Dokumentets metadata

Investeringsselskab, investering i andet end værdipapirer

Sagen angik en klage over Skatterådets bindende svar på et spørgsmål om, hvorvidt et selskab ville bevare sin status som investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt., hvis selskabet fremover, som passiv investor, investerede i kommanditselskaber, partnerselskaber og lignende skattemæssigt transparente selskaber, der ved siden af deres primære investeringer i aktieselskaber også i begrænset omfang ejede vindmøller, solceller, ejendomme og lignende. Landsskatteretten fandt, at selskabet ikke bevarede sin status som investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt. Landsskatteretten lagde herved vægt på, at de værdipapirer m.v., som selskabet kunne investere i for at være omfattet af bestemmelsen, var de anførte aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven, og der skulle således med udgangspunkt i bestemmelsen og dens forarbejder foretages en konkret vurdering af, om aktiverne i skatteretlig henseende kunne karakteriseres som de nævnte omsættelige værdipapirer. Det var herefter Landsskatterettens opfattelse, at selskabets påtænkte investering i transparente enheder, der ved siden af deres primære investeringer i aktieselskaber også i begrænset omfang ejede vindmøller, solceller, ejendomme og lignende ikke kunne anses for investering i værdipapirer m.v. Selskabet kunne således kun opfylde betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 19, hvis partnerskabet udelukkende investerede i værdipapirer. Landsskatteretten fandt endvidere, at der ikke fremgik en bagatelgrænse af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. - 3. punktum, således at en konkret ubetydelig direkte ejerandel i realaktiver ikke var til hinder for, at selskabet ville bevare sin status som et investeringsselskab. Landsskatteretten stadfæstede derfor Skatterådets afgørelse.

Klagen vedrører et bindende svar på følgende spørgsmål:

"Kan Skatterådet bekræfte, at H1 vil bevare sin status som investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt., hvis der fremover, som passiv investor, investeres i kommanditselskaber, partnerselskaber og lignende skattemæssigt transparente selskaber, der ved siden af deres primære investeringer i aktieselskaber også i begrænset omfang ejer vindmøller, solceller, ejendomme og lignende?"

Skatterådet har besvaret det stillede spørgsmål med et "Nej".

Landsskatteretten stadfæster Skatterådets afgørelse. Der henvises til Landsskatterettens begrundelse nedenfor.

Faktiske oplysninger
Repræsentanten har i anmodningen om bindende svar oplyst følgende:

"H2 A/S er et unoteret dansk aktieselskab, der er 100 % ejet af H3.

H2 A/S' hovedaktivitet består i aktiebesiddelsen i G1 A/S, som selskabet er forpligtet til at eje med henvisning til selskabets vedtægter. Ejerskabet af G1 A/S opstod som et resultat af fusionen mellem G1 og H4 tilbage i [årstal], hvor en del af vederlaget til H2 A/S for salg af aktierne i H4 var aktier i G1 A/S. Baseret på seneste årsrapport pr. 31.12.2019 råder H2 A/S over 23,28 % af selskabskapitalen i G1 A/S.

Herudover består H2 A/S' aktivitet af forvaltning af den likvide kapital.
H2 A/S har som en del af forvaltningen af den likvide kapital foretaget en række udenlandske investeringer i investeringsfonde og enkelte kapitalfonde.

Til det formål har H2 A/S stiftet et datterselskab, H1 A/S for derved at adskille investeringsaktiviteten fra den langsigtede anlægsinvestering i G1 A/S, som bibeholdes i H2 A/S. Årsagen er at skabe en bedre governance-struktur mellem investeringsaktiviteten og G1-besiddelsen.

Etableringen af H1 A/S, hvor det er hensigten at samtlige kvalificerede investeringer, herunder fremtidige investeringer, som udgangspunkt samles under ét, skyldes endvidere et ønske om at skabe en fælles investeringsenhed, for på den måde at skabe klarhed over den reelle nettoværditilvækst af de samlede investeringer.

Datterselskabet skal således alene koncentrere sig om og måles på afkastet af værdipapirinvesteringerne uden påvirkning af anlægsporteføljen i form af G1-aktierne.

H1 er etableret som et investeringsselskab i ABL § 19, stk. 1, nr. 2. 1. pkt.'s forstand (investeringsselskab med indløsningsret).

Herved vil administrationen af datterselskabet i skattemæssig henseende gøres let for H2 A/S, idet indkomsten herfra vil udgøre udviklingen i værdien af aktierne i investeringsselskabet, og hele afkastet af investeringen (uanset underliggende kvalifikation) beskattes således med den generelle selskabsskattesats på 22 %.

Nedenfor har vi illustreret ejerstrukturen, hvor investeringsaktiviteten med investering i investeringsfonde mv. er placeret i datterselskabet H1:

(Organisationsdiagram udeladt)

Det kan lægges til grund, at H1 ikke er omfattet af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF. Det kan desuden lægges til grund, at investorerne i H1 (som nævnt ovenfor) vil have en vedtægtsmæssig indløsningsret til en kurs, der ikke vil være lavere end indre værdi, og som sådan opfylder kravene i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2.

På nuværende tidspunkt er flere af H2s investeringer i UCITS-fonde apportindskudt i H1. Det er dog ikke alle investeringer, der på nuværende tidspunkt er indskudt i H1, idet H2 gerne vil have sikkerhed for, at de resterende investeringer kan indskydes uden, at H1 mister sin status som investeringsselskab omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2.

Den nuværende samlede portefølje har en bogført værdi på ca. […] kr., som p.t. ligger i henholdsvis H1 og H2 A/S. (Bilag 1 til anmodningen om bindende svar).

Som en del af den fremtidige strategi og etableringen af H1 ligger også, at investeringsniveauet forventes øget over de kommende år, ligesom investeringsstrategien skal leve op til gængse betingelser og "best practise" for risikospredning i kapitalforvaltning og dermed investeringer i forskellige typer af aktivklasser, herunder børsnoterede aktier og gældsinstrumenter, kapitalforeninger og alternative investeringer, herunder private equity fonde, infrastrukturfonde mv.

Nye fremtidige investeringer bør derfor overvejes i forhold til H1s kvalifikation efter ABL § 19, stk. 1, nr. 2.

Sædvanlige børsnoterede værdipapirer og UCITS-fonde anses utvivlsomt som investering i værdipapirer og kan derfor indeholdes i et investeringsselskab. Ved investering via diverse investerings- og private equity fonde sker dette i nogle tilfælde via selskaber, som efter danske regler skal klassificeres som investeringsselskaber, og disse kan selvsagt også indeholdes i et dansk investeringsselskab.

Imidlertid sker private equity fondsinvesteringer også ofte via en fondsenhed, som er etableret som et limited partnership (LP), og som efter såvel lokale som danske regler skal anses for en transparent enhed. Investeringen i selve fonden er i henhold til investeringsdokumenterne, herunder vedtægterne for LP'en, sædvanligvis i en form for andele. Ligeledes indeholder LP-aftalen sædvanligvis bestemmelser, hvorefter investoren afskærer sig fra enhver form for indflydelse, da denne fuldt ud er tillagt General Partner. Investor har således alene foretaget en kapitalanbringelse i de respektive units i forventning om at modtage et afkast af værdipapiret.

Under selve fondsenheden bliver de respektive investeringer gennemført - sædvanligvis via forskellige holdingstrukturer i form af enten selskaber eller transparente enheder. Som limited partner med en meget begrænset ejerandel af de respektive fonde har H1 sædvanligvis hverken indblik i eller påvirkning på den faktiske underliggende investeringsstruktur, ligesom denne sædvanligvis heller ikke fremgår af hverken rapporteringer fra fonden eller øvrige oplysninger. H1s maksimale forventede investeringsstørrelse pr. fond udgør i størrelsesordenen […] kr., hvorved ejerandelen af en samlet fond må forventes at udgøre mindre end 1 %, når der henses til størrelsen af de senest rejste private equity fonde på […] kr.

Det kan ikke udelukkes, at en eller flere fremtidige investeringer potentielt kan indeholde en investering, som ejes via en kæde af transparente enheder, hvorved H1 fra en dansk skattemæssig synsvinkel vil skulle anses for at have investeret direkte i det underliggende aktiv. Det kunne være i form af ejerskab af en vindmølle eller en ejendom, som H1 i givet fald ville anses for at eje en ideel andel i svarende til ejerandelen i fonden, dvs. mindre end 1 %.

Baseret på vores erfaring er muligheden for ejerskab via en transparent kæde af selskaber særligt relevant i amerikanske fondsstrukturer, da man efter amerikanske regler kan vælge at anse en transparent enhed som et selskab, hvorimod dette ikke er muligt efter danske regler, og herved opstår der en asymmetri mellem den danske og den amerikanske kvalifikation af enheden.

Det bemærkes, at denne asymmetri ikke rummer nogen form for skattemæssig fordel for danske investorer. Oftest vil fonden nemlig i en sådan situation etablere en "blocker"-enhed for udenlandske investorer, der sørger for at opsamle den udenlandske (amerikanske) selvangivelsesforpligtelse, således at udenlandske investorer ikke hver især får en lokal selvangivelsespligt i det pågældende investeringsland. Dette medfører desuden, at "blocker"-selskaber står for afregning af lokale skatter efter lokale regler, og strukturen medfører derfor ikke, at der ikke betales skat lokalt, tværtimod.
Sædvanligvis er "blocker"-enheden i udgangspunktet en transparent enhed (fx et US LLC), som vælges beskattet som et selskab i henhold til US-regler herom, men det betyder ikke, at den valgte enhed også skifter status fra et dansk skattemæssigt perspektiv, og fra en dansk synsvinkel er der derfor stadig tale om en transparent enhed.

Det er på den baggrund, at der kan opstå en risiko for, at der ud fra et dansk skattemæssigt perspektiv skal "ses igennem" til de underliggende aktiver.

Det skal bemærkes, at H1 ingen intention har om, at deres investeringer skal omfatte investeringer via transparente strukturer, som beskrevet ovenfor, snarere tværtimod, og selv hvis det skulle ske, forventes omfanget heraf at blive yderst begrænset set i forhold til den samlede investeringsportefølje.

