Dokumentets metadata

Dokumentets dato:30-08-2022
Offentliggjort:07-09-2022
SKM-nr:SKM2022.423.SR
Journalnr.:17-1651531
Referencer.:Selskabsskatteloven
Dokumenttype:Bindende svar

Begrænset skattepligt af udbytter og renter - SICAV-RAIF - Den luxembourgske slutprotokol

Sagen drejede sig om reglerne for begrænset skattepligt til Danmark af udbytte og renteindtægter, som blev oppebåret af spørgers moderselskab i Luxembourg. Spørger ønskede i den forbindelse bekræftet, at moderselskabet var beskyttet af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst og dermed ville kunne påberåbe sig fritagelse fra dansk kildeskat på renter og udbytter.

Det luxembourgske moderselskab var omfattet af SICAV-RAIF-regimet, hvorfor det var fritaget for indkomstskat. Moderselskabet betalte i stedet en årlig tegningsafsnit på 0,01 pct. af nettoværdien af selskabets aktiver.

Spørgsmålet i sagen var herefter, om spørgers moderselskab var omfattet af den særlige slutprotokol, der fandtes i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst, og som udelukkede visse særligt begunstigende luxembourgske holdingselskaber fra overenskomstens bestemmelser.

Skatterådet bemærkede på baggrund af slutprotokollens baggrundsmateriale, at udelukkelsen ikke gjaldt for såkaldte luxembourgske »investment fund«, dvs. når selskabet utvetydigt havde karakter af et investeringsforetagende. Et luxembourgsk »investment fund« skulle således organisatorisk og adfærdsmæssigt besidde samme grundlæggende principper, som var kendetegnet for investeringsenheder. Med andre ord udelukkedes et selskab, der ved anvendelse af de luxembourgske regler for investeringsforetagende agerede som holdingselskab, fra dobbeltbeskatningsoverenskomstens bestemmelser.

Da indkomsten i sagen blev oppebåret af et selskab, som efter Skatterådets vurdering reelt agerede som holdingselskab for koncernens aktiviteter, omfattes det luxembourgske moderselskab af slutprotokollens § 1. Spørgers moderselskab var dermed begrænset skattepligtig af udbytte- og renteindtægter, som modtages fra dets danske datterselskab.

Spørgsmål:

  1. Kan Skatterådet bekræfte, at A SA SICAV-RAIF (herefter benævnt "Selskabet") ud fra en dansk skattemæssig synsvinkel skal kvalificeres som et selskab efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2?
  2. Kan Skatterådet bekræfte, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg finder anvendelse med den betydning, at underafdelingen B vil kunne modtage renter og udbytter fra C A/S som beskrevet i denne anmodning skattefrit, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c og d, henholdsvist?

Svar:

  1. Ja
  2. Nej

Beskrivelse af de faktiske forhold

Selskabet er selskabsretligt etableret som et luxembourgsk SA SICAV med variabel selskabskapital, er sammenligneligt med et dansk A/S og derudover tillige omfattet af luxembourgsk lov om reserverede alternative investeringsfonde ("fonds d'investissement alternatif réservé " eller "RAIF") i henhold til Luxemburgsk lov af 23. juli 2016.

En RAIF er en forholdsvis ny fondstype i Luxembourg fra 2016. Fondstypen adskiller sig dog ikke væsentligt fra den allerede kendte SIF ("Special Investment Fund"), der i dansk sammenhæng er en velkendt fondstype. I modsætning til de øvrige Luxembourgske investeringsfondstyper: UCI ("Undertakings for Collective Investment"), SIF og SICAR ("Investment Companies in Risk Capital") er en

RAIF ikke omfattet af myndighedsgodkendelse eller regulering fra den Luxembourgske finansielle tilsynsmyndighed.

En RAIF adskiller sig fra de øvrige Luxembourgske investeringsfondstyper ved ikke selv at være omfattet af myndighedskontrol fra finansiel tilsynsmyndighed ("Commission de Surveillance du Secteur Financier, eller CSSF"), men RAIF'en skal være ledet/administreret af en CSSF reguleret Alternative Investment Fund Manager (en AIFM). En RAIF er også omfattet af den generelle selskabslovgivning, herunder reglerne vedrørende bekæmpelse af hvidvask.

RAIF lovgivningen af 23. juli 2016 er kraftigt inspireret af SIF-lovgivningen af 13. februar 2007, og det har netop været hensigten at skabe en fondstype med fundament i den eksisterende lovgivning.

Luxembourg stiller i sin selskabslovgivning en særligt gunstig selskabsstruktur til rådighed for investeringsvirksomhed og holdingselskaber, hvori selskabsdeltagernes midler placeres i separate celler (compartments) (herefter "underafdeling"), hvis aktiver lovgivningsmæssigt er beskyttet mod andre af selskabets kreditorer end de kreditorer, der specifikt har krav mod cellen. Selskabskapitalen organiseres med forskellige kapitalklasser, der hver er tilknyttet en specifik celle. Aktionæren tegner aktier tilknyttet en specifik celle, og sådanne aktier giver kun ret til at modtage afkast fra denne celle. Dette er gældende for såvel SIF som RAIF.

Baggrunden for introduktionen af RAIF'en har været at imødekomme en efterspørgsel på en fondstype, der reguleringsmæssigt befinder sig mellem de nuværende investeringsselskaber og de ikke-regulerede alternative investeringsfonde. Dette formål opfyldes med en RAIF, idet den bl.a. er hurtigere at etablere, billigere og mere fleksibel i henhold til offentlig regulering og dermed tiltænkt som et attraktivt alternativ for professionelle investorer. Den væsentligste forskel mellem en RAIF og de mere traditionelle investeringsfonde ligger i den regulatoriske godkendelsesproces: I de traditionelle fonde skal CSSF godkende fonden, mens i en RAIF skal CSSF alene godkende selskabets fund manager (en RAIF kan kun ledes/administreres af en reguleret Alternative Investment Fund Manager). Selskabsskatteretligt er der i Luxembourg ingen forskel på en RAIF og de mere traditionelle fonde. Under særlige omstændigheder kan en RAIF vælge at strukturere sig som et SICAR, men det er ikke tilfældet i nærværende sag.

Nærmere om Selskabets investering

Konkret påtænker Selskabet at investere i C A/S.

De tyske aktionærer/investorer, som illustreret ovenfor, har valgt at investere gennem underafdelingen (B) i Selskabet i Luxembourg ud fra kommercielle overvejelser omkring den forvaltningsmæssige regulering af en RAIF i Luxembourg samt det kommercielt attraktive fondsinvesteringsklima, idet underafdelingen i Selskabet forventes at skulle foretage en række investeringer i Europa. Finansielt påtænkes strukturen tilrettelagt således, at Investorerne indskyder egenkapital i underafdelingen i Selskabet, der herefter indskyder egenkapital og lån ind i det helejede tyske KG ("Kommanditgesellschaft"). Det tyske KG bruger penge til at købe kapitalandelene i C A/S, og der ydes også lån til det danske selskab. Det tyske KG er en del af strukturen som følge af krav fra den tyske (eksterne) bank i forhold til at yde lån til projektfinansiering til C A/S.

I relation til det tyske KG skal det efter fast dansk, tysk og luxembourgsk skattemæssig praksis behandles som værende skattemæssigt transparent, jf. eksempelvis behandlingen af et tilsvarende KG i SKM2003.426.LR.

Det forventes, at der løbende betales rente og udloddes udbytte fra C A/S og videre til investorerne.

Nærmere om Selskabet

Der er tre direkte tyske investorer i Selskabet:

D1 og D2 er begge 100% ejet af M, der således er den ultimative ejer af C A/S. Hvis investeringen etableres med de tre ovennævnte investorer som direkte kapitalejere i C A/S, ville udbytter og renter være fritaget fra kildeskat på udbytter og renter efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c og § 2, stk. 1, litra d.

Underafdelingen (B) er som beskrevet en afdeling af Selskabet, dvs. en "compartment" af A SA, SICAV-RAIF.

Underafdelingen (B) af Selskabet er administreret af den eksterne Alternative Investment Fund Manager (investeringsforvalter), F, som har til opdrag at fungere som portefølje- og riskmanager samt yde rådgivning om investeringer.

Det tyske KG ledes af D3, som ejes 100% af Selskabet. Komplementaren i KG er D4, som også ejes 100% af Selskabet.

I henhold til vedtægterne for A SA, SICAV-RAIF, der tillige er gældende for underafdelingen B i Selskabet, fremgår det, at:

Selskabets aktier kan overdrages til andre investorer, men alene i det omfang en ny investor opfylder kravet som "kvalificeret investor" i henhold til cirkulære CSSF 07/283 til lov af 13. februar 2007 vedrørende specielle investeringsfonde i Luxembourg.

Selskabet er efter luxembourgsk ret i civilretlig henseende en selvstændig juridisk enhed, og investorerne i Selskabet har samme indflydelse på investerings- og selskabsretlige beslutninger, som hvis det var et dansk selskab.

For selskabets aktionærer har denne selskabskonstruktion den fordel at kunne danne en fælles platform sammen med ligesindede investorer, som er let gennemskuelig for alle parter i relation til hæftelse, administration og skattemæssig behandling. Konstruktionen har endvidere den fleksibilitet, at en aktionær - i modsætning til et traditionelt holdingselskab - kan vælge ikke at deltage i samtlige investeringer uden risiko for, at der opstår en bekostelig strid omkring værdiansættelsen af de enkelte investeringer.

Skattemæssigt omfattes en SA SICAV-RAIF af samme skattelovgivning som en SA SICAV-SIF, det vil sige:

Luxembourg anser en SA SICAV-RAIF som et selvstændigt skattesubjekt, men til trods for anvendelsen af SA-selskabsformen er Selskabet ikke omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet eller rente-/royalty direktivet, idet en SA SICAV-RAIF er undtaget fra lokal luxembourgsk indkomstbeskatning.

For god ordens skyld skal videre nævnes, at SA SICAV-RAIF per definition er et selskab skattemæssigt i Luxembourg uden mulighed for at vælge transparent status pga. selskabsformen SA. En RAIF kan også stiftes over andre selskabsformer, eksempelvis et SCS, der så behandles som skattetransparent.

Skattestyrelsen har anmodet om supplerende oplysninger med henblik på at få oplyst, om A SA SICAV-RAIF kan få udstedt en hjemstedserklæring af de luxembourgske skattemyndigheder.

Repræsentanten har som svar anført, at skattemyndighederne i Luxembourg har offentliggjort et cikulærer, The Circular L.G. - A. n°61 dated 8 December 2017, hvorefter A SA SICAV-RAIF kan få udstedt en hjemstedserklæring.

Efterfølgende har repræsentanten indsendt en hjemstedserklæring gældende for A SA SICAV-RAIF med tilhørende underafdelinger.

Derudover er det repræsentanten opfattelse, at A SA SICAV-RAIF opfylder betingelserne for at være en kollektiv investeringsenhed som beskrevet i kommentarerne til OECD's modeloverenskomst artikel 1.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Det er vores opfattelse, at spørgsmål 1 og 2 skal besvares med ja, idet Selskabet i det hele kan sidestilles med et dansk selskab, og det ikke kan føre til et andet resultat, at der kan investeres gennem separate underafdelinger i A SA SICAV-RAIF.

Indledende bemærkes det, at det grundlæggende følger af dansk ret, at den skatteretlige fortolkning lægger sig op ad den civilretlige fortolkning. Det følger videre af intern dansk ret, at det i Danmark må afgøres ud fra en konkret dansk bedømmelse, om et i udlandet hjemmehørende selskab mv. skal anses for at være et selvstændigt skattesubjekt eller ej, jf. også juridisk vejledning C.D.1.1.3.

Med henvisning til Selskabets vedtægter følger det, at:

Der henvises i øvrigt til SKM2012.214.SR, hvor Skatterådet bekræftede, at selskabet, A S.A. i Luxembourg, og som stiftes som et såkaldt SICAF SIF, dvs. "Specialised Investment Fund (SIF)", skal kvalificeres som et selskab efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

Kildelandet vedrørende udbytter deklareret af Selskabet vil være Luxembourg. Udbytter fra Selskabet vil være fritaget fra kildebeskatning, uanset at Selskabet ikke er omfattet af moder-datterselskabsdirektivet pga. dets RIAF-status (udbytter fra et SIF vil tilsvarende være fritaget fra udbyttekildeskat).

