Dokumentets metadata

Retmæssig ejer - kildebeskatning af udbytte fra dansk selskab til udenlandsk selskab

Skatterådet kan ikke bekræfte, at udbytte udloddet fra D A/S til C er skattefrit i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt. og dermed fritaget for dansk kildeskat. Ligeledes kan det ikke bekræftes, at udbyttet kan udloddes skattefrit i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. pkt. Skatterådet finder, at selskabet i X-land ikke kan anses for retmæssig ejer ("beneficial owner") af udbyttebeløbet.

Spørgsmål

1. Er udbytte udloddet fra D A/S til C skattefrit i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt. og dermed fritaget for dansk kildeskat?
2. Er udbytte udloddet fra D A/S til C skattefrit i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. pkt. og dermed fritaget for dansk kildeskat?

Svar

1. Nej, se indstilling og begrundelse
2. Nej, se indstilling og begrundelse

Beskrivelse af de faktiske forhold

C er et i X-land registreret selskab, der blev stiftet af A, X-land. A ejer størstedelen af kapitalen i C. Den resterende del af kapitalen ejes af B, X-land.

Spørgers repræsentant har anført, at det skal lægges til grund, at C, A og B er gyldigt stiftede og eksisterende i henhold til de for selskaberne gældende regler i X-land.

D A/S har oplyst, at de påtænker at udlodde udbytte.

Spørgers repræsentant har videre oplyst, at da C er en selvstændig enhed med selvstændig ledelse og beslutningskompetence, kan det i sagens natur ikke på forhånd og med sikkerhed vides, om og hvordan ledelsen i C rent faktisk vil træffe beslutning om at disponere over det modtagne udbytte fra D A/S. Da Skatteministeriet har oplyst, at der efter ministeriets opfattelse ikke kan svares på de stillede spørgsmål, hvis det ikke kan oplyses, hvordan C antages at ville disponere over det modtagne udbytte fra D A/S, oplyser spørger at følgende kan lægges til grund for det bindende svar:

Spørger antager, at størstedelen af udbyttet vil blive udloddet som udbytte af C til selskabets ejere B og A, og at størstedelen af udbyttet udloddet fra C til B vil blive udloddet som udbytte til B´s ejer A En mindre del af udbyttet antages at ville blive anvendt af C, B og A til betaling af omkostninger eller hensat til betaling af forventede omkostninger. Spørger antager endvidere, at udbytte udloddet til A vil blive betalt (som udbytte og/eller renter og/eller afdrag på gæld) til bagvedliggende selskaber eller A's kreditorer. Spørger antager tillige, at beløb betalt af A til bagvedliggende selskaber, vil blive overført til de ultimative investorer, men spørger er ikke bekendt med på hvilken måde sådanne overførsler vil finde sted eller hvordan de vil blive behandlet skattemæssigt.

Spørgers repræsentant har videre oplyst, at skattemyndighederne i X-land har bekræftet, at C er retmæssig ejer af udbytte fra D A/S, og, der er således fremlagt certifikat fra skattemyndighederne

i X-land. og hvori det er udtalt:

"The Tax Authorities of X-land -....certify that, to the best of their knowledge and in conformity with the income tax regulations applicable in X-land,

C:

• Is a company within the meaning of Article 2, paragraph 1 of the Council Directive of 23 July 1990 (90/435/EEC)
• Is effectively managed in X-land within the meaning of Paragraph ... and has its central administration in X-land within the meaning of Article ... of the X-land Income Tax Law,
• Is resident in X-land within the meaning of Article 4 of the Tax Convention between X-land and Denmark,
• Is subject to corporate tax without any possibility of an option or being exempt
• Is the beneficial owner of any dividend paid on its shares held in D A/S or any other income derived there from."

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Spm. 1:

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt. har følgende ordlyd:

"Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra a, i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder."

Bestemmelsen blev indført i forbindelse med implementeringen af ændringen af moder/datterselskabsdirektivet og det anføres i forarbejderne til bestemmelsen:

"De nye virksomheder, der medtages på listen over selskaber, der er omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra a, er selskabsskattepligtige i den medlemsstat, hvor de er hjemmehørende, men nogle af dem betragtes på grund af deres juridiske karakteristika af andre medlemsstater som skattemæssigt transparente. Ifølge betragtningerne til ændringsdirektivet bør medlemsstater, der behandler ikke-hjemmehørende skattepligtige selskaber som transparente på dette grundlag, give en passende skattelettelse med hensyn til de indtægter, der er en del af moderselskabets beskatningsgrundlag.

[...]

Transparente selskaber er ikke omfattet af den begrænsede skattepligt af udbytte fra danske selskaber i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, idet skattepligten i henhold til denne bestemmelse påhviler selskaber og foreninger m.v. som nævnt i selskabsskattelovens § 1, stk. 1. Der er således ikke behov for en bestemmelse om, at transparente selskaber, der er omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet, ikke er begrænset skattepligtige i Danmark af udbytte fra danske selskaber.