Som tidligere nævnt vil H1 alene investere som passiv investor og derved eje en beskeden minoritet af de pågældende fondsinvesteringer. H1 har således ikke indflydelse på investeringsstrategien og kan dermed ikke påvirke, om der udelukkende bliver investeret i værdipapirer, eller om en andel af investeringen tillige foretages via transparente strukturer.

I et hypotetisk eksempel hvor H1 har givet tilsagn om investering af op til 50 mio. kr. i en private equity fond, og der i denne fond foretages 20 investeringer, hvoraf én gennemføres via en transparent struktur, vil 5 % svarende til 2,5 mio. kr. af den samlede fondsinvestering således udgøre det indirekte ejerskab af eksempelvis en vindmølle. Dette skal holdes op mod den samlede aktivmasse i H1 på ca. […] kr., hvorved den givne investering alene udgør 0,x % af de samlede aktiver (én promille).

Spørgsmålet er herefter, om en investering via en transparent struktur vil medføre, at H1 ikke opfylder betingelserne for at være et investeringsselskab efter ABL § 19, eller om en investering via sådanne transparente strukturer er uden betydning for H1s kvalifikation som investeringsselskab."

Skatterådets afgørelse
Skatterådet har besvaret det stillede spørgsmål med et "Nej". Skatterådet tiltrådte herved Skattestyrelsens indstilling og begrundelse i sagen.

Af Skattestyrelsens begrundelse fremgår bl.a. følgende:

" Spørgsmål 1
Det ønskes bekræftet, at H1 vil bevare sin status som investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt., hvis der fremover, som passiv investor, investeres i kommanditselskaber, partnerselskabet og lignende skattemæssigt transparente selskaber, der ved siden af deres primære investeringer i aktieselskaber også i begrænset omfang ejer vindmøller, solceller, ejendomme og lignende.

Begrundelse
Det er oplyst, at Spørgeren ikke er omfattet af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF, og at investorerne i H1 vil have en vedtægtsmæssig indløsningsret til en kurs, der ikke vil være lavere end indre værdi. Disse forudsætninger lægges herefter til grund ved besvarelsen. Selskabet ville således som udgangspunkt være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. punktum.

Der vil være tale om direkte investering i kommanditselskaber, partnerselskaber og lignende skattemæssigt transparente selskaber, der ved siden af deres primære investeringer i aktieselskaber også i begrænset omfang ejer vindmøller, solceller, ejendomme og lignende. Der vil således ikke være tale om investering gennem datterselskaber.

Ifølge aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, omfatter et investeringsselskab, omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 4. punktum, ikke et selskab m.v., hvis mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i andet end værdipapirer m.v. Til værdipapirer m.v. medregnes ikke aktier i et andet selskab, hvor førstnævnte selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen, medmindre det andet selskab selv er et investeringsselskab. Hvis et selskab har bestemmende indflydelse på et selskab, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, ses der ved opgørelsen bort fra disse aktier, og i stedet medregnes den andel af det andet selskabs aktiver, som svarer til førstnævnte selskabs direkte eller indirekte ejerforhold i det andet selskab.

Den nævnte 15 pct.'s regel gælder imidlertid ikke for det i nærværende sag omhandlede selskab, da dette som udgangspunkt ville være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. punktum, og ikke § 19, stk. 1, nr. 2, 4. punktum.
Det skyldes, at investorerne har indløsningsret, og at der er ikke tale om kollektiv investering, hvilket ville kræve, at der var mindst 8 deltagere.

Det er oplyst, at Spørgeren eventuelt som passiv investor vil investere i kommanditselskaber, partnerselskaber og lignende skattemæssigt transparente selskaber, der ved siden af deres primære investeringer i aktieselskaber også i begrænset omfang ejer vindmøller, solceller, ejendomme og lignende.

Det er oplyst, at investeringsniveauet over de kommende år som en del af den fremtidige strategi forventes øget, ligesom investeringsstrategien skal leve op til gængse betingelser for risikospredning i kapitalforvaltning og dermed investeringer i forskellige typer af aktivklasser, herunder børsnoterede aktier og gældsinstrumenter, kapitalforeninger og alternative investeringer, herunder private equity fonde, infrastrukturfonde mv.

Det er oplyst, at Spørgeren alene vil investere som passiv investor og derved eje en beskeden minoritet af de pågældende fondsinvesteringer. Det er endvidere oplyst, at Spørgeren ikke har indflydelse på investeringsstrategien og dermed ikke kan påvirke, om der udelukkende bliver investeret i værdipapirer, eller om en andel af investeringen tillige foretages via transparente strukturer.

Ifølge bemærkningerne til lovforslag L 98 i folketingsåret 2004/2005, 2. samling, forstås der ved et "værdipapir m.v." aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer, herunder pengeinstitutindeståender og kontanter, rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven og rettigheder over disse.

Skatterådet anerkendte i SKM2008.381.SR, at amerikanske livsforsikringspolicer i denne relation kunne anses for værdipapirer.

Skatterådet har i SKM2020.94.SR fastslået, at investering i en udenlandsk alternativ investeringsfond (AIF), som blandt andet ville investere gennem transparente enheder, ikke kunne anses for investering i værdipapirer m.v.

Efter Skattestyrelsens opfattelse kan investering i transparente enheder, herunder kommanditselskaber og partnerselskaber, samt investering i vindmøller, solceller, ejendomme og lignende ikke anses for investering i værdipapirer m.v., jf. SKM2016.323.SR, spørgsmål 2 og 3, og SKM2020.94.SR, idet de nævnte investeringer vil være investeringer direkte i de pågældende virksomheder. Det fremgår af de nævnte afgørelser, at et selskab ikke er et investeringsselskab, hvis selskabet direkte investerer i andet end værdipapirer m.v. Det bemærkes, at der i nærværende sag vil være tale om direkte investering og ikke investering gennem et datterselskab.

Det er uden betydning for den skattemæssige vurdering, om der er en bredere definition af begrebet "værdipapirer m.v." i Lov om finansiel virksomhed og Lov om værdipapirhandel.

Det er oplyst, at investeringer i transparente enheder vil være af uvæsentligt omfang, men det vides p.t. ikke, hvor stort omfanget vil blive, og efter Skattestyrelsens opfattelse er omfanget uden betydning, idet selskabet ikke vil være et investeringsselskab, hvis det investerer i andet end værdipapirer m.v.

Tilføjelse som følge af høringssvar af 5. april 2021
Spørgerens repræsentant har henvist til afgørelsen i SKM2008.244.SR, hvor Skatterådet fastslog, at CO2-kvoter skulle betragtes som værdipapirer efter aktieavancebeskatningslovens § 19. Spørgerens repræsentant har videre fremført, at baggrunden herfor var, at CO2-kvoterne udgjorde finansielle kontrakter, omfattet af kursgevinstloven, der er direkte nævnt i forarbejderne til aktieavancebeskatningslovens § 19 som et værdipapir, og at det afgørende var, at CO2-kvote kontrakterne var omfattet af værdipapirhandelslovens § 2 og bilag 5 til lov om finansiel virksomhed.

Spørgerens repræsentant har endvidere fremført, at andele i partnerselskaber i relation til andre love udgør et værdipapir.

Skattestyrelsen skal hertil bemærke, at vurderingen skal foretages på grundlag af de skatteretlige regler og ikke efter reglerne i love udenfor skattelovgivningen., og efter skattelovgivningen anses de omhandlede aktiver (vindmøller, solceller, ejendomme og lignende) ikke for værdipapirer. Ejerandele i transparente enheder kan derfor ikke skattemæssigt anses for investering i værdipapirer.

Spørgerens repræsentant har endvidere fremført, at spørgsmålet om en bagatelgrænse blev fremdraget af FSR i forbindelse med behandlingen af lovforslag L 55 i folketingsåret 2009/2010. Skatteministeriet svarede, at Skatteministeriet kunne bekræfte, at forarbejderne til bestemmelsen fortsat ville indgå i fortolkningen af bestemmelsen.
Skatteministeriet kommenterede ikke spørgsmålet om bagatelagtige aktiviteter, og da ordlyden af lovbestemmelsen ikke nævner en bagatelgrænse, må det efter Skattestyrelsens opfattelse betyde, at der ikke eksisterer en bagatelgrænse.

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Nej".

Klagerens opfattelse
Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at det bindende svar på det omhandlede spørgsmål ændres fra et "Nej" til et "Ja" og anfører i klagen bl.a. følgende:

"
1. Påstand

Vi nedlægger påstand om, at H1 ikke vil miste sin status som investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, 1. pkt., selvom der fremover som passiv investor, investeres i kommanditselskaber, partnerskaber og lignende skattemæssigt transparente selskaber, der ved siden af deres primære investering i aktieselskaber også i begrænset omfang ejer realaktiver i form af fx vindmøller, solceller, ejendomme og lignende.
Det er vores klare opfattelse, at investering via kapitalandele i partnerskaber (skattemæssigt transparente enheder) selvstændigt kan udgøre et værdipapir efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, 1. pkt.

Selv hvis investering via kapitalandele i partnerskaber ikke kan anses for selvstændigt at udgøre et værdipapir, kan H1 efter de konkrete omstændigheder betragtes som en investeringsvirksomhed, der ikke udøver anden selvstændig erhvervsvirksomhed.

På baggrund heraf bør H1 opfylde betingelserne for at blive anset som et investeringsselskab omfattet af § 19, stk. 2, nr. 2, 1. pkt.

Vi har struktureret vores klage på følgende måde:
• Sagens faktiske forhold
• Skattestyrelsens afgørelse
• Vores argumentation om den skattemæssige behandling.

Vi vil i det følgende gennemgå ovenstående punkter.

2. Sagens faktiske forhold
Udeladt her, men gengivet i afsnittet med "Faktiske forhold" i nærværende forslag til afgørelse.

3. Skatterådets afgørelse
Den 5. marts 2021 modtog vi Skattestyrelsens udkast til sagsfremstilling, herunder Skattestyrelsens foreløbige indstilling til bindende svar, der skulle forelægges Skatterådet (bilag 2).

