Dokumentets metadata

Skattefri fusion - bortfald af kildeartsbegrænset tab

Den 28. oktober 2008, hvor der var indtrådt koncernforbindelse - og dermed tvungen national sambeskatning - mellem to selskaber, jf. SEL, § 31, stk. 3, skulle anses for den skattemæssige fusionsdato mellem selskaberne, uanset at fusionen selskabsretligt fik virkning fra den 1. januar 2008, jf. fusionsskattelovens § 5, stk. 3. Det medførte bortfald af kildeartsbegrænset tab, ikke alene for perioden forud for den 1. januar 2008, men også for perioden 1. januar - 28. oktober 2008. Tab på aktier i det indskydende selskab forud for etableringen af koncernforbindelsen kunne derfor ikke udnyttes af det fortsættende selskab. (Tidligere SKM2010.440 LSR).

Parter

H1 ApS
(advokat Michael Serup)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Lars Apostoli)

Afsagt af landsdommerne

Anne Louise Bormann, Lotte Wetterling og Beth von Tabouillot (kst.).

Denne sag, der er anlagt ved byretten den 4. august 2010, er ved kendelse af 14. oktober 2010 henvist til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.

Sagsøgeren, H1 ApS, har nedlagt påstand om, at Skatteministeriet tilpligtes at anerkende, at H1 ApS efter fusion pr. 1. januar 2008 med HH Holding ApS kan videreføre og udnytte aktietab realiseret af HH Holding ApS i indkomståret 2008 forud for den 28. oktober 2008, jf. aktieavancebeskatningsloven § 8, stk. 2, og fusionsskatteloven § 8, stk. 1.

Sagsøgte, Skatteministeriet, har påstået frifindelse.

Sagsfremstilling

Den 11. maj 2010 traf Landsskatteretten følgende afgørelse vedrørende H1 ApS:

"...

Klagen angår Skatterådets bindende svar af 24. juni 2009 i Skatteministeriet.420.SR . Spørgsmål og svar var følgende:

Kan SKAT bekræfte, at aktietab, der er fradragsberettiget i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 2, og som er realiseret i indkomståret 2008, men før 28. oktober 2008 i HH Holding ApS, kan fremføres af moderselskabet, H1 ApS til modregning i senere års gevinster, hvis den planlagte lodrette fusion med moderselskabet gennemføres med fusionsdatoen 1. januar 2008 for H1 ApS og 28. oktober 2008 for HH Holding ApS?

Skatterådets svar

Nej.

Landsskatterettens afgørelse

Landsskatteretten stadfæster svaret "Nej".

Sagens oplysninger

Ved brev af 6. februar 2009 blev der anmodet om bindende svar vedrørende en påtænkt fusion i år 2008 af H1 ApS og HH Holding ApS - som begge havde kalenderårsregnskab - efter fusionsskattelovens regler om skattefri fusion med H1 ApS som modtagende selskab og HH Holding ApS som indskydende selskab. Anmodningen var vedlagt kopi af fusionsplan underskrevet den 24. december 2008, hvorefter fusionen har virkning fra den 1. januar 2008.

H1 ApS (ejet af A) blev stiftet i forbindelse med en skattefri aktieombytning i indkomståret 2007 ved apportindskud af aktier i det børsnoterede selskab H2 A/S. Selskabet har herefter været moderselskab for og sambeskattet med H2 A/S.

Den 28. oktober 2008 erhvervede H1 ApS majoriteten (70 %) af anparterne i As personlige investeringsselskab HH Holding ApS, fra hvilken dato dette selskab indtrådte i sambeskatning med H1 ApS og H2 A/S. Efterfølgende erhvervede H1 ApS den resterende ejerandel i HH Holding ApS (fra As søn, BA).

HH Holding ApS, som blev stiftet i 1984 og drev virksomhed med investering i start-up virksomhed og almindelig portefølgeinvestering, har i indkomstår 2008, men før den 28. oktober 2008 (dvs. for perioden 1. januar 2008 - 27. oktober 2008) realiseret et fradragsberettiget aktietab (efter reglerne om afståelse efter mindre end 3 års ejertid i aktieavancebeskatningslovens dagældende § 8) i størrelsesorden 169 mio. kr. Herudover har selskabet fremførbare tab fra 2007 og tidligere indkomstår i størrelsesorden 50-80 mio., kr.

Ifølge anmodningen om bindende svar ønskes fusionen gennemført med virkning fra 1. januar 2008 for det modtagende selskab H1 ApS, men fra den 28. oktober 2008 for det indskydende selskab HH Holding ApS, jf. hhv. stk. 1 og stk. 3 i fusionsskattelovens § 5.

Klagen angår, at det - ved gennemførelse af den i anmodningen påtænkte fusion - ikke er anset at kunne bekræftes, at aktietabet, der er realiseret af det indskydende selskab HH Holding ApS i perioden 1. januar 2008 - 27. oktober 2008, dvs. i indkomst 2008, men før den skattemæssige fusionsdato for det indskydende selskab, kan fremføres af det modtagende selskab H1 ApS til modregning i senere års gevinster.

Skatterådets afgørelse

Spørgsmålet handler om hvorvidt et realiseret tab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 2, opstået før den skattemæssige fusionsdato, men i indkomståret 2008, kan udnyttes af det modtagende selskab.

Skatterådet har - i overensstemmelse med SKATs indstilling - besvaret spørgsmålet med "nej".

Fusionsskatteloven § 8, stk. 8, lyder

"Foreligger der ved fusionen i et af selskaberne uudnyttede fradragsberettigede tab fra tidligere indkomstår, kan dette tab uanset reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 3, ... ikke fremføres til fradrag i det modtagende selskab."