Efter danske regler påhviler skattepligten af udbytte, der tilfalder et transparent selskab, selskabsdeltagerne.

Det foreslås derfor, at udenlandske selskabsdeltagere i et transparent selskab, der er omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet, ikke skal være begrænset skattepligtige i Danmark af udbytte fra det transparente selskabs danske datterselskab. Dette skal gælde, uanset om selskabsdeltageren er et selskab eller en fysisk person og uanset selskabsdeltagernes ejerandel i det transparente selskab."

C er et X-landsk selskab af typen "..." og er således et af de selskaber, der er optaget på listen over selskaber, der er omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra i moder-/datterselskabsdirektivet. Efter intern X-landsk skatteret betragtes C endvidere som et selvstændigt skattesubjekt og selskabet er underlagt X-landsk selskabsskat.

Som følge heraf er udbytte udloddet fra D A/S til C skattefrit i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., hvis C efter intern dansk skatteret må anses for et transparent selskab.

Vedtægter for C er vedlagt som bilag til anmodningen.

Det fremgår af vedtægterne for C, at selskabet i alt væsentligt svarer til et dansk kommanditselskab.

Da såvel hæftelses- som ledelsesforholdene i C svarer til hæftelses- og ledelsesforholdene i et dansk kommanditselskab, er det repræsentantens opfattelse, at C efter intern dansk skatteret må anses for et transparent selskab.

Som følge heraf er udbytte udloddet fra D A/S til C skattefrit i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt. Det bemærkes hertil, at selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt. ikke stiller krav om, at Danmark skal være forpligtet til at frafalde eller nedsætte beskatningen af udbytte efter reglerne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder-/datterselskabsdirektivet.

Repræsentanten har videre anført, at det i Skatteministeriets indstilling er anført, at et selskab alene kan anses for et "moderselskab" i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., hvis beskatning af udbytte skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder-/datterselskabsdirektivet.

Dette er efter repræsentantens opfattelse oplagt ikke korrekt.

En sådan betingelse fremgik ikke af den oprindelige ordlyd af bestemmelsen eller af forarbejderne til denne.

Skatteministeriet er tilsyneladende af den opfattelse, at betingelsen fremgik indirekte af ordene "moderselskab som nævnt i 2. pkt." i den oprindelige formulering af selskabsskattelovens § 2, litra c, stk. 1. Repræsentanten bemærker hertil, at en sådan betingelse klart ikke fremgik af 2. pkt., der havde følgende ordlyd:

"Skattepligten omfatter ikke udbytte, som oppebæres af et selskab m.v. (moderselskab), der ejer mindst 20 pct. af aktiekapitalen i det udbyttegivende selskab (datterselskabet) i en sammenhængende periode på mindst et år, inden for hvilken periode udbytteudlodningstidspunktet skal ligge."

Tværtimod fremgår det af de oprindelige forarbejder til bestemmelsen, at:

"Transparente selskaber er ikke omfattet af den begrænsede skattepligt af udbytte fra danske selskaber i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, idet skattepligten i henhold til denne bestemmelse påhviler selskaber og foreninger m.v. som nævnt i selskabsskattelovens § 1, stk. 1. Der er således ikke behov for en bestemmelse om, at transparente selskaber, der er omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet, ikke er begrænset skattepligtige i Danmark af udbytte fra danske datterselskaber."

Det fremgår således udtrykkeligt af de oprindelige forarbejder, at moderselskaber i form af transparente enheder på intet tidspunkt havde været skattepligtige af udbytte udloddet fra danske selskaber, idet skattepligten påhvilede deltagerne i moderselskabet. Endvidere fremgik det udtrykkeligt af bestemmelsens ordlyd, at det var deltagerne i moderselskabet (og ikke moderselskabet) som skatteretligt skulle anses for at oppebære udbyttet.

Det forekommer på denne baggrund besynderligt og utroværdigt, at det oprindeligt skulle have været en betingelse for anvendelse af bestemmelsen, at der efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder-/datterselskabsdirektivet skulle ske frafald eller nedsættelse af beskatningen af moderselskabet. Moderselskabet var jo slet ikke skattepligtigt i Danmark.

Spørgsmål 1 skal besvares på baggrund af den nugældende formulering af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., og det følger hverken direkte eller indirekte af den nugældende formulering, at bestemmelsen alene finder anvendelse, hvis beskatning af udbytte skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder-/datterselskabsdirektivet.

Formuleringen af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt. blev ændret i 2009, hvor ordene "som nævnt i pkt. 3" udgik. Samtidig hermed blev formulering af pkt. 3 ændret, således at betingelsen om, at beskatning af udbytte skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelsen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder-/datterselskabet, lovteknisk blev flyttet til dette pkt.

Hvis det - som det gøres gældende af Skatteministeriet - oprindeligt skulle have været en betingelse for anvendelse af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., at beskatning af udbytte skulle frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder-/datterselskabsdirektivet, ville det have været særdeles misvisende at slette henvisningen til pkt. 3, når betingelsen om frafald eller nedsættelse samtidig blev flyttet til netop pkt. 3.