Skattestyrelsen indstillede til, at spørgsmålet om, hvorvidt H1 vil bevare sin status som investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt., hvis der fremover som passiv investor investeres i kommanditselskaber, partnerskaber og lignende skattemæssigt transparente selskaber, der ved siden af deres primære investering i aktieselskaber også i begrænset omfang ejer vindmøller, solceller, ejendomme og lignende, besvares med et "nej".

I sin begrundelse anførte Skattestyrelsen følgende:
· En investering i transparente enheder, herunder kommanditselskaber og partnerselskaber, samt investering i vindmøller, solceller, ejendomme og lignende anses ikke for værdipapirer m.v.
· Det er uden betydning for den skattemæssige vurdering, om der eksisterer en bredere definition af begrebet værdipapirer m.v. i Lov om finansiel virksomhed og Lov om værdipapirhandel, idet vurderingen skal foretages på grundlag af de skatteretlige regler samt
· Der eksisterer ikke en bagatelgrænse i forhold til vurderingen af, hvornår et selskab skal betragtes som et investeringsselskab, idet et selskab så snart det investerer i andet end værdipapirer m.v. ikke kan anses for at være et investeringsselskab (uanset omfanget)

I brev af den 5. april 2021 fremsendte vi bemærkninger til Skattestyrelsens forslag til indstilling (bilag 3), hvori vi fastholdt, at ejerandele i transparente enheder udgør investering i værdipapirer mv., og at H1 herudover skal betragtes som et investeringsselskab efter ABL § 19 og dermed bevare sin status som investeringsselskab efter ABL § 19, stk. 2, nr. 2, 1. pkt.

Den 27. april 2021 fremsendte Skattestyrelsen sit bindende svar, hvori Skatterådet bekræftede Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

4. Vores argumentation i forhold til hvorvidt H1 opfylder betingelserne for at være et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2

4.1. Lovgrundlag

4.1.1. Aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2

ABL § 19 definerer et investeringsselskab som følger:

"§ 19. Gevinst og tab på aktier og investeringsbeviser m.v. udstedt af et investeringsselskab medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.
Stk. 2. Ved et investeringsselskab forstås:
1) Et investeringsinstitut i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF, jf. bilag
2) Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist. Uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, anses selskabet for et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Koncernforbundne og nærtstående deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og denne lovs § 4, stk. 2, regnes i denne sammenhæng for én deltager."

Efter ABL § 19, stk. 2, nr. 2 er det en forudsætning for at blive omfattet af bestemmelsen, at H1s virksomhed består i investering i værdipapirer mv.

Det skal indledningsvist bemærkes, at H1 ikke er omfattet af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF. Investorerne i H1 (som nævnt under sagens faktiske forhold) vil derimod have en vedtægtsmæssig indløsningsret til en kurs, der ikke vil være lavere end indre værdi, og som sådan opfylder kravene i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2.

4.1.2. Bemærkninger til lov nr. 1413 af den 21. december 2005 (L78) og lov nr. 407 af den 1. juni 2005 (L98)

Det fremgår af bemærkningerne til lov nr. 1413 af den 21. december 2005 (L78), at ABL § 19, stk. 2, nr. 2 svarer til § 2a, stk. 7-10 i den tidligere gældende aktieavancebeskatningslov.
Ved lovændring af ABL § 2a, jf. lov nr. 407 af den 1. juni 2005 (L98), hvorefter investeringsselskaber blev omfattet, fremgår følgende af de specielle bemærkninger:

"2.a. Investering

Selskabets virksomhed skal bestå i investering i værdipapirer m.v.
Ved investering forstås navnlig anskaffelse af værdipapirer, herunder erhvervelse af forkøbsrettigheder og køberettigheder, lån og udlån af værdipapirer, og optagelse af lån for at finansiere en anskaffelse.

Det anføres i forslaget til lovtekst, at et investeringsselskab omfatter: »Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v.« Heri ligger, at selskabet ikke må have anden virksomhed. Et selskab, der både har investeringsvirksomhed og produktionsvirksomhed, er ikke et investeringsselskab.

Et pengeinstitut, der både har masseindlån og masseudlån, og som samtidig investerer i værdipapirer, har en virksomhed, der går ud over at investere i værdipapirer. Det er heller ikke et investeringsselskab.
Det samme gælder realkreditinstitutter m.v. og livsforsikrings- og skadesforsikringsselskaber, uanset at hele deres formue er anbragt i værdipapirer.

For afgørelsen af, om der foreligger et investeringsselskab, er det på den anden side uden betydning, om investeringerne sker med videresalg for øje eller ej, ligesom det er lige meget, om investeringerne kan karakteriseres som passiv kapitalanbringelse eller ej.

Definitionen skal ses i sammenhæng med, at det også kræves, at der er aftalt indløsningsret til indre værdi, jf. herom nedenfor.

Ved værdipapirer m.v. forstås navnlig: Aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer (herunder pengeinstitutindeståender og kontanter) og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven og rettigheder over disse."

Samme beskrivelse er gengivet i juridisk vejledning under C.D.1.1.10.2 Investeringsselskaber - ABL § 19.

4.1.3. Ministersvar i L55

Ved lovændring af ABL § 19, stk. 2, nr. 2, jf. lovforslag L 55, lov nr. 1388 af 21.12.2009, blev der foretaget mindre justeringer vedrørende investeringsselskaber. En af disse justeringer var en undtagelse til definitionen af investeringsselskaber, som blev indsat i § 19. stk. 3, så regelsættet ikke ramte holdingselskaber, hvis formue gennem datterselskaber hovedsagelig er investeret i andre værdier end værdipapirer - den såkaldte "holdingregel". Selskaber, som baserer sig på almindelig produktionsvirksomhed, vil således ikke blive omfattet af ABL § 19.

I den forbindelse blev følgende vedrørende den generelle definition af et investeringsselskab i ABL § 19's forstand anført i Skatteministerens svar på spørgsmål 14 samt bilag 6 (vedlægges som bilag 4 og 5) under behandlingen af lovforslaget:

Svar på spørgsmål nr. 14 af 8. december 2009:
[…]

" Helt generelt er det min opfattelse, at før man overhovedet kommer ind i regelsættet om investeringsselskaber er det nødvendigt at foretage en vurdering af, om moderselskabet og datterselskabet er selskaber, hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v. Jeg kan i den forbindelse henvise til bemærkningerne til lov nr. 407 af 1. juni 2005, hvor man indførte reglerne om investeringsselskaber, jf. lovforslag nr. L 98 (Folketingsåret 2004/2005 - 2. samling):

Det anføres i forslaget til lovtekst, at et investeringsselskab omfatter: »Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v.« Heri ligger, at selskabet ikke må have anden virksomhed. Et selskab, der både har investeringsvirksomhed og produktionsvirksomhed, er ikke et investeringsselskab. Et pengeinstitut, der både har masseindlån og masseudlån, og som samtidig investerer i værdipapirer, har en virksomhed, der går ud over at investere i værdipapirer. Det er heller ikke et investeringsselskab. Det samme gælder realkreditinstitutter m.v. og livsforsikrings- og skadesforsikringsselskaber, uanset hele deres formue er anbragt i værdipapirer.

Jeg kan supplerende henvise til mine kommentarer til høringssvaret fra FSR - høringsskemaets s. 4-5.

Det er således ikke hensigten med regelsættet at ramme almindelige virksomheder, blot fordi de i en periode ligger inde med en stor beholdning af værdipapirer, f. eks. fordi de har solgt deres driftsvirksomhed, og der går et stykke tid inden selskabet køber en ny driftsvirksomhed. Det er heller ikke hensigten med regelsættet at ramme virksomheder, hvis investering i værdipapirer har tæt tilknytning til en aktivitet, som ikke har karakter af investeringsvirksomhed. Det er efter min opfattelse nødvendigt at foretage en bredere vurdering af selskabernes overordnede formål og virke. Dette vil også forhindre, at vi får en situation, hvor selskaber det ene år anses for et investeringsselskab for et næste år igen at ryge ud af bestemmelsen. Det vil efter min opfattelse ikke være hensigtsmæssigt, hverken for selskabet eller for dets aktionærer." [vores understregninger]

Følgende fremgår også af bilag 6 - høringssvar fra FSR til Skatteministeren:

"Ved den oprindelige udformning af ABL § 19 blev det præciseret, at et investeringsselskab ikke måtte have anden aktivitet end investering i værdipapirer.
Det fremgår af de almindelige bemærkninger til lovforslag L 98 (2004/05), at forudsætningen for at blive kvalificeret som investeringsselskab er, at selskabet udøver investeringsvirksomhed. Herom anføres bl.a.:

»Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v. Heri ligger, at selskabet ikke må have anden virksomhed […]

Når man ser bort fra bagatelagtige aktiviteter, har det hidtil været antaget, at et selskab, der driver anden form for virksomhed end investeringsvirksomhed, falder uden for ABL § 19. Skatteministeriet bedes bekræfte, at lovforslaget ikke medfører ændringer i denne fortolkning."

Som svar på ovenstående høringssvar fra FSR anføres det på s. 4-5 i høringsskemaet (vedlagt som bilag 6), at "Skatteministeriet kan bekræfte, at forarbejderne til bestemmelsen fortsat vil indgå i fortolkningen af bestemmelsen".

Tilføjelsen af undtagelsesreglen i ABL § 19, stk. 3 har således ikke medført andre ændringer til den almene forståelse af et investeringsselskab. Derimod medfører Skatteministerens svar på spørgsmål 14 meget klart, at der skal foretages en bredere vurdering af selskabernes overordnede formål og virke. Bilag 6 bekræfter, at det aldrig har været hensigten med ABL § 19, at bagatellignende aktiviteter, som ikke direkte relaterer sig til investeringsvirksomhed, bør medføre, at et selskab ikke kan anses for en investeringsvirksomhed efter ABL § 19.

4.2. To centrale spørgsmål

Baseret på ordlyden af bestemmelsen i ABL § 19 samt bemærkningerne er det således et krav, at selskabets virksomhed skal bestå i investering i værdipapirer mv., og at selskabet således ikke må have anden virksomhed.