Det kan videre oplyses, at der ikke har været skattemæssige overvejelser bag etableringen af strukturen, hvilket blandt andet underbygges ved, at aktionærerne i Selskabet ikke ved strukturen opnår særlige skattemæssige fordele. Havde investorerne investeret direkte i C A/S, ville de tilsvarende været fritaget fra dansk kildeskat på udbytter og renter pga. investorernes skattemæssige status. Investorerne har ønsket at samle deres investering i et fælles selskab og har valgt det Luxembourg baserede SA SICAV-RAIF pga. tyske investeringsrestriktioner (German Investment Law - KAGB), der begrænser muligheden for at anvende et fælles tysk selskab.

I relation til spørgsmål nummer 2 bemærkes det, at det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 4. punktum, at:

"Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende."

og efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 3. punktum, at:

"Skattepligten omfatter ikke renter, hvis beskatningen af renterne skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater, eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor det modtagende selskab m.v. er hjemmehørende."

I henhold til artikel 2 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg fremgår de af overenskomsten omfattede skatter, hvortil det igen bemærkes, at Selskabet ikke er omfattet af luxembourgsk indkomstskat, men at Selskabet i stedet årligt beskattes med en "taxe d´abonnement" på 0,01 % af nettoværdien af Selskabets aktiver.

Selv om den pålignede skat ikke positivt fremgår af artikel 2, er der fast praksis for, at luxembourgske investeringsfonde alligevel er omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, i det omfang de er etableret som selvstændige skattesubjekter, jf. bl.a. juridisk vejledning C.D.1.1.10.2.

Det er således vores opfattelse, at Selskabet er omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, hvorfor kildebeskatning af udbytter og renter skal frafaldes i Denmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c og d, også henset til den tyske ultimative ejer.

Vi indstiller derfor til, at spørgsmål 1 og 2 besvares med "ja".

Rådgiver har i sit høringssvar til Skattestyrelsens indstilling supplerende oplyst følgende:

Vi bemærker indledningsvist, at A SA SICAV-RAIF ("Fonden") er fuldt ud egenkapitalfinansieret af investorerne, hvorfor indkomst fra C A/S ("Selskabet"), der betales videre til investorerne sker i form at udbytter. Al indkomst fra Fonden beskattes i Tyskland hos investorerne, der er underlagt almindelig tysk selskabsbeskatning på 15%, solidaritets skat på 5% samt lokal kommunal skat på 17.15%.

Investorerne er ikke omfattet af de tyske udbytteregler, hvorefter 95% af modtagne udbytter er fritaget for beskatning. Det vil sige, at der sker fuld beskatning af al indkomst modtaget fra Danmark gennem Fonden.

Vedrørende Skattestyrelsens indstilling til svar på spørgsmål 1

Vi har ikke yderligere bemærkninger til Skattestyrelsens indstilling.

Vedrørende Skattestyrelsens indstilling til svar på spørgsmål 2

Vi er uenige i Skattestyrelsens indstilling om, at Fonden ikke anses for omfattet af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst i relation til udbytter og renter modtaget fra Selskabet. Med henvisning til vores anmodning skal vi hermed yderligere besvare Skattestyrelsens indstilling.

Indledende konstaterer vi, at Skattestyrelsen anser Fonden som sammenlignelig med et 1929-holdingselskab som vedtaget i den luxembourgske lov af 31. juli 1929 og storhertugens forordning af 17. december 1938 (sat i kraft ved § 1, 7o, stykke 1 og 2, i loven af 27. december 1937). Som følge heraf anser Skattestyrelsen Fonden som omfattet af §1 i slutprotokollen til den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst, Bekendtgørelse af overenskomst af 17. november 1980 med Luxembourg til undgåelse af dobbeltbeskatning og til fastsættelse af bestemmelser om gensidig administrativ bistand for så vidt angår indkomst- og formueskatter, hvoraf det i slutprotokollens §1 fremgår at:

"§ 1. Holdingselskaber

Ad artikel 1, 3 og 4:

Denne overenskomst finder ikke anvendelse på holdingselskaber som omfattet af den særlige luxembourgske lovgivning, for tiden loven af 31. juli 1929 og storhertugens forordning af 17. december 1938 (sat i kraft ved § 1, 7o, stykke 1 og 2, i loven af 27. december 1937). Overenskomsten finder heller ikke anvendelse på indkomst, som en person, der er hjemmehørende i Danmark, oppebærer fra sådanne selskaber, og heller ikke på aktier eller andre kapitalbeviser i selskaber af denne art, som en sådan person er ejer af."

Det er herefter Skattestyrelens opfattelse, at Fonden derfor falder uden for dobbeltbeskatningsoverenskomstens anvendelsesområde.

1929-loven er ophævet

Hertil skal vi bemærke, at loven om 1929-holdingselskaberne blev ophævet i 2006 som følge af EU Kommissionens opfordring, idet 1929-lovens særlige skattefordele blev opfattet som ulovlig statsstøtte, hvorfor Luxembourg valgte at ophæve loven med en overgangsperiode frem til 2010.

Det er vores opfattelse, at allerede fordi 1929-loven i dag er ophævet, er slutprotokollens §1 reelt uden indhold fra 2010.

Af samme årsag savner det mening, at Skattestyrelsen mener at kunne genoplive slutprotokollens §1 og anvende samme bestemmelse på en selskabstype, der er fundamentalt anderledes end 1929-holdingselskaberne.

1929-loven omfattede en bestemt type holdingselskab, der havde det specifikke formål at formueforvalte private midler. Selskabet var kun tilgængeligt for luxembourgske investorer og blev ofte anvendt til formueforvaltning af velstillede individer i Luxembourg.

RAIF regimet i Luxembourg er fundamentalt anderledes end 1929-holdingselskabet

I forbindelse med vedtagelsen af RAIF regimet i Luxembourg understregede den luxembourgske lovgiver, at formålet med RAIF-loven var at skabe en ny alternativ investeringsfond, der til forskel fra de allerede eksisterede investeringsfonde (SIF'erne) ikke skulle direkte reguleres af finanstilsynet, men indirekte gennem investeringsfondens kapitalforvaltningsselskab.

I henhold til artikel 1, stk. 1, og artikel 4 i RAIF-loven skal investeringsfonden for at blive oprettet som en RAIF være en alternativ investeringsfond (en "AIF") i henhold til AIFM-direktivet og skal forvaltes af en autoriseret AIFM (kapitalforvalterselskab) som defineret i AIFM-direktivet.

Såvel som for SIF'erne som for en RAIF gælder det, at de tilladte investorer i fondene omfatter såvel luxembourgske som ikke-luxembourgske investorer, hvis disse blot kvalificeres som såkaldte sofistikerede investorer (dvs. institutionelle investorer, professionelle investorer, investorer, der investerer mindst 125.000 EUR og kvalificerer sig som sofistikerede investorer).

Der er således ikke tale om, at alene en snæver kreds af luxembourgske privatpersoner kan investere i en RAIF - som for 1929-holdingselskaberne - men derimod er en RAIF stort set tilsvarende en SIF, der bredt kan anvendes af udenlandske som indenlandske investorer, herunder eksempelvis danske og europæiske pensionsinstitutter og forsikringsselskaber.

Tilsvarende SIF'erne er RAIF'erne, hvis etableret som et SA (société anonyme) kvalificeret som et selvstændigt skattesubjekt, og generelt omfattet af de luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomster.

Beskatningen af en RAIF er fuldstændig identisk med beskatningen af en SIF, der bredt er anerkendt som omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsterne i Luxembourg og tilsvarende i Danmark, jf. bl.a. SKM2012.214.SR, hvor Skatterådet fandt, at et SIVAF SIF SA var i stand til at modtage udbytter fra danske selskaber uden indeholdelse af dansk udbytteskat, hvorved der dog henvises til, at det i hvert enkelt tilfælde vil skulle bedømmes, om det udbyttemodtagende selskab kan anses for beneficial owner - og dermed om der er pligt til for det danske udbytteudloddende selskab at indeholde kildeskat ved udlodning af udbytte.

1929-loven blev ophævet, idet de omfattede holdingselskaber blev anset for at modtage ulovlig statsstøtte. Der er ikke af EU Kommissionen rejst henvendelser til Luxembourg i relation til påstand om ulovlig statsstøtte til hverken en SIF eller en RAIF.

Når Skattestyrelsen således anfører, at 1929-holdingselskabets beskatning var for fordelagtig, herunder med henvisning til ulovlig statsstøtte, skal Skattestyrelsen tilsvarende forholde sig til, at de beskatningsmæssige forhold for en SIF og dermed også en RAIF ikke er anset af hverken Danmark, Luxembourg eller EU Kommissionen som værende for fordelagtige.

Hvis Danmark eller Luxembourg havde ønsket at begrænse anvendelsesområdet for dobbeltbeskatningsoverenskomsten, måtte det forventes, at det ville dette være sket ved opdateringen i 2010 eller 2015. Dette er ikke sket, men anvendelsesområdet for dobbeltbeskatningsoverenskomsten er dog blevet præciseret ved den bilaterale aftale i 2006, som nærmere beskrevet senere i dette svar.

Der er efter vores opfattelse intet grundlag for at påstå, at en RAIF opnår en for fordelagtig beskatning, der tåler sammenligning med 1929-loven, hvorfor bl.a. de to love ikke tåler sammenligning.

Intet grundlag for en bred fortolkning af slutprotokollens §1

Vi skal videre gøre gældende, at der intet grundlag er for den brede fortolkning, som Skattestyrelsen anlægger til slutprotokollens §1.

Formuleringen i slutprotokollen §1 skal efter vores opfattelse fortolkes i en snæver sammenhæng, da den specifikt henviser til den luxembourgske lov af 31. juli 1929 og lov af 17. december 1938 som særlig luxembourgsk lovgivning samt at det understreges, at slutprotokollen specifikt omfatter et type holdingselskab.

Hvis det har været hensigten, at slutprotokollen skulle fortolkes bredt til også at omfatte anden lovgivning og andre selskaber, ville ordlyden være formuleret bredt og ikke specifikt, som er tilfældet. Der er således efter vores opfattelse ikke grundlag for en bred fortolkning. Tværtimod lægger ordlyden efter vores opfattelse op til en ganske snæver fortolkning.

Ikke desto mindre anfører Skattestyrelsen, at slutprotokollens formuleringer om "holdingselskaber" og "for tiden" samt "selskaber af denne art" indebærer, at der kan tillægges en bred fortolkning. Specifikt anfører Skattestyrelsen, at ordlyden i slutprotokollen §1 (1. sætning) "for tiden" og §1 (2. sætning) "selskaber af denne art" indebærer (i), at overenskomstudelukkelsen kan udvides til også at omfatte fremtidig lovgivning i Luxembourg - dog alene hvis (ii) selskaber omfattet af denne lovgivning i Luxembourg efter underskrivelsen af dobbeltbeskatningsoverenskomsten har de grundlæggende samme karakteristika som foreskrevet i 1929- og 1938-lovgivningen.

Der er ikke i ordlyden grundlag for at påstå en sådan sammenhæng mellem fremtidig lovgivning og fordelagtige skattemæssige karakteristika.

For det første skal "for tiden" - hvis der anvendes en bred fortolkning - omfatte den relevante lovgivning, der faktisk har erstattet 1929-loven, hvilken vil være SPF-loven som vi beskriver nedenfor, og de heraf omfattede holdingselskaber.

For det andet er det ikke en korrekt fortolkning, når Skattestyrelsen anvender ordlyden fra §1 (2. sætning) "selskaber af denne art" i fortolkningen af §1 (1. sætning), der omhandler hvilken lov der dækker de undtagne selskaber. Dette skyldes, at §1 (2. sætning) kun vedrører den situation, hvor en dansk person modtager indkomst fra "selskaber af denne art" - dvs. en dansk person er ejer af en sådanne aktier.