På baggrund af de almindelige bemærkninger til fusionsskattelovens § 8, stk. 8, anses det at være intentionen, at denne bestemmelse skal fortolkes på samme måde som fusionsskattelovens § 8, stk. 6, om behandlingen af skattemæssige underskud. Ved vedtagelsen af fusionsskattelovens § 8, stk. 8, ved lov nr. 874 af 3. december 1999 (L 22 1999-2000) var begrundelsen (under Almindelige bemærkninger):

"Regeringen har den 28. maj 1999 stemt for vedtagelse af beslutningsforslag B 135 ... om afskaffelse af adgangen til at kunne overføre uudnyttede skattemæssige tab til modregning i fremtidige gevinster ved skattefri fusion m.v. ... Den gunstige skattemæssige behandling af ovennævnte uudnyttede tab ved skattefri dispositioner er ikke velbegrundet. Det bør på samme måde som for skattemæssige underskud principielt ikke være muligt at fusionere sig m.v. til skattemæssige tab. Skattemæssige tab bør således ikke behandles skattemæssigt gunstigere end skattemæssige underskud ved en skattefri fusion...".

I bilag 6 til lov nr. 874/1999 fremgår det

"Med vedtagelsen af lovforslaget i sin nuværende form vil tab, der på fusionsdatoen er urealiserede, men på et tidspunkt efter en skattefri fusion ... realiseres, fortsat kunne fradrages i en fremtidig skattepligtig gevinst efter en skattefri fusion ... For tab, der er realiseret forud for fusionsdatoen vil det som udgangspunkt gælde, at disse tab ikke vil kunne fremføres til fradrag i en skattepligtig gevinst efter en skattefri fusion.

..."

I høringssvarene vedrørende lov nr. 874/1999 svarede Skatteministeriet til både Advokatrådet og Rådet for Dansk Forsikring og Pension, at kildeartsbegrænsede tab ikke kan overføres mellem sambeskattede selskaber. Princippet fra høringssvarene må gælde på samme måde ved en fusion, hvor det indskydende selskab ophører, således at et tab opstået inden fusionen ikke kan benyttes af det modtagende selskab. Et tilsvarende princip gælder for underskud hos et selskab inden sambeskatningen, som kun kan modregnes i dette selskabs overskud, jf. selskabsskattelovens § 31, stk. 2, 6. pkt.

Når der i fusionsskattelovens § 8, stk. 8, står "tidligere indkomstår" skal det forstås som tiden frem til den skattemæssige fusionsdato.

Synspunktet - at fusionsskattelovens § 5, stk. 3, og selskabsskattelovens § 31, stk. 3, ikke har nogen betydning i forhold til fremførsel af fradragsberettigede tab efter fusionsskatteloven § 8, stk. 8 - kan ikke tiltrædes. Fusionsskattelovens § 8, stk. 6, giver ikke mulighed for overførsel af underskud indenfor et indkomstår, når der er foretaget delårsopgørelse. Da fusionslovens § 8, stk. 6, skal fortolkes i overensstemmelse med principperne om delårsopgørelse skal fusionsskattelovens § 8, stk. 8, ligeledes fortolkes i overensstemmelse med brugen af delårsopgørelser Når sambeskatningsreglerne har forrang for fusionsskattelovens regler om skattefri fusion, må dette princip i øvrigt gælde for hele regelsættet om skattefri fusion og således ikke kun for afsnittet om underskudsfremførsel.

Det fremgår af høringssvare til lov nr. 343 af 18. april 2007 (L 11OA 2006-2007), jf. Skatteministeriets svar på spørgsmål fra FSR, at hvis et selskab eksempelvis fusioneres ind i en ny koncern med skattemæssig fusionsdato den 1. juli og selskabsretlig fusionsdato den 1. januar, finder fusionsskattelovens § 8, stk. 6, anvendelse på selskabets underskud i perioden fra 1. januar til 1. juli.

Udtrykket fusionsdato i fusionsskatteloven skal - således som det altid må anses for at have været tilfældet - forstås som den skattemæssige fusionsdato. Før indførelsen af fusionsskatteloven § 5, stk. 3, var den skattemæssige og regnskabsmæssige fusionsdato sammenfaldende og der er ikke efter indførelsen af fusionsskatteloven § 5, stk. 3, sket en ordlydsændring af fusionsskatteloven § 8, stk. 8.

Når der i selskabsskattelovens § 31, stk. 3, 3. pkt. står: "... foretages en indkomstopgørelse efter skattelovgivningens almindelige regler ...", skal udtrykkes "indkomstopgørelse fortolkes bredt, herunder kan et aktietab være en del af indkomstopgørelsen opgjort efter selskabsskattelovens § 31, stk. 3, jf. nærmere afgørelsen side 18-19. Herunder er der henvist til forarbejderne til bestemmelsen (betænkningen til L 121 - senere lov nr. 426 af 6. juni 2005). Det er alene nødvendigt med en særskilt bestemmelse om aktietab i fusionsskattelovens § 8, stk. 8, fordi fradragsretten for disse tab er udskudt til en modsvarende gevinst opnås. Et aktietab skal således betragtes som en udgift (det vil sige et indkomstelement), hvor fradragsretten blot er udskudt til det tidspunkt, hvor der opnås en aktiegevinst.

Klagerens påstand og argumenter

Der er nedlagt påstand om, at Skatterådets svar ændres til ‘ja".

...

Landsskatteretten bemærkninger og begrundelse

Anmodningen om bindende svar angår en på daværende tidspunkt påtænkt fusion efter fusionsskattelovens regler af moderselskabet H1 ApS som modtagende selskab og datterselskabet HH Holding ApS som indskydende selskab, hvor begge selskaber har kalenderårsregnskab. Fusionen - selskabsretligt med virkning fra den 1. januar 2008 - gennemføres i relation til fusionsskattelovens § 5 med skattemæssig fusionsdato den 1. januar 2008 for det modtagende selskab, jf. bestemmelsens stk. 1, og den 28. oktober 2008 for det indskydende selskab, jf. bestemmelsens stk. 3.

Den skattemæssige fusionsdato for HH Holding ApS skyldes, at der den 28. oktober 2008 blev etableret koncernforbindelse med H1 ApS efter sambeskatningsreglerne i selskabsskattelovens § 31 og 31 C, således at indkomsten for det indskydende selskab HH Holding ApS skal opgøres efter reglerne i selskabsskattelovens § 31, stk. 3, om delsårsopgørelse.

Spørgsmålet angår et aktietab, som i perioden 1. januar 2008 - 27. oktober 2008 er realiseret af HH Holding ApS, jf. aktieavancebeskatningslovens dagældende § 8, hvorefter tab kan fradrages i årets aktiegevinster, jf. bestemmelsens stk. 2, eller i senere års aktiegevinster, jf. bestemmelsens stk. 3.