Overordnet set er der således to centrale spørgsmål med relevans for vores klage

-Om investering via kapitalandele i partnerskaber (skattemæssigt transparente enheder), selvstændigt kan udgøre et værdipapir

- Hvorvidt H1 efter de konkrete omstændigheder kan betragtes som investeringsvirksomhed, der ikke udøver anden selvstændig erhvervsvirksomhed.

Det er vores vurdering, at begge spørgsmål skal besvares bekræftende, hvilket vil blive belyst nedenfor.

4.3. Hvad er et "værdipapir" efter ABL § 19

Det fremgår ikke direkte af ordlyden af ABL § 19, hvad der forstås ved et "værdipapir m.v." Heller ikke i bemærkningerne til lovforslaget L 98 (2004/2005) er dette helt entydigt. I bemærkningerne er det anført, at værdipapirer navnlig skal forstås som "Aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer herunder pengeinstitutindeståender og kontanter) og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven og rettigheder over disse".
Definitionen af værdipapirer i forarbejderne til den tidligere ABL § 2a, jf. ovenfor, er derfor ikke udtømmende, idet det blot anføres, at værdipapirer skal forstås "navnlig" som de opremsede typer af værdipapirer.

Der er således ikke tale om en indskrænkende fortolkning af begrebet værdipapirer.
At definitionen af værdipapir må antages at være bredere end de i forarbejderne opremsede typer, fremgår ligeledes af praksis, som vil blive gennemgået straks nedenfor.

4.3.1. Praksis

Ved vurderingen af hvornår der er tale om et værdipapir omfattet af ABL § 19, kan der henvises til bl.a. SKM2008.224.SR, SKM2008.381.SR og senest SKM2020.738.SR, som alle vedrører afgrænsningen af begrebet værdipapir i ABL § 19's forstand. Afgørelserne gennemgås nedenfor.

SKM2008.244.SR
I SKM2008.244.SR blev Skatterådet bedt om at tage stilling til, hvorvidt EU CO2-kontrakter var et værdipapir omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19. Skatterådet tilsluttede sig Spørgers opfattelse af, at de omhandlede EU CO2-kontrakter, som i praksis udgjorde futures relateret til EU CO2-kvoter, var omfattet af definitionen "værdipapirer, m.v." efter ABL § 19.

Det relevante i afgørelsen er ikke, at EU CO2-kontrakter anses som værdipapirer, men derimod at Skattestyrelsens i sin begrundelse alene lægger vægt på, at EU CO2-kontrakterne er derivataftaler omfattet af værdipapirhandelslovens § 2 og bilag 5 om finansiel virksomhed, og at der af den grund er tale om et værdipapir omfattet af ABL § 19.

Værdipapirlovens § 2 samt bilag 5 om finansiel virksomhed indeholder en bredere definition af, hvad der anses for værdipapirer end kursgevinstloven. Dermed kan også finansielle instrumenter, som ikke nødvendigvis opfylder betingelserne for at udgøre en finansiel kontrakt omfattet af kursgevinstlovens regler, være omfattet af definitionen i lov om finansiel virksomhed.

Skattestyrelsen tager i SKM2008.244.SR ikke konkret stilling til om EU CO2-kontrakterne også udgør finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven. Afgørelsen må derfor tages til udtryk for, at Skatterådet ikke fandt at dette forhold i sig selv var afgørende, da investeringer i de i værdipapirlovens § 2 og bilag 5 (vedlagt som bilag 7) opremsede typer af finansielle instrumenter, herunder derivataftalerne, allerede af den årsag udgør investering i værdipapirer mv. efter ABL § 19.

SKM2008.381.SR
I SKM2008.381.SR påtænkte et udenlandsk selskab at etablere en dansk investeringsforening med det formål, at den danske investeringsforening udelukkende skulle investere i amerikanske livsforsikringspolicer.

I den forbindelse blev følgende spørgsmål blev stillet til Skattestyrelsen:

1. Vil en forening, der udelukkende investerer i amerikanske livsforsikringspolicer, kunne være omfattet af begrebet investeringsselskab som defineret i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2?
2. Vil en forening, der udelukkende investerer i amerikanske livsforsikringspolicer, kunne være omfattet af ligningslovens § 16 C?
3. Er gevinst/tab på amerikanske livsforsikringspolicer omfattet af kursgevinstlovens regler - og hvorledes beregnes gevinst/tab i givet fald?
4. Såfremt spørgsmål 2 besvares bekræftende, og spørgsmål 3 besvares benægtende, bedes det oplyst, hvorledes den skattemæssige behandling af gevinst/tab på amerikanske livsforsikringspolicer vil være i en investeringsforening omfattet af ligningslovens § 16 C.

For så vidt angår første spørgsmål, kunne SKAT (tiltrådt af Skatterådet) bekræfte, at betingelserne for, at Selskabet var omfattet af ABL § 19, var opfyldt, og at investeringer i amerikanske livsforsikringspolicer i det konkrete tilfælde dermed opfyldte betingelsen om at være værdipapirer mv. og dermed kunne indgå i et investeringsselskab. SKAT kom i den forbindelse med følgende bemærkning:

"SKAT finder efter en konkret vurdering af ordlyden i bestemmelsen, at definitionen af ABL § 19, stk. 2, nr. 2 er så bred, at man må antage, at den også dækker i de omhandlede livsforsikringspolicer."

Skatterådet fandt hermed, at Spørger vil blive omfattet af ABL § 19, idet bestemmelsens ordlyd "værdipapirer m.v." ligeledes må antages at dække investering i livsforsikringspolicer, som Spørger udelukkende investerede i.

For så vidt angår spørgsmål 2 og 3 kunne Skatterådet derimod ikke bekræfte, at investeringen ville udgøre et værdipapir eller finansiel kontrakt efter kursgevinstlovens regler, hvorfor spørgsmål 4 bortfaldt.

SKM2020.94.SR
I SKM2020.94.SR påtænkte Spørger at investere i en udenlandsk alternativ investeringsfond (AIF), som bl.a. ville investere igennem transparente enheder, hvor investor anses for at eje en ideel andel af selskabets aktiver og passiver.

Spørgsmålet i sagen omhandlede, hvorvidt Spørger kunne foretage en sådan investering i den udenlandske fond under virksomhedsordningen uden at dette vil blive betragtet som en hævning fra virksomhedsordningen til privatsfæren.

Grunden til, at spørgsmålet har relevans for nærværende sag, skyldes, at det er en forudsætning for at anvende virksomhedsskatteordningen, at aktiverne har en erhvervsmæssig tilknytning til den erhvervsdrivendes virksomhed, medmindre der er tale om aktier/investeringsbeviser omfattet af ABL § 19.

Skattestyrelsen (tiltrådt af Skatterådet) kunne i det konkrete tilfælde ikke tiltræde, at investeringen ville være omfattet af ABL §19 med følgende begrundelse:

"Det er herefter Skattestyrelsens opfattelse, at den omhandlede AIF ikke kan anses for et investeringsselskab, der er omfattet ABL § 19, da AIF'en bl.a. investerer i anparter i partnerselskaber, hvilket ikke kan anses for omfattet af begrebet værdipapir i ABL § 19.
Der er ved indstillingen lagt vægt på, at anparter i partnerselskaber (transparente enheder) ikke svarer til eksemplerne på værdipapirer i forarbejderne til ABL § 19, og at det ikke er godtgjort, at disse partnerselskaber alene besidder værdipapirer som er omfattet af ABL § 19."

I sin afgørelse henviser Skatterådet bl.a. til SKM2008.224.SR og SKM2008.381.SR (refereret ovenfor). For så vidt angår SKM2008.224.SR bemærker Skatterådet i SKM2020.94.SR, at CO2-kvoterne udgør en finansiel kontrakt omfattet af kursgevinstlovens, der er direkte nævnt i forarbejderne til ABL § 19 som et værdipapir. Det er efter vores opfattelse ikke korrekt. Skatterådet fandt derimod, at CO2-kvoter anses for omfattet af begrebet værdipapirer med henvisning til, at kontrakterne er derivataftaler omfattet af værdipapirhandelslovens § 2 og bilag 5 til lov om finansiel virksomhed.

I SKM2008.224.SR tager Skatterådet ikke stilling til, om de omhandlede kontrakter ligeledes er finansielle kontrakter i kursgevinstlovens forstand. Skatterådet henviser alene til, at der er tale om kontrakter omfattet af værdipapirlovens § 2 og bilag 5 til lov om finansiel virksomhed, som har et bredere anvendelsesområde end kursgevinstloven.

At ABL § 19 bør indeholde en bredere definition af værdipapirer end antaget i SKM2020.94.SR understøttes også i SKM2008.381.SR, hvor Skatterådet netop finder, at definitionen af ABL § 19, stk. 2, nr. 2 er så bred, at den også må antages at dække de omhandlede livsforsikringspolicer i afgørelsen, som i det konkrete tilfælde ikke kunne anses for at være finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstlovens regler.

Baseret på ovenstående er det således vores opfattelse, at der hverken er belæg i lovteksten, bemærkningerne eller hidtidig praksis for en indskrænkende fortolkning af begrebet værdipapir efter ABL § 19.

4.3.2. Definitionen af værdipapirer i Lov om finansiel virksomhed

Med Skatterådets begrundelse i SKM2008.224.SR følger det, at vurderingen af, om der foreligger et selskab, hvis virksomhed består i investering i værdipapirer mv., skal fortolkes i overensstemmelse med definitionen af investeringsaktivitet samt definition af værdipapirer i lov om finansiel virksomhed.
I lov om finansiel virksomhed bilag 5, som definerer et værdipapir, fremgår følgende:

"Finansielle instrumenter
1) Omsættelige værdipapirer (bortset fra betalingsinstrumenter), der kan handles på kapitalmarkedet, herunder
a) aktier i selskaber og andre værdipapirer, der kan sidestilles med aktier i selskaber, partnerskaber og andre foretagender samt depotbeviser vedrørende aktier,

[…]
3) andele i institutter for kollektiv investering"

Det bemærkes, at samme definition af værdipapirer følger af værdipapirhandelslovens § 2.

Som beskrevet indledningsvist under sagsfremstillingen kan en del af private equity investeringerne ske via fondsenheder, som efter danske regler skal anses for en transparent enhed. Investeringen i selve fonden er sædvanligvis i en form for andele, og investor har alene foretaget en kapitalanbringelse i de respektive andele/units i forventning om at modtage et afkast af værdipapiret.