Derfor er "for tiden" den eneste relevante ordlyd i slutprotokollen § 1, når det skal vurderes, hvorvidt 1929-regimet kan udvides til anden lovgivning.

Det er vores opfattelse, at hvis det var hensigten, at udelukkelsen af 1929-holdingselskaberne udvides til andre selskaber i anden senere lovgivning, ville slutprotokollens §1 (2. sætning) ikke kun være gjort specifikt gældende det scenarie, hvor der er tale om en dansk ejer af indkomst eller aktier/kapital i 1929-holdingselskaber. En lignende formulering ville så være tilføjet fra et luxembourgsk synspunkt, hvilket ikke er tilfældet og ej heller kan fortolkes sådan.

Det har ikke været hensigten at omfatte investeringsfonde af slutprotokollen

Hvis hensigten i 1980 var været at udelukke alle investeringsfonde i Luxembourg, der ikke var UCITS, havde de respektive myndigheder ikke indsnævret fortolkningen af slutprotokollen.

Efter vores opfattelse overser Skattestyrelsen at slutprotokollen henviser til "speciel lovgivning" som en henvisning til den specifikke 1929-lovgivning.

Vi skal i den sammenhæng henlede Skattestyrelsens opmærksomhed på, at luxembourgske investeringsfonde og den bagvedliggende lovgivning kan dateres tilbage til 1960'erne, og videre at f.eks. visse kommercielle holdingselskaber i dag stadig er underlagt loven af 10. august 1915.

Det er et faktum, at der i Luxembourg på tidspunktet for indgåelse af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst i 1980 allerede var lovgivning, der regulerede luxembourgske investeringsfonde.

Etableringen af den første "open-ended" investeringsfond i Luxembourg kan således dateres tilbage til februar 1959, og på tidspunktet var den juridiske status baseret på en kontraktmæssig ordning.

Det første luxembourgske investeringsselskab blev grundlagt i 1966, og baseret på offentlige kilder i Luxembourg fremgår det, at der i perioden fra 1967-1980 var en række luxembourgske investeringsfonde og investeringsselskaber etableret med fast kapital (dvs. SICAF'er).

Hvis det således var hensigten mellem Danmark og Luxembourg at udelukke en bredere kreds af investeringsfonde i Luxembourg i 1980 på tidspunktet for indgåelse af dobbeltbeskatningsoverenskomsten, har det formodningen for sig, at enten overenskomsten eller slutprotokollen da ville have udelukket dem i slutprotokollen. Tværtimod er det præciseret i slutprotokollens §1, at der henvises til den specifikke lovgivning vedrørende 1929-holdingselskaberne.

Der er ikke truffet nogen foranstaltninger, præciseringer eller indgået nogen bilateral aftale om forbehold eller lignende, hvorfor det er vores opfattelse, at slutprotokollen netop ikke udelukker andet end specifikt 1929-holdingselskaberne.

1929-loven er erstattet af SPF-loven

Vi skal videre bemærke, at i fald slutprotokollen alligevel skal forstås i en bredere eller dynamisk kontekst, skal en sådan fortolkning føre til, at kun den relevante lovgivning omfattes.

Som nævnt blev 1929-loven (den luxembourgske lov af 31. juli 1929) afskaffet i 2006, men på samme tid indførte Luxembourg et nyt familieforvaltningsselskab baseret på ny SPF-lovgivning (lov nummer 5637 af 20. november 2006). Det blev fremhævet ved lovens ikrafttrædelse, at denne var tænkt som erstatning til 1929-holdingselskaberne.

SPF-holdingselskabet er grundlæggende sammenligneligt med 1929-holdingselskabet og kun beregnet som et investeringsselskab for investorer, der handler inden for rammerne af forvaltningen af deres private midler. Et SPF kan tilsvarende etableres i selskabsform, således at aktiverne afsondres fra privat formue i relation til tredjemand.

I lighed med 1929-holdingselskaberne er et SPF-holdingselskab - og tilsvarende 1929-holdingselskabet - fritaget for formueskat, selskabsskat og anden kommunal skat. I henhold til artikel 5, stk. 1, i SPF-loven er SPF'en dog underlagt en årlig abonnementsskat på 0,25% med en minimumsafgift på 100 EUR årligt og en maksimal abonnementsskat på 125.000 EUR årligt.

SPF-holdingselskabet er således i stort omfang tilsvarende 1929-holdingselskabet i dets beskatning, formål, hensigt og investorbase.

Når Skattestyrelsen således anfører, at slutprotokollens §1 skal fortolkes dynamisk, da vil en sådan fortolkning i henhold til formuleringen i slutprotokollens §1 (1. sætning) "for tiden" føre til, at SPF-holdingselskaberne vil være den relevante lovgivning, idet denne lovgivning direkte erstattede 1929-loven.

Det bemærkes igen, at SPF-holdingselskabet - ligesom 1929-holdingselskabet - fra et luxembourgsk perspektiv generelt ikke anses for omfattet af de luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomster.

Der sker faktisk beskatning af renter og udbytter fra Danmark

Skattestyrelsen har i sin indstilling anført, at der ikke ses et grundlag for at tillade overenskomstfordele til Fonden, idet dette vil føre til dobbelt ikke-beskatning som følge af Fondens beskatning i Luxembourg, og at et sådant forhold vil være i strid med hensigten i dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

Vi skal henlede Skattestyrelsens opmærksomhed på sammenligningen til den danske beskatning og kvalifikation af danske investeringsforeninger. Disse omfattes af selskabsskatteloven, idet danske investeringsselskaber jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, stk.1, og investeringsforeninger efter ligningslovens § 16C dog undtages for samme beskatning. Sådanne selskaber vil Danmark alligevel se som omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomstbeskyttelse.

Der henvises i denne sammenhæng bl.a. til, at Skatteministeriet i TfS 2000, 394 har fastslået, at pensionskasser, akkumulerende investeringsforeninger såvel som udloddende investeringsforeninger skal betragtes som værende hjemmehørende i Danmark i henhold til definitionen på hjemstedsbegrebet i dobbeltbeskatningsaftalerne indgået af Danmark. Dette skal gælde, uanset om foreningerne er fritaget for skat efter danske regler.

Det må dermed være udgangspunktet, at danske investeringsforeninger og tilsvarende luxembourgske investeringsfonde, der er skattemæssige subjekter med sammenlignelige civilretlige- og skattemæssige karakteristika, må anses for værende omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

Årsagen hertil er netop at undgå dobbeltbeskatning.

Som vi vil fremføre senere i dette svar, opnår investorerne ikke nogen skattefordel ved at investere i Fonden. Investeringen sker således alene af kommercielle og regulatoriske hensyn. Der er således ikke tale om en struktur, hvor der ikke sker beskatning af indkomst modtaget fra Danmark.

Fonden er en SICAV RAIF og omfattet af den bilaterale aftale af 2006

I 2006 blev der indgået en bilateral aftale mellem Danmark og Luxembourg med det specifikke formål at fastslå, at luxembourgske investeringsfonde, herunder også SICAV'er og SICAF'er, anses som omfattede af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Vi henviser til brevvekslingen den 30. december 2005 og 15. februar 2006 mellem Luxembourg og Danmark.

I den juridiske vejledning C.D.1.1.10.2 fremgår det:

"De kompetente skattemyndigheder i Danmark og Luxembourg var i 2006 enige om, at "investment funds" hjemmehørende i Luxembourg var omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten indgået mellem de to lande. Det gælder også en "investment fund", der er organiseret som SICAV.

Skattestyrelsen bemærker, at det er en forudsætning, at funden er et selvstændigt skattesubjekt"

Skattestyrelsen anfører i sin indstilling, at der med "investment funds" alene menes kollektive investeringsfonde, der er omfattet af UCITS-direktivet, og der henvises videre til afgørelsen i TfS1995,195, hvor et dansk investeringsinstitut blev sammenlignet med en SICAV omfattet af UCITS-direktivet, der var gældende på det tidspunkt.

Det er vores opfattelse, at dette ikke er en korrekt fortolkning af den aktuelle aftale. Der er ingen omtale i den juridiske vejledning af et UCITS-kriterium, og ej heller i brevudvekslingen mellem Denmark og Luxembourg.

Ordlyden antyder efter vores opfattelse snarere en bred fortolkning, idet den generelle formulering "investment funds" er anvendt i en bred betydning uden forbehold eller afgrænsning. Formuleringen er tillige udvidet ved specifikt at fastslå, at investeringsfonde organiseret som SICAF eller SICAV tillige omfattes.

Den eneste afgrænsning er en betingelse om, at investeringsfondene skal kunne anses som et selvstændigt skattesubjekt, hvilket skal ses i lyset af, at en SIF og RAIF eksempelvis kan organiseres i en transparent FCP, SCS eller SCSp struktur.

Som yderligere underbygning af vores opfattelse bemærkes det, at når man læser de luxembourgske offentligt tilgængelige brevudvekslinger med Danmark fra 2006, ses det, at den samme brede formulering af "investment funds" er anvendt til at bestemme og definere de luxembourgske investeringsfonde, herunder dem, der er organiseret som SICAV / SICAF:

"Par échanges de lettres du 30 décembre 2005 et du 15 février 2006, les autorités fiscales danoises et luxembourgeoises sont convenues que les fonds d'investissements luxembourgeois constitués sous forme de SICAV/SICAF tombent dans le champ d'application de la Convention fiscale conclue entre le Danemark et le Luxembourg le 17 novembre 1980."

Oversat:

Ved brevveksling af 30. december 2005 og 15. februar 2006 blev de danske og luxembourgske skattemyndigheder enige om, at luxembourgske investeringsfonde, der er oprettet i form af SICAV / SICAF, falder inden for anvendelsesområdet for den dobbeltbeskatningsoverenskomst, der er indgået mellem Danmark og Luxembourg den 17. november 1980.

I relation til de danske investeringsselskaber er der ikke i den juridiske vejlednings afsnit anført, at de tillige anses for omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten, men dette anføres dog direkte i brevudvekslingen som gengivet i Luxembourg i 2006:

"Réciproquement, les organismes de placement collectif danois bénéficient également des dispositions de la Convention sus mentionnée."

Oversat

Omvendt drager danske virksomheder for kollektiv investering også fordel af bestemmelserne i ovennævnte konvention.

Der nævnes således specifikt, at de danske investeringsselskaber (virksomheder) henvises til som kollektive investeringsselskaber.

Samme formulering gælder ikke for de luxembourgske investeringsfonde.

Årsagen til forskellen i formulering fremgår ikke af juridisk vejledning eller brevudvekslingen, men det er vores opfattelse, at forskellen skyldes, at de danske investeringsselskaber og foreninger alle er kollektive, hvilket ikke er tilfældet for de luxembourgske. En kollektiv investeringsfond i Luxembourg er heller ikke en entydig størrelse, idet en UICITS-investeringsfond i Luxembourg således blot udgør én af de tilgængelige kollektive investeringsfonde. Dette underbygges videre i OECD's benchmark-definition af udenlandske direkte investeringer, bilag 8, s. 194.

(https://www.oecd.org/daf/inv/investmentstatisticsandanalysis/40193734.pdf)

Vi henviser endvidere til ovenstående beskrivelse af, at der allerede i 1980 var et etableret investeringsfondsregime i Luxembourg. I forlængelse heraf er det vores opfattelse at, hvis det kun var hensigten at medtage kollektive investeringsfonde i Luxembourg i 2006-aftalen, ville dette udtrykkeligt være blevet nævnt for at undgå tvivl om fortolkningen. Det modsatte synspunkt har under alle omstændigheder formodningen imod sig.

Den bilaterale 2006-aftale kan således ikke indsnævres til kun at gælde for kollektive investeringsfonde i Luxembourg og ej heller endnu mere snævert til at kun at omfatte kollektive investeringsfonde, der er omfattet af UCITS-direktivet.