Også sammenhængen mellem den i 2009 gennemførte ændring af formuleringen af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt. og den samtidige ændring af bestemmelsens 3. pkt. tilsiger derfor, at der ikke i forhold til 5. pkt. gælder noget krav om, at beskatning af udbytte skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder-/datterselskabsdirektivet.

Skatteministeriets synspunkt forekommer derfor at være en ren efterrationalisering, som naturligvis ikke kan ændre ved, at der hverken i ordlyd eller forarbejder til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt. er hjemmel til at opstille et sådant krav.

Spm. 2:

Det er en betingelse for anvendelse af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. pkt., at der er tale om udlodning af udbytte til et selskab, der enten er berettiget til de fordele, der følger af en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark eller til de fordele, der følger af moder-/datterselskabsdirektivet.

A) Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og X-land

Repræsentanten har anført, at det som nævnt oven for er repræsentantens opfattelse, at C efter intern dansk skatteret må anses for et transparent selskab. Det afgørende for, hvorvidt C skal anses for en skattepligtig person specifikt i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og X-land er imidlertid, hvorvidt C i X-land anses for et selvstændigt skattesubjekt, jf. således kommentarerne til OECD's modeloverenskomst under artikel 1, pkt. 5. Det fremgår heraf, at

"I tilfælde hvor et interessentskab behandles som et selskab eller beskattes på samme måde, er det en person, der er hjemmehørende i den kontraherende stat, der beskatter interessentskabet på det grundlag, der er nævnt i artikel 4, stk. 1, og det er derfor berettiget til overenskomstens fordele."

Dette følger tilsvarende af praksis, jf. Skatterådets afgørelse i SKM2008.491.SR , hvor Skatterådet fandt, at en udenlandsk enhed, der var transparent efter intern dansk skatteret, var berettiget til overenskomstfordele. Det anføres i afgørelsen:

"På baggrund af ovenstående er det således ikke muligt at anse B for et selskab i henhold til selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

[...]

Det er SKAT's opfattelse, at spørgsmålet herefter beror på, hvorvidt B i henhold til overenskomsten skal opfattes som et selskab.

I kommentarerne til OECDs modeloverenskomst art. 1, pkt. 5 er der indarbejdet bestemmelser om overenskomstanvendelse for personselskaber på baggrund af OECDs partnershiprapport fra 1999.

Af kommentarerne følger det, at såfremt et personselskab behandles som et selskab eller beskattes på samme måde, i den stat (i dette tilfælde Q), hvori personselskabet er organiseret, er Danmark forpligtet til at acceptere Q's skattemæssige kvalifikation som et selvstændigt skattesubjekt. B skal således i henhold til overenskomsten opfattes som et selskab."

Ved afgørelsen af, om C er berettiget til de fordele, der følger af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og X-land, er Danmark således forpligtet til at acceptere X-lands skattemæssige kvalifikation af C som et selvstændigt skattesubjekt og dermed en skattepligtig person omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

Artikel 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og X-land har følgende ordlyd:

"...."

Idet det lægges til grund at de øvrige betingelser i dobbeltbeskatningsoverenskomsten er opfyldt, er det afgørende for besvarelsen af, om Danmark i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten er forpligtiget til at frafalde eller nedsætte beskatning af udbytte fra D, om C er retmæssig ejer af udbyttet.

Begrebet "retmæssig ejer" har været en del af OECD modeloverenskomsten og kommentarerne hertil siden 1977.

I kommentaren til OECD modeloverenskomsten er problematikken omkring retmæssig ejer primært omtalt under punkt 12 til artikel 10. Kommentarerne har følgende ordlyd:

"12. Kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 12, stk. 2, for at tydeliggøre betydningen af ordene "betalt.. til en person, der er hjemmehørende", således som de anvendes i artiklens stk. 1. Det gøres herved klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten umiddelbart blev betalt til en person, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten har indgået en overenskomst. Udtrykket retmæssig ejer er ikke anvendt i en snæver teknisk betydning, men skal ses i sammenhæng med og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse.

12.1 Når indkomst betales til en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat og som handler i sin egenskab af agent eller mellemmand, vil det ikke være i overensstemmelse med hensigten eller formålet med overenskomsten, at kildestaten indrømmer lempelse eller skattefritagelse alene på grundlag af den umiddelbare indkomstmodtagers status som person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Den umiddelbare indkomstmodtager er i denne situation en person, der er hjemmehørende i den anden stat, men ingen dobbeltbeskatning opstår som følge af, at indkomstmodtageren ikke anses for ejer af indkomsten i skattemæssig sammenhæng i den stat, hvor han er hjemmehørende. Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som gennemstrømningsenhed (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport "Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies", at et gennemstrømningsselskab normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation den pågældende indkomst, gør det til en "nullitet" eller "administrator", der handler på vegne af andre parter.

