Dokumentets metadata

Begrænset skattepligt af udbytte - retmæssig ejer og ligningslovens § 3

Spørger, H10, ønskede bekræftet, at det danske datterselskab, H5, kunne udlodde udbytte skattefrit til H6 som herefter ville videreudlodde en del af udbyttet gennem mellemliggende selskaber i strukturen, for til sidst at ende i H10.

Skatterådet bekræftede at den forespurgte situation ikke ville være omfattet af begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, da den umiddelbare modtager, H6, kunne anses for at være den retmæssig ejer af udbyttet. Skatterådet lagde i sin vurdering vægt på, at eftersom H10 ligeledes ville opfylde betingelserne for skattefrihed efter moder-/datterselskabsdirektivet samt dobbeltbeskatningsoverenskomsten, såfremt udbytte var udloddet direkte, ville der ikke foreligge misbrug. Skatterådet fandt endvidere, at den generelle omgåelsesklausul i ligningslovens § 3, ikke ville finde anvendelse, da der ikke var tale om et arrangement der var tilrettelagt med det formål at opnå en skattefordel.

Spørgsmål:

1. Kan Skatterådet bekræfte, at hverken H6 eller H10, eller nogen af de øvrige selskaber og enheder i strukturen nedenfor, vil være begrænset skattepligtige til Danmark i relation til udbytteudlodning fra det 100 % ejede danske datterselskab, H5, under nedenstående omstændigheder, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c og EU's Moder-/datterselskabsdirektiv, direktiv 2011/96 EU?

Svar:

1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

1. Baggrund

I 20xx oprettede G1 sammen med G2 et joint venture kaldet Z1 med det formål at investere xx milliarder euro egenkapital i urban logistik og let industri på tværs af Europa, herunder Tyskland, Storbritannien, Spanien, Italien, Holland og de Nordiske lande.

For at facilitere disse investeringer har G1 og G2 etableret driftsaktiviteter i Holland og etableret flere hollandske selskaber med begrænset ansvar ("Besloten vennootschap") ("BV'er"), herunder H10.

H10 fungerer som det ultimative moderselskab i Z1 strukturen, som ejer alle de underliggende investeringer i ejendomsaktiver via hollandske BV'er og/eller lokale enheder. H10 er et hollandsk selskab med begrænset ansvar og udgør et selvstændigt skattesubjekt.

For nuværende har Z1 opkøbt over 100 ejendomme beliggende i Holland, Tyskland, Polen, Spanien, Storbritannien og Danmark.

Derudover har Z1 aktiver og porteføljer under forvaltning i Italien og Portugal. Den aktuelle værdi af aktiverne, som er under forvaltning af H10, er ca. (Beløb udeladt).

Z1 har finansieret investeringerne i ejendommene gennem egenkapital og ekstern finansiering. Nogle af ejendomsinvesteringerne er derudover delvist finansieret med koncerninterne lån.

Z1-kontoret er beliggende i x-by, Holland. Disse kontorer omfatter xx kvadratmeter. Z1-selskaberne beskæftiger tilsammen xx personer, som omfatter (senior) finansielle, skattemæssige og juridiske eksperter.

Medarbejderne er ansat hos X1 (et datterselskab af H10, dvs. et koncern-forbundet selskab til de danske selskaber i et andet "ben" af strukturen end de danske selskaber). Derfra udlejes medarbejderne til H10 og arbejder under H10's instruktioner.

Den xx mm 20xx erhvervede Z1 fire danske selskaber. Disse danske selskaber, som var det første opkøb i Danmark, ejer i alt xx danske ejendomme. De danske ejendomme er alle udlejet til x formål. Selskaberne er erhvervet gennem det danske selskab, H5, som blev stiftet den xx mm 20xx med henblik på købet af de fire danske selskaber.

Ovennævnte danske selskaber er efter erhvervelsen blev gennemført omdøbt som følger:

• H1
• H2
• H3
• H4

Efter erhvervelsen kan strukturen i forhold til den danske investering illustreres som følger (se nærmere beskrivelse nedenfor af Z1-fonden og dens investorer, dvs. H11 og enhederne oven):

(Illustration udeladt)

Baggrunden for denne anmodning om bindende svar er, at der er behov for klarhed over, hvorvidt H6, H10 og de øvrige hollandske BV-selskaber og andre enheder i strukturen vil være fritaget for begrænset skattepligt til Danmark i forhold til fremtidige udbytteudlodninger fra H5, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c og EU's Moder-/datterselskabsdirektiv, direktiv 2011/96 EU.

2. Struktur over H5 - BV-selskaber og Coop'et

Det danske øverste holdingselskab, H5, ejes 100 % af H10 gennem en række hollandske BV-selskaber som illustreret ovenfor.

H10 ejes indirekte af Z1, som er det hollandske investerings joint venture, der investerer i fast ejendom. H10 ejes direkte af H11 Coöperatie U.A., som yder support på det strategiske og operationelle område.

H11 yder fx ledelses-support ved at udpege repræsentanter til bestyrelsen for de relevante Z1-enheder (her H10 og underliggende enheder) og/eller sikrer indflydelse i selskabet ved hjælp af andre rettigheder. Gennem det aktive engagement søger H11 at øge afkastet ved at påvirke strategien for investeringen.

Set ud fra hollandske skatteregler skal H11 anses som et selvstændigt skattesubjekt, som er underlagt hollandsk selskabsskat, og som har medlemmer i stedet for aktionærer, hvor ingen af ​​disse medlemmer er ansvarlige for H11's forpligtelser. Baseret på tidligere dansk praksis skal H11 ud fra et dansk skatteperspektiv anses for et selvstændigt skattesubjekt, jf. f.eks. SKM2022.170.SR.

2.1. Overordnede juridiske karakteristika for H10 og selskabets kommercielle funktion i strukturen

H10 er etableret som et BV (Besloten Vennootschap), som er en hollandsk version af et selskab med begrænset ansvar svarende til et dansk ApS. Et hollandsk BV anses for et selvstændigt skattesubjekt i dansk skattemæssig henseende, jf. for eksempel TfS 2012.425 og er berettiget til dobbeltbeskatningsoverenskomstmæssige fordele, samt fordele i henhold til EU's Moder-/datterselskabsdirektiv.

Formålet med H10 er erhvervelse og/eller besiddelse af ejerandele, i enhver form, i hollandske og/eller i udenlandske selskaber, samt administration, udvikling og forvaltning af sådanne investeringer.

H10 kan også bruge sine midler til at investere direkte i enhver form for fast ejendom og løsøre.

Generelt kan H10 udføre enhver kommerciel, industriel eller finansiel aktivitet, som den anser for nyttig i gennemførelsen og udviklingen af ​​selskabets formål.

Baseret på hollandsk civilret er aktionærerne under generalforsamlingen bemyndiget til at bestemme udbytteudlodningen fra ​​H10. Inden bestyrelsen kan gå videre med udbetalingen af ​​udbyttet, skal den dog godkende generalforsamlingens beslutning. Bestyrelsen skal afgøre, om udlodningen af ​​udbytte er forsvarlig set ud fra et forretningsmæssigt perspektiv for H10, herunder om H10 fortsat er i stand til at opfylde sine betalingsforpligtelser efter udlodningen. Bestyrelsen er i den sammenhæng forpligtiget til at foretage efterprøvning af balancen og likviditeten.

For H10's vedkommende består bestyrelsen af ​​hollandske bestyrelsesmedlemmer, der alle har erfaring i den finansielle sektor og derfor er egnet til dette ansvar. Bestyrelsens ansvar består også i beslutningstagning vedrørende de transaktioner, som H10 har/vil udføre og den korrekte gennemførelse heraf.

H10 er berettiget til traktatbeskyttelse i henhold til den dansk/hollandske dobbeltbeskatningsoverenskomst og er omfattet af EU's Moder-/datterselskabsdirektiv.

2.1.1. Pengestrøm til og fra H10

På baggrund af investeringerne vil H10:

• Modtage udbytte fra ejendomsselskaberne via mellemliggende BV'er, samt via H5 og den struktur, der er relevant for denne anmodning om bindende svar;
• Realisere kapitalgevinster ved salg af datterselskabsaktier.

Ved udbytteudlodning fra H5 til H6, vil midlerne blive anvendt til servicering af ekstern gæld i det pågældende BV og til videreudlodning til BV-selskaberne i strukturen over (100% ejerskab).

Indkomsten som H10 modtager vil blive anvendt af H10 til:

• Yderligere ejendomsinvesteringer via de nuværende mellemliggende BV-holdingselskaber eller via nye holdingstrukturer;
• Ydelse af egenkapitalfinansiering og koncernlån til yderligere ejendomsinvesteringer;
• Udbytteudlodninger til H11 besluttes på generalforsamlingen i H10, men udlodningen skal først skønnes at være forsvarlig af bestyrelsen i H10, jf. kommentarer ovenfor.

Cirka 40 % af provenuet i de danske selskaber, H1, H2, H3, H4, vil blive brugt til servicering af gæld direkte relateret til xx.

En andel af de resterende 60 % af provenuet, der føres videre fra H5 via de mellemliggende hollandske BV'er til H10, kan strømme igennem til investorerne i Z1-platformen, men det er underlagt godkendelser, og reduceret med reinvesteringer og andre selskabsomkostninger på H10-niveau, så den faktiske procentdel af provenuet, der strømmer igennem til investorerne, er lavere.

2.2. Juridiske karakteristika for Z1

2.2.1. Z1

Formålet med Z1 er at foretage investeringer i fast ejendom i flere lande med det formål at skabe mellemlangt afkast til investorer i form af løbende indkomst fra investeringerne og kapitaltilvækst. Et exit fra Z1-porteføljen er på nuværende tidspunkt påtænkt i 20xx eller 20xx enten via et salg af aktierne i H10 eller en børsnotering af H10.

2.2.1.1 Z1-fondens struktur og dens investorer

Z1 joint venture-parterne er G1 og G2, som ejer henholdsvis 95 % og 5 % af Z1-strukturen.