Der henvises i øvrigt til SKM2012.214.SR, hvor Skatterådet fandt, at et SIVAF SIF SA kunne modtage udbytter fra danske selskaber uden indeholdelse af dansk udbytteskat, hvorved der dog henvises til, at det i hvert enkelt tilfælde vil skulle bedømmes, om det udbyttemodtagende selskab kan anses for beneficial owner - og dermed om der er pligt til for det danske udbytteudloddende selskab at indeholde kildeskat ved udlodning af udbytte. I den pågældende sag er der ingen henvisning til et UCITS-krav i vurderingen af, om Luxembourg-fonden var berettiget til overenskomstfordele. Faktisk blev dette diskuteret i det første spørgsmål uden en konklusion. Ikke desto mindre var konklusionen i sagen, at Luxembourg-fonden, en SICAF SIF SA, faktisk var berettiget til overenskomstfordele - uagtet hvorvidt denne var en UCITS eller ej.

Fonden er en CIV

Skattestyrelsen anfører i sin indstilling, at Fonden i øvrigt ikke kan anses som en CIV, allerede fordi Fonden alene har tre investorer, hvorfor den ikke kan anses for at opfylde betingelsen om at være "widely held".

Det følger af OECD CIV-rapportens konklusioner (OECD Report adopted by the OECD committee on fiscal affairs on 23 April 2010, the granting of treaty benefits with respect to the income of collective investment vehicles, p. 3.), der også bruges i modeloverenskomsten, at CIV-systemets hensigt er at sikre skatteneutralitet mellem direkte investeringer og investeringer foretaget gennem en CIV.

Vi skal bemærke, at ifølge definitionen i artikel 9a, stk. 2, i det europæiske direktiv om bekæmpelse af skatteundgåelse ("ATAD II") er en CIV 'en investeringsfond eller et investeringsselskab, der ejes bredt, har en diversificeret portefølje af værdipapirer og er underlagt regulering af investorbeskyttelse i det land, hvor den er etableret.

Definitionen af CIV'er i ATAD II ligner definitionen af CIV'er ses hos OECD, hvori det hedder, at udtrykket CIV 'er begrænset til fonde, der ejes bredt, som har en diversificeret portefølje af værdipapirer og er underlagt regulering af investorbeskyttelse i det land, hvor de er etableret.

Det følger således af Modeloverenskomsten at:

"In view of the wide meaning to be given to the term "person", the fact that the tax law of the country where such a CIV is established would treat it as a taxpayer would be indicative that the CIV is a "person" for treaty purposes"

OECD (OECD: Annex 8: Collective Investment Institutions, in OECD Benchmark Definition of Foreign Direct Investment, p. 196.) anfører eksplicit en række forskellige typer af fonde, der kan kvalificere sig som CIV'er, herunder bl.a.:

OECD anerkender endvidere, at CIV-klassificeringen kan variere på tværs af lande af flere grunde, f.eks. i sammenhæng med forskelle i tilladte juridiske strukturer, i skattesystemer eller i lovgivning om værdipapirinvestering og deres klassificering efter funktionel type investeringskategori. Som nævnt tidligere er en UCITS-investeringsfond blot en bestemt type CIV.

Det følger af OECD CIV-rapportens konklusioner, at den udvidede fortolkning af CIV begrebet ikke kan udstrækkes til også at omfatte strukturer med trusts, private equity funds og hedge funds.

Vi skal i det følgende redegøre for, hvorfor vi mener, at Fondens dobbeltbeskatningsoverenskomstmæssige beskyttelse.

Fonden er en investeringsfond i henhold til luxembourgsk lovgivning og betragtes som et selvstændigt skattesubjekt.

Først og fremmest henviser vi til, at den luxembourgske lovgiver ved implementeringen af ATAD II har anført, at en RAIF vil opfylde kriterierne for at være en CIV, hvilket også er gældende for andre alternative investeringsfonde i Luxembourg.

Fonden er en person i en overenskomstmæssig forstand

Efter dansk ret vil de skattesubjekter, som er objektivt fritaget for beskatning, jf. eksempelvis selskabsskattelovens § 3 anses for at være en "hjemmehørende person" i de danske dobbeltbeskatningsoverenskomster. Det fremgår videre af Juridisk vejledning C.F.8.2.2.4.2.1 at:

"Enkelte lande har stillet spørgsmålstegn ved status for en juridisk person, der som udgangspunkt er hjemmehørende i et land, men er fritaget for beskatning i dette land. Er den juridiske person i så fald hjemmehørende i landet i modeloverenskomstens forstand? Se punkt 8.11-8.13 i kommentaren til modeloverenskomstens artikel 4.

Det er den danske opfattelse, at den juridiske person også i dette tilfælde er hjemmehørende i landet i modeloverenskomstens forstand. Nyere danske DBO'er indeholder en særlig bestemmelse i artikel 4, stk. 2, som sikrer dette."

Det er således den danske opfattelse, at opfattelsen i dansk ret, at art. 4, stk. 1, alene indeholder et krav om, at et selskab skal være subjektivt skattepligtigt til den pågældende stat.

Selskabet, Fonden og investorerne er subjektivt skattepligtige i deres respektive hjemstater, henholdsvis Denmark, Luxembourg og Tyskland, og indkomst modtaget i Fonden fra Selskabet beskattes enten i Fonden eller hos investorerne i henhold til den generelle tyske selskabsbeskatning.

Der henvises til SKM2008.491.SR, hvor der blev udloddet udbytter fra et dansk selskab til et udenlandsk "General Partnership" (et kommanditselskab), som i udlandet var kvalificeret som selvstændigt skattesubjekt, der bl.a. var undergivet beskatning af driftsindtægter og udbytter. Spørgsmålet i sagen drejede sig om, hvorvidt udbytter fra et dansk, helejet datterselskab af den udenlandske enhed kunne udloddes uden indeholdelse af kildeskat fra Danmark. Skatteyderen gjorde i sagen gældende, at en "person" efter Den Nordiske Dobbeltbeskatningsaftale betyder " ... en juridisk person eller anden sammenslutning, der i skattemæssig henseende behandles som en juridisk person".

Skatterådet statuerede, at Danmark var forpligtet til at acceptere den skattemæssige kvalifikation af den udenlandske enhed som et selvstændigt retssubjekt, såfremt "... den udenlandske enhed behandles som et selskab eller beskattes på samme måde, i den stat, hvori den udenlandske enhed er organiseret... "

Overført til den aktuelle sag bekræfter bl.a. afgørelsen i SKM 2008.491.SR, at den luxembourgske skattemæssige kvalifikation af Fonden som et selvstændigt skattesubjekt, at Fonden alene af den årsag også i Danmark skal kvalificeres som en selvstændig skattemæssig enhed i forhold til den dansk luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Det er således vores opfattelse, at Fonden må anses for at være hjemmehørende i Luxembourg i relation til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, idet det gøres gældende, at det forhold, at Fonden i praksis er skattefritaget i Luxembourg af sine danske indtægter, ikke er en hindring for at statuere, at der er tale om et selvstændigt skattesubjekt efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Luxembourg og Danmark samt efter interne danske skatteregler.

Det er vores opfattelse, at det ikke vil være foreneligt med hensigten i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller modeloverenskomsten, hvis Skattestyrelsen måtte finde, at Fonden kan anses for at være et selvstændigt skattesubjekt efter dansk ret, retmæssig ejer af udbytter og renter men uden dobbeltbeskatningsoverenskomstbeskyttelse, idet et sådant udfald må forudsætte, at der med strukturen er forsøgt at opnå en skattemæssige bedre stilling end den, der ville følge, hvis investorerne havde investeret direkte.

ICG udvalget anfører at hensigten dobbeltbeskatningsoverenskomsterne skal opretholdes

I en CIV-relateret kontekst, skal vi bemærke, at der I CGI rapporten (https://www.oecd.org/tax/treaties/41974553.pdf) nævnes, at der kan være tilfælde, hvor en CIV ikke anses for at være retmæssig ejer eller omfattet af en dobbeltbeskatningsoverenskomst - der nævnes dog ikke nogle konkrete scenarier. I sådant et scenarie anfører GCI rapporten, at investeringer i en CIV ofte sker gennem "Intermediated structures", og at der blandt ICG rapportens medlemmer er enighed om, at i det omfang en CIV ikke er berettiget til overenskomstfordele, da bør investorerne i anden række være berettigede til overenskomstfordele. Det anføres således:

"The ICG then considered the position of an investor in a CIV that is not able to claim benefits on its own behalf. The ICG agreed that, if there were no way for an investor that is a resident of a State with which the source State has a tax treaty to claim treaty benefits, then the treaty would have failed in its purpose of eliminating double taxation"

og videre at

"There was general agreement that there should be some way for those investors who are resident in the State in which the CIV is established to claim benefits. Otherwise, investors who invest through a CIV would be put in a worse position than if they had invested directly."

Det fremgår dog også af ICG rapporten, at der mellem medlemmerne var uenighed om, hvorvidt en sådan overenskomstbeskyttelse til investorerne kunne føre til misbrug, i tilfælde hvor investorerne måtte være hjemmehørende i ikke-OECD lande.

ICG medlemmerne foreslog herefter en anbefaling til modeloverenskomstkommentarerne, hvorefter det blev anbefalet, at en CIV bør opnå den samme overenskomstbeskyttelse som de bagvedliggende OECD investorer, i det tilfælde at investorerne havde ejet de underliggende investeringer direkte.

Der ses ikke i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller i modelkommentarerne at været taget forbehold for denne anbefaling, hvorfor det er vores opfattelse, at i det omfang Fonden ikke anerkendes som overenskomstbeskyttet, da bør investorerne være det - forudsat investorerne selv er berettigede til overenskomstfordele. Det bemærkes i den sammenhæng, at de tre investorer alle er selvstændige juridiske og skattepligtige personer i Tyskland, og hver især omfattet af den generelle tyske selskabsskattelov. De kan hver især fremvise hjemstedserklæringer i relation til den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Fonden opfylder betingelsen for at være "widely held"

I henhold til CIV rapporten forudsætter en CIV-kvalifikation, at en CIV er:

"

1. widely held

2. diversified portfolio of securities

3. investor protection regulation

"

Ad1)

CIV-rapporten anfører, at CIV begrebet "widely-held" ikke skal fortolkes snævert, men tværtimod udvidende, idet der anføres:

"The term would include "master" and "feeder" funds that are part of "funds of funds" structures where the master fund holds a diversified portfolio of investments on behalf of the feeder funds that are themselves widely held. "Intermediated structures" relates to the holding of securities, including interests in CIVs, through layers of financial intermediaries."

Som nævnt bemærkes det i CIV rapporten, at den udvidede fortolkning af CIV begrebet ikke kan udstrækkes til også at omfatte strukturer med trusts, private equity funds og hedge funds.

Hvor der således ikke er tale om strukturer med trusts, private equity funds og hedge funds, vil det således være imod hensigten med CIV rapporten at fortolke begrebet widely-held snævert ved at afgrænse en CIV til kun at gælde en fond, der selvstændigt er widely-held.

Der er ingen trusts, private equity funds eller hedge funds i den konkrete struktur, og der ses ikke belæg for i modelkommentarerne eller CIV rapporten, at kun visse typer investorer kan kvalificere som en investor i en CIV kontekst.

Der kan således efter vores opfattelse principielt ikke fortolkes et krav om, at eksempelvis en feeder fund i sig selv skal opfylde betingelserne for at være en CIV, hvilket dels underbygges af anerkendelsen af "Intermediated structures" i CIV rapporten og ikke mindst ICG rapporten - forudsat at en sådan feeder fund eller Intermediated enheder selvstændigt opfylder betingelsen om at være widely-held.

Danmark følger generelt kommentarerne til modeloverenskomsten ved fortolkningen af dobbeltbeskatningsoverenskomster, idet det bemærkes, at Danmark tilhører den gruppe af lande i OECD, der mener, at kollektive investeringsforeninger kan være skattemæssigt hjemmehørende i dobbeltbeskatningsoverenskomsternes forstand.