I bilag 5 fremgår det af nr. 1) a), at finansielle instrumenter omfatter omsættelige værdipapirer, herunder aktier i selskaber og andre værdipapirer, der kan sidestilles med aktier i selskaber, partnerselskaber (kommanditselskaber) og andre foretagender.

Med andre ord er definitionen af værdipapirer bredere i lov om finansiel virksomhed, som Skatterådet henviser til, når det afgør, at CO2-kvoter er et værdipapir i afgørelsen SKM2008.244.SR. På den baggrund er det vores klare opfattelse, at ejerandele i partnerskaber ud fra samme argumentation også må være omfattet af begrebet værdipapirer.

Desuden nævnes det i bilag 5, at "andele i institutter for kollektiv investering" også er finansielle instrumenter og dermed værdipapirer.

H1s investeringer er typisk i UCITS eller AIF-fonde. En UCITS er pr. definition et investeringsselskab omfattet af ABL § 19, stk. 1, nr. 1).

En AIF er en kollektiv investeringsenhed, som ikke er en UCITS, og som rejser kapital fra en række investorer med henblik på at investere kapitalen efter en defineret investeringspolitik, og hvor investorerne som en kollektiv gruppe ikke har nogen daglige beføjelser eller kontrol over enheden, jf. § 3, stk. 1, nr. 1 i FAIF-loven.

De nærmere betingelser for, hvornår en enhed er en AIF, er desuden specificeret i §§ 1 og 2 i bekendtgørelse om alternative investeringsfonde.

Hverken den juridiske form eller hvad virksomheden investerer i har betydning for vurderingen af, om en virksomhed er omfattet af FAIF-loven. En typisk AIF kan fx være en private equity fond, en kapitalforening, der investerer i finansielle instrumenter, eller virksomheder, som investerer i ejendomme, energi eller infrastruktur.

En virksomhed kan undtages fra at være en AIF, hvis den har karakter af en "erhvervsvirksomhed", jf. § 3 i bekendtgørelse om alternative investeringsfonde. Det kan lægges til grund, at det ikke er tilfældet for de beskrevne investeringer, idet der alene er tale om en passiv pengeplacering i en AIF.

Ud fra definitionen i bilag 5 i lov om finansiel virksomhed er det således vores vurdering, at også investering i AIF-fonde ud fra begrebet "andele i institutter for kollektiv investering" er omfattet af begrebet værdipapirer.

Der findes derfor ikke rimelige argumenter for, at H1s investeringer i forskellige UCITS-fonde såvel som AIF-fonde ikke skulle anses for værdipapirer, når den finansielle lovgivning klart definerer investeringerne som værdipapirer. H1s investeringer i UCITS og AIF-fonde er derfor investering i et værdipapir og ikke andet. Det skal hertil bemærkes, at UCITS-fonde også kan være skattemæssigt transparente, men de er pr. definition omfattet af ABL § 19.

Det er derimod Skattestyrelsens opfattelse (tiltrådt af Skatterådet), at en investering i transparente enheder, herunder kommanditselskaber og partnerselskaber og lignende ikke kan anses for værdipapirer mv. efter ABL § 19. Skattestyrelsen bemærker i den forbindelse, at det er uden betydning for den skatteretlige vurdering af begrebet "værdipapir", at lov om finansiel virksomhed og Lov om værdipapirhandel indeholder en bredere definition af begrebet.

Skattestyrelsen henviser i den forbindelse til SKM2020.94.SR (refereret ovenfor), hvor det anføres, at anparter i transparente enheder ikke svarer til eksemplerne på "værdipapir m.v." i forarbejderne til ABL § 19. På baggrund af denne ene afgørelse er det Skattestyrelsens opfattelse, at H1s investering i kommanditselskaber eller partnerselskaber heller ikke vil kunne anses for at udgøre investering i værdipapirer mv. efter ABL § 19.

Vi er ikke enige med Skattestyrelsen heri.

Som beskrevet ovenfor samt i vores anmodning om bindende svar savner SKM2020.94.SR-afgørelsen juridisk belæg, og afgørelsen er efter vores opfattelse ikke korrekt, hvilket Skattestyrelsen i sin indstilling på ingen måde forholder sig til.

I SKM2020.94.SR henviser Skatterådet til SKM2008.224.SR, hvor CO2-kvoter blev betragtet som et værdipapir mv. efter ABL § 19. Skatterådet bemærkede i den forbindelse, at baggrunden for at CO2-kvoterne i 2008-afgørelsen skulle betragtes som et værdipapir skyldtes, at disse udgjorde finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven, der er direkte nævnt i forarbejderne til ABL § 19 som et værdipapir.

Efter SKM2020.94.SR kan der således alene være tale om et værdipapir mv. i ABL § 19's forstand, såfremt det direkte fremgår eller svarer til eksemplerne oplistet i forarbejderne til ABL § 19.

I SKM2008.224.SR tog Skatterådet dog ikke stilling til, om CO2-kvoterne udgjorde finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven. Det afgørende for vurderingen var derimod, at CO2-kvote kontrakterne var omfattet af værdipapirhandelslovens § 2 og bilag 5 til lov om finansiel virksomhed.

Både i værdipapirlovens § 2 og bilag 5 til lov om finansiel virksomhed er begrebet "værdipapir" nærmere defineret, og det var således denne definition af værdipapir, der var afgørende for den skattemæssige vurdering af, hvorvidt CO2-kvote kontrakterne kunne anses som et værdipapir mv. efter ABL § 19.

Både i værdipapirlovens § 2 og bilag 5 til lov om finansiel virksomhed fremgår det endvidere eksplicit, at andele i partnerselskaber anses for at udgøre et værdipapir.

Det er derfor ikke korrekt, når Skattestyrelsen i nærværende sag med henvisning til SKM2020.94.SR anfører, at investering i partnerselskaber ikke kan anses for investering i værdipapirer mv., idet det ikke svarer til eksemplerne oplistet i forarbejderne til ABL § 19, ligesom det ikke er korrekt, at definitionen af begrebet værdipapirer i Lov om finansiel virksomhed og Lov om værdipapirhandel er uden betydning for den skattemæssige vurdering af et værdipapir mv. i ABL § 19's forstand.

SKM2008.224.SR viser derimod, at netop denne definition af værdipapir er relevant og har i praksis været anvendt ved vurderingen af begrebet værdipapir mv. efter ABL § 19.

På baggrund af ovenstående bør H1 ud fra de konkrete omstændigheder kvalificeres som "Et selskab m.v. hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v.", og H1 bør dermed også fremover være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, 1. pkt., såfremt der investeres i alternative investeringsfonde.

4.4. Investeringsvirksomhed, som ikke udgør "anden selvstændig virksomhed"

Skattestyrelsen er herudover af den opfattelse, at omfanget af investeringerne i transparente enheder, der investerer i realaktiver, er uden betydning, idet H1 ikke vil være et investeringsselskab, hvis det investerer i andet end værdipapirer mv.

Sagt med andre ord er det Skattestyrelsen opfattelse, at der ikke eksisterer en bagatelgrænse i forhold til vurderingen af, hvornår et selskab skal betragtes som et investeringsselskab efter ABL § 19.

Vi er ikke enige i Skattestyrelsens opfattelse.

Skattestyrelsen redegør ikke nærmere for sin begrundelse og forholder sig ikke til, at ABL § 19's ordlyd såvel som forarbejderne hertil ikke støtter en sådan indskrænkende fortolkning af begrebet investeringsvirksomhed.

Efter ordlyden i ABL § 19 samt bemærkningerne er det et krav, at selskabets virksomhed skal bestå i investering i værdipapirer, og at selskabet således ikke må have anden virksomhed.

Udtrykket "virksomhed" er ikke nærmere beskrevet i hverken lovteksten eller forarbejderne, og det må derfor antages, at en virksomhed med investering i værdipapirer ikke bør miste sin karakter af investeringsvirksomhed, blot fordi der er en uvæsentlig eller bagatelagtig andel, der består af andet end investering i værdipapirer, så længe denne aktivitet ikke i sig selv kan karakteriseres som anden virksomhed.

Dette understøttes af, at det af lovteksten fremgår, at investeringsselskabets virksomhed skal bestå i investering i værdipapirer mv., hvilket åbner op for, at en virksomhed godt kan bestå af andet end værdipapirer, når blot dette andet ikke har et omfang eller er tilrettelagt, så det udgør en selvstændig virksomhed/aktivitet i sig selv. Dette understøttes ligeledes af forarbejderne, hvoraf det fremgår, at selskabet ikke må have anden virksomhed.

I bemærkningerne til bestemmelsen oplistes endvidere en række eksempler på virksomheder, som ikke kvalificerer sig som et investeringsselskab. Fx nævnes bl.a. et pengeinstitut, der både har masseindlån og masseudlån, og som samtidig investerer i værdipapirer, realkreditinstitutter samt livsforsikrings- og skadeforsikringsselskaber, uanset at hele deres formue er anbragt i værdipapirer.
Fælles for disse typer virksomheder er, at virksomhedernes hovedformål ikke er at udøve investering i værdipapirer, men derimod at udøve henholdsvis aktiv virksomhed med bankvirksomhed, forsikringsvirksomhed eller realkreditinstitutvirksomhed mv., og det er således klart, at disse typer virksomhed ikke skal anses som investeringsvirksomheder.
Baseret på Skatteministerens svar under behandlingen af L 55 samt høringssvar fra FSR fremgår det, at beskedne eller bagatelagtige aktiviteter, som ikke har karakter af investeringsvirksomhed, ikke skal medtages i vurderingen af, hvorvidt et selskabs virksomhed består i "investering i værdipapirer m.v." med den konsekvens, at en virksomhed med sådanne bagatelagtige aktiviteter på den baggrund falder uden for ABL § 19.