Det kan i overensstemmelse med den påklagede afgørelse tiltrædes, at spørgsmålet - om aktietabet kan fremføres af moderselskabet H1 ApS til modregning i senere års gevinster - er besvaret med "nej".

I fusionsskattelovens dagældende § 8, stk. 8, hedder det

"Foreligger der ved fusionen i et af selskaberne uudnyttede fradragsberettigede tab fra tidligere indkomstår, kan dette tab uanset reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 3, og § 9 A, stk. 3, kursgevinstlovens § 31, stk. 3, og ejendomsavancebeskatningslovens § 6, stk. 4, ikke fremføres til fradrag i det modtagende selskab."

I fusionsskattelovens § 5, stk. 1 og 3, om skattemæssig fusionsdato hedder det:

Stk. 1

Datoen for den i forbindelse med fusionen udarbejdede åbningsstatus for det modtagende selskab anses ¡ skattemæssig henseende for fusionsdato. Det er en betingelse for anvendelsen af reglerne i denne lov, at fusionsdatoen er sammenfaldene med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår.

Stk. 3

Skal indkomsten i et selskab, som deltager i fusionen, opgøres efter reglerne i selskabsskattelovens § 31, stk. 3, som følge af at koncernforbindelsen, jf. selskabsskattelovens § 31 C, er ophørt eller etableret inden eller i forbindelse med fusionen, anvendes tidspunktet for ophøret henholdsvis etableringen af koncernforbindelsen uanset stk. 1 og 2 som skattemæssig fusionsdato for selskabet. Det kræves ikke, at de fusionerende selskaber har samme skattemæssige fusionsdato.

I selskabsskattelovens § 31, stk. 3 - hvortil der henvises i fusionsskattelovens § 5, stk. 3 - hedder det i bestemmelsens pkt. 1-5:

"Hvis der ikke har været koncernforbindelse med et selskab hele året, medregnes indkomsten i den del af indkomståret, hvor der har været koncernforbindelse, jf. § 31 C, ved opgørelsen af sambeskatningsindkomsten. Skattemæssige afskrivninger, herunder straksfradrag efter afskrivningslovens § 18, kan maksimalt foretages i forhold til, hvor stort en del indkomstperioden udgør af et kalenderår. På det tidspunkt, hvor koncernforbindelse etableres eller ophører, jf. § 31 C, foretages en indkomstopgørelse efter skattelovgivningens almindelige regler for den periode af det pågældende selskabs indkomstår, der er forløbet, som om perioden udgør et helt indkomstår. De skattemæssige værdier og valg af periodiseringsprincipper m.v., der er lagt til grund ved indkomstopgørelsen på dette tidspunkt, anvendes ved indkomstopgørelsen for den resterende del af indkomståret. 1.4. pkt. gælder, uanset om det pågældende selskab i forbindelse med eller efter koncernforbindelsens ophør eller etablering deltager i en omstrukturering, der gennemføres med skattemæssig virkning tilbage til et tidspunkt før koncernforbindelsens ophør henholdsvis etablering."

Ved sagens afgørelse er der som udgangspunkt ikke grundlag for at tiltræde synspunktet, at den skattemæssige fusionsdato i fusionsskattelovens § 5, stk. 3, er uden betydning for tab omfattet af fusionsskattelovens § 8, stk. 8.

For selskaber omfattet af selskabsskatteloven gælder, jf. selskabsskattelovens § 8: "Den skattepligtige indkomst opgøres efter skattelovgivningens almindelige regler, for så vidt de efter deres indhold er anvendelige på de i denne lov omhandlede selskaber og foreninger m.v., jf. dog § 8 A, stk. 2". For sambeskattede selskaber er det summen af den skattepligtige indkomst for hvert enkelt selskab opgjort efter skattelovgivningens almindelige regler med de undtagelser, der gælder for sambeskattede selskaber, der som udgangspunkt indgår ved opgørelsen af sambeskatningsindkomsten jf. selskabsskattelovens § 31, stk. 2, 1. pkt. Opgørelsen af den skattepligtige indkomst for selskaber - såvel sambeskattede som ikke sambeskattede - sker således med udgangspunkt i skattelovgivningens almindelige regler, herunder således også reglerne i aktieavancebeskatningsloven. For så vidt det er gjort gældende, at ordet "indkomsten" i fusionsskattelovens § 5, stk. 3, og ordene indkomstopgørelse efter skattelovgivningens almindelige regler" i selskabsskattelovens § 31, stk. 3, 3. pkt., ikke omfatter tab, der skal behandles skattemæssigt efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens dagældende § 8, stk. 2, ses der hverken ud fra lovtekst eller forarbejder at være grundlag for at tiltræde dette synspunkt.

Det er i denne forbindelse uden betydning, at aktietab - i modsætning til underskud omfattet af ligningslovens § 15 - i relation til sambeskatningsreglerne kun kan modregnes i selskabers egen gevinst. Denne forskel i relation til sambeskatningsreglerne kan således heller ikke begrunde, at anvendelsesområdet for fusionsskattelovens § 5, stk. 3, skulle være forskelligt i relation til fusionsskattelovens § 8 afhængig af, om der er tale om underskud omfattet af bestemmelsens stk. 6, eller tab omfattet af bestemmelsens stk. 8.

Som konsekvens af, at den skattemæssige fusionsdato for det indskydende selskab er den 28. oktober 2008, jf. fusionsskattelovens § 5, stk. 3, sammenholdt med indkomstopgørelsen for dette selskab efter reglerne i selskabsskattelovens § 31, stk. 3, er det således indkomsten vedrørende det indskydende selskabs aktiver og passiver fra og med den 28. oktober 2008, der indgår ved indkomstopgørelsen for det modtagende selskab for indkomstår 2008. Indkomsten for det indskydende selskab for perioden 1. januar 2008 - 27. oktober 2008, herunder aktietabet for denne periode, kan således ikke anses for realiseret af det modtagende selskab, men må anses som et tab "fra tidligere indkomstår" omfattet af aktieavancebeskatningslovens dagældende § 8, der ikke kan fremføres til fradrag i det modtagende selskab, jf. fusionsskattelovens dagældende § 8, stk. 8.