De relevante G1-fonde er som følger_

1. K1, som ejer 55,18% af G1's andel af Z1-porteføljen;
2. K2, som ejer 6,67 % af G1s andel af Z1-porteføljen;
3. K3, som ejer 38,15% af G1's andel af Z1-porteføljen.

Ovennævnte G1-fonde har et stort antal ultimative investorer (ca. xx) af forskellige typer (individer, skattefrie organisationer, selskaber, trusts osv.) fra USA, Storbritannien, De Forenede Arabiske Emirater, Canada, Kuwait, Japan, Australien, Holland, Singapore, Caymanøerne og Spanien. Z1 joint venturet har derfor en bred gruppe af investorer, hvor ingen af ​​investorerne kan udøve kontrol over TopCo BV eller strukturen under.

Spørgers opfattelse og begrundelse

1. Begrundelse

1.1. Indledende bemærkninger.

Det er vores opfattelse, at spørgsmål 1 skal besvares bekræftende, hvorved H5 kan udlodde udbytte til sit 100 % moderselskab, H6, uden at der bliver pålagt dansk kildeskat på en sådan udbytteudlodning, idet den retmæssige ejer af udbyttet i dansk skattemæssig henseende skal anses for at være H6, som vil anvende en andel af udbyttet til at servicere ekstern finansiering. H6 er 100 % moderselskab for H5 og berettiget til kildeskattefritagelse i henhold til EU's Moder-/datterselskabsdirektiv, direktiv 2011/96 EU.

Såfremt Skatterådet måtte finde, at H6 ikke (helt eller delvist) skal anses for at være retmæssig ejer af udbytte fra H5, er det vores opfattelse, at enten de mellemliggende BV-selskaber i strukturen eller H10 kvalificerer til fritagelse for dansk kildeskat ved udbytteudlodning fra H5. H10/mellemliggende BV'er er tilsvarende berettiget til fritagelse for dansk kildeskat af udbyttet i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, (c) og EU's Moder-/datterselskabsdirektiv, direktiv 2011/96 EU.

Ifølge dansk skattelovgivning er udenlandske selskaber begrænset skattepligtige til Danmark af udbytte fra danske kilder. Dette gælder dog ikke, hvis udbyttet er fra datterselskabsaktier, og beskatningen af ​​udbyttet fra det danske datterselskab skal undtages eller nedsættes med hjemmel i Moder-/datterselskabsdirektivet eller baseret på en dobbeltbeskatningsoverenskomst med det land, hvor moderselskabet er skattemæssigt hjemmehørende, jf. stk. selskabsskatteloven § 2, stk. 1, (c).

Den aktuelle situation vedrører et dansk selskab, H5, som direkte vil udlodde udbytte til H6, og indirekte (efter servicering af ekstern gæld og med fradrag for selskabsmæssige omkostninger) vil udlodde udbytte til H10 gennem de mellemliggende BV-selskaber, der er angivet på illustrationen ovenfor (100 % ejerskab gennem strukturen fra H10 til H5).

For så vidt angår H10's ret til fritagelse for dansk beskatning af udbyttet fra H5 henvises der til de retlige karakteristika for H10, som er et selskab med begrænset ansvar svarende til et dansk ApS, der tidligere har været kvalificeret som en ikke transparent enhed i dansk skattemæssig henseende af Skattestyrelsen. H10 er indirekte moderselskabet i den danske struktur og ejer indirekte 100 % af aktierne i H5.

Som vi har uddybet nedenfor, kvalificerer de mellemliggende BV'er i strukturen og H10 sig som reel ejer af udbytte fra H5 på grund af 1) manglende automatisk gennemstrømning af midler fra H10 længere op i strukturen, samt 2) at substansen på H10-niveau understøtter den faktiske bemyndigelse på H10-niveau til at geninvestere midler modtaget fra de underliggende investeringer, herunder investeringen via H5 efter gældsserviceringen og 3) det høje antal ultimative investorer i fondene (ca. xx) uden kontrol over de underliggende investeringer og pengestrømme op ad strukturen.

Fondene kan heller ikke anses for retmæssige ejere af udbyttet fra H5, da der er tale om skattetransparente enheder.

1.2.Retmæssig ejerskab (beneficial ownership) på niveau af enten H6, de mellemliggende BV-selskaber eller H10 af udbytteudlodninger fra H5.

I overensstemmelse med den seneste danske administrative praksis og retspraksis fra domstolene vedrørende dansk kildeskat af udloddet udbytte til udenlandske moderselskaber, kan sådant udbytte kun fritages fra dansk kildeskat, hvis det pågældende moderselskab anerkendes som den retmæssige ejer af udbyttet (beneficial owner). Dette er ligeledes tilfældet baseret på artikel 10, stk. 3, i den dansk/hollandske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Denne vurdering er efter praksis en transaktionsbaseret vurdering.

Endvidere blev der i maj 2015 indført en anti-misbrugsbestemmelse i ligningslovens § 3 vedrørende tilsidesættelse af rettigheder i henhold til traktater og direktiver. Hensigten med denne bestemmelse var at begrænse skatteydere i at drage fordel af dobbeltbeskatningsoverenskomster og en række EU-direktiver, herunder EU's Moder-/datterselskabsdirektiv, Rente-/royaltydirektivet og Fusionsskattedirektivet, i tilfælde af misbrug. Formuleringen af ​​ligningslovens § 3 blev i 2018 udvidet til en bredere generel anti-misbrugsbestemmelse (en generel omgåelses bestemmelse) for at bekæmpe misbrug af skattelovgivningen.

En skatteyder kan følgelig ikke drage fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det ud fra alle relevante kendsgerninger og omstændigheder med rimelighed kan konkluderes, at opnåelsen af ​​skattefordelen er ét af hovedformålene med en ordning eller en transaktion, som direkte eller indirekte fører til en fordel, medmindre det kan fastslås, at opnåelsen af ​​fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende konventions bestemmelse.

I overensstemmelse med forarbejderne fra 2015 vedrørende anti-misbrugsbestemmelsen bør bestemmelsen anvendes til at hindre rent kunstige arrangementer.

Det følger endvidere af forarbejderne, at skattemyndighederne er forpligtet til at foretage en objektiv analyse af alle relevante faktiske forhold i forbindelse med deres vurdering af, om ordningen udgør misbrug (af direktivet).

Den 26. februar 2019 blev der yderligere afsagt dom af EU-Domstolen i de danske sager vedrørende beneficial ownership/retmæssig ejer, hvor EU-domstolen i sin præjudicielle afgørelse henviser til de almindelige anti-misbrugsregler i EU-retten. En skattefritagelse baseret på Moder-/datterselskabsdirektivet kan derfor ikke opnås, hvis misbrug af bestemmelserne i dette direktiv skønnes at finde sted.

EU-Domstolen har overvejet misbrugsbegrebet ud fra en kombination af objektive og subjektive omstændigheder, (jf. dommens begrundelse 97 og 98), hvor det subjektive omfatter hensigten om at få/opnå en fordel baseret på kunstige forhold. En del af den subjektive vurdering vedrører, om der sker automatisk videreudlodning af udbyttet eller ej (dommens begrundelse 101), og om en sådan videreudlodning medfører, at den umiddelbare udbyttemodtager kun realiserer en ubetydelig skattepligtig indkomst og dermed alene fungerer som et gennemstrømningsselskab (begrundelse 103).

I den forbindelse skal det vurderes, om enten H6, de mellemliggende BV-selskaber i strukturen eller H10 skal anses for retmæssig ejer af udbytte fra H5. Denne vurdering er baseret på, om det pågældende BV-holdingselskab eller H10 udgør et gennemstrømningsselskab, og om H10 er i stand til at agere i forhold til det modtagne udbytte fra H5 uden at være kontrolleret af et selskab højere oppe i strukturen.

OECD's modelskattekonvention fra 2014 refererer specifikt til agenter, repræsentanter og gennemstrømningsselskaber, der fungerer som kontrollerede enheder eller administratorer i strukturen, dvs. er indskudte enheder uden nogen værdi for strukturen - bortset fra sådanne enheder, der modtager kapital på vegne af en anden enhed.

Der henvises endvidere til SKM2012.121.ØLR, hvor Østre Landsret fandt, at begrebet retmæssig ejer skulle fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse af begrebet fra kommentarerne til OECD's modelskattekonvention. I den konkrete sag blev det udloddede udbytte fra et dansk selskab til et luxembourgsk moderselskab ikke videregivet til ejerne højere oppe i strukturen, men i stedet tilbageført som et lån til det danske selskab. Dette medførte, at landsretten kvalificerede det luxembourgske selskab som reel ejer, hvorefter selskabet ikke var pålagt dansk kildeskat af udbyttet, jf. selskabsskatteloven, § 2, stk. 1, litra c og art. 10, stk. 2, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Luxembourg.

Det er vores opfattelse, at enten H6, de øvrige BV-holdingselskaber i strukturen eller H10 bør anses for retmæssig ejer af udbyttet fra H5 på grund af serviceringen af ekstern gæld med en andel af midlerne fra H5s udbytteudlodninger. Ydermere understøttes det reelle ejerskab og fritagelsen for dansk kildeskat ved udbytteudlodninger fra H5 i forhold til H10 af H10´s rolle i strukturen, hvor selskabet forvalter investeringerne aktivt ud fra kommercielle hensyn til Z1-platformen, og dets primære fokus er at investere og generere overskud fra ejendomsinvesteringer, ejendomsselskaber og egne aktier i de underliggende selskaber, herunder foretage reinvesteringer af overskud fra investeringer. Aktiviteterne i H10 udgør finansielle aktiviteter og de genererer en indtægt.

Det skal bemærkes, at investeringen i de danske ejendomme via H5 foretages af kommercielle grunde, for at skabe overskud ved udlejning af ejendommene til logistiske formål og som led i Z1's strategi om at opbygge en storstilet logistikportefølje i Danmark og andre land.

Det kommercielle formål med at have H10 i strukturen understreges af substansen på H10-niveau, som ikke blot kan betragtes som et gennemstrømningsselskab. H10 lejer medarbejderne fra X1 (datterselskab af H10), har egne kontorer og en professionel bestyrelse. Det faktum, at H10 hyrer sine medarbejdere fra X1, ændrer ikke på substansen i H10, da medarbejderne arbejder under H10's instruktioner.

