldstændig fritagelse for udbytteskat
• Delvis fritagelse for udbytteskat 1
• Delvis fritagelse for udbytteskat 2
• International omgåelsesklausul
• Oversigt over domme, kendelser, afgørelser, SKM-meddelelser mv.

Selskaber og foreninger mv. omfattet af reglen
Udenlandske selskaber og foreninger mv., som har udbytteindtægter fra selskaber, der er hjemmehørende her i landet, er begrænset skattepligtige til Danmark. Se SEL § 2, stk.1, litra c.

Skattepligten omfatter udbytte til selskaber og foreninger mv., som i øvrigt er undtaget fra skattepligt efter SEL § 3, stk. 1. Se SEL § 3, stk. 5.

Udenlandske statslige organer, der ikke er organiseret som et selskab eller en forening mv., er ikke begrænset skattepligtige til Danmark. Se TfS1994.236.

Hovedregel (Hvilke udbyttebeløb er omfattet)
Den begrænsede skattepligt omfatter først og fremmest udbyttebeløb, i hvilke der efter KSL § 65 skal indeholdes udbytteskat. Se SEL § 2, litra c, 1. punktum.

Det er både udbytte omfattet af LL § 16 A, stk. 1 og 2 og LL § 16 B, der skal indeholdes udbytteskat i ved udbetaling til udenlandske selskaber og foreninger mv. Se SEL § 2, stk. 1, litra c, 1. pkt. Der kan f.eks. være tale om følgende:

• Det årlige udloddede udbytte
• Likvidationsudlodninger, der ikke er foretaget i likvidationsåret
• Nedsættelse af aktiekapitalen

Som udbytte behandles også tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. SEL § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse.

(…)

Fritagelse for udbytteskat
Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, se ABL § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter

• bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller
• en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende.
  

Se SEL § 2, stk. 1, litra c, 6. punktum.

Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, se ABL § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Se SEL § 2, stk. 1, litra c, 7. punktum.

Skattepligten omfatter heller ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra a, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder/og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. Se SEL § 2, stk. 1, litra c, 8. punktum.

Skatterådet har i et bindende svar taget stilling til forståelsen af SEL § 2, stk. 1, litra c, 8. punktum. Se nærmere herom i SKM2011.441.SR.

Bemærk
Skattestyrelsen har i de seneste år rejst en række sager, hvor det gøres gældende, at hverken moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsterne afskærer Danmark fra at indeholde kildeskat på udbytter til udlandet, såfremt modtageren af udbytterne ikke er den retmæssige ejer. Vedrørende fastlæggelsen af begrebet retmæssig ejer og for udviklingen i sagerne om retmæssig ejer, henvises der til de nedenfor angivne afgørelser, domme mv.

(…)

Generel omgåelsesklausul
Ved lov nr. 540 af 29. april 2015, lov om ændring af ligningsloven, boafgiftsloven, fondsbeskatningsloven, skatteforvaltningsloven og forskellige andre love, er der indført en international omgåelsesklausul i ligningslovens § 3, som efterfølgende er erstattet af den generelle omgåelsesklausul ved lov nr. 1726 af 27. december 2018, dog med samme materielle indhold.

I LL § 3, stk. 1, er det fastsat, at skattepligtige skal se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Dette gælder også de fordele, der følger af direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater.

Det er ligeledes fastsat, jf. LL § 3, stk. 5, at skattepligtige ikke har fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Se afsnit C.I. for en nærmere gennemgang af LL § 3.

Bemærk
Indførelsen af omgåelsesklausulen i LL § 3, begrænser ikke de gældende muligheder for at tilsidesætte eller omkvalificere på andet grundlag.

(…)

Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.F.9.2.19.12.2 Tyskland - Gennemgang af DBO'en
(…)

Artikel 10: Udbytte
Artiklen afviger fra OECD's modeloverenskomst, se nærmere om OECD's modeloverenskomst artikel 10, C.F.8.2.2.10

Kildelandet kan beskatte udbytter med 15 pct. af bruttobeløbet, såfremt den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat.

Ejerandelskrav
Hvis det modtagende selskab direkte ejer mindst 10 pct. af kapitalen i det udbetalende selskab, som anses for hjemmehørende i kildelandet, og det modtagende selskab anses for at være den retmæssige ejer af udbyttet, kan kildelandet dog kun beskatte udbytter med 5 pct. Der er ikke noget krav om, at kapitalandelen skal have været ejet i en bestemt periode inden udbetalingen af udbyttet. Se artikel 10, stk. 3.