Det følger af selskabsskatteloven § 31, stk. 3, 3. pkt., at indkomstopgørelsen efter skattelovgivningens almindelige regler skal opgøres med udgangspunkt i, at perioden udgør et helt indkomstår, jf. herved i øvrigt vedrørende ordene "som om perioden udgør et helt indkomstår" Landsskatterettens afgørelse i SKM2008.528.LSR .

Successionsreglerne i fusionsskatteloven, hvorefter det modtagende selskab ved fusionen succederer i det indskydende selskabs skattemæssige stilling med hensyn til overtagne aktiver og passiver, jf. fusionsskattelovens § 8, stk. 1, kan ikke begrunde en ændret bedømmelse. Den skattemæssige fusionsdato for det indskydende selskab den 28. oktober 2008, jf. fusionsskattelovens § 5, stk. 3, medfører, at fusionen ikke kan tillægges virkning længere tilbage end til dette tidspunkt, jf. også fusionsskatteloven § 7 om ansættelsen af det indskydende selskabs skattepligtige indkomst i tiden fra udløbet af sidste sædvanlige indkomstår og indtil fusionsdatoen. Successionsreglerne medfører således ikke, at tab, der er realiseret af det indskydende selskab før den skattemæssige fusionsdato for dette selskab, men efter den skattemæssige fusionsdato for det modtagende selskab, kan anses for realiseret af det modtagende selskab.

Det fremgår således også af forarbejderne til fusionsskattelovens § 5, stk. 3 - som for skattepligtige fusioner selskabsskattelovens § 8 A - at skæringsdatoen i relation til disse bestemmelser som udgangspunkt ikke kan tillægges virkning længere tilbage end til det tidspunkt, hvor koncernforbindelse etableres. I forarbejderne til fusionsskattelovens § 5, stk. 3 - som oprindeligt indsat i § 5 ved lov nr. 426 af 6. juni 2005 - hedder det bl.a. (betænkning L 121 - Ad ændringsforslag nr. 18):

"Forslaget skal ses i sammenhæng med ændringsforslag nr. 6, hvor reglerne for indkomstopgørelsen i selskaber, der kun er koncernforbundne en del af indkomståret, præciseres. ... Tilsvarende er det ved etablering af koncernforbindelsen kun indkomsten i det pågældende selskab fra dette tidspunkt, der skal medregnes ved indkomstopgørelsen, selv om selskabet efterfølgende deltager i en omstrukturering.

...

Det foreslås, at fusionsdatoen i relation til et selskab, hvor koncernforbindelsen til andre selskaber er ophørt eller etableret inden eller i forbindelse med fusionen, ikke kan ligge før tidspunktet for ophøret henholdsvis etableringen.

Der henvises i øvrigt til bemærkningerne om ændringsforslag nr. 3 og nr. 6."

Under nævnte ændringsforslag nr. 3 (vedrørende selskabsskatteloven § 8 A) hedder det bl.a.:

"Selskabsskattelovens § 8 A indeholder mulighed for at gennemføre en skattepligtig fusion med skattemæssig tilbagevirkende kraft til skæringsdatoen for den udarbejdede åbningsbalance for det modtagende selskab.

...

Med ændringsforslaget kan skæringsdatoen for et selskab i disse tilfælde ikke tillægges virkning længere tilbage i tid end det tidspunkt, hvor det pågældende selskabs koncernforbindelse med andre selskaber blev etableret eller ophørte.

Hvis eksempelvis et indskydende selskab, der har været koncernforbundet med andre selskaber indtil den 1. marts, den 1. maj fusionerer med et modtagende selskab, der ikke er en del af en koncern, kan fusionen, for så vidt angår det indskydende selskab, ikke tillægges skattemæssig virkning længere tilbage end den 1. marts.

Det vil således være ... Det vil ligeledes være indkomsten vedrørende det indskydende selskabs aktiver og passiver fra og med den 1. marts, der skal medregnes ved det modtagende selskabs indkomstopgørelse. Indkomsten for perioden fra den 1. januar til den 28. februar medregnes hos den koncern, som det pågældende selskab ikke længere er koncernforbundet med.

...

Det foreslås, at det i sådanne tilfælde ikke kræves, at de fusionerende selskaber skal have samme skattemæssige skæringsdato. Baggrunden herfor er ønsket om at undgå at pålægge et modtagende selskab at udarbejde et nyt regnskab pr. denne dato, hvor det indskydende selskabs koncernforbindelse er ophørt."

På det således foreliggende, og da der i øvrigt ikke ses at være fremkommet oplysninger, der giver grundlag for at tiltræde synspunktet, at den påklagede afgørelse er i strid med de relevante lovbestemmelser, tiltrædes afgørelsen.

Svaret "Nej" stadfæstes derfor."

Procedure

H1 ApS har til støtte for påstanden i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument af 19. maj 2011, hvoraf fremgår

"Sagen drejer sig om, hvorvidt der i fusionsskatteloven (FUSL) er hjemmel til at afskære H1 ApS som fortsættende selskab efter en fusion med datterselskabet HH Holding ApS fra at udnytte et såkaldt kildeartsbegrænset aktietab, der er realiseret af HH Holding ApS efter den regnskabsmæssige fusionsdato (1. januar 2008), men inden datoen for etablering af sambeskatning mellem selskaberne (28. oktober 2008).

1.1. Sagens faktum og den juridiske problemstilling

H1 ApS var og er ejet af stifteren af H2 A/S (i dag H3 A/S), A. H1 ApS var og er moderselskab for og sambeskattet med HH Holding ApS var ejet af A med 68,75 % og af hans søn BA med 31,25 %. HH Holding ApS drev venture- og investeringsvirksomhed.

HH Holding ApS realiserede i perioden 1. januar 2008 til 28. oktober 2008 et aktietab på i størrelsesordenen kr. 169 mio. HH Holding ApS havde desuden fremførbare tab fra 2007 og tidligere indkomstår i størrelsesordenen af kr. 50-80 mio. Det ligger fast, at de pågældende aktietab, var fradragsberettigede for HH Holding ApS - dog ikke i selskabets skattepligtige indkomst men alene til modregning i eventuelle senere aktiegevinster, jf. aktieavancebeskatningslovens (ABL) § 8, stk. 2.