Exit forventes at ske via et salg af hele logistikporteføljen, potentielt via en børsnotering af H10.

På linje med andre professionelle ejendomsinvestorer driver H10 platformen med det kommercielle formål at realisere en gevinst for investorerne i overensstemmelse med selskabets formål. På grund af porteføljeopbygningen vil provenuet fra udlejning af ejendomme i porteføljen delvist blive anvendt til geninvesteringsformål frem for at flyde automatisk op til investorerne.

Det bindende svar fra Skattestyrelsen offentliggjort som SKM2022.141.SR understøtter relevansen af substansen, det kommercielle formål og bemyndigelsen med, at det pågældende selskab påberåber sig kildeskattefritagelse på udbytte fra et dansk- direkte ejet datterselskab eller indirekte ejet datterselskab. Skattestyrelsen har i det bindende svar stadfæstet kildeskattefritagelse på likvidationsprovenu fra et dansk selskab blandt andet under henvisning til substansen på moderselskabsniveau, at moderselskabet havde reel dispositionsret over likvidationsprovenuet og at likvidationsprovenu ikke ville strømme igennem moderselskabet til de relevante investorer - eller alternativt, at en påtænkt gennemstrømning af midler til investorer uden dobbeltbeskatningsoverenskomst ikke kunne dokumenteres klart.

På samme måde som i SKM2022.141.SR er midler fra H5 ikke forudbestemt til at flyde gennem H10 til Fondene og herefter til investorerne, da H10 har substans i form af professionelle medarbejdere hyret fra datterselskabet X1, der arbejder under H10's instrukser og en bestyrelse, der i deres arbejder med Z1-porteføljen arbejder ud fra kommercielle hensyn.

Der er således ikke tale om en ordning, der er opbygget for at opnå en skattefordel, men derimod en struktur baseret på kommercielle hensyn. H10 har et praktisk formål og en kommerciel værdi for strukturen og kan ikke betragtes som et gennemstrømningsselskab.

Den danske kildeskattefritagelse ved udbytteudlodning fra H5 til H6 understøttes desuden af ​​det bindende svar fra Skattestyrelsen offentliggjort som SKM2020.482.SR. I denne sag bekræftede Skatterådet fritagelsen for dansk kildeskat for en ikke transparent tysk fond, som blev administreret af et selvstændigt kapitalforvaltningsselskab med 150 ansatte. Kapitalforvaltningsselskabet havde en ubegrænset ret til at geninvestere midler modtaget fra de danske datterselskaber, og var ikke - kontraktligt eller på anden måde - forpligtet til løbende at videreudlodde midler modtaget fra de danske datterselskaber til investorerne. Skattestyrelsen lagde endvidere vægt på, at investorerne i den tyske fond ikke havde stemmeret i fonden.

Reelt ejerskab på H10-niveau understøttes yderligere af, at fondene er transparente enheder (limited partnerships), som er gennemsigtige i skattemæssig henseende i alle relevante lande. Fondene kan derfor ikke anses for reelle ejere af udbyttet fra H5.

Set ud fra et dansk skattemæssigt perspektiv bør H6, H10 eller de mellemliggende BV-selskaber i strukturen betragtes som den retmæssige ejer af ethvert udbytte udloddet af H5 op i strukturen på grund af den gennemsigtige kvalifikation af Fondene bag Z1, hvilket gør H10 til den øverste ikke transparente enhed set i et dansk skattemæssigt perspektiv. Endvidere, finder ligningslovens § 3 efter spørgers opfattelse ikke anvendelse på udbytteudlodning fra H5 eller for fremtidige udbytteudlodninger fra H5, da H10 ikke er indsat i strukturen for at opnå en skattefordel, men derimod af kommercielle årsager som anført. Det samme gælder for H6 og de øvrige BV-selskaber i den aktuelle struktur.

1.2.3. Konklusion

På baggrund af ovenstående er det vores opfattelse, at H6, H10 eller de mellemliggende BV-selskaber i strukturen som illustreret ovenfor skal anses for den retmæssige ejer af udbytte modtaget fra H5, og dermed ikke være underlagt dansk begrænset skattepligt af sådant udbytte, hvorved der ikke skal indeholdes dansk skat af udbyttet.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at hverken H6 eller H10, eller nogen af de øvrige selskaber og enheder i strukturen nedenfor, vil være begrænset skattepligtige til Danmark i relation til udbytteudlodning fra det 100 % ejede danske datterselskab, H5, under nedenstående omstændigheder, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c og EU's Moder-/datterselskabsdirektiv, direktiv 2011/96 EU?

Begrundelse

Den konkrete sag vedrører et dansk selskab, H5, som ønsker at udlodde udbytte til H6. H5 er 100 pct. ejet af H6, som er beliggende i Holland.

H6 vil herefter anvende en del af udbyttet til servicering af gæld i selskabet. En anden del af udbyttet vil selskabet udlodde til det øverste moderselskab i koncernen, H10 gemmen mellemliggende selskaber i strukturen, som ligeledes er hjemmehørende i Holland. Det er oplyst at der er 100 pct. ejerskab gennem strukturen fra H10 til H5. H10 ejer dermed indirekte 100 pct. af H5. Skattestyrelsen henviser i den forbindelse til illustrationen ovenfor.

Rådgiver har gjort gældende at udbytteudlodningen i den konkrete sag ikke vil være omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, hvilket bevirker at der ikke vil skulle ske beskatning af udbyttet. Det er således rådgivers opfattelse, at enten H6, de mellemliggende hollandske selskaber eller H10 skal anses for at være den retmæssige ejer.

Det skal herefter vurderes om udbytteudlodningen fra H5 til H6, som herefter videreudloddes gennem mellemliggende selskaber til det ultimative moderselskab H10, vil være skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2 stk. 1, litra c.

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og ligningslovens § 16 A.

Ifølge selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, påhviler skattepligten til Danmark selskaber og foreninger m.v. som nævnt i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1.

Selskaber med skattemæssigt hjemsted i udlandet er derfor, som udgangspunkt, skattepligtige til Danmark af udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1, og 2.

Den umiddelbare modtager af udbytte fra H5 er stiftet som et hollandsk BV (Besloten Vennootschap). Et Hollandsk BV er kendetegnet ved at have begrænset ansvar, og rådgiver har oplyst at selskabsformen svarer til et dansk ApS. Skattestyrelsen lægger derfor uprøvet til grund, at H6, skal anses for at være et selvstændigt skattesubjekt efter dansk intern ret.

Som udbytte henregnes alt, hvad der af et selskab udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 1. Udlodningen i form af udbytte fra H5 til H6, vil derfor som udgangspunkt være skattepligtig, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Det følger dog af selskabsskatteloven, at udbytte ikke er skattepligtig, hvis følgende betingelser er opfyldt:

1. Der skal være tale om datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A eller 4 B.
2. Beskatningen af udbytte fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes som følge af direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor selskabet er hjemmehørende. Dette følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 4-5. pkt.
3. Udbytte fra det danske selskab må ikke være en videreudlodning af udbytte som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A eller 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, hvor det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 7. pkt.

Det er endvidere en betingelse, at den generelle omgåelsesklausul i ligningslovens § 3, ikke finder anvendelse.

Skattestyrelsen bemærker, at det er oplyst, at udbytteudlodningen fra H5 til H6, alene stammer fra danske datterselskaber. Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 7. pkt. vil herefter ikke finde anvendelse, da der ikke er tale om en videreudlodning af udbytte som stammer fra udenlandske selskaber. Det er herefter alene betingelse nr. 1 og 2, som vurderes i det følgende.

Ad 1 - Datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier.

Ved datterselskabsaktier forstås som udgangspunkt, aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 procent af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A.

Ved koncernselskabsaktier forstås efter aktieavancebeskatningslovens § 4 B, normalt aktier, hvor ejeren og det selskab, hvori der ejes aktier, er sambeskattede efter selskabsskattelovens § 31, eller kan sambeskattes efter selskabsskattelovens § 31 A. Ved koncernselskabsaktier forstås desuden aktier, hvor en fond m.v. og det selskab, hvori der ejes aktier, er koncernforbundne, jf. selskabsskattelovens § 31 C, og hvor selskabet kan indgå i sambeskatning.

Det fremgår af sagens oplysninger at H5 er 100 pct. ejet af H6. Skattestyrelsen anser på den baggrund betingelsen for opfyldt, da der er tale om datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 1.

Ad 2 - Beskatningen skal frafaldes eller nedsættes i henhold til moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Det fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., at udbytte er skattefri, hvis betingelserne i moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og den stat, hvori moderselskabet er hjemmehørende for at nedsætte eller frafalde beskatningen, er opfyldt.

Efter bestemmelsens ordlyd følger det, at fritagelse for skattepligt, forudsætter, at også betingelsen om, at beskatningen skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst, er opfyldt.

Moder-/datterselskabsdirektivet

Efter artikel 1, stk. 1, i moder-/datterselskabsdirektivet anvender hver medlemsstat direktivet på bl.a. overskud, som selskaber i denne medlemsstat udlodder til selskabet i andre medlemsstater, som de er datterselskaber af.

Det fremgår af artikel 5, i moder-/datterselskabsdirektivet, at det overskud som et datterselskab udlodder til sit moderselskab skal fritages for kildeskat.

For at være omfattet af direktivet er det en betingelse, at selskabet er organiseret i en af de former, som er nævnt i bilag I, Del A, jf. direktivets artikel 2, stk. 1, litra a, i). Det følger af bilag I, Del A, litra s, at de selskaber, der i nederlandsk ret bl.a. benævnes "besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid" (forkortes som BV) er omfattet af direktivet. Moder-/datterselskabsdirektivets bestemmelser finder dermed som udgangspunkt anvendelse på H6.

Da H6 ligeledes skal anses for at være et moderselskab og H5 skal anses for at være et datterselskab i direktivets forstand jf. artikel 3, stk. 1, litra a, i), skal udbytteudlodninger som udgangspunkt fritages for beskatning, jf. artikel 5.