Hvis betingelserne i EU´s moder-/datterselskabsdirektiv er opfyldt, har det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende, ingen beskatningsret til udbytte, der udloddes til moderselskabet. Se artikel 10, stk. 3 og afsnit C.D.8.10.5 om EU´s moder-/datterselskabsdirektiv.

"Udbytte" omfatter i Tyskland også en stille deltagers indkomst, indkomst fra et Partiarisches Darlehen, Gewinnobligationen og lignende overskudsafhængig afkast samt udlodninger fra certifikater i investeringsforeninger. Se artikel 10, stk. 4. Partiarisches Darlehen er et lån, som er afhængigt af overskud. Gewinnobligationen er obligationer, hvor afkastet beregnes i forhold til overskuddet.

Indkomst af rettigheder og fordringer med overskudsafhængigt afkast, herunder i Tyskland også en stille deltagers indkomst, indkomst fra et Partiarisches Darlehen eller Gewinnobligationen, beskattes i kildelandet, hvis den er fradragsberettiget ved fastsættelsen af skyldnerens overskud. Kildelandets beskatning må ikke overstige 25 pct. af bruttoindkomsten. Se artikel 10, stk. 5.

Artikel 10 finder ikke anvendelse i de situationer, hvor den retmæssige ejer driver erhverv, i den stat, hvor det udbetalende selskab er hjemmehørende, gennem et fast driftssted eller udøver frit erhverv. Se nærmere om den situation i artikel 10, stk. 6.

Det vil herefter afhænge af kildelandets interne regler, om beskatningsretten udnyttes. Se om Danmarks interne regler for beskatning af udbytte i selskabskonstruktioner, samt om begrebet retmæssig ejer, samt LL § 3 i afsnit C.D.8.10.5 Udbytteindtægter (begrænset skattepligt - selskaber)

(…)

Kommentarerne til OECD's Modeloverenskomst af 2017
Artikel 3
10.17. Nr. ii) i definitionen omfatter enheder eller ordninger, som pensionskasser, der er omfattet af nr. i), anvender til indirekte investering. Pensionskasser investerer ofte sammen med andre pensionskasser og indskyder deres aktiver samlet i bestemte enheder eller ordninger og kan af forskellige kommercielle, juridiske eller administrative grunde investere via 100 % ejede enheder eller ordninger, der er hjemmehørende i den samme stat. Da sådanne ordninger og enheder alene handler som formidlere ved investering af midler, der anvendes til udbetaling af pensionsydelser til fysiske personer, er det hensigtsmæssigt at behandle dem ligesom de pensionskasser, der investerer gennem dem.

Spørgsmål 6
Lovgrundlag
Jf. lovgrundlag under spørgsmål 2.

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg

Art. 10
Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

Stk. 2. Sådant udbytte kan imidlertid også beskattes i den kontraherende stat, hvori det selskab, der betaler udbyttet, er hjemmehørende, og i henhold til lovgivningen i denne stat, men den skat, der pålægges, må, såfremt modtageren er udbyttets retsmæssige ejer, ikke overstige:

1. 5 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, hvis den retsmæssige ejer er et selskab (bortset fra et interessentskab og et kommanditselskab), der direkte ejer mindst 25 pct. af kapitalen i det selskab, som udbetaler udbyttet;
2. 15 pct. af bruttobeløbet af udbyttet i alle andre tilfælde.

De kontraherende staters kompetente myndigheder skal ved gensidig aftale fastsætte de nærmere regler for gennemførelsen af disse begrænsninger.

Dette stykke berører ikke adgangen til at beskatte selskabet af den fortjeneste, hvoraf udbyttet er udbetalt. (…)

Praksis
SKM2014.741.SR
Skatterådet bekræfter, at et amerikansk selskab og et italiensk selskab ikke er begrænset skattepligtige efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af likvidationsprovenu fra et dansk selskab, som udloddes samme år, som selskabet ophører, idet likvidationsprovenuet ikke er omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

Uanset om likvidationsudlodningen videreudloddes af det amerikanske selskab og det italienske selskab, ændres besvarelsen ikke herved, idet de bagvedliggende ejere er fysiske personer bosiddende i EU/EØS, der ikke er begrænset skattepligtige af aktieavancerne.