H1 ApS og HH Holding ApS havde engagement med Sydbank med krydsende hæftelser og sikkerhedsstillelser, og selskaberne havde betydelige interne mellemregninger. Da finanskrisen eskalerede i efteråret 2008, var det tvingende nødvendigt at forenkle strukturen for at mindske den juridiske og hæftelsesmæssige kompleksitet.

På den baggrund overdrog A den 28. oktober 2008 sine anparter i HH Holding ApS til H1 ApS, og der blev efterfølgende gennemført skattefritaget fusion af selskaberne efter fusionsskatteloven med regnskabsmæssig virkning pr. 1. januar 2008. Det bemærkes, at fusionen blev vedtaget den 20. maj 2009 efter, at SKAT havde tilkendegivet, at fusionen ville indebære bortfald af det i sagen omhandlede aktietab. Fusionen var således ikke skattemæssigt begrundet.

I henhold til FUSL § 5, stk. 1, var den skattemæssige fusionsdato for H1 ApS den 1. januar 2008.

Da HH Holding ApS etablerede koncernforbindelse med H1 ApS den 28. oktober 2008, indtrådte der samtidig tvungen sambeskatning af selskaberne, jf. selskabsskattelovens (SEL) § 31, og der skulle som skæring for denne sambeskatning udarbejdes en periodeindkomstopgørelse for HH Holding ApS for perioden 1. januar 2008 - 27. oktober 2008, jf. SEL § 31, stk. 3, til sikring af at det kun var selskabets skattepligtige indkomst for den efterfølgende del af indkomståret, 28. oktober 2008 - 31. december 2008, der blev medtaget i sambeskatningen.

For at sikre, at der ikke gennem skattefri fusion kan opnås sambeskatning i videre omfang, end det følger af SEL § 31, stk. 3, er der i FUSL § 5, stk. 3, indsat en særlig værnsregel, der konkret indebærer, at den skattepligtige indkomst i HH Holding ApS uanset fusionen pr. 1. januar 2008 først kan overføres til H1 ApS fra og med sambeskatningsdatoen den 28. oktober 2008. Denne dato anses ifølge FUSL § 5, stk. 3, som skattemæssig fusionsdato for HH Holding ApS.

Det ligger imidlertid fast, at et kildeartsbegrænset aktietab som det i denne sag ikke indgår i den skattepligtige indkomst, og at tabet derfor heller ikke omfattes af sambeskatningsreglerne i SEL § 31. I stedet indeholder FUSL § 8, stk. 8, en særlig værnsregel, der fastslår, at de fusionerende selskabers kildeartsbegrænsede aktietab mv. fra indkomstår forud for fusionsåret bortfalder ved fusion. Aktietab fra fusionsåret anses imidlertid for realiseret af det fortsættende selskab og bortfalder derfor ikke.

Den juridiske problemstilling i sagen er, om den særlige værnsregel i § 5, stk. 3, der udelukkende er begrundet i sambeskatningsreglerne i SEL § 31, kan udstrækkes til at finde anvendelse udenfor sit værnsområde og endog skal gives forrang over den særregel, der specifikt er indsat til regulering af kildeartsbegrænset aktietab.

1.2. H1 ApS' juridiske synspunkter

H1 ApS gør gældende, at fusionsskatteloven er baseret på et almindeligt successionsprincip, der indebærer, at de aktiver, der fremgår af fusionsbalancen, skattemæssigt overtages af det modtagende selskab pr. den regnskabsmæssige fusionsdato og at gevinst og tab efter denne dato derfor anses for realiseret af det modtagende selskab.

Dette princip følger af FUSL § 8, stk. 1, og hviler i øvrigt på det tilsvarende selskabsretlige successionsprincip ved fusion, idet et ophørende selskab anses for opløst og dets rettigheder og forpligtelser anses for overgået som helhed til det fortsættende selskab med virkning pr. den regnskabsmæssige fusionsdato, jf. nu selskabslovens § 250, jf. § 237, stk. 3, nr. 8.

Den i sagen gennemførte fusion pr. 1. januar 2008 indebærer altså, at H1 ApS skal anses som ejer af alle aktiver og passiver i henhold til fusionsregnskabet, og at det er H1 ApS, der har realiseret gevinster og tab i perioden efter 1. januar 2008.

H1 ApS gør videre gældende, at adgangen til at udnytte kildeartsbegrænset aktietab er særskilt reguleret i FUSL § 8, stk. 8, og at fortolkning og anvendelse af denne bestemmelse må have forrang (lex specialis) frem for den særlige værnsregel i lovens § 5, stk. 3.

Det følger af FUSL § 8, stk. 8, at de fusionerende selskabers eventuelle aktietab fra "tidligere indkomstår" bortfalder ved fusionen. Bestemmelsen er samtidig en bekræftelse af, at aktietab i fusionsåret videreføres af det modtagende selskab, jf. successionsprincippet ovenfor, uanset hvilket af de deltagende selskaber tabet er realiseret i, og uanset hvornår i fusionsåret tabet er realiseret.

Den omstændighed, at et af selskaberne i fusionsåret måtte træde ind i eller ud af en sambeskatning, er ifølge FUSL § 8, stk. 8, uden betydning i relation til adgangen til at fremføre aktietab efter fusionen.

Begrebet "indkomstår" er fast defineret i SEL § 10, og der findes hverken i denne bestemmelse eller i FUSL § 8, stk. 8, eller forarbejderne til SEL § 31 eller FUSL § 5, stk. 3, holdepunkter for, at en periodeindkomstopgørelse i henhold til SEL § 31, stk. 3, skal anses som et "indkomstår" i relation til FUSL § 8, stk. 8. Som anført i stævningen er Skatteministeriets synspunkter herom uden fortolkningsmæssig dækning og må derfor blankt afvises.