Skattestyrelsen lægger til grund for sin besvarelse, at H6 opfylder betingelsen i direktivet om at være skattepligtig uden fritagelse, jf. direktivets artikel 2, stk. 1, litra a, iii).

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Kongeriget Danmark go Kongeriget Nederlandene, af d. 1. juli 1996, jf. bekendtgørelse nr. 4 af d. 22. april 1998.

Følgende fremgår af artikel 10, stk. 1-3, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Nederlandene:

"Stk. 1. Udbytte, som betales af et selskab, der er hjemmehørende i en af staterne til en person, der er hjemmehørende i den anden stat, kan beskattes i denne anden stat.

Stk. 2. Et sådant udbytte kan dog også beskattes i den anden stat, hvori det selskab, der betaler udbyttet, er hjemmehørende, og i henhold til lovgivningen i denne stat, men hvis modtageren er den retmæssig ejer af udbyttet, må den pålignede skat ikke overstige 15 procent af bruttobeløbet af udbyttet.

Stk. 3. Uanset bestemmelserne i stykke 2 kan den stat, i hvilken selskabet er hjemmehørende, ikke påligne skat på udbytte betalt af dette selskab, hvis den retmæssig ejer af udbyttet er et selskab, der er hjemmehørende i den anden stat, og som direkte besidder mindst 10 procent af kapitalen i det selskab, der betaler udbyttet." (Skattestyrelsens understregning).

H6 ejer, som nævnt, 100 pct. af anparterne i H5. Udlodning af udbytte fra H5 til H6, skal dermed fritages for beskatning, jf. artikel 10, stk. 3, medmindre, at H6 ikke kan anses for at være den retmæssige ejer af udbyttet.

Beneficial owner

Spørgsmålet om retmæssig ejer af udlodning af udbytte er en transaktionsmæssig vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særligt med henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over udbyttet.

Ved lov nr. 282 af 25. april 2001 hvorved kildebeskatningen af udbytte blev genindført, blev det en betingelse for skattefritagelse, at beskatningen skal nedsættes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten eller moder-/datterselskabsdirektivet.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at der hverken efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten eller moder-/datterselskabsdirektivet er hjemmel til at fritage for beskatning af modtagne indkomst såfremt der foreligger retsmisbrug. Dette vil bl.a. være tilfælde, såfremt den umiddelbare modtager ikke kan anses for at være den retmæssig ejer.

Udtrykket "retmæssig ejer" er dog ikke defineret i overenskomsterne. Det følger dog af Højesterets afgørelse af d. 9. januar 2023, at udtrykket retmæssig ejer må forstås i lyset af OECD-modeloverenskomsten, herunder OECD's kommentarer fra 1977 om imødegåelse af misbrug. Ved fortolkning af begrebet "retmæssig ejer" i dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 10, stk. 1-3, er det derfor relevant at inddrage fortolkningsbidrag vedrørende den tilsvarende bestemmelse i OECD's modeloverenskomst, der har anvendt begrebet siden 1977. Skattestyrelsen henviser i den forbindelse til Højesterets afgørelse i sag BS-69/2021-HJR, af d. 9. januar 2023. Højesterets afgørelse er offentliggjort på domstole.dk

I OECD's modeloverenskomst fra 1977, som ligger til grund for dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Nederlandene fra 1996, er det ikke nærmere præciseret, hvad der forstås ved kravet om den "retmæssige ejer". Kommentarerne til modeloverenskomsten er dog med jævne mellemrum blevet opdateret for at give visse retningslinjer om forståelse af begrebet. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at de senere kommentarer ved opdateringen af modeloverenskomsten i 2014 og i 2017 har karakter af præciseringer, set i forhold til de oprindelige kommentarer til modeloverenskomsten fra 1977, da kommentarerne ikke indebærer en ændret forståelse af modeloverenskomstens artikel 10. Kommentarerne for den seneste opdateringer af modeloverenskomsten fra 2017 kan derfor inddrages ved fortolkning af betingelsen om den "retmæssige ejer".

I kommentarerne til OECD's modeloverenskomst fra 2017 er spørgsmålet om, hvad der skal forstås ved "retmæssig ejer" nu navnlig behandlet i punkt 12, 12.1 og 12.2, 12.3, 12.4, 12.5, 12.6 og 12.7 til artikel 10.

OECD's modeloverenskomst indeholder ikke en klar definition af begrebet "retmæssig ejer". Det fremgår af kommentarerne, at kravet blev indført i artikel 10, stk. 2, for at præcisere betydningen af ordene "udbetales… til en person, som er hjemmehørende". Kommentarerne gør det dermed klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten udbetales til en person, som er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten har indgået en overenskomst med. Den umiddelbare modtager skal hertil opfylde kravet om at være den retmæssige ejer førend, kildelandets beskatningsret skal frafaldes eller nedsættes. Se kommentarerne til OECD's modeloverenskomst af 2017, pkt. 12.1.

Det fremgår af kommentarernes pkt. 12.1 til OECD's modeloverenskomst fra 2017, at kravet om "retmæssig ejer" skal forstås i lyset af hensigten og formålet med overenskomsten, navnlig hensynet til at undgå dobbeltbeskatning, samt forhindre skatteunddragelse og omgåelse. Det vil således ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, at kildestaten skal frafalde sin beskatningsret alene på grundlag af den direkte modtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat.

På den baggrund er det Skattestyrelsens opfattelse, at formålet med kravet om "retmæssig ejer" er at forhindre misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomsterne ved etablering af "kunstfærdige konstruktioner", hvor formålet er at kanalisere udbytte gennem en repræsentant, stedfortræder, eller et "gennemstrømningsselskab", til en anden person, som derved opnår formålsstridige skattefordele. Dette vil eksempelvis være tilfældet, hvis et selskab i et dobbeltbeskatningsoverenskomstland indskydes mellem et dansk selskab og dets moderselskab i et ikke dobbeltbeskatningsoverenskomstland, med det formål at kunne udlodde udbytte skattefrit. I dette tilfælde vil der foreligge misbrug af overenskomsten, fordi den endelige modtager ikke vil være berettiget til frafald af udbytteskat, hvis udbyttet var modtaget direkte.

I Skatterådets afgørelser i SKM2022.95.SR, SKM2020.205.SR samt SKM2019.450.SR fremgår det, at det kan udledes ud fra praksis, at et udbyttemodtagende EU-selskab vil blive anset for at være den retmæssige ejer, hvis udbyttet ikke er ført videre - og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre - fra det udbyttemodtagende selskab i EU til et tredjeland, som ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, som medfører at beskatningen af udbytte skal frafaldes eller nedsættes.

Skattestyrelsen bemærker, at selv hvis udbyttet føres videre fra den umiddelbare udbyttemodtager til den endelige udbyttemodtager i et EU-land eller et land, der har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, så kan der stadigvæk foreligge misbrug, hvis den endelige udbyttemodtager beskattes lempeligere end hvis udbyttet var modtaget direkte fra det danske selskab, og formålet med strukturen netop var at opnå en sådan lempeligere beskatning fx ved udnyttelse af overenskomstmæssige fordele. Se Skatterådets afgørelse i SKM2016.197.SR, hvor det blev lagt til grund, at et indskudt holdingselskab blev anvendt til at opnå overenskomstmæssige fordele for investorerne, selvom disse også var bosiddende i lande inden for EU og lande, som Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med.

Se endvidere SKM2021.313.SR, hvor den umiddelbare modtager af udbyttet blev anset for retmæssig ejer, da Skattestyrelsen fandt det godtgjort, at kontantvederlag i forbindelse med koncernintern aktieoverdragelse ikke var bestemt til at blive videreudloddet til et tredjeland uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark eller til et selskab, som blev beskattet lempeligere end, hvis udbyttet var modtaget direkte fra det danske selskab.

Det er således Skattestyrelsens opfattelse, at den umiddelbare modtager af udbyttet ikke skal anses for retmæssig ejer i følgende tilfælde:

• Når den umiddelbare modtager er en mellemmand eller en repræsentant (agent eller nominee) eller
• Når der foreligger misbrug af en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder-/datterselskabsdirektivet (fx gennemstrømning).

Misbrug vil blandt andet foreligge, når den endelige modtager af udbyttet ikke vil være berettiget til bortfald af udbytteskat, hvis udbyttet var modtaget direkte. Når der ikke foreligger misbrug, er det således Skattestyrelsens opfattelse, at den umiddelbare modtager af udbyttet skal anses for retmæssig ejer af udbyttet, og at vurderingen af, om udbytteskatten skal nedsættes i medfør af en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder-/datterselskabsdirektivet derfor skal ske på baggrund af dobbeltbeskatningsoverenskomsten med det land, hvor den umiddelbare modtager af udbyttet er hjemmehørende.

Skattestyrelsen bemærker, at formålet med kravet om den retmæssig ejer, ikke er at ramme sædvanlige holdingstrukturer, men at forhindre misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomster og af moder-/datterselskabsdirektivet.

I den konkrete sag, er den umiddelbare modtager H6. Spørger har oplyst at midlerne vil blive anvendt til servicering af ekstern gæld i H6 samt til videreudlodning til de mellemliggende hollandske BV-selskaber i strukturen, for til sidst at ende i det ultimative moderselskab, H10.

Det fremgår ikke af sagens oplysninger, hvilken funktion H6 eller de mellemliggende hollandske BV-selskaber har i strukturen. Skattestyrelsen lægger på den baggrund til grund, at en del af udbyttet fra H5 er bestemt til at blive ført videre for til sidst at ende i H10.

Som tidligere nævnt, er det Skattestyrelsens opfattelse, at begrebet "retmæssig ejer" er et begreb, der tager sigte på at hindre misbrug, der består i, at en person disponerer via en mellemliggende juridisk person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, med det hovedformål at opnå en overenskomstmæssig fordel, som ikke vil kunne opnås uden brug af den mellemliggende juridiske enhed.

Det er dog Skattestyrelsens opfattelse, at H6 umiddelbart må anses for at være den retmæssig ejer af udbyttet for H5. Baggrunden herfor er, at idet H6, de mellemliggende hollandske selskaber og H10 alle er skattepligtig til Holland, vil betingelserne for frafald eller nedsættelse af beskatningsretten være den samme, såfremt udbytte var udloddet direkte til H10. På den baggrund vil der ikke være tale om retsmisbrug, da der ikke opnås en formålsstridig skattefordel.