12.2 Med forbehold for artiklens andre betingelser vedbliver begrænsningen i kildestatens beskatningsret at eksistere, når en agent eller en mellemmand hjemmehørende i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og betaleren, med mindre den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Stater, der ønsker at udtrykke dette tydeligere, kan frit gøre det under bilaterale forhandlinger."

Af kommentarerne til OECDs modeloverenskomsten kan det udledes, at agenter og mellemmænd samt gennemstrømningsselskaber ikke er retmæssige ejere af udbytte. For så vidt angår gennemstrømningsselskaber er det dog yderligere en udtrykkelig betingelse, at selskabet har så snævre beføjelser til at råde over udbyttet, at det reelt i relation til udbyttet er en nullitet eller administrator.

C anerkendes i X-land som et selvstændigt rets- og skattesubjekt, og C er civilretlig ejer af aktierne i D A/S. C råder over lokaler i X-land, har en person ansat og indestående på selskabets bankkonto har genereret betydelige renteindtægter for C.

Der foreligger ikke aftaler om råderetten over udbytte modtaget af C fra D A/S. Beslutning om at disponere over modtaget udbytte vil alene kunne træffes af C´s ledelse.

D A/S har oplyst, at selskabet forventer at udlodde et udbytte på ....kr..

C har p.t. ikke væsentlig gæld, der forventes betalt med udbytte modtaget fra D A/S. Overordnet set kan C's ledelse derfor beslutte helt eller delvist (i) at anvende det modtagne udbytte til at tilbagebetale det pågældende lån (ii) ikke at disponere over de modtage udbytte, men blot lade dette stå på selskabets bankkonto, (iii) at investere det modtagne udbytte eller (iv) at udlodde det modtage udbytte til selskabets ejere.

Det er på baggrund af ovenstående repræsentantens opfattelse, at C må anses for retmæssig ejer af udbytte modtaget fra D A/S.

Såfremt SKAT måtte være af den opfattelse, at C ikke er berettiget til de fordele, der følger af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og X-land og/eller ikke kan anses for retmæssig ejer af udbytte modtaget fra D A/S, er det repræsentantens opfattelse, at A og B i så fald må anses for berettiget til de fordele, der følger af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og X-land og må anses for retmæssige ejere af deres respektive andele af udbyttet.

B) Moder-/datterselskabsdirektivet:

Da C er et af de selskaber, der er optaget på listen over selskaber, der er omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra i moder-/datterselskabsdirektivet, og da C er underlagt X-landsk selskabsskat følger det direkte af moder-/datterselskabsdirektivet, at C er berettiget til direktivets fordele.

Der er ikke i moder-/datterselskabsdirektivet et krav om at udbyttemodtageren er "retmæssig ejer" af udbytterne.

Direktivets artikel 1, stk. 2, har følgende ordlyd:

"Dette direktiv er ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug."

Det følger imidlertid af såvel bestemmelsens ordlyd som af Landsskatterettens kendelse i SKM2010.268.LSR , at direktivets fordele alene kan nægtes i det omfang national lovgivning indeholder særskilt og specifik hjemmel hertil. I SKM 2010.268.LSR anfører Landsskatteretten således følgende:

"Ifølge direktiv 90/435/EØF om fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater art. 5, fritages udbytte, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, for kildeskat.

Af direktivets art. 1, stk. 2 fremgår: "Dette direktiv er ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug""

Det følger heraf, at direktivets fordele kan nægtes med hjemmel i national rets bestemmelser om hindring af svig og misbrug. I dansk ret findes ikke lovbestemmelser med dette sigte, men hjemmel til hindring af svig og misbrug følger af retspraksis.

Da H1 S.a.r.l. anses for rette indkomstmodtager af udbyttet, og da der ud fra realitetsbetragtninger ikke kan ske tilsidesættelse af de foretagne dispositioner, anses der ikke i dansk ret at være hjemmel til at nægte selskaberne de fordele, der følger af direktivet. Der kan blandet andet henvises til Højesterets domme af 30. oktober 2003 og 7. oktober 2006 offentliggjort i henholdsvis SKM2003.482.HR og SKM2006.749.HR samt til EF-Domstolens dom i sag C-321/05 (Hans Markus Kofoed) og Skatteministeriets kommentar offentliggjort i SKM2007.843.DEP .

Som følge heraf skal udbyttet i medfør af direktivets artikel 5 fritages for kildeskat."

Som nævnt ovenfor anerkendes C i X-land som et selvstændigt rets- og skattesubjekt, og C er civilretlig ejer af aktier i D. Som følge heraf må C anses for rette indkomstmodtager af udbytte udloddet på selskabets aktier i D. Selv hvis man måtte indtage det - efter repræsentantens opfattelse forkerte synspunkt, at C ikke kan anses for retmæssig ejer af udbyttet i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og X-land, er C derfor berettiget til de fordele, der følger af moder-/datterselskabsdirektivet.

Repræsentanten har videre anført, at der i forbindelse med anmodningen er fremsendt erklæring fra skattemyndighederne i X-land, hvori skattemyndighederne i X-land bl.a. bekræfter, at C "is the beneficial owner of any dividend paid on its shares held in D A/S".