Det må i den forbindelse bemærkes, at FUSL § 8, stk. 8, der blev indført ved lov nr. 874 i 1999, ikke blev ændret i forbindelse med indførelsen af de nye sambeskatningsregler i SEL § 31, FUSL § 5, stk. 3, og SEL § 10, stk. 5, ved lov nr. 426 i 2005, og der er derfor intet hjemmelsmæssigt grundlag for at ændre rækkevidden af bestemmelsen blot med henvisning til disse senere ændringer af andre bestemmelser.

Ligeledes må det bemærkes, at Lovgiver allerede ved lov nr. 399 i 1996 rent faktisk valgte at værne imod såkaldt mellemperiodeunderskud (perioden fra den regnskabsmæssige fusionsdato til vedtagelsesdatoen) ved indførelse af en særregel i FUSL § 8, stk. 7, uden på nogen måde at begrænse adgangen til at fradrage mellemperiodetab. Lovgiver havde derfor et oplagt forlæg for mellemperioderegulering, da man i 1999 indførte FUSL § 8, stk. 8, jf. ovenfor, og fraværet af en særlig værnsregel for mellemperiodetab er derfor udtryk for en positiv lovgivningsbeslutning. Skatteministeren fastslog i den forbindelse udtrykkeligt, at kildeartsbegrænset aktietab ikke indgår i og derfor ikke skal reguleres på samme måde som underskud i den skattepligtige indkomst.

Det ligger i sagen fast, at begge de fusionerende selskaber havde kalenderåret som indkomstår, og at de i sagen omhandlede aktietab er realiseret i indkomståret 2008, der også var fusionsåret. Der er således ikke i FUSL § 8, stk. 8, hjemmel til at afskære H1 ApS fra at udnytte aktietabet til senere modregning i eventuelle fremtidige gevinster.

H1 ApS gør endelig gældende, at FUSL § 5, stk. 3, ikke giver hjemmel til at begrænse den adgang til fremførsel af fusionsårets aktietab, der forudsætningsvist er fastslået i § 8, stk. 8, jf. stk. 1, og bemærkningerne ovenfor.

Det gøres gældende, at FUSL § 5, stk. 3, er en værnsregel, der udelukkende er begrundet i sambeskatningsreglerne i SEL § 31, og at reglen derfor må fortolkes indskrænkende, så den ikke får rækkevidde udenfor dens værnsområde og gives forrang over den særregel, der specifikt er indsat til regulering af kildeartsbegrænset aktietab, jf. FUSL § 8, stk. 8.

Det er afgørende at forstå, at selskaber uden koncernforbindelse til andre selskaber principielt kan fusionere og overføre fusionsårets underskud samt aktietab mv. til det fortsættende selskab. Dette kan endog ske uden tilladelse. Den eneste begrænsning findes i FUSL § 8, stk. 7, der i beskedent omfang regulerer det fortsættende selskabs adgang til at udnytte mellemperiodeunderskud, jf. bemærkningerne ovenfor.

Selv om erkendelsen heraf er helt fraværende i Skatterådets, Landsskatterettens og Skatteministeriets argumentation i denne sag, er dette faktisk lovgivningens udgangspunkt. Der består altså efter fusionsskatteloven ret og pligt til at lade det fortsættende selskab videreføre fusionsårets aktietab, når de fusionerende selskaber ikke har koncernforbindelse til andre selskaber.

Det relevante spørgsmål i denne sag er derfor, hvilken betydning det skal have, at et af de fusionerende selskaber så har koncernforbindelse til et andet selskab. Det korte svar er, at det ikke skal have betydning.

Er der koncernforbindelse og dermed sambeskatning mellem to selskaber, kan underskud i den skattepligtige indkomst i ét selskab udnyttes ved modregning i det andet selskabs overskud. Derfor giver det mening at udarbejde periodeindkomstopgørelse ved etablering og ophør af koncernforbindelse, jf. SEL § 31, stk. 3, og det giver mening at sikre, at sambeskatningsreglerne ikke omgås ved i stedet at gennemføre sammenlægning af selskaber ved en fusion med tilbagevirkende kraft, jf. FUSL § 5, stk. 3.

Da kildeartsbegrænset aktietab mv. notorisk ikke indgår i et selskabs skattepligtige indkomst og notorisk ikke kan "overføres" til koncernforbundne selskaber i en sambeskatning, indebærer etablering og ophør af koncernforbindelse og dermed sambeskatning i henhold til SEL § 31 ingen mulighed for ændret udnyttelse af selskabets realiserede aktietab, og det vil derfor også fuldstændigt savne logisk og saglig begrundelse at lade sambeskatningsreglerne have betydning for adgangen til at videreføre aktietabet efter en fusion.

H1 ApS gør gældende, at denne forståelse har afgørende betydning for fortolkningen af FUSL § 5, stk. 3. Bestemmelsen er indsat som værn af SEL § 31, stk. 3, og bestemmelsen kan derfor ikke gives en rækkevidde, der går udover indholdet af og formålet med SEL § 31, stk. 3. Da SEL § 31, stk. 3, ikke omfatter kildeartsbegrænsede aktietab mv., kan FUSL § 5, stk. 3, heller ikke selvstændigt give hjemmel til at afskære sådanne aktietab.

Den omstændighed, at FUSL § 5, stk. 3, fastsætter en separat "fusionsdato" for et selskab, der påvirkes af SEL § 31, stk. 3, kan ikke i sig selv give hjemmelsmæssigt grundlag for et materielt indhold, der ikke har støtte i hverken formål eller forarbejder. Når FUSL § 5, stk. 3, fastsætter en separat "fusionsdato" er formålet udelukkende at sikre en skæringsopgørelse for den skattepligtige indkomst, der føres ud af eller ind i en sambeskatning, men bestemmelsen ændrer ikke på, at det modtagende selskab i overensstemmelse med det almindelige successionsprincip overtager det indskydende selskabs aktiver og passiver med virkning pr. den regnskabsmæssige fusionsdato, jf. FUSL § 8, stk. 1.