Det forudsætter dog, at H10 ville være berettiget til de skattefordele, som fremgår af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Holland samt moder-/datterselskabsdirektivet, såfremt udbyttet var udloddet direkte fra H5.

H10

Selskabet har - som H6 - en selskabsform med begrænset hæftelse. Skattestyrelsen forudsætter, at selskabet er skattepligtigt uden fritagelse og dermed omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet. Se Annex I, Del A, (s) til moder-/datterselskabsdirektivet.

På samme måde som H6 vil selskabet ligeledes kunne være omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Holland.

Om H10 er det oplyst, at selskabet er registreret i Holland og fungerer som det ultimative moderselskab for Z1-strukturen. Formålet med H10 er at erhverve og besidde ejerandele i hollandske og/eller udenlandske selskaber, samt administration, udvikling og forvaltning af disse investeringer.

Det er oplyst, at H10 har egne kontorlokaler i Holland. Selskabet har endvidere medarbejdere som er lejet fra datterselskabet X1, hvorefter medarbejderne er underlagt H10's instruktioner.

H10 har en professionel bestyrelse, som består af hollandske bestyrelsesmedlemmer som alle har erfaringer inden for den finansielle sektor. Bestyrelsen skal bl.a. godkende generalforsamlingens beslutninger om udlodning af udbytter, før de kan gennemføres. Bestyrelsen skal således afgøre om udlodning af udbytte er forsvarligt, set ud fra et forretningsmæssigt perspektiv for H10, herunder om H10 fortsat vil være i stand til at opfylde sin betalingsforpligtelser efter udlodningen.

Skattestyrelsen forstår faktum således, at bestyrelsen i H10 - som enhver anden selskabsledelse - er forpligtet til at sørge for, at der er tilstrækkelige midler i selskabet til dækning af selskabets forpligtelser, førend der kan udloddes udbytte til investorerne. Skattestyrelsen bemærker i den forbindelse, at H10's formål er at besidde ejerandele i strukturen. Dermed vil forpligtelserne i selskabet, i forhold til kreditorer, være begrænset. Det forhold, at H10 har en bestyrelsen som er forpligtet til at afgøre om udlodning af udbytte er forsvarlig, er derfor ikke i sig selv afgørende.

H10 ejes direkte af H11 Coöperatie U.A., som ligeledes er hjemmehørende i Holland. Selskabet yder bl.a. ledelsessupport til H10. Rådgiver har oplyst, at ud fra hollandske skatteregler skal selskabet anses for at være et selvstændigt skattesubjekt.

Skattestyrelsen bemærker i den forbindelse, at hvorvidt der er tale om et selvstændigt skattesubjekt eller en transparent enhed vurderes på baggrund af dansk ret, selvom der er tale om en udenlandsk enhed. Vurderingen beror på en konkret og samlet bedømmelse af omstændighederne i relation til selskabet. Se hertil Den juridiske vejledning 2023-1 afsnit C.D.1.1.3.

Et hollandsk Coop kan være af typen U.A., B.A., eller W.A. Et Coop af typen U.A. (Coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid), er kendetegnet ved at investorerne har begrænset ansvar. Medlemmerne hæfter ikke for Coop'ets gæld eller andre forpligtelser - dette gælder også ved en eventuel konkurs af Coop'et. Selvom vurderingen af, hvorvidt et udenlandsk selskab kan anses for at være et selvstændigt skattesubjekt efter dansk ret, baseres på en konkret vurdering af karakteristikaene i selskabet, finder Skattestyrelsen at H11 Coöperatie U.A. skal anses for et selvstændigt skattesubjekt. Skattestyrelsen har i sin vurdering lagt vægt på, at der er tale om et Coop af typen U.A., hvorved der er begrænset hæftelse. Skattestyrelsen henviser i den forbindelse til SKM2022.170.SR, hvor Skattestyrelsen indstillede at et hollandsk Coöperatie U.A. ikke kunne anses for at være en transparent enhed. Det fremgår af afgørelsen, at Skattestyrelsen lagde vægt på at ingen af deltagerne hæftede personligt eller ubegrænset for selskabets forpligtelser. Skatterådet tiltrådte Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Det er oplyst, at H10 vil anvende modtaget udbytte til ejendomsinvesteringer, yde egenkapitalfinansiering og koncernlån til yderligere ejendomsinvestering samt udlodde udbytte til Coop. H10 kan også anvende midler til at investere direkte i enhver form for fast ejendom og løsøre. Generelt kan H10 således udføre enhver kommerciel, industriel eller finansiel aktivitet, som selskabet anser for nyttig i gennemførelsen og udvikling af selskabets formål.

Endvidere fremgår det, at en del af udbyttet fra H5, kan strømme igennem H10 til investorerne i Z1-platformen. Der er tale om xx investorer, som består af individer, skattefri organisationer, selskaber og trusts. Investorerne er hjemmehørende i henholdsvis USA, Storbritannien, De forende Arabiske Emirater, Canada, Kuwait, Japan, Australien, Holland, Singapore, Caymanøerne og Spanien. Spørger har oplyst, at ingen af investorerne kan udøve kontrol over H10 eller strukturen under.

Skattestyrelsen er ikke enig i, at det ikke er muligt for investorerne at udøve kontrol med selskaberne i strukturen. Baggrunden herfor er, at det er oplyst, at Z1-strukturen blev stiftet af G1 og G2 som ejer henholdsvis 95 % og 5 %. G1 er opdelt i tre fonde, hvor det fremgår at en af fondene, K1 ejer 55,18% af G1's andel af Z1-porteføljen. Det vil sige, at de bagvedliggende investorer i fonden, K1, vil have kontrol over strukturen, da fonden reelt ejer 52,25% af strukturen.

Det er imidlertid Skattestyrelsens opfattelse, at der ikke er tale om misbrug i nærværende sag. Skattestyrelsen finder på baggrund af det oplyste, at H10 må anses for at have dispositionsretten over udbyttebeløbet, da selskabet har disponeret over det. Udbyttet vil således blive reinvesteret og anvendt til yderligere ejendomsinvesteringer, samt omkostninger i selskabet. Investorerne i Z1-platformen har derfor reelt ikke kunne råde over beløbet, da H10 anvender midlerne ud fra hvad selskabet anser for nyttigt i gennemførelsen af selskabets formål - som er at drive virksomhed med investering i fast ejendom.

Skattestyrelsen henviser i den forbindelse til SKM2022.352.SR, hvor Skatterådet bekræftede, at hverken Fonden eller H2 var begrænset skattepligtig til Danmark af udbytte, der påtænkes udloddet fra et dansk ejendomsselskab, H3, til H2 og videre til Fonden. For så vidt angår Fonden lagde Skatterådet vægt på, at Fonden ville være berettiget til frafald af kildeskat efter den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, såfremt Fonden havde modtaget udbyttet direkte fra H3. Skattestyrelsen lagde bl.a. i sin vurdering vægt på, at Fonden ikke vil udlodde al dens overskudslikviditet, men at Fonden vil reinvestere noget af indkomsten/provenuet eller holde midlerne på Bankkontoen. Skatterådet tiltrådte Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Skattestyrelsen lægger endvidere i sin vurdering vægt på, at det er oplyst at H10 har substans. Selskabet er moderselskab for den hollandske struktur og fungere som et investeringsselskab og har egne kontorlokaler, samt medarbejdere til at varetage dens funktion. Skattestyrelsen er enig med rådgiver i, at det forhold, at H10 lejer medarbejderne af et datterselskab ikke ændre på substansen i selskabet, da medarbejderne er underlagt H10's instruktion. H10 har således et konkret erhvervsmæssigt formål og et ydre udtryk i form af egne kontorlokaler og ansatte hvorfor selskabet har en faktisk økonomisk aktivitet, i form af investering i fast ejendom.

På den baggrund finder Skattestyrelsen, at H10 ikke kan anses for at være et gennemstrømningsselskab, som har til formål at misbrug dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Holland eller moder-/datterselskabsdirektivet.

Det er dog også en betingelse, at den generelle omgåelsesklausul i ligningslovens § 3, ikke finder anvendelse.

Omgåelse efter ligningslovens § 3

Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serie af arrangementer, som er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reel under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Se ligningslovens § 3.

Det følger således, at den generelle omgåelsesklausul ikke anvendes på arrangementer eller serie af arrangementer, hvor der ikke opnås en skattefordel.

Når det skal vurderes, om der opnås en skattefordel ved et arrangement eller serie af arrangementer, så kan der findes inspiration i EU-Kommissionens henstilling af d. 6. december 2012, om aggressiv skatteplanlægning (2012/772/EU). Det fremgår af pkt. 4.7. i henstillingen, at:

"Når de nationale myndigheder skal afgøre, om et arrangement eller en serie arrangementer har medført en skattefordel, bør de sammenligne det beløb, en skatteyder skal betale i skat med reference til de pågældende arrangementer, med det beløb, som den samme skatteyder skulle betale i skat under de samme omstændigheder uden disse arrangementer. I den forbindelse bør det undersøges, om en eller flere af følgende situationer forekommer:

a) Et beløb indgår ikke i beskatningsgrundlaget

b) Skatteyder får fordel af et fradrag

c) Der opstår et skattemæssigt tab

d) Der skal ikke betales kildeskat

e) Udenlandsk skat udlignes. (Skattestyrelsens understregning).

Skattestyrelsen vurderede ovenfor, at da H6, de mellemliggende hollandske selskaber og H10 alle er skattepligtige til Holland, vil muligheden for frafald af beskatning være den samme såfremt udbyttet blev udloddet direkte fra H5 til H10. Det er på den baggrund Skattestyrelsens opfattelse, at strukturen ikke kan have som hovedformål at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med Skatteretten.

Den generelle omgåelsesklausul i ligningslovens § 3, vil på den baggrund ikke finde anvendelse i den konkrete sag.