Det afgørende ved vurderingen af, om der er tale om et investeringsselskab, er derimod virksomhedens overordnede formål og virke, da det netop ikke har været hensigten med regelsættet at ramme operationelle virksomheder, hvis overordnede formål ikke er at investere i værdipapirer, ligesom det ikke har været hensigten, at en virksomhed det ene år kan anses for et investeringsselskab og det andet år ikke længere er omfattet af reglerne som følge af nogle aktiviteter, der ikke har karakter af en egentlig selvstændig erhvervsaktivitet.
Dette understøttedes ligeledes af praksis på området, der vil blive gennemgået nedenfor.

4.4.1. Praksis

Af praksis på området kan der henvises til SKM2008.228.SR, SKM2009.355.SR, SKM2011.738.SR, SKM2016.323.SR og senest SKM2019.406.SR, som vedrører afgrænsningen af, hvornår et selskabs virksomhed består i investering af værdipapirer.

SKM2008.228.SR/SKM2009.355.SR
I SKM2008.228.SR blev Skatterådet bedt om at tage stilling til, hvorvidt aktier i et dansk selskab var omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19. Skatterådet fandt konkret, at aktierne ikke var omfattet af § 19 om investeringsselskaber, da aktionærerne ikke på forlangende kunne få indløst deres aktier til kurs indre værdi. SKM2009.355.SR vedrørte samme selskab, hvor vedtægterne var ændret, hvorefter indløsningskravet var sikret, og Skatterådet kunne herefter bekræfte, at selskabet var et investeringsselskab.

Det relevante i begge afgørelser er dog ikke selve indløsningskravet, men derimod at det af begge afgørelser fremgår, at selskabets aktivitet var investering i værdipapirer, men det kunne også komme på tale, at selskabet i begrænset omfang kunne købe og dermed eje fast ejendom med henblik på videresalg. Dette kunne forekomme i situationer, hvor selskabet som pantebrevskreditor ville overtage fast ejendom med henblik på sikring af sin formue mod debitors misligholdelse.

Ejerskab af fast ejendom er utvivlsomt ikke omfattet af definitionen for værdipapirer. Alligevel konstaterede Skatterådet i SKM2008.228.SR, at der som krævet efter ABL § 19, stk. 2 nr. 2 var tale om en virksomhed, der investerede i værdipapirer mv. Dette blev gentaget i SKM2009.355.SR, og da indløsningskravet her var fyldestgørende formuleret i vedtægterne, blev selskabet anerkendt som et investeringsselskab efter ABL § 19 stk. 2. nr. 2.

I disse sager blev ejerskabet af fast ejendom således ikke anset for at medføre, at selskabet skulle anses for at udøve anden virksomhed. Denne fortolkning er i tråd med det af FSR anførte om beskedne eller bagatelagtige aktiviteter, som også er bekræftet af Skatteministeriet.

SKM2011.738.SR
I SKM2011.738.SR påtænkte et svensk selskab at stifte et dansk aktieselskab med det formål, at det danske selskab kunne få overdraget allerede eksisterende investeringer fra det svenske selskab samt foretage fremtidige investeringer gennem udenlandske transparente enheder - typisk organiseret som fonde. De udenlandske fonde ville investere i unoterede porteføljeaktier eller ligestillede former for værdipapirer.

Med henvisning til at hovedformålet i det danske selskab var at foretage investering i værdipapirer mv. via de udenlandske enheder, der investerer i aktier mv., og hvor det danske selskab vil eje mindre end 10 % af kapitalen/andelen i de investerede enheder, fandt Skatteministeriet tiltrådt af Skatterådet, at der er tale om en virksomhed, der består i investering i værdipapirer omfattet af ABL § 19. Skatterådet bekræftede hermed, at Spørger ville blive omfattet af bestemmelsen i ABL § 19, idet Spørger udelukkende investerede i udenlandske transparente enheder, hvor de udenlandske enheder investerer i aktier eller ligestillede former for værdipapirer.

Det fremgår ikke af afgørelsen, hvad der menes med ligestillede former for værdipapirer.

SKM2016.323.SR
I SKM2016.323.SR havde et selskab foretaget en række investeringer via forskellige investeringsprojektudbydere. Udbyderne investerede sædvanligvis gennem transparente enheder, hvori selskabet ejede en minoritet, som derefter investerede i datterselskaber, som ejede investeringer i andre aktiver end værdipapirer. Det kunne dog ikke udelukkes, at en del af investeringerne ville kunne foretages direkte i andre aktiver end værdipapirer og ikke gennem et datterselskab. Da selskabet udelukkende ejede en minoritet af de pågældende investeringsprojekter, havde selskabet som udgangspunkt ikke mulighed for at ændre på en given investeringsstruktur.

De spørgsmål, der blev stillet til Skatterådet, var følgende:

1) Vil Selskabet være omfattet af ABL § 19, hvis det investerer mere end 15 % af dets formue i værdipapirer, og de resterende, under 85 % af dets formue, investeres i et datterselskab, som helt eller delvist investerer i andre aktiver end værdipapirer?
2) Vil Selskabet være omfattet af ABL § 19, hvis det ud over investering i værdipapirer og et datterselskab (som helt eller delvist investerer i andre aktiver end værdipapirer) også selv direkte investerer i andre aktiver end værdipapirer?
3) Vil Selskabet være omfattet af ABL § 19, hvis det direkte investerer i både værdipapirer og andre aktiver end værdipapirer?

For så vidt angår første spørgsmål, kunne Skatterådet bekræfte, at betingelserne for, at Selskabet var omfattet af ABL § 19, var opfyldt.

For så vidt angår andet spørgsmål, fremgik det af sagsfremstillingen, at hensigten var, at Selskabet ville investere mere end 15 % af dets formue direkte i værdipapirer og de resterende under 85 % af dets formue i realaktiver. Realaktiverne ville være placeret henholdsvis i et datterselskab eller direkte i selve investeringsselskabet. Fordelingen mellem datterselskabet og direkte ejerskab af realaktiverne er ikke oplyst i sagen.

I relation til tredje spørgsmål vedrørte dette investering i realaktiver med op til 85 % af formuen direkte fra investeringsselskabet, mens resten af formuen - dvs. 15 % - blev investeret i værdipapirer.

Skatterådet kunne i spørgsmål 2 og 3 ikke bekræfte, at selskabet ville være omfattet af ABL § 19 og henviste i sin afgørelse til, at det fremgår direkte af ordlyden af ABL § 19, stk. 2, nr. 2, 1. pkt. samt udtrykkeligt af bemærkningerne til bestemmelsen, at et investeringsselskab ikke kan investere i andet end værdipapirer mv. I det tilfælde selskabet investerede i andet end værdipapirer mv., ville selskabet derfor ikke være omfattet af ABL § 19.

Afgørelsen må tages som udtryk for, at Skatterådet i den konkrete sag mente, at investeringerne i andet end værdipapirer var udtryk for en selvstændig anden virksomhed, hvilket det med nogen ret også må anses som, idet denne anden aktivitet vedrørte op mod 85 % af den samlede aktivitet i selskabet.

Afgørelsen virker derfor efter omstændingerne i sagsfremstillingen korrekt, da Spørger afprøver grænsen på 85 % af realaktiver og deres placering i ejerstrukturen, hvilket må anses for afgørende for sagens udfald.

Afgørelsen indeholder imidlertid ingen bagatelgrænse, og spørgsmålet er derfor, om afgørelsen også skal tages som udtryk for, at selv den mindste investering i andet end værdipapirer vil forhindre, at selskabet har status som et investeringsselskab. Det er vores klare opfattelse, at dette ikke er tilfældet, og at der ikke er basis for en sådan fortolkning, særligt når der henses til øvrig praksis samt bemærkninger til L55, jf. ovenfor.

Afgørelsen skal utvivlsomt ses i lyset af faktum i den konkrete sag og kan derfor ikke sammenlignes med H1s påtænkte investeringer, hvor den potentielle mængde af investeringer via transparente strukturer alene forventes at have et uvæsentligt omfang, og at det netop ikke er hensigten at investere i realaktiver.

Afgørelsen adskiller sig derfor væsentligt fra nærværende sag, idet hensigten i SKM2016.323.SR var, at det potentielle investeringsselskab ville investere mere end 15 % af dets formue i værdipapirer og de resterende under 85 % af dets formue i realaktiver ejet enten via et datterselskab eller ved direkte investering. Det vil sige, at investeringsselskabet havde en bevidst aggressiv strategi om at ville investere en meget stor andel i realaktiver.

H1 har i modsætning til ovennævnte afgørelse ikke en bevidst strategi om investering i realaktiver via et investeringsselskab.

For H1s vedkommende vil private equity investeringer derimod primært bestå af en række forskellige investeringer i værdipapirer, men hvor det potentielt kan forekomme, at en uvæsentlig andel af de samlede investeringer består af investeringer via transparente enheder et sted i strukturen. Som anført ovenfor har H1 desuden kun en beskeden minoritetsandel i private equity investeringerne, og H1 har derfor ingen indflydelse på hvilke typer investeringer, der foretages, eller hvordan disse struktureres.

At et selskab ikke bør miste sin status som investeringsselskab ved mindre eller uvæsentlige investeringer via transparente strukturer støttes ligeledes af den ovenfor refererede afgørelse offentliggjort som SKM2009.355.SR, hvor der ovenikøbet var tale om investeringsselskabets direkte ejerskab af fast ejendom, som blev overtaget fuldt ud af selskabet. I den sag blev selskabet fortsat anerkendt som værende virksomhed med investering i værdipapirer mv.

SKM2019.406.SR
I SKM2019.406.SR påtænkte et selskab at stifte et investeringsselskab med det formål at investere i aktier og værdipapirer omfattet af aktieselskabsloven (børsnoteret) samt erhverve fordringer omfattet af kursgevinstloven med pant i fast ejendom på markedsmæssige vilkår.

Med relevans for nærværende sag var spørgsmål 3 til Skatterådet følgende:

· Hvis spørgsmål 2 besvares bekræftende, kan Skatterådet bekræfte, at hvis der stiftes et kapitalselskab (A/S eller ApS), og dette konkret vil have til formål at investere i aktier og værdipapirer omfattet af aktieselskabsloven (børsnoteret) samt erhverver fordringer omfattet af kursgevinstloven med pant i fast ejendom på markedsmæssige vilkår, vil kapitalselskabet være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19?