I dansk ret er det ikke usædvanligt at se igennem det formelle ejerskab til de bagvedliggende investorer. Således har vi i henhold til bl.a. ikke-offentliggjort bindende svar mulighed for ved bevisudstedende investeringsforeninger omfattet af ligningslovens § 16 C eller kontoførende investeringsforeninger at se igennem eksempelvis et skattemæssigt transparent K/S til de bagvedliggende investorer med henblik på at konstatere, hvorvidt kravet om 8 medlemmer i Selskabsskattelovens § 1, stk. 7 og 8, er opfyldt. Samme princip anvendes ved mellemholdingreglen i Aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3.

Konkret er Fonden ejet indirekte af flere tusinde medlemmer gennem investorerne.

Derfor er det vores opfattelse, at det vil være i modstrid med Modeloverenskomstens kommentarer og CIV rapporten at afvise Fonden som widely-held, allerede fordi Fonden direkte er ejet af tre investorer.

Ad 2)

I RAIF loven gælder der et krav om risikospredning, og af forarbejderne til loven fremgår det videre, der for en RAIF gælder samme betingelser om risikospredning, som der gælder for en SIF.

Således er det et vedtægtsmæssigt krav i Fonden, at dets midler skal investeres ud fra et krav om risikospredning, hvilket det er pålagt Fondens kapitalforvalterselskab at sikre. Samme kapitalforvalterselskab er underlagt tilsyn fra det luxembourgske finanstilsyn.

Fonden lever efter vores opfattelse til fulde op til denne forpligtelse, også fordi Fonden er oprettet som en AIF i Luxembourg.

Det er således vores opfattelse, at denne betingelse er opfyldt.

Ad 3)

Idet Fondens kapitalforvalterselskab er underlagt tilsyn af det luxembourgske finanstilsyn anser vi denne betingelse som opfyldt.

TEUF artikel 49 vil føre til, at Danmark ikke skal beskatte udbytter

Uanset om Skattestyrelsen anerkender Fonden som dobbeltbeskatningsoverenskomstbeskyttet, da gør vi gældende, at Traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde ("TEUF") Artikel 49 vil føre til, at Danmark skal anerkende Fonden som berettiget til at modtage udbytter fra Danmark uden dansk kildeskat.

Fonden anses som et selvstændigt skattesubjekt i Luxembourg og Danmark, jf. spørgsmål 1.

Idet Fonden er etableret som et SA, er Fonden sammenlignelig med et dansk aktieselskab.

Det gøres derfor gældende, at såfremt Fonden opfylder betingelserne i dens stiftelsesstat til at kunne anerkendes som et selvstændigt rets-og skattesubjekt, vil det være i strid med EU-retten, såfremt Danmark ikke accepterer kvalifikationen i såvel civilretlig som skatteretlig henseende - medmindre der ikke er tale om at forskelsbehandle situationer, som er objektivt sammenlignelige.

I sag C-303/07, Aberdeen Property Fininvest Alpha ville udbytte til et investeringsselskab i Luxembourg af typen "Sociétés d'investissement à Capital Variable" (SICAV) blive begrænset skattepligtigt til Finland. Selskaber af typen SICAV var ikke omfattet af dagældende moder-/datterselskabsdirektiv (90/435). EU-domstolen fastslog, at det forhold at selskabsformen SICAV ikke var kendt i finsk ret, ikke i sig selv kunne begrunde, at udbytte til et sådan selskab skulle beskattes, jf. dommens præmis 50. Den italienske regering (til støtte for Finland i sagen) og den finske regering havde i deres indlæg argumenteret for, at et SICAV i Luxembourg ikke kunne sammenlignes med et finsk aktieselskab (eller en finsk investeringsfond), som kunne modtage udbytte fra finske selskaber skattefrit. Den finske regering henviste til, at et SICAV ikke var selskabsskattepligtigt i Luxembourg, men alene blev beskattet med 0,01 pct. af dets kapital, jf. præmis 46.

EU-domstolen fandt, at det var i strid med EU-retten at beskatte udbytte, som blev udloddet til et luxembourgsk SICAV. EU-domstolen henviste bl.a. til, at når et SICAV efter finsk ret blev behandlet som et selvstændigt skattesubjekt og i overensstemmelse hermed undergivet en begrænset skattepligt af udbytte, som det modtog fra finske selskaber, var et SICAV efter finske regler bragt i en situation, som kunne sammenlignes med situationen for finske aktieselskaber. Følgelig var det i strid med EU-retten at påligne en kildeskat ved udlodning af udbytte fra finske selskaber, når finske aktieselskaber ikke blev udsat for en tilsvarende beskatning.

Det er således sammenligningen med hjemmehørende selskabsformer, der er afgørende. I ovennævnte sag C-303/07 kunne Finland ikke anse et udenlandsk selskab for at være et selvstændigt skattesubjekt og udøve beskatningsret over det og samtidig hævde, at selskabet ikke kunne sammenlignes med et finsk aktieselskab.

Sammenholdt med denne sag, hvor der er tale om en selskabsform, der er sammenlignelig med et aktieselskab eller investeringsselskab, vil det af EU-retten følge, at Danmark ikke har ret til kildeskat af udbytter, da udbytte til en dansk moderforening/selskab vil være skattefri både efter reglerne om skattefrihed for udbytter på datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier.

Således er det vores opfattelse, at det vil være i strid med EU-retten at pålægge det danske selskab at skulle indeholde kildeskat på udbytter på datterselskabsaktierne, der skattemæssigt ejes 100% af Fonden, når der som her ikke er tale om misbrug efter ligningslovens § 3.

Renter betalt fra Selskabet beskattes med mere end ¾ i udlandet

Som nævnt tidligere beskattes renter modtaget af Fonden ved, at investorer skal svare lokal tysk selskabsskat m.v. Skattestyrelsen har i sin indstilling anført, at det vil være i modstrid med hensigten i dobbeltbeskatningsoverenskomsten at tillade Fonden fordele efter overenskomsten.

Hertil skal vi fremhæve, at det fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk.1, 1. pkt. sammenholdt med stk. 1, litra d, sidste pkt., at

"Skattepligten bortfalder endvidere, hvis det modtagende selskab m.v. godtgør, at den udenlandske selskabsbeskatning af renterne udgør mindst ¾ af den danske selskabsbeskatning, samt at det ikke betaler renterne videre til et andet udenlandsk selskab m.v., som er undergivet en selskabsbeskatning af renterne, der er mindre end ¾ af den danske selskabsbeskatning"

Og videre af den juridiske vejlednings C.D.8.10, at beskatningen af renter skal frafaldes, hvor det modtagende selskab mv. godtgør, at den udenlandske selskabsbeskatning af renterne udgør mindst 3/4 af den danske selskabsbeskatning, samt at det ikke betaler renterne videre til et andet udenlandsk selskab mv., som er undergivet en selskabsbeskatning af renterne, der er mindre end 3/4 af den danske selskabsbeskatning.

Af lovforarbejderne til lovforslag L119 udtalte den daværende skatteminister videre, at

".. dansk skattemæssig behandling af et selskab (skal) som udgangspunkt ikke være afhængig af udenlandsk skattemæssig behandling af udenlandske aktionærer eller andre udenlandske selskaber. Som følge af internationaliseringen kan udgangspunktet ikke altid følges. Selskaberne og deres skatterådgivere er opmærksomme på, at transaktioner over landegrænserne giver mulighed for både erhvervsmæssige og skattemæssige fordele. Det er således blevet tydeligt, at samspillet mellem forskellige landes skatteregler - eller nærmere den manglende koordinering mellem landenes skatteregler - giver dem mulighed for at opnå skattenedsættelse. Der er ingen grund til at undlade at beskatte koncerninterne rentebetalinger her fra landet til rene skattely-selskaber, hvis formål er skattefri opsamling af renter, som andre koncernselskaber har fået fradrag for.

...

Det er heller ikke dansk skattepolitik at beskatte renter, som betales her fra landet til udenlandske rentemodtagere. Det ville blot fordyre dansk erhvervslivs låneoptagelse af forretningsmæssigt begrundet gæld. Imidlertid er de nødvendigt at begrænse mulighederne for skatteplanlægning ved, at dansk beskatning nedsættes ved koncerninterne rentebetalinger til et udenlandsk koncernselskab, som betaler ingen eller meget lav skat af de modtagne renter. Den foreslåede kildeskat på renter er derfor målrettet, så den ikke omfatter alle rentebetalinger til udlandet. Kildeskatten gælder kun for rentebetalinger til visse finansielle selskaber i lande, som ikke er omfattet af EU's rente-/royaltydirektiv eller ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst, der pålægger Danmark at nedsætte dansk skat af rentebetalinger til det pågældende land. Danmark har dobbeltbeskatningsoverenskomster med over 60 lande, herunder alle lande med et væsentligt erhvervsliv. Den foreslåede kildeskat vil altså ikke omfatte rentebetalinger til långivere i de lande, som danske selskaber sædvanligvis har erhvervsforbindelser med. Det åbner ganske vist risiko for, at f.eks. et dansk selskab kan søge at omgå kildeskatten på rentebetalinger til et finansielt selskab i et lavskatte-land ved at betale renterne til et selskab i et andet land, som er omfattet af EU's rente-/royaltydirektiv eller en dansk dobbeltbeskatningsoverenskomst, og som ikke har kildeskat på rentebetalinger til udenlandske rentemodtagere, hvorefter dette selskab betaler renterne videre til selskabet i lavskatte-landet. I sådanne tilfælde vil de danske skattemyndigheder imidlertid efter en konkret realitetsbedømmelse kunne lægge til grund, at renternes retmæssige ejer ikke er selskabet i det andet land, men det finansielle selskab i lavskatte-landet, således at rentebetalingen hverken er omfattet af EU's rente-/royaltydirektiv eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten."

Lovforarbejderne anfører således klart, at formålet med selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra d, er at forhindre, at et dansk selskab nedsætter den danske beskatning ved at reducere den skattepligtige indkomst gennem rentebetalinger til visse finansielle selskaber i lavskattelande. Det fremgår videre af L 213 2006/07, bilag 26, at det er den faktiske beskatning i udlandet, der er afgørende for, hvorvidt reglen finder anvendelse.

Renter betalt fra Danmark til Fonden, der videreudloddes som udbytte beskattes i Tyskland med en samlet beskatning på 30.02%, hvilken beskatning sammensættes således:

Oversigt over udenlandsk beskatning af renter

Renter betalt af Selskabet og videreudloddet til investorerne

100

75% beskattes med tysk selskabsskat og solidaritetsskat på i alt 15.825%

11.87

20% beskattes med tysk selskabsskat og solidaritetsskat på i alt 15.825%

3.17

5% beskattes med tysk selskabsskat og solidaritetsskat på i alt 15.825%

0.79

100% taxed with 17.15% in Germany

17.15

Sub total

32.98

Fradrag for tysk trade tax, 17.15%

-2.96

Total beskatning

30.02

Set i lyset af ovenstående er det vores opfattelse, at Fonden kan godtgøre, at den udenlandske selskabsbeskatning af renterne udgør mindst ¾ af den danske selskabsbeskatning.

Det kan videre lægges til grund, at renterne ikke betales videre til et andet udenlandsk selskab m.v., som er undergivet en selskabsbeskatning af renterne, der er mindre end ¾ af den danske selskabsbeskatning.

Det er således vores opfattelse, at selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra d, sidste punktum, fører til, at der ikke skal indeholdes danske kildeskat på renterne til Fonden.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at A SA SICAV-RAIF efter dansk skatteret skal kvalificeres som et selskab efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

Begrundelse

Den skattemæssige kvalifikation af en udenlandsk enhed skal foretages efter dansk ret. Dvs. at hvis en udenlandsk enhed organisatorisk svarer til et dansk selskab eller forening mv., der er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, vil enheden tilsvarende skulle anses som et selvstændigt skattesubjekt.

Af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, fremgår, at skattepligten påhviler andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital.