Konklusion

H6 kan på baggrund af ovenstående anses for at være den retmæssig ejer af udbyttet fra H5, da der ikke er tale om misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Holland eller moder-/datterselskabsdirektivet. Eftersom alle betingelserne i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er opfyldt, vil udbyttet ikke være genstand for beskatning.

Skattestyrelsen bemærker, at der dog altid vil skulle foretages en konkret vurdering for hver enkelt udbytteudlodning, da spørgsmålet om retmæssig ejer er en transaktionsmæssig vurdering.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2

Skattepligten i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

(…)

c) oppebærer udbytte fra kilder her i landet64 omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2.65 1. pkt. omfatter ikke udbytte fra investeringsselskaber, jf. § 3, stk. 1, nr. 19, og udbytte fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 c.66 Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. 4. og 5. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer70 af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, nr. 6, der har hjemsted i udlandet, og hvis midler ifølge vedtægter el.lign. udelukkende kan anvendes til almenvelgørende eller på anden måde almennyttige formål.

Aktieavancebeskatningslovens § 4 A

Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.

Stk. 2. Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h eller 3 a-5 b, eller at datterselskabet er et tilsvarende udenlandsk selskab, der er selskabsskattepligtigt uden fritagelse i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, herunder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og den kompetente myndighed i denne stat skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager.

Ligningslovens § 16 A

Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4.

Stk. 2. Til udbytte henregnes:

1) Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. dog stk. 3, og afståelsessummer omfattet af § 16 B, stk. 1

(…)

Ligningslovens § 3

Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2.Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3.Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

Stk. 4.Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Stk. 5.Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Stk. 6.Stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU.

Stk. 7. Told- og skatteforvaltningen skal forelægge sager om anvendelse af stk. 1-5 for Skatterådet til afgørelse. Fristerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 2. pkt., og § 27, stk. 2, 2. pkt., for foretagelse eller ændring af ansættelser, der er en direkte følge af anvendelsen af stk. 1-5, forlænges med 1 måned og anses for afbrudt ved told- og skatteforvaltningens fremsendelse til Skatterådet og den skattepligtige af indstilling til afgørelse.

BKI 1998-04-22 nr. 4 Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Nederlandene

Artikel 10 UDBYTE

Stk.1. Udbytte, som betales af et selskab, der er hjemmehørende i en af staterne til en person, der er hjemmehørende i den anden stat, kan beskattes i denne anden stat.

Stk. 2. Et sådant udbytte kan dog også beskattes i den stat, hvori det selskab, der betaler udbyttet, er hjemmehørende, og i henhold til lovgivningen i denne stat, men hvis modtageren er den retmæssige ejer af udbyttet, må den pålignede skat ikke overstige 15 procent af bruttobeløbet af udbyttet.

Stk. 3. Uanset bestemmelserne i stykke 2 kan den stat, i hvilken selskabet er hjemmehørende, ikke påligne skat på udbytte betalt af dette selskab, hvis den retmæssige ejer af udbyttet er et selskab, der er hjemmehørende i den anden stat, og som direkte besidder mindst 10 procent af kapitalen i det selskab, der betaler udbyttet.

Stk. 4. Bestemmelserne i stykke 2 og 3 skal ikke berøre beskatningen af selskabet med hensyn til den fortjeneste, der ligger til grund for det betalte udbytte.

Rådets direktiv af 2011-11-30 om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater (2011/96) som ændret ved EU 2015/121

(…)

(3) Formålet med dette direktiv er at fritage udbytte og andre udlodninger af overskud, som datterselskaber betaler til deres moderselskaber, for kildeskat, og at afskaffe dobbeltbeskatning af sådanne indkomster på moderselskabets niveau.

(4) Sammenslutninger af selskaber fra forskellige medlemsstater kan være nødvendige for at tilvejebringe forhold i Unionen, der svarer til forholdene på et indre marked, og dermed sikre, at et sådant indre marked kommer til at fungere bedst muligt. Sådanne sammenslutninger bør ikke hæmmes af særlige restriktioner, forskelsbehandlinger eller fordrejninger som følge af medlemsstaternes beskatningsregler. Det er derfor vigtigt at fastsætte konkurrenceneutrale beskatningsregler for disse sammenslutninger af selskaber fra forskellige medlemsstater, så virksomhederne får mulighed for at tilpasse sig det indre markeds krav, øge deres produktivitet og styrke deres konkurrencemæssige position på internationalt plan.

(…)

(8) For at sikre skattemæssig neutralitet bør det udbytte, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat.

(…)

Artikel 1

Stk.1. Hver medlemsstat anvender dette direktiv:

1. på overskud, som selskaber i denne medlemsstat modtager som udbytte fra deres datterselskaber i andre medlemsstater

2. på overskud, som selskaber i denne medlemsstat udlodder til selskaber i andre medlemsstater, som de er datterselskaber af

3. (…)

Stk. 2. Medlemsstaterne giver ikke de fordele, der er ved dette direktiv, til arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med dette direktiv, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 3. Med hensyn til stk. 2 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 4. Dette direktiv er ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som nødvendige for at hindre skatteunddragelse, skattesvig og misbrug.

(…)

Artikel 3.

1. I dette direktiv gælder følgende:

a) Status som moderselskab skal tildeles:

1. mindst et selskab i en medlemsstat, der opfylder betingelserne i artikel 2, og som har en andel i kapitalen i et selskab i en anden medlemsstat, der opfylder de samme betingelser, på mindst 10 pct.
2. på samme betingelser et selskab i en medlemsstat, som har en andel i kapitalen i et selskab i samme medlemsstat på mindst 10 pct., der helt eller delvis besiddes af førstnævnte selskabs faste driftssted beliggende i en anden medlemsstat.

b) Et »datterselskab« er et selskab, i hvis kapital et andet selskab har den andel, der er omhandlet i punkt a).

2. Uanset stk. 1 kan medlemsstaterne:

a) Ved bilateral aftale erstatter kapitalandelskriteriet med stemmerettighedskriteriet

b) undlade at anvende dette direktiv på selskaber i denne medlemsstat, der ikke i en sammenhængende periode på mindst to år har besiddet en kapitalandel, der giver ret til betegnelsen moderselskab, eller på selskaber, i hvilke et selskab i en anden medlemsstat ikke i en sammenhængende periode på mindst to år har besiddet sådan kapitalandel.

Artikel 4

1. Hvis et moderselskab eller dets faste driftssted som følge af moderselskabets forbindelse med sit datterselskab modtager overskud, der udloddes ved en anden lejlighed end i forbindelse med datterselskabets likvidation, skal moderselskabets medlemsstat og det faste driftssteds medlemsstat:

a) enten undlade at beskatte dette overskud; eller

b) beskatte dette overskud, men give moderselskabet og det faste driftssted tilladelse til fra det skyldige skattebeløb at trække den del af den af datterselskabet og ethvert datterselskab på lavere niveau betalte selskabsskat, der vedrører dette overskud, op til det tilsvarende skyldige skattebeløb, på den betingelse, at hvert selskab og dets datterselskab på lavere niveau er omfattet af definitionerne i artikel 2 og opfylder kravene i artikel 3 på ethvert niveau.

2. Intet i dette direktiv er til hinder for, at den medlemsstat, hvor moderselskabet er hjemmehørende, på grundlag af denne medlemsstats vurdering af datterselskabets juridiske karakteristika som følge af den lovgivning, hvorunder det er oprettet, betragter et datterselskab som skattemæssigt transparent og derfor beskatter moderselskabet på grundlag af dets andel af datterselskabets overskud, efterhånden som dette overskud opstår. I så fald skal den medlemsstat, hvor moderselskabet er hjemmehørende, undlade at beskatte overskud udloddet af datterselskabet.

Når den medlemsstat, hvor moderselskabet er hjemmehørende, medregner moderselskabets andel af datterselskabets overskud, efterhånden som det opstår, skal den enten fritage dette overskud eller give moderselskabet tilladelse til fra det skyldige skattebeløb at trække den del af den af datterselskabet og ethvert datterselskab på lavere niveau betalte selskabsskat, der vedrører moderselskabets andel i overskuddet, op til det tilsvarende skyldige skattebeløb, på den betingelse, at hvert selskab og dets datterselskab på lavere niveau er omfattet af definitionerne i artikel 2 og opfylder kravene i artikel 3 på ethvert niveau.

3. Enhver medlemsstat bevarer muligheden for at fastsætte, at udgifter i forbindelse med kapitalandelen og kapitaltab, der er et resultat af udlodningen af datterselskabets udbytte, ikke kan fradrages i moderselskabets skattepligtige overskud. Hvis forvaltningsudgifterne i forbindelse med kapitalandelen i dette tilfælde fastsættes til et fast beløb, kan dette faste beløb ikke overstige 5 pct. af det udbytte, som datterselskabet udlodder.

4. Stk. 1 og 2 finder anvendelse indtil datoen for den faktiske iværksættelse af en fælles selskabsbeskatning.

5. Rådet skal med enstemmighed efter en særlig lovgivningsprocedure og efter høring af Europa-Parlamentet og Det Økonomiske og Sociale Udvalg, når tiden er inde, vedtage de bestemmelser, der skal gælde fra datoen for den faktiske iværksættelse af en fælles selskabsbeskatning.

Artikel 5

Det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat.

(…)

Bilag I, del A - liste over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a), nr. i)

(…)

s) De selskaber, der i nederlandsk ret benævnes »naamloze vennootschap«, »besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid«, »Open commanditaire vennootschap«, »Coöperatie«, »onderlinge waarborgmaatschappij«, »Fonds voor gemene rekening«, »vereniging op coöperatieve grondslag«, »vereniging welke op onderlinge grondslag als verzekeraar of kredietinstelling optreedt« og andre selskaber oprettet i henhold til nederlandsk ret, der er omfattet af nederlandsk selskabsskat.