SKM2011.441.SR
Skatterådet kunne ikke bekræfte, at udbytte udloddet fra D A/S til C var skattefrit i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og dermed fritaget for dansk kildeskat, idet C ikke ansås for at være retmæssig ejer af udbyttet. Skatterådet tillagde det vægt, at udbyttet ansås for at ville strømme igennem de to holdingselskaber, C og B, og at holdingselskaberne hverken kunne påberåbe sig dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og x-land eller moder- og datterselskabsdirektivet, idet der på forhånd reelt ville være disponeret over udbytteudlodningen, som holdingselskaberne ikke ville have nogen selvstændig økonomisk interesse i at oppebære.

Kommentarerne til artikel 10 i OECDs Modeloverenskomst fra 2017
12 Kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 10, stk. 2, for at præcisere betydningen af ordene "udbetales … til en person, som er hjemmehørende", således som de anvendes i artiklens stk. 1. Det gøres herved klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten straks blev udbetalt direkte til en person, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten havde indgået en overenskomst.

12.1 Da udtrykket "retmæssig ejer" blev tilføjet for at adressere de potentielle vanskeligheder ved anvendelsen af ordene "udbetales … til en person, som er hjemmehørende" i stk. 1, var det hensigten, at det skulle fortolkes i denne sammenhæng og ikke henvise til en teknisk betydning, som det ville kunne have efter den nationale lovgivning i en given stat (faktisk var det således, at da udtrykket blev tilføjet stykket, havde det i mange stater ikke en præcis lovgivningsmæssig betydning). Udtrykket "retmæssig ejer" er derfor ikke anvendt i snæver teknisk forstand (således som den betydning det har i trustlovgivningen i mange common law-stater ), men det skal derimod forstås i sin kontekst, i særdeleshed i relation til ordene "udbetales … til en person, som er hjemmehørende" og i lyset af hensigten og formålet med overenskomsten, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og -omgåelse.

12.2 Når en indkomst betales til en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat og handler i egenskab af repræsentant eller stedfortræder, vil det ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, at kildestaten giver en lempelse eller fritagelse alene på grundlag af den direkte indkomstmodtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Den direkte indkomstmodtager er i denne sammenhæng en person, der er hjemmehørende i den anden stat, uden der som følge heraf opstår dobbeltbeskatning, da indkomstmodtageren ikke anses for at være ejer af indkomsten i skattemæssig henseende i den stat, hvor vedkommende er hjemmehørende.

12.3 Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle give en lempelse eller fritagelse, når en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som repræsentant eller stedfortræder blot fungerer som "gennemstrømningsenhed" ("conduit") for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport "Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies" , at et "gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for at være den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som i relation til den pågældende indkomst gør det til en bemyndiget eller administrator, der handler på vegne af andre parter.

12.4 I disse forskellige eksempler (repræsentant, stedfortræder, "gennemstrømningsselskab" i dets egenskab af bemyndiget eller administrator) er den direkte modtager af udbytte ikke den "retmæssige ejer", fordi modtagerens ret til at bruge og nyde udbyttet er begrænset af kontraktlige eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de modtagne udbetalinger til en anden person. En sådan forpligtelse vil sædvanligvis fremgå af relevante juridiske dokumenter, men kan eventuelt også være til stede i kraft af de faktiske omstændigheder, som klart viser, at modtageren i realiteten ikke har rettighederne til at bruge og nyde udbyttet uden at være bundet af en kontraktlig eller juridisk forpligtelse til at videreformidle de modtagne udbetalinger til en anden person. Denne type forpligtelse omfatter ikke kontraktlige eller juridiske forpligtelser, som ikke er betinget af, at den direkte modtager har modtaget udbetalingen, såsom en forpligtelse, der ikke er afhængig af modtagelsen af en sådan udbetaling, og som den direkte modtager har som debitor eller som part i finansielle transaktioner, eller sædvanlige fordelingsforpligtelser, som påhviler pensionsordninger eller kollektive investeringsinstitutter, som er berettiget til overenskomstmæssige fordele efter principperne angivet i pkt. 22-48 i kommentaren til art. 1. Når modtageren af udbytte har ret til at bruge og nyde udbyttet uden at være bundet af kontraktlige eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de udbetalinger, som vedkommende har modtaget, til en anden person, er modtageren den "retmæssige ejer" af dette udbytte. Det bør også bemærkes, at art. 10 henviser til den retmæssige ejer af udbyttet i modsætning til ejeren af aktierne, og de kan være forskellige i visse situationer.