Efter praksis, se herunder Den juridiske vejledning, afsnit C.D.1.1.3 Andre selskaber, kan følgende kriterier tale for, at den omhandlende enhed kan anses for et selvstændigt skattesubjekt:

Afsnittet indeholder efterfølgende en række kriterier, der kan tale imod, at en enhed efter dansk ret kan anses for et selvstændigt skattesubjekt:

I det foreliggende tilfælde er Skattestyrelsen af den opfattelse, at A SA SICAV-RAIF skal anses for at være et selvstændigt skattesubjekt, der er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

Der er ved indstillingen særligt lagt vægt på, at selskabets hæftelse er begrænset til deltagernes indskud og fordeler overskuddet i forhold til den af deltagernes indskudte kapital. Derudover har selskabet andre kendetegn, der normalt er til stede for selvstændige skattesubjekter, såsom selvstændige vedtægter, at selskabet afholder årlige generalforsamlinger, som er selskabets ultimative ledelsesorgan, at der udpeges bestyrelsesmedlemmer på generalforsamlingen, at der er mulighed for udvidelse af selskabets kapital, og at selskabet har pligt til at aflægge revideret regnskab.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg finder anvendelse med den betydning, at underafdelingen B vil kunne modtage renter og udbytter fra C A/S som beskrevet i denne anmodning skattefrit, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c og d, henholdsvist.

Begrundelse

I det følgende skal det vurderes, om underafdelingen B kan modtage udbytte og renter fra C A/S skattefrit.

Da det er oplyst, at B investerer indirekte gennem det helejede tyske KG, lægges det ved besvarelsen til grund, at KG'et i en dansk skattemæssig henseende behandles som en skattemæssigt transparent enhed.

Spørgsmålet er herefter, om den rette indkomstmodtager af udbytterne og renterne fra C A/S er underafdelingen B eller de bagvedliggende investorer. Afgørende i denne henseende er, om B efter dansk skatteret kan anses for at være et selvstændigt skattesubjekt.

Om B er det oplyst, at den har selvstændige vedtægter, der er gældende for såvel A SA SICAV-RAIF som underafdelingen, herunder at underafdelingen har separate aktiver, der holdes adskilt fra øvrige underafdelinger og masterfundens kreditorer, der ikke specifikt har krav mod underafdelingen, at investorerne tegner aktier specifik tilknyttet B, samt at aktierne alene giver ret til at modtage afkast fra underafdelingen.

På baggrund af en konkret vurdering finder Skattestyrelsen, at B svarer til et selvstændigt skattesubjekt. Det vil således sige, at B efter dansk skatteret anses for at være rette indkomstmodtager af udbyttet og renterne.

Det skal herefter vurderes, om betingelserne for at modtage renter og udbytte skattefrit er opfyldt.

Ifølge selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er selskaber og foreninger m.v., der oppebærer udbytte fra kilder her i landet, som udgangspunkt begrænset skattepligtige. Skattepligten omfatter imidlertid ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i moder-/datterselskabsdirektiver, direktiv 2011/96/EU, eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 4. pkt.

For så vidt angår renter fremgår det af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, at udenlandske selskaber og foreninger m.v. som udgangspunkt er begrænset skattepligtige af renter og kontrolleret gæld, der oppebæres fra kilder her i landet. Skattepligten omfatter imidlertid ikke renter, hvis beskatningen skal frafaldes eller nedsættes efter rente-/royaltydirektivet, direktiv 2003/49/EF, eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 3. pkt.

Idet repræsentanten har oplyst, at et SA SICAV-RAIF ikke er omfattet af hverken moder-/datterselskabsdirektivet eller rente-/royaltydirektivet, vil skattefriheden være betinget af, at beskatningen skal nedsættes eller frafaldes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Luxembourg og Danmark.

Ifølge artikel 1 i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst finder overenskomsten som udgangspunkt anvendelse på personer, der er hjemmehørende i en af eller begge de kontraherende stater.

Visse skattesubjekter i Luxembourg er imidlertid efter § 1 i slutprotokollen ikke omfattet af overenskomsten.

Af § 1 i slutprotokollen, som blev indgået samtidig med overenskomsten i 1980, fremgår:

"§ 1. Holdingselskaber

Ad artikel 1, 3 og 4:

Denne overenskomst finder ikke anvendelse på holdingselskaber som omfattet af den særlige luxembourgske lovgivning, for tiden loven af 31. juli 1929 og storhertugens forordning af 17. december 1938 (sat i kraft ved § 1, 7o, stykke 1 og 2, i loven af 27. december 1937). Overenskomsten finder heller ikke anvendelse på indkomst, som en person, der er hjemmehørende i Danmark, oppebærer fra sådanne selskaber, og heller ikke på aktier eller andre kapitalbeviser i selskaber af denne art, som en sådan person er ejer af."

Den i bestemmelsen nævnte lov af 31. juli 1929 er beskrevet i Kommissionens beslutning af 19. juli 2006 offentliggjort i EU-tidende L 366/47 den. 21. december 2006.

Et selskab omfattet af 1929-loven (herefter benævnt "1929-holdingselskab") var ikke i sig selv en særlig juridisk selskabsform, men en særlig skattemæssig kvalifikation, som et i Luxembourg etableret selskab kunne vælge. 1929-holdingselskaber var fritaget for direkte beskatning i Luxembourg, såsom selskabsskat og kommunal erhvervsskat, og var derfor ikke skattepligtige i Luxembourg af dividender, renter, royalties og kapitalgevinster, som sådanne selskaber modtog, ligesom udbetaling af dividende, royalties og renter var fritaget for kildeskat, jf. beslutningens pkt. 21.

Til gengæld skulle et 1929-holdingselskab betale dels en kapitaltilførselsafgift på 1 pct. ved kapitalindskud eller tilførsel af aktiver, dels en årlig tegningsafgift (abonnementsafgift) på 0,2 pct. af den indbetalte selskabskapital og af emissionspræmiernes værdi, jf. beslutningens pkt. 24. For at et selskab kunne være omfattet af 1929-loven, var det en betingelse, at selskabet kun beskæftigede sig med køb, besiddelse og udnyttelse af enhver form for kapitalinteresserer i andre luxembourgske eller udenlandske selskaber, herunder i form af køb, besiddelse, forvaltning og salg af kapitalandele i selskaber samt udstedelse af lån til selskaber, hvori det havde en direkte kapitalandel, og et af loven omfattet selskab kunne ikke udøve erhvervsvirksomhed for egen regning, jf. beslutningens pkt. 26-28. 1929-loven blev ophævet i 2006 som følge af, at det var EU-Kommissionens opfattelse, at lovens særlige skattefordele for de af loven omfattede selskaber indebar ulovlig statsstøtte.

For så vidt angår det luxembourgske RAIF-regime er det - ligesom 1929-holdingselskabet - ikke i sig selv en særlig juridisk selskabsform, men en særlig kvalifikation, som et i Luxembourg etableret selskab kan vælge. En SICAV, der tilvælger RAIF-regimet, har fleksibel adgang til at investere i aktiver, såsom obligationer og fordringer m.v., og reglerne tillader derudover også investeringer i andre materielle aktiver, såsom kunst, luksusvarer, vin osv. En SICAV-RAIF er fritaget for indkomstskat af dens indtjening, der hidrører fra selskabets investeringer, herunder renter, udbytte og avancer, ligesom det ikke skal indeholde skat ved udlodning af udbytte eller udbetaling af renter eller ved udbetaling af midler ved likvidation af selskabet.

Det vil altså sige, at når et SA SICAV-RAIFs eneste indtægtsgenerende aktivitet er investeringer, hvilket må antages almindeligvis at være tilfældet, da et SICAV-RAIF netop er et investeringsselskab, er det fuldstændig fritaget for indkomstskat. I stedet betaler en SICAV-RAIF - ligesom 1929-holdingselskabet - en årlig tegningsafgift (taxe d´abonnement) på 0,01 pct. af nettoværdien af selskabets aktiver. Dertil findes nogle undtagelser for så vidt angår bestemte aktiver, såsom aktier udstedt af andre investeringsselskaber, der er omfattet de særlige skatteordninger og har betalt den årlige tegningsafgift.

Bestemmelsen i § 1 i slutprotokollen til den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst undtager bl.a. 1929-holdingselskaber fra overenskomstens anvendelsesområde på grund af de meget fordelagtige skattefordele, som sådanne selskaber har i henhold til luxembourgsk skattelovgivning, der - såfremt selskaberne kunne påberåbe sig dobbeltbeskatningsoverenskomstens fordele - ville føre til dobbelt ikke-beskatning af sådanne selskaber. Det vil sige, at der hverken skete beskatning i hjemstaten (Luxembourg) eller beskatning i kildestaten (Danmark). Formålet med bestemmelsen er at modvirke en sådan dobbelt ikke-beskatning.

Det følger af ordlyden af bestemmelsen i slutprotokollens § 1, at bestemmelsen ikke kun finder anvendelse på selskaber omfattet af de i bestemmelsen nævnte specifikke love (1929-love og 1938-forordningen), men også på selskaber omfattet af ordninger, som etableres i Luxembourg efter indgåelse af dobbeltbeskatningsoverenskomsten, og som har samme grundlæggende karakteristika som ordningerne i de i bestemmelsen nævnte love. Dette følger således af den generelle formulering "holdingselskaber som omfattet af den særlige luxembourgske lovgivning" og formuleringerne "for tiden…" og "selskaber af denne art".

RAIF-regimet blev indført i 2016 og er derfor af naturlige grunde ikke nævnt i slutprotokollen, der blev indgået samtidig med dobbeltbeskatningsoverenskomsten i 1980. RAIF-regimet har med hensyn til det formål, som slutprotokollens § 1 forfølger, grundlæggende de samme karakteristika som 1929-holdingselskaberne. Dette indebærer navnlig, at begge typer af selskaber er fritaget for indkomstbeskatning af de samme typer indtægter, og at et SICAV-RAIF efter sin karakter må anses for at være et holdingselskab. Hertil kommer, at RAIF-regimets skattefordele er lige så fordelagtige som 1929-holdingselskabers skattefordele, hvis ikke mere fordelagtige.

På baggrund af ovenstående er det derfor Skattestyrelsens opfattelse, at et SA SICAV-RAIF er omfattet af § 1 i slutprotokollen med den følge, at den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst ikke finder anvendelse på selskabet. Det skal imidlertid vurderes, om selskabet som følge af det dansk-luxembourgske aftalememorandum fra 2006 alligevel er omfattet af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

I 2006 blev de kompetente skattemyndigheder i Danmark og Luxembourg enige om, at "investments funds" hjemmehørende i Luxembourg var omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten indgået mellem de to lande.

Aftalen er nævnt i Den juridiske vejledning, afsnit C.D.1.1.10.2, der omhandler investeringsselskaber efter aktieavancebeskatningslovens § 19. Det står således i tilknytning til investeringsselskaber beskrevet, at De kompetente skattemyndigheder i Danmark og Luxembourg i 2006 var enige om, at »investment funds« hjemmehørende i Luxembourg var omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten indgået mellem de to lande. Det omfattede også "investment funds", der var organiseret som SICAV.

Udtrykket "investments funds" er ikke defineret i Den juridiske vejledning, men havde ifølge brevudvekslingen baggrund i Ligningsrådets afgørelse TfS 1995, 195, hvor en investeringsafdeling i et luxembourgsk SICAV blev sidestillet med danske investeringsforeninger.

I Ligningsrådets afgørelse var der tale om et etableret investeringsforetagende i overensstemmelse med lovgivningen "loi du 30 Mars 1988 relative aux organismes de placement collectif" (En lov baseret på Rådets direktiv 85/611/EØF om visse institutter for kollektiv investering i værdipapirer). Det luxembourgske investeringsforetagende var således et kollektivt investeringsinstitut efter dagældende UCITS-direktiv.

For såvel det dagældende som det nugældende UCITS-direktiv defineres et kollektiv investeringsinstitut ved et foretagende, der har som eneste formål at foretage kollektiv investering i værdipapirer af kapital tilvejebragt ved henvendelse til offentligheden, og hvis virksomhed bygger på princippet om risikospredning. Direktivet omfatter ifølge artikel 1, stk. 4, imidlertid ikke investeringsselskaber, hvis aktiver gennem datterselskaber hovedsagelig investeres i andre værdier end værdipapirer.