(…)

Praksis

SKM2012.121.ØLR

I forbindelse med en kapitalfonds overtagelse af en dansk koncern blev der etableret en holdingselskabskonstruktion, hvor kapitalfondene stiftede det øverste danske holdingselskab ved kontantindskud. Derefter blev mellemliggende luxembourgske holdingselskaber stiftet ved aktieombytning, og i umiddelbar forlængelse heraf blev en væsentlig del af den kapital, der var indskudt i det danske øverste holdingselskab udloddet til det nederste luxembourgske holdingselskab. Det udloddede beløb blev på ny udlånt til det danske holdingselskab ved et konvertibelt lån, der ved årets udgang blev konverteret til egenkapital. Det var oplyst, at fremgangsmåden ved stiftelsen af holdingselskabskonstruktionen var anvendt med henblik på at undgå kapitaltilførselsafgift i Luxembourg, idet kapitaltilførselsafgift var blevet pålagt, såfremt kapitalen i det luxembourgske selskab var indskud "fraoven". Det var endvidere oplyst, at det fra starten var tiltænkt at udstede det konvertible lån, idet renterne på lånet ville være fradragsberettigede i Danmark, mens afkastene betragtedes som skattefri udbytter i Luxembourg (den nugældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2B var dengang ikke indført). SKAT havde anset det øverste danske holdingselskab for pligtig til at indeholde kildeskat på det udbyttebeløb, der var udbetalt til det nederste luxembourgske holdingselskab. Begrundelsen herfor var blandt andet, at luxembourg-selskabet ikke havde nogen reel ret til at råde over udbyttebeløbet, idet det på forhånd var fastlagt, at beløbet straks skulle genudlånes til det danske selskab, og at luxembourg-selskabet ikke var udbyttets retmæssige ejer. SKAT havde fundet, at udbyttet derfor var skattepligtigt efterselskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c, idet indeholdelse af kildeskat ikke kunne anses for at være i strid med hverken den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder/datterselskabsdirektivet. Landsretten tiltrådte Skatteministeriets synspunkt om, at begrebet retmæssig ejer så vidt muligt skal fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse, der er kommet til udtryk i blandt andet kommentarerne til OECD's modeloverenskomst, ligesom landsretten tiltrådte, at ændringerne i 2003-kommentarerne har karakter af præciseringer, der kan inddrages ved fortolkningen af begrebet retmæssig ejer. Landsretten fandt videre, at et holdingselskab kun kan frakendes status som retmæssig ejer, hvis ejeren/ejerne udøver en kontrol med selskabet, som ligger udover den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner, og hvis det pågældende selskab er indskudt som et mellemled med henblik på, at den/de bagvedliggende ejere kan opnå fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som ikke ville kunne opnås af ejeren/ejerne direkte. I den foreliggende sag, hvor det af det danske selskab udbetalte udbytte ikke var ført videre til den/de bagvedliggende ejere, men derimod var tilbageført som et lån til det danske selskab, måtte det luxembourgske selskab efter landsrettens opfattelse anses for retmæssig ejer, således at selskabet ikke var skattepligtigt med hensyn til udbytte, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og artikel 10, stk. 2, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Luxembourg.

SKM2013.446.SR

Det er oplyst, at A koncernen under det ultimative moderselskab, A i X-land, påtænker at udskille x-forretningsområde i en selvstændig koncern, således at koncernen opdeles i to koncerner. Den overordnede plan er, at koncernen skal opsplittes i to, og hvor det overordnede formål med den påtænkte omstrukturering blandt andet er, at flytte E ApS' nuværende datterselskaber og datterdatterselskaber til den del af koncernen, hvor disse datterselskaber retmæssigt hører til efter opsplitningen. Skatterådet kan bekræfte med et "Ja, se dog indstilling og begrundelse", at E ikke er forpligtet til at indeholde kildeskat af en række påtænkte udlodninger, som foretages i forbindelse med ovenstående omstrukturering, til sit moderselskab D, jf. kildeskattelovens § 65, idet D ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af de modtagne udlodninger, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Skatterådet bemærker herved, at der ved anmodningen således ikke er taget stilling til de skattemæssige konsekvenser, som hver enkelt disposition, beskrevet under de fremlagte beskrivelse, indebærer for de deltagende parter, herunder hvorledes dispositionerne isoleret set skal vurderes skattemæssigt o g set i relation til moder/datterselskabsdirektivet, direktiv 2011/96/EU, og relevante dobbeltbeskatningsoverenskomster m.v. Ligeledes henvises til foreliggende praksis om vurderingen af, hvem der skal anses for at være retmæssig ejer ("beneficial owner") af udlodninger.

Skatterådet har afgivet bindende svar i en sag, hvor det var oplyst, at A koncernen under det ultimative moderselskab, A i X-land, påtænkte at udskille xforretningsområde i en selvstændig koncern, således at koncernen skulle opdeles i to koncerner. Den overordnede plan var, at koncernen skulle opsplittes i to. Det overordnede formål med den påtænkte omstrukturering var blandt andet at flytte E ApS' nuværende datterselskaber og datterdatterselskaber til den del af koncernen, hvor disse datterselskaber retmæssigt skulle høre til efter opsplitningen. Skatterådet kunne bekræfte med et "Ja, se dog indstilling og begrundelse", at E ikke vil være forpligtet til at indeholde kildeskat af en række påtænkte udlodninger, som skulle foretages i forbindelse med ovenstående omstrukturering, til sit moderselskab D, jf. kildeskattelovens § 65, idet D ikke var begrænset skattepligtig til Danmark af de modtagne udlodninger, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Skatterådet bemærkede herved, at der ved anmodningen således ikke var taget stilling til de skattemæssige konsekvenser, som hver enkelt disposition, beskrevet under de fremlagte beskrivelser, indebar for de deltagende parter, herunder hvorledes dispositionerne isoleret set skulle vurderes skattemæssigt og set i relation til moder/datterselskabsdirektivet, direktiv 2011/96/EU, og relevante dobbeltbeskatningsoverenskomster m.v. Ligeledes blev der henvist til foreliggende praksis om vurderingen af, hvem der skulle anses for at være retmæssig ejer ("beneficial owner") af udlodninger.

SKM2016.221.SR

Skatterådet bekræfter, at Selskab A ikke er begrænset skattepligtigt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 7. og 8. pkt., af udbytte i form af videreudlodning fra Selskab B af likvider og en fordring mod Selskab A. Der lægges vægt på, at repræsentantens oplysninger lægges til grund om, at Selskab A er omfattet af artikel 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA, således at udbytteskatten helt skal frafaldes, og dermed finder selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 7. og 8. pkt., ikke anvendelse. Endvidere bekræfter Skatterådet, at Selskab A ikke er begrænset skattepligtigt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af evt. maskeret udbytte samt udlodning af en fordring. Skatterådet lægger vægt på, at evt. maskeret udbytte og udlodning af en fordring er udlodning fra datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, og beskatningen af udbytte omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, når beskatningen skal frafaldes eller nedsættes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA. Afslutningsvis bekræfter Skatterådet, at der kan gives skattefrit tilskud, jf. selskabsskattelovens § 31 D, fra Selskab B til dets søsterselskab Selskab C, da det fælles moderselskab Selskab A er omfattet af betingelserne for frafald eller nedsættelse af udbyttebeskatningen efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA. Sagen er påklaget til Skatteankestyrelsen/Landsskatteretten.

SKM2017.74.SR

Skatterådet bekræftede, at G4 Holdings Ltd. efter en konkret vurdering ikke ville være begrænset skattepligtig af et planlagt udbytte udloddet fra H1 ApS i År 2 eller År 3 efter selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra c. Skatterådet lagde vægt på, at retmæssig ejer af udbyttet, G2 LLC, blev anset for at være et selskab i USA og var underlagt føderal indkomstskattepligt i USA. Endvidere lagde Skatterådet vægt på, at SF-koncernen havde været på markedet i over 25 år, at G2 LLC havde operationelle aktiviteter, en bestyrelse, en direktion og 450 ansatte, der alle modtog vederlag efter normale vilkår for selskabet. Endelig fandt SKAT det afgørende, at det øverste selskab i koncernen, G2 LLC, kunne modtage udbyttet skattefrit, hvis selskabet havde modtaget udbyttet direkte af H1 ApS.

SKM2019.450.SR

Skatterådet bekræftede, at et selskab beliggende i EU ikke var begrænset skattepligtigt til Danmark af udloddet udbytte for 2018 og 2019 fra A ApS, idet selskabet blev anset for retmæssig ejer af de modtagne udbytter og der ikke var omstændigheder ved udlodning af udbytterne der gjorde, at disse kunne omfattes af omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3.

SKM2020.205.SR

H1 (spørger) indgik i en koncern (Koncernen), som ejede flere driftsejendomme i udlandet, primært X-land. Koncernens ultimative moderselskab var registreret på Jersey og børsnoteret på to europæiske børser. I koncernen indgik også et operativt administrations- og holdingselskab i Nederlandene (H11), som udgjorde koncernens administrative hovedkontor med 24 fuldtidsansatte medarbejdere inden for Finans, M&A, Legal og IT, herunder bl.a. koncernens CEO, CFO og "Head of Legal & Compliance". Spørger ønskede Skatterådets bekræftelse på, at en udbytteudlodning til selskabets moderselskab i Cypern kunne ske uden at moderselskabet blev begrænset skattepligtig af udbyttet efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, samt at arrangementet ikke var omfattet af den generelle antiomgåelsesregel i ligningslovens § 3. Det blev fundet godtgjort, at udbyttet fra H1 til det cypriotiske moderselskab ville blive videreudloddet til dette selskabs moderselskab i Nederlandene, dvs. det administrative hovedkontor H1, men at udbyttet herfra ikke var bestemt til at blive videreudloddet til selskaber, som enten er beliggende i et land uden for EU og som ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, eller som i øvrigt udnytter overenskomstmæssige fordele til at opnå en lempeligere beskatning end hvis investeringen i Danmark var sket direkte i H1. Det blev endvidere fundet godtgjort, at arrangement var reelt og forretningsmæssigt begrundet og ikke havde til formål at omgå dansk beskatning af udbytter. Der kunne derfor svares ja til de stillede spørgsmål.