Skatteministeriet anmodes om at forholde sig til, at skattemyndighederne i X-land således har afgivet nævnte bekræftelse.

Endvidere har repræsentanten anført, at det i Skatteministeriets indstilling er anført, at Skatteministeriet på baggrund af det oplyste finder, at hverken C eller A kan anses for retmæssig ejer af det påtænkte udbytte "idet der på forhånd reelt vil være disponeret over udbytteudlodningen."

Det er repræsentantens opfattelse, at det ikke kan lægges til grund, at der reelt på forhånd vil være disponeret over udbytteudlodningen. Det er korrekt, som også anført indledningsvist, at spørger forventer, at C vil træffe beslutning om at udlodde udbytte, men dette er alene en forventning og på ingen måde udtryk for, at der "reelt vil være disponeret" på forhånd.

Det bemærkes i øvrigt, at det forhold, at C måtte træffe beslutning om at udlodde udbytte til sine ejere i forlængelse af modtagelsen af udbytte fra spørger, ikke i sig selv indebærer, at C ikke kan anses for at have reel råderet over det fra spørger modtagne udbytte, jf. hertil senest OECD's "discussion draft" vedrørende "Clarification of the meaning of "beneficial owner" in the OECD model tax convention", hvori der bl.a. foreslås indsat en række præciserede kommentarer til artikel 11, herunder bl.a. følgende:

"The recipient of a dividend is the "beneficial owner"of that dividend where he has the full right to use and enjoy the dividend unconstrained by a contractual or legal obligation to pass the payment received to another person."

Det kan lægges til grund, at C ikke er underlagt nogen form for kontraktmæssig eller anden form for juridisk pligt til at viderebetale udbytte modtaget fra spørger, og som følge heraf må C anses for retmæssig ejer.

Skatteministeriets indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Er udbytte udloddet fra D A/S til C skattefrit i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt. og dermed fritaget for dansk kildeskat?

Den nuværende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., er indført med lov nr. 1375 af 20. december 2004. Formålet med denne lov var at implementere ændringerne af moder-/datterselskabsdirektivet (2003/123/EØF).

En af ændringerne i direktivet var, at der på listen over selskabstyper omhandlet af direktivet blev optaget selskaber, der anses for selskabsskattepligtige i den medlemsstat, hvor de er hjemmehørende, men anses for skattemæssigt transparente i andre medlemsstater.

Der blev derfor ved implementeringen i Danmark vedtaget særlige regler for så vidt angår udbytter, der tilfalder selskaber hjemmehørende i et EU-land (men som anses for at være skattemæssigt transparent i Danmark) fra et dansk datterselskab, således at disse (efter danske regler) transparente selskaber - under de samme betingelser - blev tildelt den samme skattefritagelse som andre moderselskaber omhandlet af direktivet.

Den vedtagne ordlyd af bestemmelsen ved lov nr. 1375 af 20. december 2004 var følgende:

"Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber som nævnt i 2. pkt., der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra a, i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet,".

Det fremgik således klart, at de transparente moderselskaber skulle være moderselskaber som nævnt i bestemmelsens 2. pkt. Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, fik dermed følgende udformning:

"c) oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1, bortset fra udlodninger fra obligationsbaserede investeringsforeninger som nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 2 d, stk. 3, eller oppebærer afståelsessummer omfattet af ligningslovens § 16 B. Skattepligten omfatter ikke udbytte, som oppebæres af et selskab m.v. (moderselskabet), der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det udbyttegivende selskab (datterselskabet) i en sammenhængende periode på mindst et år, inden for hvilken periode udbytteudlodningstidspunktet skal ligge. Ved udbytteudlodninger i kalenderårene 2005 og 2006 udgør den i 2. pkt. nævnte ejerandel dog 20 pct., og ved udbytteudlodninger i kalenderårene 2007 og 2008 udgør den i 2. pkt. nævnte ejerandel 15 pct. Det er en betingelse, at beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor selskabet er hjemmehørende. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber som nævnt i 2. pkt., der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra a, i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet,"

Et moderskab var (og er) alene et "moderselskab som nævnt i 2. pkt.", hvis beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor selskabet er hjemmehørende, jf. således 4. pkt.

De transparente selskaber skulle således opfylde de samme betingelser som andre moderselskaber, der ikke var skattepligtige af udbytter fra danske datterselskaber. Det var således ikke hensigten, at de transparente selskaber skulle stilles bedre end andre moderselskaber.

Ved L 202 (lov nr. 525 af 12. juni 2009) blev selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, omskrevet, således at det tidligere 2. pkt. (var i mellemtiden blevet 3. pkt.) i stedet fik følgende udformning:

"Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende."

Samtidigt blev 5. pkt. ændret som følge af omskrivningen af 3. pkt., idet henvisningen til "som nævnt i 3. pkt." bortfaldt. Efter bemærkningerne til ændringen er der alene tale om en "konsekvensændring". Der er således ikke tiltænkt materielle ændringer med sletningen af henvisningen til "3. pkt.".