I nærværende tilfælde ejes hele kapitalen i C A/S, der selvstændigt driver aktiv virksomhed, af B, hvorefter selskabet falder uden for direktivets anvendelsesområde og derfor ikke kan anses for at være et kollektivt investeringsinstitut i henhold til den civilretlige definition.

Det skal samtidigt bemærkes, at OECD's "the Committee on Fiscal Affairs" på omtrent samme tidspunkt som enigheden med de luxembourgske skattemyndigheder nedsatte arbejdsgruppen "the Informal Consultative Group on the Taxation of Collective Investment Vehicles and Procedures for Tax Relief for Cross-Border Invest", eftersom den stigende tendens til, at investorer investerede gennem kollektive investeringsforeninger medførte et række problemstillinger i relation til dobbeltbeskatningsoverenskomsternes anvendelse.

Arbejdsgruppens anbefalinger blev udgivet i 2009 og har efterfølgende dannet grundlaget for Komitéens rapport "The Granting of Treaty Benefits with Respect to the Income of Collective Investment Vehicles", der generelt har til formål at skabe skattemæssigt neutralitet mellem direkte investeringer og investeringer gennem kollektive investeringsinstitutter.

Rapportens centrale konklusioner blev i 2010 indsat i kommentarerne til modeloverenskomsten. De fremgår nu af pkt. 22 ff i kommentarerne til artikel 1 i OECDs modeloverenskomst (2017-udgaven), hvori der bl.a. redegøres for de skattefritagende kollektive investeringsinstitutters anvendelse af overenskomsten afhængigt af de enkelte medlemslandes synspunkter. De forskellige grupper af lande og deres synspunkter i forhold til skattefritagende kollektive investeringsinstitutter er beskrevet i henholdsvis pkt. 26 og 27.

For lande, som accepterer, at kollektive investeringsinstitutter er omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsterne, selvom enhederne reelt er skattefritaget, begrænses anvendelsen dog i både kommentarerne og rapporten til kollektive investeringsinstitutter. Disse er defineret som enheder, der har en større kreds af indskydere, der besidder en varieret portefølje af værdipapirer, og som er underlagt bestemmelser om investorbeskyttelse i det land, hvori instituttet er etableret.

Anvendelsen af OECD's definition af kollektive investeringsinstitutter har sin berettigelse, idet ændringer i eller tilføjelser til kommentarerne i visse tilfælde er anvendelige ved fortolkningen og anvendelsen af overenskomster, der er indgået før ændringer eller tilføjelserne blev vedtaget. Dette skyldes, at ændringerne eller tilføjelserne afspejler enigheden blandt OECD-medlemslandene om den rette fortolkning af eksisterende bestemmelser og deres anvendelse i de enkelte situationer. Der henvises til pkt. 35 i forordene til modeloverenskomsten.

De omhandlende tilføjelser har bl.a. baggrund i udtrykket en "person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat" i henhold til artikel 4, og kommentarerne medførte ingen ændringer i selve artikelteksten, hvorfor tilføjelserne som udgangspunkt må anses for en præcisering, der er anvendelige ved fortolkningen af eksisterende overenskomster.

Idet Luxembourg ikke har taget forbehold for tilføjelserne sammenholdt med det forhold, at den dansk-luxembourgske aftalememorandum er baseret på det samme fundament om at sikre skattemæssigt neutralitet mellem direkte investeringer og investeringer gennem et kollektivt investeringsinstitut, må enigheden om den rette forståelse af et kollektivt investeringsinstitut som defineret i kommentarerne betragtes som en fælles forståelse, der ligeledes skal finde anvendelse ved fortolkningen af 2006-aftalensindhold.

Den danske-luxembourgske aftalememorandum skal derfor fortolkes i overensstemmelse med OECD's endelige konklusion og definition.

For så vidt angår B bemærkes det, at enheden er ejet af tre direkte investorer, der er koncernforbundne og har samme ultimative ejer. Af denne grund kan B ikke anses for at være et kollektivt investeringsinstitut, der har en større kreds af indskydere, i henhold til begrebsdannelsen i OECD's modeloverenskomst.

På baggrund af ovenstående opfylder B således ikke de grundlæggende betingelser, som aftalen med hensyn til dens hensigt og formål er baseret på. Derimod fungerer B reelt som et skattefritaget holdingselskab, som netop er undtaget fra dobbeltbeskatningsoverenskomstens anvendelsesområde med slutprotokollens § 1 med henblik på at modvirke dobbelt ikke-beskatning.

Skattestyrelsen anser således ikke B for at være en "investments fund" omfattet af den dansk-luxembourgske aftalememorandum fra 2006, og B er som følge heraf ikke hjemmehørende i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Henset til, at der ikke ske skal frafald eller nedsættelse efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, er B efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c og d, begrænset skattepligtig af modtagende udbytter henholdsvis renter fra C A/S.

Skattestyrelsens bemærkninger til repræsentantens høringssvar

Rådgiver har i sit høringssvar anført en række synspunkter, som overordnet kan opdeles i emnerne i) bemærkninger til slutprotokollens § 1, ii) det EU-retslige aspekt og iii) frafald efter den interne hjemmel i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 7. pkt.

Med henblik på at bevare overblikket er Skattestyrelsens kommentarer til repræsentantens synspunkter i det følgende inddelt i selvsamme emner.

Slutprotokollens § 1

Det er fortsat Skattestyrelsens opfattelse, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg ikke giver grundlag for, at Danmark skal frafalde eller nedsætte kildebeskatningen af renter eller udbytter fra C A/S til B.

Skattestyrelsen er derfor fortsat af den opfattelse, at B er omfattet af slutprotokollens § 1, jf. nærmere i begrundelsen nedenfor.

Det skal indledningsvist bemærkes, at Østre Landsret ved dom af 25. november 2021 i sagerne B-2942-12 og B-171-13 allerede har fastslået, at slutprotokollens § 1 finder anvendelse på andre »Holdingselskaber« end dem, der udtrykkeligt er nævnt i bestemmelsens ordlyd. Dommen er offentliggjort på www.domstol.dk

Det fremgår desuden af Østre Landsrets præmisser, at selskaber omfattet af den luxembourgske lov af 30. marts 1988 om SICAV og SICAF selskaber (SICAV/SICAF-loven) efter SKATs opfattelse er undtaget fra slutprotokollens § 1. Skattestyrelsen skal hertil bemærke, at dette er korrekt, i det omfang selskabet besidder de karakteristika, som er kendetegnende for et investeringsforetagende. I det følgende gennemgås det juridiske grundlag for slutprotokollens anvendelsesområde med henblik på at præcisere Skattestyrelsens opfattelse heraf.

Afgrænsningen af, hvilke selskaber der er omfattet af slutprotokollens artikel 1, er et fortolkningsspørgsmål, som skal afgøres på baggrund af Wienerkonventionens regler om traktatfortolkning, navnlig dennes artikel 31 og 32.

Det følger af Wienerkonventionen om traktatrettens artikel 31, stk. 1, at en traktat skal fortolkes loyalt i overensstemmelse med den sædvanlige betydning, der måtte tillægges traktatens udtryk i deres sammenhæng og belyst af dens hensigt og formål.

Der skal således tages udgangspunkt i en almindelig ordlyds- og formålsfortolkning.

Slutprotokollens § 1 bærer overskriften "Holdingselskaber", der er en generisk betegnelse, og som samtidig angiver, at bestemmelsen ikke udelukker enhver skattefritaget enhed. Det kan herefter konstateres, at selve teksten er udformet i generelle vendinger med udtryk som "særlige luxembourgske lovgivning", "for tiden" og "selskaber af denne art", og begrænsningen ligger i, at selskabet skal være omfattet af en 'særlig' skattelovgivning.

Endvidere er formålet med slutprotokollens § 1 at modvirke, at »Holdingselskaber«, som i Luxembourg er fritaget indkomst- og formueskatter, bruges som instrumenter til, at indtægter kan oppebæres, uden at der betales nogen indkomst- og formueskat i hverken Danmark eller Luxembourg (dobbelt ikke-beskatning). Dette må stå klart, når dobbeltbeskatningsoverenskomsterne ikke kun har til formål at undgå dobbeltbeskatning, men også at forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse. Se afsnit D i forordene til OECD's modeloverenskomst.

Bestemmelsens ordlyd og formål viser således, at begrænsningen ikke kun gælder holdingselskaber omfattet af 1929-loven og 1938-forordningen, men gælder også holdingselskaber af tilsvarende art, der er blevet oprettet i henhold til lovgivningen, som Luxembourg har gennemført efter indgåelse af dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

Denne forståelse støttes desuden af den efterfølgende aftale i 1993 mellem de to landes kompetente myndigheder, som i henhold til Wienerkonventionens artikel 31, stk. 3, litra (a), indgår som et relevant fortolkningsbidrag.

Aftalen i 1993 har grundlag i den gensidige aftale procedure, som efter dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 25, stk. 3, indebærer, at de kompetente myndigheder i de kontraherende stater skal søge ved gensidige aftale at løse vanskeligheder eller tvivlsspørgsmål, der måtte opstå med hensyn til fortolkningen eller anvendelsen af overenskomsten.

Med henblik på at afklare evt. uklarheder om dobbeltbeskatningsoverenskomstens anvendelse på luxembourgske »Investments Funds« indledte den kompetente myndighed i Luxembourg i 1992 en drøftelse, herunder en afklaring af, hvorvidt disse var omfattet af slutprotokollens § 1. Se den luxembourgske brevudvekling af 10. juli 1992.

I brevudvekslingen anførte Luxembourg, at »Investments Funds« ikke kan sidestilles med holdingselskaber i den udstrækning, at »Investments Funds« omfattes af slutprotokollens § 1. Til støtte for deres synspunkt lagde Luxembourg vægt på bestemmelsens henvisning til de specifikke lovgivninger, og at enhederne med hensyn til deres organisatoriske forhold, investeringsaktiviteter og beskatningsregime var forskellige.

I den danske besvarelse af 14. oktober 1993 påpegede den kompetente myndighed i Danmark derimod med henvisning til bestemmelsens formål om at hindre dobbelt ikke-beskatning, at enhederne havde en høj grad af sammenlignelige forhold med hensyn til bl.a. deres investeringsaktiviteter, der alene omfattede passive kapitalanbringelser, beskatningsregimerne, som hovedsageligt var skattefritagende, idet kun en lille 'subscription tax' blev betalt, og den udstrakte fleksibilitet i sammensætningen af deres organisatoriske strukturer. Det var derfor den kompetente myndigheds opfattelse, at slutprotokollens rækkevidde også omfattede luxembourgske »Investments Funds«.

Henset til at protokolbestemmelsen først atter blev drøftes igen i 2005, må det derved lægges til grund, at de kompetente myndigheder i Luxembourg accepterede den danske fortolkning af slutprotokollens § 1, ligesom den fælles konsensus overflødiggjorde en opdatering af slutprotokollens ordlyd.

Det kan således på baggrund af Wienerkonventions fortolkningsregler konstateres, at slutprotokollens artikel 1 ikke er begrænset til selskaber omfattet af 1929-loven og 1938-forordningen og ej heller er begrænset til selskaber, der 'erstatter' disse, og at begrebet »holdingselskaber« ikke skal fortolkes indskrænkende.

Som nævnt var det først ved brev af 14. juli 2005, at den kompetente myndighed i Luxembourg på ny forespurgte, om Danmark havde fået en anden opfattelse af luxembourgske »Investments Funds« anvendelse af dobbeltbeskatningsoverenskomstens bestemmelser. Se den luxembourgske brevudveksling af 14. juli 2005.

Baggrunden for henvendelsen i 2005 var, at det daværende Told og Skat ved mail af 14. april 2005 for det første havde oplyst, at Ligningsrådet i 1995 havde bekræftet, at en luxembourgsk investmentfund, som var organiseret i selskabsformen SICAV, kunne sidestilles med en dansk investeringsenhed, og dernæst tilkendegivet, at luxembourgske investmentsfunds i sådanne tilfælde ville være omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomstens bestemmelser. Se mail af 14. april 2005 fra Leif Christensen (Told og Skat) til Poul Bellini.