I relation til spørgsmålet vedrørte dette en investering i fordringer med pant i fast ejendom, hvor ledelsen via mangeårig erfaring inden for ejendomsbranchen skulle identificere og vurdere konkrete investeringsmuligheder, og en ekstern konsulent skulle forestå vurdering af investeringsmuligheder, rådgivning om finansiering i ejendomsmarkedet samt debitorvurdering. Aktiviteten ville udgøre en procentdel af en indskudt kapital på 5-10 mio. kr. Fordelingen mellem investeringen i fordringer med pant i fast ejendom og "rene" værdipapirer er ikke oplyst i sagen.

Skatterådet kunne til spørgsmål 3 ikke bekræfte, at selskabet vil være omfattet af ABL § 19. Skattestyrelsen (tiltrådt at Skatterådet) anførte bl.a. følgende i sin begrundelse:

"Efter Skattestyrelsens opfattelse må en aktivitet, som består i egentligt udlån af penge, hvor ledelsen i selskabet selv foretager vurderingen af debitor, anses for en aktivitet, som ikke kan sidestilles med "investering i værdipapirer m.v." i den forstand, som er ment i aktieavancebeskatningslovens § 19. Der er derimod tale om, at selskabet har en aktivitet, som går ud over at investere i værdipapirer. "

Dette understøttes af forarbejderne, hvorefter fx et pengeinstitut, som både har masseudlån og investerer i værdipapirer, ikke anses for omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19.

Afgørelsen er interessant, idet en fordring utvivlsomt er et værdipapir, og det afgørende for sagens udfald er dermed, hvornår selskabets virksomhed går ud over en ren investeringsaktivitet. Dermed bidrager afgørelsen til fortolkningen af, hvilke karakteristika en aktivitet skal have for at udgøre en sådan anden virksomhed.

Afgørelsen sidestiller eller sammenligner den i sagen beskrevne aktivitet med et pengeinstitut, der foretager masseudlån. Aktiviteten var konkret i form af udlån direkte fra et selskab, hvor ansatte eller andre i selskabet selv foretog vurdering af debitor, herunder kreditrisikoen, og under hvilke vilkår udlån skulle foretages. Herudover havde ledelsen mangeårig erfaring inden for ejendomsbranchen. Der var således tale om, at der blev udøvet en selvstændig virksomhed, udøverne havde en professionel indsigt og erfaring, og aktiviteten havde herved et professionelt tilsnit. Dette var afgørende for sagens udfald.

På samme måde som med SKM2016.323.SR kan SKM2019.406.SR efter omstændighederne i sagsfremstillingen ikke sammenlignes med nærværende sag. Dette skyldes, at H1 ikke har til hensigt at udøve nogen anden form for virksomhed eller aktivitet end at forvalte og dermed investere den likvide kapital med gængs risikospredning, fx ved at placere likvider i forskelle aktivgrupper, herunder diverse fonde mv.

Aktiviteten i SKM2019.406.SR, hvor ledelsen også udøvede anden selvstændig virksomhed i form af udlån af penge, herunder at ledelsen selv forestod kreditvurdering af debitor, låneforhandling, mv., var derfor langt mere vidtrækkende end den påtænkte kapitalforvaltning i H1. H1 hverken har eller ønsker at have indsigt i, hvordan den underliggende struktur er sat sammen, herunder om enkelte af investeringerne er ejet via transparente enheder, da dette ikke er afgørende i et investeringsperspektiv.

På baggrund af ovenstående er det vores klare opfattelse, at H1 ud fra de konkrete omstændigheder, herunder påtænkte investeringer, fortsat kan kvalificeres som "Et selskab m.v. hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v.", og at H1 dermed også fortsat vil være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, 1. pkt., idet der hverken i lovteksten, bemærkninger eller praksis må anses at være støtte for en anden fortolkning.

5. Konklusion

På baggrund af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2 og de specielle bemærkninger til lov nr. 1413 af den 21. december 2005 (L78) og lov nr. 407 af den 1. juni 2005 (L98) samt praksis på området er det vores klare opfattelse, at en investering i transparente enheder godt kan anses for værdipapirer mv. i lovens forstand, og at der ved vurderingen heraf skal henses til begrebet "værdipapir" som defineret i Lov om finansiel virksomhed og Lov om værdipapirhandel.

Det er herudover vores klare opfattelse, at H1 ud fra de konkrete omstændigheder, herunder påtænkte investeringer, fortsat kan kvalificeres som "Et selskab m.v. hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v." Dette følger direkte af ordlyden af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2. 1. pkt. og støttes meget klart af forarbejderne hertil, herunder især Skatteministerens svar under behandlingen af L 55 samt høringssvar fra FSR, hvor Skatteministeren direkte bekræfter, at beskedne eller bagatelagtige aktiviteter, som ikke har karakter af investeringsvirksomhed, ikke skal medtages i vurderingen af, hvorvidt et selskabs virksomhed består i "investering i værdipapirer m.v." med den konsekvens at en virksomhed med sådanne bagatelagtige aktiviteter på den baggrund falder uden for aktieavancebeskatningslovens § 19.

En så klar forudsætning ved Folketingets vedtagelse af loven kan selvsagt ikke ændres ved administrativ praksis, og også af denne grund bør H1 anses som en investeringsvirksomhed omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2."

Selskabets repræsentant har fremsat følgende bemærkninger til kontorindstillingen fra Skatteankestyrelsen:

"(…)

Skatteankestyrelsens indstilling
Skatteankestyrelsen indstiller til, at Skatterådets afgørelse vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt H1 vil bevare sin status som investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens ("herefter ABL") § 19, stk. 1, nr. 2. 1.-3. pkt., hvis der fremover som passiv investor investeres i kommanditselskaber, partnerselskaber og lignende skattemæssigt transparente selskaber, der ved siden af deres primære investering i aktieselskaber også i begrænset omfang ejer vindmøller, solceller, ejendomme og lignende, stadfæstes.

I lighed med Skatterådets afgørelse er det således Skatteankestyrelsens opfattelse, at selv en meget begrænset investering i realaktiver i en portefølje af investeringer, der ellers udelukkende investerer og 2 har til hensigt at investere i værdipapirer, vil kunne medføre, at selskabet mister sin status som et ABL § 19-selskab.

I sin indstilling anfører Skatteankestyrelsen følgende:

1. Det er alene de i lovbemærkningerne eksplicit oplistede værdipapirer m.v., som H1 kan investere i for at være omfattet af bestemmelsen. Dette være sig: aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven.

2. En investering i transparente enheder, der ved siden af deres primære investeringer i aktieselskaber også i begrænset omfang ejer vindmøller, solceller, ejendomme og lignende, kan ikke anses for investering i værdipapirer m.v. Selskabet kan således kun opfylde betingelsen i ABL § 19, hvis partnerskabet udelukkende investerer i værdipapirer, som disse er defineret ovenfor.

3. Af ABL § 19, stk. 1, nr. 2, 1.-3. pkt., fremgår der ikke en bagatelgrænse, således at en konkret ubetydelig indirekte ejerandel i et realaktiv ikke er til hinder for, at selskabet vil have status som et investeringsselskab. Dette er uanset omfanget.

I lighed med Skattestyrelsens indstilling til det bindende svar af den 5. marts 2021 som stadfæstet af Skatterådet i dennes afgørelse af den 27. april 2021 er nærværende indstilling ikke nærmere begrundet men blot fremsat som Skatteankestyrelsens opfattelse.

Indledningsvist skal det bemærkes, at vi fuldt ud fastholder påstand og argumentation som fremsat ved:

- Anmodning om bindende svar indsendt den 4. december 2020.
- Bemærkninger til Skattestyrelsens sagsfremstilling og foreløbige indstilling til bindende svar indsendt den 5. april 2021.
- Klage over Skatterådets bindende svar af den 27. april 2021 indsendt den 15. juli 2021.

I det følgende har vi på vegne af H2 a/s fremsat vores supplerende kommentarer til Skatteankestyrelsens indstilling, hvor vi mener, det enten er nødvendigt med en præcisering eller en uddybning.

Supplerende bemærkninger til begrebet værdipapir m.v. efter ABL § 19

Skatteankestyrelsen anfører i sin indstilling, at investering i transparente enheder ikke i sig selv kan anses for at være en investering i værdipapirer m.v. efter ABL § 19.

Skatteankestyrelsen redegør ikke nærmere herfor og forholder sig dermed ikke til de i landsskatteretsklagens anførte argumenter, hvor det efter vores opfattelse klart må konstateres, at definitionen af værdipapir m.v. i ABL § 19's forstand ikke skal fortolkes indskrænkende.

Dette understøttes ikke kun af det faktum, at der ikke direkte af ordlyden af ABL § 19 eller lovbemærkningerne er klart belæg for at antage, at de i lovbemærkningerne oplistede eksempler på værdipapirer (og som refereret af Skatteankestyrelsen ovenfor) er udtømmende.

Praksis på området, herunder særligt SKM2008.244.SR vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt EU CO2-kontrakten var et værdipapir omfattet af ABL § 19, samt SKM2008.381.SR om livsforsikringspolicer, viser derimod klart, at ABL § 19 indeholder en bredere definition af begrebet. Afgørelserne er refereret nærmere i landsskatteretsklagen af den 27. april 2021.

I SKM2008.244.SR var det afgørende for vurderingen, at EU CO2-kontrakten var omfattet af værdipapirsdefinitionen efter værdipapirhandelslovens § 2 og bilag 5 til lov om finansiel virksomhed og ikke af kursgevinstloven. Det bemærkes, at ejerandele i transparente enheder ligeledes er omfattet af definitionen på værdipapirer efter værdipapirhandelslovens § 2 og bilag 5 til lov om finansiel virksomhed.

I SKM2008.381.SR tog Skatterådet konkret stilling til, at de omhandlede livsforsikringspolicer ikke kunne anses som en finansiel kontrakt efter kursgevinstloven. Skatterådet udtaler derimod, at ABL § 19, stk. 2, nr. 2 er så bred, at den også må antages at dække de omhandlede livsforsikringspolicer.