Udtrykket "moderselskab" i 5. pkt. skal derfor forstås som et moderselskab omhandlet af de forudgående punktummer i § 2, stk. 1, litra c.

Ved ændringerne af moder-/datterselskabsdirektivet (2003/123/EØF), skete der således en udvidelse af de selskaber, der var optaget på listen over selskabstyper omhandlet af direktivet, og herunder med selskaber, der anses for selskabsskattepligtige i den medlemsstat, hvor de er hjemmehørende, men anses for skattemæssigt transparente i andre medlemsstater.

Ved implementeringen af ændringsdirektiver og indførelsen af 5. pkt. i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er de transparente selskaber nu sidestillet med øvrige udenlandske selskaber optaget på listen i moder-/datterselskabsdirektivet (2003/123/EØF), og der er altså ikke tale om en udvidet beskyttelse af transparente selskaber. De bliver blot sidestillet med udenlandske selskaber, der efter dansk ret anses for at være selvstændige skattesubjekter.

Det skal derfor undersøges, om kildebeskatningen ved en udlodning til C skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor selskabet er hjemmehørende. Dette medfører, at det skal undersøges, om C er retmæssig ejer af udbytteudlodningen.

I henhold til Skatteministeriets nedenstående besvarelse af spørgsmål 2, finder Skatteministeriet ikke, at C kan anses for retmæssig ejer af de påtænkte udbytteudlodninger, Det påtænkte udbytte fra D A/S til C anses ikke for at være udbytte, hvor der skal ske frafald eller nedsættelse af beskatningen efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og X-land.

Skatteministeriet finder derfor ikke, at beskatningen af udbytter fra D A/S til C er fritaget for kildeskat efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt.

Spørgsmål 2

Er udbytte udloddet fra D A/S til C skattefrit i henhold til selskabsskattelovens

§ 2, stk. 1, litra c, 3. pkt. og dermed fritaget for dansk kildeskat?

Retsgrundlaget

Det følger af SEL § 2, stk. 1, litra c, at udbytter fra danske selskaber, der udbetales til udenlandske selskaber, er begrænset skattepligtige her til landet, medmindre en sådan beskatning skal frafaldes efter EUs moder-/datterselskabsdirektiv, direktiv 90/435 EØF eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Når der anvendes et holdingselskab i et andet EU-land, opnår koncernen som udgangspunkt, at der ikke kan indeholdes kildeskat på udbytter fra Danmark på grund af bestemmelser i moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsterne.

Retmæssig ejer

Det er imidlertid Skatteministeriets opfattelse, at hverken moder- datterselskabsdirektivet eller den dansk/X-landske dobbeltbeskatningsoverenskomst afskærer Danmark fra at indeholde kildeskat af udbyttebeløbet, såfremt det X-landske selskab ikke kan anses for retmæssig ejer ("beneficial owner") af udbyttebeløbet.

Udtrykket "retmæssig ejer" har været benyttet i OECD´s Modelkonvention og kommentarerne hertil siden revisionen af modelkonventionen i 1977.

Modelkonventionens kommentarer om retmæssig ejer er løbende blevet præciseret, og der er efter Skatteministeriets opfattelse ikke grundlag for at hævde, at der herved er sket materielle ændringer i relation til, hvad der forstås ved udtrykket.

I kommentarerne til Modelkonventionen er spørgsmålet om forståelsen af udtrykket retmæssig ejer navnlig behandlet i punkt 12, 12.1 og 12.2 til artikel 10, hvori det (med Skatteministeriets fremhævninger) er anført:

"12. Kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 10, stk. 2, for at tydeliggøre betydningen af ordene “betalt... til en person, der er hjemmehørende", således som de anvendes i artiklens stk. 1. Det gøres herved klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten umiddelbart blev betalt til en person, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten har indgået en overenskomst. Udtrykket retmæssig ejer er ikke anvendt i en snæver teknisk betydning, men skal ses i sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse.

12.1 Når en indkomst betales til en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat og som handler i sin egenskab af agent eller mellemmand, vil det ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, at kildestaten indrømmer lempelse eller skattefritagelse alene på grundlag af den umiddelbare indkomstmodtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Den umiddelbare indkomstmodtager er i denne situation en person, der er hjemmehørende i den anden stat, men ingen dobbeltbeskatning opstår som følge heraf, da indkomstmodtageren ikke anses for ejer af indkomsten i skattemæssig henseende i den stat, hvori han er hjemmehørende. Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som "gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport "Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies", at et "gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en "nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter.

12.2 Med forbehold af artiklens andre betingelser vedbliver begrænsningen i kildestatens beskatningsret at eksistere, når en agent eller en mellemmand, hjemmehørende i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og betaleren, medmindre den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. (Modelteksten blev ændret i 1995 for at tydeliggøre dette punkt, som er i overensstemmelse med alle medlemsstaternes opfattelse). Stater, der ønsker at udtrykke dette tydeligere, kan frit gøre det under bilaterale forhandlinger."