SKM2022.95.SR

Spørger (H3) var et dansk selskab, som ønskede bekræftet at en påtænkt udbytteudlodning til dennes moderselskab (H2) beliggende i Storbritannien ikke var begrænset skattepligtig til Danmark. Det var oplyst at den påtænkte udbytteudlodning skulle anvendes af H2, som var udset til at forestå koncernens ekspansion, til opkøb og investeringer af nye driftsdatterselskaber. Skatterådet fandt at H2 ikke var begrænset skattepligtig til Danmark af den påtænkte udbytteudlodning. Skatterådet lagde i sin vurdering vægt på, at den påtænkte udbytteudlodning ikke ville blive videreudloddet til de bagvedliggende ejere, som var hjemmehørende på De britiske Jomfruøer. Skatterådet fandt endvidere, at H2 ikke kunne anses for at være et gennemstrømningsselskab da den påtænkte udbytteudlodning skulle anvendes af H2 til de beskrevne formål. På denne baggrund fandt Skatterådet, at H2 skulle anses for at have dispositionsretten over den påtænke udbytteudlodning og derfor skulle anses for at være den retmæssige ejer. H2 var derfor ikke begrænset skattepligtig til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2 stk. 1, litra c.

SKM2022.170.SR

H1 (spørger) ønskede bekræftet at det hollandske Cooperative, H2, skulle anses for at være en transparent enhed efter de danske skatteregler. Skatterådet kunne ikke bekræfte, at H2 skulle anses for at være en transparent enhed. Efter en konkret vurdering af H2's karakteristika, fandt Skatterådet, at enheden skulle anses for at være et selvstændigt skattesubjekt. I sin vurdering lagde Skatterådet særligt vægt på, (1) at ingen af deltagerne hæftede personligt eller ubegrænset for selskabets forpligtelser, (2) at H2 skulle udarbejde årsrapporter, (3) at overskudsfordeling samt eventuelt likvidationsprovenu foretoges efter medlemmernes indskudte kapital, (4) at medlemmerne havde stemmerettigheder og (5) medlemmerne kunne udøve stemmerettighederne på investor meetings, hvor beslutninger blev vedtaget med simpelt flertal. Skatterådet bekræftede, at en investering i H2 skulle anses for at være skattepligtige porteføljeaktier efter aktieavancebeskatningslovens § 9, da der ikke var tale om skattefri porteføljeaktier efter aktieavancebeskatningslovens § 4 C.

SKM2022.352.SR

Skatterådet bekræftede, at hverken Fonden eller H2 var begrænset skattepligtig til Danmark af udbytte, der påtænktes udloddet fra et dansk ejendomsselskab, H3, til H2 og videre til Fonden. Skatterådet fandt, at den umiddelbare modtager af udbyttet, H2, der var omfattet af bestemmelserne i moder-/datterselskabsdirektivet og den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, med stor sandsynlighed kunne anses for retmæssig ejer heraf. Der vil dog altid skulle foretages en vurdering for hver enkelt udbytteudlodning, da spørgsmålet om retmæssig ejer er en transaktionsmæssig vurdering. Der lagdes vægt på, at Fonden som udgangspunktselv ville være berettiget til frafald af kildeskatten efter den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, såfremt Fonden havde modtaget udbytterne direkte fra H3, at Fonden ikke ville udlodde al dens overskudslikviditet og at Fonden bestod af puljeaktiver, der forvaltedes af et Managementselskab, der repræsenterede og handlede på vegne af Fonden. Managementselskabet havde ingen tilknytning til investorerne i Fonden - med undtagelse af det nordiske børsnoterede selskab, G2, der ejede 10,1 pct. af deltagerkapitalen i Fonden, og derfor som udgangspunkt selv ville kunne modtage skattefri udbytter, hvis selskabet havde modtaget udbytte direkte fra H3. Ligningslovens § 3 fandt efter en samlet konkret vurdering ikke anvendelse på udbytteudlodninger fra H3 til H2, idet formålet med ejerstrukturen blev vurderet til at være konkret forretningsmæssigt begrundet.

SKM2022.390.SR

Spørger ønskede bekræftet, at Spørger og fem overliggende selskaber ikke var begrænset skattepligtige af udbytter udloddet fra Spørgers danske datterselskab, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Endvidere ønskede Spørger bekræftet, at det øverste amerikanske selskab ikke var begrænset skattepligtig af godskrevne renter på lån ydet af en transparent enhed i koncernen til Spørgers danske datterselskab jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d. Skatterådet bekræftede, at forespurgte situationer ikke var omfattet begrænset skattepligt. To luxembourgske selskaber ansås for at være retmæssig ejer af de udbytter, som ikke blev udloddet videre og var dermed omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet. Udbytter, som blev udloddet til amerikanske transparente enheder ansås for udloddet direkte til det øverste amerikanske selskab. Dette selskab ansås som retmæssig ejer og omfattet af den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst. I spørgsmålet om renter ansås det øverste amerikanske selskab ikke for begrænset skattepligtig af rentebetalinger, idet forholdet var omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA. Skatterådet tog alene stilling til den skattemæssige vurdering af de forespurgte selskaber, hvorfor der ikke er foretaget en skattemæssige vurdering af de to spørgsmål i forhold til et yderligere amerikansk selskab i koncernen.

H.D. BS-69/2021-HJR

Sagerne angik navnlig, om X1 og Y1 havde pligt til at indeholde udbytteskat af udlodninger til udenlandske moderselskaber. Sagerne skulle bedømmes efter dansk skattelovgivning, EU's direktiv om en fælles beskatningsordning for moder - og datterselskaber fra forskellige medlemsstater samt dobbeltbeskatningsoverenskomster mellem Danmark og henholdsvis Cypern, Luxembourg og USA. I dommen tog Højesteret stilling til, hvornår et udenlandsk moderselskab er "retmæssig ejer" ("beneficial owner") efter dobbeltbeskatningsoverenskomsterne, og hvornår der foreligger retsmisbrug efter EU-direktivet. Højesteret foretog herefter en konkret vurdering af de enkelte udlodninger. Efter resultatet af disse vurderinger havde skattemyndighederne et krav mod X1 for ikke indeholdt udbytteskat. Højesteret fastslog, at kravet efter opkrævningsloven skulle tillægges renter og rentes rente, uanset at X1 - som følge af, at selskabet fik medhold i Landsskatteretten og til dels i landsretten - ikke havde haft mulighed for at deponere de omstridte beløb og herved undgå forretning, mens sagens verserede. Højesteret udtalte at der er anledning for lovgivningsmagten til at forholde sig til, om sådanne konsekvenser af opkrævningsloven er ønskelig.

Den juridiske vejledning 2022-2 afsnit C.D.8.10.5 Udbytteindtægter

(…)

Selskaber og foreninger mv. omfattet af reglen

Udenlandske selskaber og foreninger mv., som har udbytteindtægter fra selskaber, der er hjemmehørende her i landet, er begrænset skattepligtige til Danmark. Se SEL § 2, stk.1, litra c.

Skattepligten omfatter udbytte til selskaber og foreninger mv., som i øvrigt er undtaget fra skattepligt efter SEL § 3, stk. 1. Se SEL § 3, stk. 5.

Udenlandske statslige organer, der ikke er organiseret som et selskab eller en forening mv., er ikke begrænset skattepligtige til Danmark. Se TfS1994.236.

Hovedregel (Hvilke udbyttebeløb er omfattet)

Den begrænsede skattepligt omfatter først og fremmest udbyttebeløb, i hvilke der efter KSL § 65 skal indeholdes udbytteskat. Se SEL § 2, litra c, 1. punktum.

Det er både udbytte omfattet af LL § 16 A, stk. 1 og 2, og LL § 16 B, der skal indeholdes udbytteskat i ved udbetaling til udenlandske selskaber og foreninger mv. Se SEL § 2, stk. 1, litra c, 1. pkt. Der kan f.eks. være tale om følgende:

• Det årlige udloddede udbytte
• Likvidationsudlodninger, der ikke er foretaget i likvidationsåret
• Nedsættelse af aktiekapitalen

Som udbytte behandles også tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § SEL § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse.

Undtagelse

Når der foretages udlodninger fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. ligningslovens § 16 C, stk. 1, der udelukkende investerer i fordringer omfattet af kursgevinstloven, aktier i det administrationsselskab, der forestår investeringsforeningens administration, og afledte finansielle instrumenter efter Finanstilsynets regler herom, skal der dog ikke indeholdes udbytteskat, idet udbyttet ikke er skattepligtigt.

(…)

Udbytteskattens størrelse

Udbytteskatten af udbytter, der er omfattet af SEL § 2, stk. 1, litra c, anses for endelig opfyldt ved

• indeholdelse af udbytteskat med 27 pct. efter KSL § 65 eller
• den skat, der skal betales efter KSL § 65 A, stk. 1.

De udbytteindtægter, der ikke er omfattet af indeholdelsespligten i KSL § 65, skal for begrænset skattepligtige ligeledes beskattes med en bruttoskat på 22 pct.

Indeholdelsen af udbytteskatten er 27 pct. i henhold til KSL § 65, men den endelige udbytteskat er 22 pct. Se SEL § 2, stk. 3, 2. pkt. De resterende 5 pct. skal derfor tilbagesøges for at nå den endelige udbytteskat på 22 pct.

(…)

Fritagelse for udbytteskat

Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, se ABL § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter

• bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller
• en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende.

Se SEL § 2, stk. 1, litra c, 5. punktum.

Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, se ABL § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Se SEL § 2, stk. 1, litra c, 6. punktum.

Skattepligten omfatter heller ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra a, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder/og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. Se SEL § 2, stk. 1, litra c, 7. punktum.

Skatterådet har i et bindende svar taget stilling til forståelsen af SEL § 2, stk. 1, litra c, 7. punktum. Se nærmere herom i SKM2011.441.SR.

Bemærk

Skattestyrelsen har i de seneste år rejst en række sager, hvor det gøres gældende, at hverken moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsterne afskærer Danmark fra at indeholde kildeskat på udbytter til udlandet, såfremt modtageren af udbytterne ikke er den retmæssige ejer. Vedrørende fastlæggelsen af begrebet retmæssig ejer og for udviklingen i sagerne om retmæssig ejer, henvises der til de nedenfor angivne afgørelser, domme mv.

Når der forelægger endelige domme i såkaldte "beneficial owner"-sager vil de blive omtalt nærmere her i Den juridiske vejledning.

(…)