Det synes derfor meget klart, at værdipapirsbegrebet skal fortolkes bredt og i overensstemmelse med det civilretlige værdipapirsbegreb, når begrebet anvendes i henhold til ABL § 19. Dette argumenterer Skatteankestyrelsen heller ikke imod eftersom de ikke fremkommer med nogle synspunkter, der taler for en anden fortolkning. Skatteankestyrelsens begrundelse for stadfæstelse af Skatterådets afgørelse forekommer derfor uargumenteret og tvivlsom.

Supplerende bemærkninger til begrebet investeringsvirksomhed

I lighed med Skatterådet anfører Skatteankestyrelsen, at der herudover ikke eksisterer en bagatelgrænse i forhold til vurderingen af, hvornår et selskab skal betragtes som et investeringsselskab efter ABL § 19.

Heller ikke her redegør Skatteankestyrelsen nærmere for sin begrundelse eller forholder sig til de i landsskatteretsklagen anførte argumenter, som klart understøtter, at hverken ABL § 19's ordlyd såvel som forarbejderne hertil støtter en sådan indskrænkende fortolkning af begrebet investeringsvirksomhed.

Skatteankestyrelsen henviser alene til, at svar på spørgsmål i forbindelse med lovforslag L 55 - 2009, lov nr. 1388 af den 21. december 2009, omhandler en mulig bredere vurdering af selskabernes overordnede formål og virke i relation til almindelig virksomhed, dvs. et selskab der primært driver anden form for virksomhed end investeringsvirksomhed.

Vi har både i vores anmodning til bindende svar samt klage til landsskatteretten henvist til samme svar på spørgsmål vedrørende lovforslag L55 - 2009, lov nr. 1388 af den 21. december 2009, der, som Skatteankestyrelsen korrekt anfører, omhandler en mulig bredere vurdering af selskabernes overordnede formål og virke i relation til almindelig virksomhed.

Det er ligeledes korrekt, at det ved indsættelse af ABL §19 ikke var formålet med regelsættet at ramme almindelige virksomheder (operationelle virksomheder), blot fordi de i en periode ligger inde med en stor beholdning af værdipapirer. Som eksempel herpå nævnes i ministersvaret den situation, hvor en driftsvirksomhed sælges fra, og der går et stykke tid, inden selskabet køber en ny driftsvirksomhed. Hensigten er her at drive en erhvervsmæssig virksomhed og ikke at investere i værdipapirer m.v., uagtet at man konkret gør dette, hvorfor man i et sådant tilfælde ikke omfattes af reglen. Ministeren svarer endvidere, at det ikke er hensigten, at selskaber skal risikere at falde ind og ud af bestemmelsen, og der skal derfor tage højde for selskabets overordnede formål og virke.

På samme måde er det heller ikke hensigten at ramme virksomheder, der investerer i værdipapirer med tæt tilknytning til en aktivitet, som ikke har karakter af investeringsvirksomhed. Et eksempel herpå kunne eksempelvis være på investeringer i fordringer med pant i fast ejendom. Det står således klart i ministersvaret, at der skal foretages en bredere vurdering af selskabernes overordnede mål og virke.

Ministersvaret tager ikke konkret stilling til den omvendte situation, hvor selskabets hovedformål er investeringsvirksomhed, men princippet om selskabets overordnede formål og virke må utvivlsomt ligeledes gælde i denne situation.

I nærværende situation har H1 som hovedformål at forvalte sin portefølje af værdipapirer m.v., hvilket utvivlsomt er investeringsvirksomhed. De foretager passiv kapitalanbringelse i udenlandske kapitalfonde, der primært investerer i aktier, som dog også i begrænset omfang kan have indirekte investeringer i realaktiver via transparente enheder, hvor H1 ingen konkret råderet har over den underliggende investering. Sagt med andre ord investerer H1 alene med en minoritetsejerandel i den udenlandske kapitalfond og er dermed en passiv investor, der civilretligt ejer et værdipapir.

At en sådan situation ikke bør være til hinder for H1s status som ABL § 19, da det overordnede formål og virke af selskabet er investeringsvirksomhed, må være en naturlig konsekvens af ministersvaret og formålet med ABL § 19 i øvrigt, da der ellers vil være inkonsistens i definitionen på investeringsvirksomhedsbegrebet set i lyset af de føromtalte eksempler.

Afsluttende bemærkninger

Slutteligt skal det bemærkes, at det ikke er uforeneligt, at værdipapirbegrebet og investeringsvirksomhedsbegrebet i ABL § 19 fortolkes udvidende set i forhold til skattelovgivningens almindelige regler og definitioner i øvrigt, herunder den skattemæssige behandling og definition af transparente enheder, hvor udgangspunktet er, at man ikke anses for at eje en andel af den transparente enhed men derimod en andel af den underliggende aktivitet.

ABL § 19 er en særregel/lex speciales-regel, og derfor skal værdipapirsbegrebet i ABL § 19 også fortolkes i lyset heraf, herunder formålet med indsættelse af bestemmelsen. At et bestemt begreb skal fortolkes forskelligt afhængigt af hvilken specifik lovbestemmelse der er tale om (dog ikke inden for samme bestemmelse), kendes også fra andre steder i skattelovgivningen. Et eksempel herpå er det skatteretlige koncernbegreb.

Baseret på ovenstående fastholdes den i landskatteretsklagen anførte påstand om, at H1 ikke vil miste sin status som investeringsselskab efter ABL § 19, stk. 2, nr. 2, 1. pkt., selvom der fremover som passiv investor investeres i kommanditselskaber, partnerskaber og lignende skattemæssigt transparente selskaber, der ved siden af deres primære investering i aktieselskaber også i begrænset omfang ejer realaktiver i form af fx vindmøller, solceller, ejendomme og lignende."

Retsmøde
Selskabets repræsentant anførte, at H1 ikke mister sin status som investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, 1. pkt., hvis selskabet som passiv investor foretager investeringer i kommanditselskaber, partnerskaber og lignende transparente selskaber, der ved siden af deres primære investeringer i aktieselskaber også i begrænset omfang ejer realaktiver i form af fx vindmøller, solceller, ejendomme og lignende.

Repræsentanten anførte endvidere, at investeringer via kapitalandele i partnerskaber (transparente enheder) selvstændigt udgør et værdipapir efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, 1. pkt. Hvis investeringer i partnerselskaber mv. ikke kan anses for selvstændigt at udgøre et værdipapir, bør selskabet efter de konkrete omstændigheder betragtes som et investeringsselskab omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, 1. pkt., idet selskabets investeringer via partnerskaber mv. vil være af så begrænset omfang, at der ikke udøves anden selvstændig virksomhed.

Skattestyrelsen indstillede, at afgørelsen stadfæstes.

Landsskatterettens afgørelse
Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. - 3. punktum:

"Ved et investeringsselskab forstås:

(…)

2) Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist."

Det er oplyst, at H1 har en vedtægtsmæssig indløsningsforpligtigelse over for selskabet til en kursværdi, der ikke vil være lavere end indre værdi. Endvidere er der ikke tale om en kollektiv investering eller enhed omfattet af UCITS - direktivet 2009/65/EF.

Det er hensigten, at investeringer i partnerselskaber og lignende transparente enheder skal foretages direkte af H1 og ikke via et datterselskab. Reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, 1. og 2. pkt., der fastslår, at et selskab kan anses for at være et investeringsselskab, hvis det gennem datterselskaber hovedsagelig investerer dets samlede formue i andre værdier end værdipapirer, finder derfor ikke anvendelse. Det samme gælder bestemmelserne i stk. 2, 3. punktum, for kollektive investeringer, herunder 15 pct. grænsen for investeringer i andet end værdipapirer.

Vurderingen af, om H1 kan anses for at være et investeringsselskab, skal således foretages efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. - 3. pkt., hvor det fremgår, at selskabets virksomhed skal bestå i investering i værdipapirer m.v.

Det fremgår af lovforarbejderne, lovforslag 98 - 2004/2005, lov nr. 407 af 1. juni 2005 til bestemmelsen:

"Ved værdipapirer m.v. forstås navnlig: Aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer (herunder pengeinstitutindeståender og kontanter) og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven og rettigheder over disse.

Finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven omfatter terminskontrakter, der enten ikke opfyldes ved levering, eller hvor afviklingstidspunktet ikke ligger inden for den afviklingsfrist, der er sædvanlig på området, samt aftaler om køberetter og salgsretter."

Det er Landsskatterettens opfattelse, at de værdipapirer m.v., som H1 kan investere i for at være omfattet af bestemmelsen, er de anførte aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven.

Der skal således med udgangspunkt i bestemmelsen og herunder dens forarbejder foretages en konkret vurdering af, om aktiverne i skatteretlig henseende kan karakteriseres som de nævnte omsættelige værdipapirer.

Det er herefter Landsskatterettens opfattelse, at H1s påtænkte investering i transparente enheder, der ved siden af deres primære investeringer i aktieselskaber også i begrænset omfang ejer vindmøller, solceller, ejendomme og lignende, ikke kan anses for investering i værdipapirer m.v.

Selskabet kan således kun opfylde betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 19, hvis partnerskabet udelukkende investerer i værdipapirer, som disse er defineret ovenfor.

Det er repræsentantens opfattelse, at såfremt kapitalandele i partnerskaber ikke i sig selv kan anses for at være en investering i værdipapirer, udgør H1s direkte ejerandel af eventuelle vindmøller, solceller, ejendomme og lignende, en så ubetydelig ejerandel af det samlede ejerskab af det pågældende aktiv, at dette ikke bør anses for drift af en anden virksomhed end en investeringsvirksomhed.

Der fremgår ikke en bagatelgrænse af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. - 3. punktum, således at en konkret ubetydelig direkte ejerandel i realaktiver ikke er til hinder for, at selskabet vil have status som et investeringsselskab. Svaret på spørgsmål i forbindelse med lovforslag L 55 - 2009, lov nr. 1388 af 21. december 2009, omhandler en mulig bredere vurdering af selskabernes overordnede formål og virke i relation til almindelig virksomhed, dvs. et selskab, der driver anden form for virksomhed end investeringsvirksomhed.

Landsskatteretten stadfæster derfor Skatterådets afgørelse.