Der er efter Skatteministeriets opfattelse gode argumenter for at forstå disse kommentarer således, at det er udbyttemodtagerens (reelle) manglende dispositionsret, der er et væsentligt omdrejningspunkt for fastlæggelsen af, om udbyttemodtageren skal anses for retmæssig ejer, således at kildeskat skal frafaldes/nedsættes.

Det er i kommentarerne til Modelkonventionen understreget, at begrebet "retmæssig ejer" i overenskomsterne ikke anvendes i en snæver teknisk betydning, men skal ses i sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse.

Efter Skatteministeriets opfattelse er det således en grundlæggende forudsætning for pålæggelse af kildeskat på udbytter, der udloddes til et moderselskab i et DBO-land, og som har begrænsede eller endog ikke-eksisterende (reelle) beføjelser til at disponere over udbyttebeløbet, at det konkret kan påvises eller sandsynliggøres, at transaktionen har skatteundgåelse eller -unddragelse (eller "misbrug") som formål eller konsekvens.

Af kommentarerne fremgår, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten ikke i sig selv afskærer/begrænser kildestatsbeskatning af udbytte, medmindre den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Afgørende for fastlæggelsen af beneficial owner er efter kommentarerne, om den formelle udbyttemodtager blot "fungerer som "gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst".

Det er Skatteministeriets opfattelse, at kommentarerne til modelkonventionen må forstås således, at det ikke i sig selv er afgørende, om udbyttebeløbene umiddelbart videreføres til de bagvedliggende ejere, idet det afgørende er den formelle beløbsmodtagers manglende beføjelse til selv at råde over de udbetalte beløb, idet de bagvedliggende ejere fuldstændigt afgør, hvordan der skal forholdes med indkomne beløb. Denne fortolkning bekræftes efter Skatteministeriets opfattelse også af den i kommentarerne omtalte rapport fra Committee of Fiscal Affairs.

Når der anvendes et holdingselskab i et andet EU-land, opnår koncernen som udgangspunkt, at der ikke kan indeholdes kildeskat på udbytter fra Danmark på grund af bestemmelser i moder-/datterselskabsdirektivet. Endvidere indeholder dobbeltbeskatningsoverenskomster bestemmelser herom.

Skatteministeriet finder ikke, at holdingselskabskonstruktioner aldrig skal respekteres, således at et udbyttemodtagende holdingselskab ikke kan påberåbe sig en dobbeltbeskatningsoverenskomst indgået med kildelandet med henblik på fritagelse for eller begrænsning af kildelandsbeskatning.

Efter Skatteministeriets opfattelse afskærer en dobbeltbeskatningsoverenskomst dog ikke kildestatsbeskatning, når de bagvedliggende ejere - som ikke selv er hjemmehørende i et land, hvormed der er indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst - på forhånd eller "automatisk" har disponeret over beløbene, eller det i øvrigt må lægges til grund, at holdingselskabet ikke har nogen praktisk mulighed for at disponere på anden måde end fastlagt af ejerne, og når det fremgår, at holdingselskabet i relation til de konkrete transaktioner anvendes for at muliggøre skatteunddragelse - her for at undgå kildeskat på udbytter.

EU-retten

Det er Skatteministeriets opfattelse, at der ikke er noget til hinder for at afskære selskaber, som er etableret i en anden medlemsstat fra at påberåbe sig EU-retten - herunder de harmoniserede regler, der følger af bl.a. moder-/ datterselskabsdirektivet - når det må lægges til grund, at etableringen af et holdingselskab i en anden medlemsstat "tager sigte på at undgå kildeskat på betalinger til ikke-europæiske foretagender, hvis en sådan konstruktion ikke tjener noget kommercielt formål", jf. Europa-Kommissionens fortolkning af "Rent kunstige arrangementer" offentliggjort i EUT 2008, C 116/13.

I moder-/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2, er det da også fastsat, at "dette direktiv ikke er til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug".

Denne fortolkning har efter Skatteministeriets opfattelse tillige støtte i retspraksis fra Domstolen, jf. bl.a. Cadbury Schweppes-dommen (sag C-196/04, Cadbury Schweppes, Saml. 2006, s. I-7995) og Halifax-dommen (sag C-255/02, Halifax, Saml. 2006, s. I-1609).

Skatteministeriet er derfor af den opfattelse, at EU-retten ikke i videre omfang end de på Modelkonventionen baserede dobbeltbeskatningsoverenskomster kan anses for at afskære Danmark fra at gennemføre en kildestatsbeskatning af renter og udbytter, når de pågældende beløbs beneficial owners er personer hjemmehørende uden for EU.

Skatteministeriets indstilling vedrørende spørgsmål 2

Ovenfor er gennemgået de væsentligste faktuelle forhold, der typisk vil skulle undersøges, og den tilhørende juridiske argumentation for, hvordan det i hvert enkelt tilfælde vil skulle bedømmes, om det udbyttemodtagende EU-selskab kan anses for beneficial owner - og dermed om der er pligt til for det danske udbytteudloddende selskab at indeholde kildeskat ved udlodning af udbytte.