Det bemærkes herved, at forarbejderne til FUSL § 5, stk. 3, helt åbenbart udelukkende har fokuseret på selskabers skattepligtige indkomst og muligheden for underskudsudnyttelse gennem sambeskatning og fusion. Der er ikke ét eneste fortolkningsbidrag der giver konkret og tydelig støtte for den forståelse, at bestemmelsen er tiltænkt anvendelse også i forhold til kildeartsbegrænsede tab. Dette bekræftes, når man gennemlæser Skatterådets, Landsskatterettens og Skatteministerjets synspunkter i sagen. Højesteret har i en række sager håndhævet et krav om, at skal være et sikkert hjemmelmæssigt grundlag for beskatning, jf. omtalen i TfS 1998.137. Dette legalitetsprincip indebærer i denne sag, at der skal være et sikkert hjemmelsmæssigt grundlag for at afskære H1 ApS fra at videreføre det realisere de aktietab på 169 mio., kr. Enhver usikkerhed om hjemmelsgrundlag må falde tilbage på Skatteministeriet og det må i givet fald være Lovgivers opgave at tilvejebringe sikker hjemmel."

Skatteministeriet har til støtte for påstanden i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument af 23. maj 2011, hvoraf fremgår:

"Til støtte for påstanden gøres det gældende, at Landsskatteretten med rette har stadfæstet Skatterådets svar på spørgsmålet om sagsøgers adgang til at fremføre og udnytte det aktietab i henhold til den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 8, stk. 2, som blev realiseret af HH Holding ApS efter den 1. januar, men inden den 28. oktober 2008. "Nej" er således det rigtige svar på spørgsmålet.

Det følger af fusionsskattelovens § 8, stk. 8, at det indskydende selskab HH Holding ApS's uudnyttede tab på aktier "fra tidligere indkomstår" uanset den dagældende bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 3, ikke kan fremføres til fradrag i det modtagende selskab, som er sagsøgeren i denne sag.

For det indskydende selskab HH Holding ApS er "tidligere indkomstår" i fusionsskattelovens forstand indkomstår forud for den skattemæssige fusionsdato for selskabet, herunder perioden fra 1. januar til 28. oktober 2008. Det bemærkes i den forbindelse, at den 28. oktober 2008 er "skattemæssig fusionsdato" for selskabet i henhold til fusionsskattelovens § 5, stk. 3, idet sagsøgeren først den 28. oktober 2008 erhvervede majoriteten af anparterne (70 %) i HH Holding ApS. Det betyder, at der indtræder sambeskatning mellem de to selskaber den 28. oktober 2008, jf. selskabsskattelovens § 31, stk. 3, jf. § 31 C, stk. 1. Og det følger af bestemmelsen i fusionsskatteloven § 5, stk. 3, at netop etableringen af koncernforbindelsen den 28. oktober 2008 derfor skal anvendes som "skattemæssig fusionsdato" for selskabet. Det følger således direkte af fusionsskatteloven § 5, stk. 3, at denne dato fortrænger den almindelige regel i henhold til § 5, stk. 1, hvoraf det følger, at den skattemæssige fusionsdato ellers skulle være datoen for den udarbejdede åbningsstatus (1. januar 2008 i det foreliggende tilfælde).

Sagsøgerens synspunkt om, at perioden fra den 1. januar 2008 til den skattemæssige fusionsdato den 28. oktober 2008 ikke kan anses for et "indkomstår" i fusionsskattelovens forstand, er ikke rigtigt. Udtrykket "tidligere indkomstår" i fusionsskatteloven § 8, stk. 8, skal fortolkes i overensstemmelse med udtrykket "tidligere år" i lovens § 8, stk. 6. Og det indskydende selskabs sidste indkomstår i fusionsskattelovens forstand omfatter netop perioden fra udløbet af selskabets seneste sædvanlige indkomstår (den 1. januar 2008) og indtil den skattemæssige fusionsdato (den 28. oktober 2008). Og det gælder uanset periodens længde, jf. selskabsskattelovens § 31, stk. 3, 3. pkt., fusionsskattelovens § 7 og Michael Serup, "Fusionsskatteloven med kommentarer" (3. udg.) s. 237. Der kan også henvises til forarbejderne til lov nr. 399 af 22. maj 1996, hvorfra følgende citat kan fremdrages: "Efter fusionsskattelovens § 8, stk. 6, gælder, at hvis der ved en fusion foreligger underskud fra tidligere indkomstår, hvilket vil sige indkomstår forud for fusionsdatoen, ..." Som det fremgår af fusionsskattelovens § 7, stk. 2, er det modtagende selskab (sagsøgeren) i øvrigt også forpligtet til at indgive en selvangivelse for det indskydende selskab (HH Holding ApS) for dette selskabs sidste indkomstår - altså perioden fra den 1. januar til den 28. oktober 2008.

Sagen angår altså det indskydende selskab HH Holding ApS's tab på aktier i dette selskabs sidste indkomstår forud for den skattemæssige fusionsdato - d.v.s. perioden fra 1. januar - 28. oktober 2008. Og der er ikke grundlag for den indskrænkende fortolkning af fusionsskattelovens § 8, stk. 8, som sagsøgeren gør gældende. Det indskydende selskabs fradragsberettigede aktietab i det sidste indkomst forud for den skattemæssige fusionsdato den 28. oktober 2008 kan således ikke fremføres til fradrag i det modtagende selskab, som er sagsøgeren.

Sagsøgerens betragtninger om at reglen i fusionsskattelovens § 5, stk. 3, om fastlæggelsen af den "skattemæssige fusionsdato" for det indskydende selskab - altså den 28. oktober 2008 - ikke skulle være gældende i relation til det indskydende selskabs skattemæssige fradrag for aktietab (men kun i relation til alle mulige andre skattemæssige indtægter og udgifter) er udtryk for en indskrænkende fortolkning, som er uden støtte i loven og lovforarbejderne og som i øvrigt også stemmer dårligt med lovens formål. Det indskydende selskab HH Holding ApS har én og kun én "skattemæssig fusionsdato", og det er den 28. oktober 2008. Der er altså ikke tale om, at den skattemæssige fusionsdato er den 1. januar 2008 for så vidt angår kapitalgevinster og tab, men den 28. oktober 2008, for så vidt angår alle mulige andre skattepligtige indtægter og fradragsberettigede udgifter.