Beneficial ownership er således en transaktionsbestemt vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særlig med henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over udlodningen.

Skatteministeriet bemærker i den forbindelse, at Danmark efter dansk ret foretager en selvstændig vurdering af, om selskabet er beneficial owner i forhold til interne danske regler samt dobbeltbeskatningsoverenskomsten og EU-retten - naturligvis under iagttagelse af bl.a. kommentarerne til modelkonventionen, EU-fotolkningsbidrag m.v. X-lands vurdering er således ikke afgørende.

Skatteministeriet finder det således ikke afgørende, at C i X-land anerkendes som et selvstændigt rets- og skattesubjekt.

Skatteministeriet finder det ligeledes ikke afgørende, at C råder over lokaler i X-land, har en person ansat og har indestående på bankkonto m.v. Det afgørende er derimod, om C i forbindelse med den påtænkte udlodning kan anses for at være retmæssig ejer/ beneficial owner af beløbet, eller reelt må anses for at være en gennemstrømningsenhed for en anden.

Om den konkrete transaktion er det oplyst, at D A/S påtænker at udlodde til dets aktionærer.

Ved besvarelsen har spørgers repræsentant oplyst, at det kan lægges til grund, at størstedelen af udbyttet vil blive udloddet som udbytte af C til selskabets ejere B og A, og at størstedelen af udbyttet udloddet fra C til B vil blive udloddet som udbytte til B's ejer A En mindre del af udbyttet antages at ville blive anvendt af C, B og A til betaling af omkostninger eller hensat til betaling af forventede omkostninger. Spørger antager endvidere, at udbytte udloddet til A vil blive betalt (som udbytte og/eller renter og/eller afdrag på gæld) til bagvedliggende selskaber eller A's kreditorer. Spørger antager tillige, at beløb betalt af A til bagvedliggende selskaber vil blive overført til de ultimative investorer, men spørger er ikke bekendt med på hvilken måde sådanne overførsler vil finde sted eller hvordan de vil blive behandlet skattemæssigt.

Skatteministeriet finder på baggrund af det oplyste, at udbyttet må anses for at ville strømme igennem de to holdingselskaber i X-land, og at holdingselskaberne hverken kan påberåbe sig dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og X-land eller moder- datterselskabsdirektivet, idet der på forhånd reelt vil være disponeret over udbytteudlodningen, som holdingselskaberne ikke vil have nogen selvstændig økonomisk interesse i at oppebære. Holdingselskaberne kan dermed ikke anses for retmæssig ejer af udbytteudlodningen.

Dette indebærer, at D A/S skal indeholde kildeskat af udbytteudlodningen til C (X-land), jf. SEL § 2, stk. 1, litra c, 3 pkt.

Skatteministeriet indstiller derfor, at der svares "nej" til spørgsmål 2.

Skatteministeriet bemærker, at der i den konkrete anmodning ikke foreligger tilstrækkelige oplysninger om den bagvedliggende ejerstruktur, men i det omfang gennemstrømningen sker til selskaber, der er hjemmehørende i et DBO-land eller et EU-land, vil der eventuelt ske nedsættelse eller frafald af kildeskatten.

Skatteministeriet baserer denne vurdering på, at hensigten med kravet om, at den formelle modtager af udbytterne er udbytternes retmæssig ejer, er at forhindre skatteunddragelse og misbrug. Et misbrug foreligger som udgangspunkt ikke, hvis udbytterne umiddelbart strømmer videre til et selskab i et DBO-land eller et EU-land, såfremt den bagvedliggende retmæssige ejer, har modtaget et beløb, der er

1. beløbsmæssigt identisk med det beløb, der i første led er strømmet videre,
2. har samme karakter som det fra Danmark udbetalte beløb, dvs., at beløbet må ikke have ændret karakter, således at det i domicillandet ikke undergives en beskatning efter samme regelsæt, som det ville være blevet, hvis beløbet var udbetalt direkte fra Danmark til den pågældende retmæssige ejer,
3. beløbet skal være modtaget og beskattet i samme indkomstperiode, og på samme måde, som hvis det var blevet udbetalt direkte fra Danmark til den bagvedliggende retmæssige ejer.

Det skal endelig nævnes, at såfremt udbyttet strømmer videre til en transparent enhed, rejser det en række problemstillinger.

Hertil skal det særligt bemærkes, at selv om næste ejerleds domicilland betragter enheden som transparent, kan der være tilfælde, hvor næste ejerled ikke kan påberåbe sig en DBO. Dette vil ske, hvis der efter domicillandets regler er mulighed for at vælge at anse enheden for et selvstændigt skattesubjekt. Der skal i den anledning henvises til TfS2003.167.LSR, hvor Landsskatteretten fandt, at DBO´en mellem Danmark og USA ikke fandt anvendelse, idet USA ikke anså en ellers transparent enhed for transparent på grund af anvendelsen af check the box- reglerne.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skatteministeriets indstilling og begrundelse.