Det er i god overensstemmelse med lovens formål, at § 8, stk. 8, i den foreliggende sag har den effekt, at sagsøgeren afskæres fra at fusionere sig til et fradrag for aktietabet i HH Holding ApS. Bestemmelsens formål er således netop at forhindre, at et selskab - via fusionsreglerne - får adgang til at fradrage tab, som et andet selskab har realiseret inden fusionen. Bestemmelsen er således båret af samme motiver som reglen i fusionsskattelovens § 8, stk. 6, der bl.a. også afskærer det modtagende selskab fra at fradrage uudnyttet skattemæssigt underskud fra tiden inden fusionen i det indskydende selskab.

Formentlig har det netop været sagsøgers formål med fusionen - i strid med lovens motiver - at få adgang til at udnytte tabsfradraget i HH Holding ApS til modregning med sagsøgere egne skattepligtige aktieavancer"

Rettens begrundelse og resultat

Den skattemæssige fusionsdato for fusionen af det indskydende selskab HH Holding ApS med det fortsættende selskab H1 ApS er ifølge fusionsskattelovens § 5, stk. 3, den 28. oktober 2008. Spørgsmålet i sagen er, om aktieavancetab realiseret i HH Holding ApS i perioden fra 1. januar 2008 til 28. oktober 2008 kan fremføres til fradrag i H1 ApS, eller om perioden anses for at udgøre et (selvstændigt) "tidligere indkomstår" for selskabet HH Holding ApS, hvilket ifølge fusionsskattelovens § 8, stk. 8, vil medføre, at blandt andet aktieavancetab realiseret i denne periode, der i øvrigt er fradragsberettigede efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven, ikke kan fremføres til fradrag i H1 ApS.

Landsretten finder, at begrebet "tidligere indkomstår" i fusionsskattelovens § 8, stk. 8, der angår uudnyttede fradragsberettigede tab, efter en naturlig sproglig forståelse skal fortolkes på samme måde som udtrykket "tidligere år" i fusionsskattelovens § 8, stk. 6, der angår underskud i et af de fusionerende selskaber.

Den fælles forståelse af bestemmelserne støttes af forarbejderne til fusionsskattelovens § 8, stk. 8, som er vedtaget senere end § 8, stk. 6. I de almindelige bemærkninger til lovforslag nr. L 22 i Folketingsåret 1999/2000, hvorved § 8, stk. 8, blev foreslået indført, anføres således, at de gældende regler i fusionsskatteloven ikke afskar fremførsel af blandt andet tab efter aktieavancebeskatningsloven da disse tab ikke er omfattet af fusionsskattelovens § 8, stk. 6. Herefter anføres endvidere følgende:

"Den gunstige skattemæssige behandling af ovennævnte uudnyttede tab ved skattefri dispositioner er ikke velbegrundet Det bør på samme måde som for skattemæssige underskud principielt ikke være muligt at fusionere sig m.v. til skattemæssige tab."

Med hensyn til forståelsen af fusionsskattelovens § 8, stk. 6, kan henvises til forarbejderne til lov nr. 399 af 22. maj 1996, hvorved blandt andet den gældende bestemmelse i fusionsskattelovens § 8, stk. 7, blev vedtaget, og hvor der i de specielle bemærkninger hertil anføres følgende om § 8, stk. 6:

"Efter fusionsskattelovens § 8, stk. 6, gælder, at hvis der ved en fusion foreligger underskud fra tidligere indkomstår, hvilket vil sige indkomstår forud for fusionsdatoen, kan dette underskud uanset bestemmelsen i ligningslovens § 15 ikke fremføres til fradrag ved indkomstopgørelsen for det modtagende selskab."

Landsretten finder, at det anførte naturligt forstås således, at alle underskud forud for den skattemæssige fusionsdato er omfattet af fusionsskattelovens § 8, stk. 6.

At bestemmelserne i fusionsskatteloven skal forstås således, at de afskærer fremførelse til fradrag af såvel underskud som tab opstået forud for den skattemæssige fusionsdato, jf. fusionsskattelovens § 5, stk. 3, understøttes endvidere af, at det i forarbejderne til lov nr. 426 af 6. juni 2005, hvorved den nugældende bestemmelse i § 5, stk. 3, blev indført, er anført, at skæringsdatoen for et selskab ikke kan tillægges virkning længere tilbage i tid end det tidspunkt, hvor det pågældende selskabs koncernforbindelse med andre selskaber blev etableret eller ophørte. Som et eksempel anføres et indskydende selskab, der har været koncernforbundet med andre selskaber indtil den 1. marts, og som den 1. maj fusionerer med et modtagende selskab, der ikke er en del af en koncern. I et sådant tilfælde, anføres det, at "fusionen, for så vidt angår det indskydende selskab, ikke kan tillægges skattemæssig virkning længere tilbage end den 1. marts."

At perioden fra regnskabsårets begyndelse til den skattemæssige fusionsdato efter fusionsskattelovens § 5, stk. 3, skal anses for at være et indkomstår, i relation til forståelsen af fusionsskattelovens § 8, stk. 6 og stk. 8, understøttes endelig af selskabsskattelovens § 31, stk. 3, hvorefter der på tidspunktet for etablering eller ophør af en koncernforbindelse foretages en indkomstopgørelse efter skattelovgivningens almindelige regler for den periode af det pågældende selskabs indkomstår, der er forløbet, som om perioden udgør et helt indkomstår.

På denne baggrund finder landsretten, at udtrykket "tidligere indkomstår" i fusionsskattelovens § 8, stk. 8, må forstås således, at det også omfatter perioden forud for den skattemæssige fusionsdato efter lovens § 5, stk. 3, og således i den konkrete sag også perioden fra den 1. januar 2008 til den 28. oktober 2008.

Som følge heraf frifindes Skatteministeriet

Som følge af sagens udfald skal H1 ApS betale sagsomkostninger for landsretten til Skatteministeriet. Det har ikke været muligt at fastslå sagens værdi, som dog afhængig af størrelsen af de fremtidige aktiegevinster i H1 ApS kan være betydelig. Under hensyn hertil og efter sagens omfang og forløb fastsættes sagsomkostninger til dækning af udgifter til advokatbistand inkl., moms til 100.000 kr.

T h i k e n d e s f o r r e t

Skatteministeriet frifindes.

I sagsomkostninger for landsretten skal H1 ApS betale 100.000 kr. til Skatteministeriet.

Det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.