Det skal i den forbindelse fremhæves, at afgørelsen, som der refereres til i Told og Skats mail af 14. april 2005, vedrørte et investeringsforetagende omfattet af en lov, der var baseret på det tidligere UCITS-direktiv. Det vil således sige, at der i materialet for beslutningsgrundlaget var en klar forventning om skattesubjekter, der agerede som investeringsforetagender, og som derved kunne afkræfte formodningen om holdingvirksomhed.

Den kompetente myndighed i Danmark anførte i besvarelsen, at de var enige i den vurdering, som Told og Skat havde fremført i mailen af 14. april 2005, og at dette medførte, at luxembourgske »Investments Funds« var omfattet af overenskomstens bestemmelser. Derudover gjorde den kompetente myndighed opmærksom på, at dette ligeledes indebar, at de [dengang] nye danske kollektive investeringsselskaber var omfattet af overenskomsten. Se brevudvekslingen af 15. februar 2006.

Den kompetente myndigheds besvarelse skal således læses i sammenhæng med afgørelsen fra Ligningsrådet og Told og Skats mail.

Besvarelsen skal samtidig læses i lyset af slutprotokollens historik og formål. Luxembourgske »Investment Funds« sidestilles i udgangspunktet med holdingselskaber, der er omfattet af slutprotokollens § 1, jf. den danske kompetente myndigheds besvarelse af 14. oktober 1993. Dette udgangspunkt fraviges i de tilfælde, hvor forholdene i relation til skattesubjektet utvetydigt har karakter af et investeringsforetagende.

Synspunktet støttes desuden af sprogbrugen i det efterfølgende afsnit om aftalens betydning for de på daværende tidspunkt nye danske kollektive investeringsselskaber, idet afsnittet indledes med "Likewise […]". Denne indledning antyder, at det, som Skatteministeriet netop har tilkendegivet fsva. luxembourgske investeringsforetagende, omvendt også skal gælde for danske investeringsforetagender. Det vil således sige, at der redegøres for aftalens rækkevidde med en henvisning til de enheder, der i en dansk skattemæssige henseende ligeledes vil være omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

På tidspunktet for aftalens indgåelse blev et investeringsselskab enten defineret som et investeringsinstitut i henhold til UCITS-direktivet, jf. den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 2 a, stk. 7, nr. 1, eller som et selskab, hvis virksomhed bestod i investering i værdipapirer m.v., og hvor ihændehaverne havde indløsningsret, jf. bestemmelsens nr. 2.

I bestemmelsen var der ligesom i UCITS-direktivet indsat en undtagelse i aktieavancebeskatningslovens § 2 a, stk. 8, hvorefter et investeringsselskab ikke omfattede et selskab, hvis formue gennem et datterselskab hovedsageligt var investeret i andre værdier end værdipapirer m.v. I de særlige bemærkninger til L 98 (FT 2004-2005) står der om denne undtagelse beskrevet:

"Efter bestemmelsen omfatter investeringsselskab aldrig selskaber, hvis formue gennem datterselskaber hovedsageligt investeres i andre værdier end værdipapirer.

Det vil således ikke være muligt hverken for danske eller udenlandske produktionsvirksomheder o.l. at oprette et skattefrit holdingselskab i Danmark, selvom der er indløsningsret til indre værdi, jf. herom foran til stk. 7 (Emnet behandles i de almindelige bemærkninger under 1 a.)"

Lovgiver skelner således mellem investeringsselskaber, der ejer porteføljer, og holdingselskaber, der ejer og kontrollerer datterselskaber med driftsaktiviteter.

Et luxembourgsk »Investment Fund« skal således organisatorisk og adfærdsmæssigt besidde samme grundlæggende principper, som er kendetegnede for investeringsenheder, hvilket i udgangspunktet bl.a. indebærer, at i) enheden skal være ejet en kreds af ligesindede investorer uden kontrol, ii) have en blandet portefølje af værdipapirer, der ikke medfører kontrol eller betydelig indflydelse i øvrigt, og iii) på ingen måde udøve erhvervsmæssigt virksomhed.

Det skal i den forbindelse bemærkes, at Skatterådet afgørelse SKM2012.214.SR, der med henvisning til »Investments Funds« i 2006-aftalen bekræftede et luxembourgsk investeringsforetagendes anvendelse af dobbeltbeskatningsoverenskomsten, ligeledes efter Skattestyrelsens opfattelse var baseret på sådanne antagelser.

I SKM2012.214.SR omfattede investeringsselskabets investeringer bl.a. ikke-noterede aktier i små og mellemstore selskaber/virksomheder med henblik på at kunne opnå strategisk indflydelse (disse ejerandele udgjorde forventeligt over 10 pct.) og investeringer i andre værdipapirer af alle typer, herunder aktier, pantebreve og andre gældsinstrumenter samt fast ejendom. Endvidere bestod aktionærerne af personer såvel som selskaber, der var hjemmehørende i og uden for Danmark, ligesom der for personers vedkommende kunne investeres for frie midler og pensionsmidler. De beskrevne omstændigheder opfyldte således i en tilstrækkelig grad de karakteristika, som er kendetegnende for et investeringsforetagende, hvorfor selskabet med rette blev holdt uden for slutprotokollens anvendelsesområde.

I nærværende sag er forholdene vedrørende B markant anderledes.

Før det første ejes selskabet af tre direkte investorer, som er koncernforbundne og har samme ultimative ejer. Den lukkede og kontrollerende ejerkreds er dermed ikke i overensstemmelse med tankegangen bagved et investeringsforetagende, som skal danne grundlag for en fælles investeringsplatform blandt ligesindede investorer. For det andet har selskabet ikke en blandet portefølje af værdipapirer, men derimod fuldkommen kontrol over driftsselskabet C A/S, som derfor nærmere bærer præg af en almindelig koncern struktur, hvor de driftsmæssige aktiviteter er udlagt i datterselskaber.

Selvom C civilretlig anvender reglerne for investeringsselskaber i Luxembourg, indebærer omstændighederne efter Skattestyrelsens opfattelse, at selskabet ikke besidder de karakteristika, som er kendetegnende for et investeringsforetagende, men reelt agerer som et holdingselskab og derfor med henblik på at modvirke dobbelt ikke-beskatning omfattes af slutprotokollens § 1.

Skattestyrelsen skal desuden fastholde, at B ikke kan betragtes som en CIV på baggrund af 'funds of funds-synspunktet' i henhold til begrebsdannelsen i OECD's modeloverenskomst, allerede fordi der er tale om et forsikringsselskab, hvor forsikringstagerne ikke ejer de underliggende aktier.

Det EU-retslige aspekt

Repræsentanten har desuden gjort gældende, at Traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde ("TEUF") artikel 49 vil føre til, at Danmark skal anerkende B som berettiget til at modtage udbytter fra Danmark uden dansk kildeskat.

Det skal bemærkes, at nærværende afsnit alene vedrørende spørgsmålet om udbyttereglernes forenelighed med EU-retten, idet der ikke er en forskel på beskatningen af renteindtægter fra et dansk selskab til et dansk henholdsvis udenlandsk selskab.

Reglerne i Traktaten om Den Europæiske Unions funktionsområde om etableringsfriheden omfatter i henhold til artikel 54 TEUF en ret for selskaber, som er stiftet i overensstemmelse med en medlemsstats lovgivning, og hvis vedtægtsmæssige hjemsted, hovedkontor eller hovedvirksomhed er beliggende inden for Unionen, til at udøve virksomhed i andre medlemsstater via et datterselskab, en filial eller et agentur.

For at en medlemsstats lovgivning kan udgøre en hindring af etableringsfriheden, skal følgende tre betingelser efter EU-domstolens praksis være opfyldt:

  1. Lovgivningen fører til en forskelsbehandling til skade for selskaber, der udøver etableringsfriheden.
  2. Forskelsbehandlingen vedrører situationer, der er objektivt sammenlignelige.
  3. Forskelsbehandlingen er ikke begrundet i tvingende almene hensyn eller står i rimeligt forhold til dette mål.

Se hertil fx EU-domstolens dom af 4. juli 2018 i sag C-28/17, NN A/S mod Skatteministeriet, præmis 18.

1. Er der tale om forskelsbehandling?

I nærværende sag kan det umiddelbart konstateres, at der er forskel på beskatningen, idet udbytter fra et dansk datterselskab til et moderselskab i Danmark er skattefri, mens udbytter fra et dansk datterselskab til et moderselskab i Luxembourg er genstand for beskatning.

Forskelsbehandlingen fremkommer, fordi selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, ikke fritager moderselskaber i andre EU-lande fra beskatning af udbytter, medmindre beskatningen af udbytterne skal nedsættes eller frafaldes efter bestemmelserne i moder-/datterselskabsdirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Da B hverken er omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomstens med Luxembourg eller bestemmelserne i moder-/datterselskabsdirektivet, er betingelserne for fritagelsen efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, således ikke opfyldt.

Det kan også umiddelbart konstateres, at denne forskelsbehandling er ufordelagtig for udøvelsen af etableringsfriheden for moderselskabet i Luxembourg, da dette indebærer, at udbytter fra det danske selskab beskattes i Danmark med 22 pct., jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 3, 2. pkt. Danske moderselskaber er derimod skattefrie af datterselskabsudbytter, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2.

Forskelsbehandlingen kan således gøre det mindre attraktivt for moderselskaber i Luxembourg at udøve etableringsfriheden ved oprettelsen af datterselskaber i Danmark. Den er imidlertid kun forenelig med etableringsfriheden i EU-traktaten, hvis den vedrører objektivt sammenlignelige situationer, jf. sag C-28/17, NN A/S mod Skatteministeriet, præmis 30.

2. Vedrører forskelsbehandlingen situationer, der er objektivt sammenlignelige?

Repræsentanten har henvist til EU-domstolens afgørelse, C-303/07, Aberdeen Property Fininvest Alpha, der omhandlede en udlodning af udbytte fra et finsk datterselskab til dets moderselskab i Luxembourg. Udbyttet ville efter finske skatteregler være skattefrit, hvis det var blevet udloddet til et finsk hjemmehørende moderselskab, mens en udlodning til selskabet i luxembourgske var skattepligtigt.

Den finske regering havde bl.a. fremført, at der ikke ifølge den finske lovgivning kunne stiftes et selskab i Finland, som havde en juridisk form som et SICAV efter luxembourgsk ret. Et SICAV befandt sig derfor på grund af sin juridiske form og skattemæssige behandling i en objektiv anden situation end selskaber eller investeringsfonde etableret i Finland.

EU-domstolen kunne ikke tiltræde en sådan argumentation og fastslog i præmis 50:

"For det første bemærkes, at den omstændighed, at der ikke i finsk ret findes et selskab med en juridisk form, der er identisk med den form, som et SICAV efter luxembourgsk ret har, ikke i sig selv kan begrunde en forskelsbehandling, da det forhold, at medlemsstaternes selskabsret ikke fuldt ud er harmoniseret på fællesskabsplan, i så fald ville fratage etableringsfriheden enhver effektiv virkning."

Afgørelsen fastslår, at B som følge af den juridiske etableringsform i udgangspunktet befinder sig i en objektiv sammenlignelig situation med et dansk selskab.

Sammenlignelighedsvurderingen er dog ikke udelukkende afgrænset til selskabets juridiske etableringsform, hvilket EU-domstolen bl.a. har anført i sag C-156/17, Köln-Aktienfinds Deka, præmis 76:

"Det følger af Domstolens praksis, at spørgsmålet om, hvorvidt en grænseoverskridende situation kan sammenlignes med en national situation, skal vurderes under hensyntagen til det formål, der forfølges med de omhandlende nationale bestemmelser, og til genstanden for og indholdet af de sidstnævnte (dom af 2.6.2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek, C-252/14, EU:C:2016:402, præmis 48 og den deri nævnte retspraksis)."

EU-domstolens har således en fast praksis for, at sammenligneligheden i en grænseoverskridende situation endvidere skal vurderes under hensyntagen til det formål, som forfølges med de omhandlende nationale bestemmelser. Dette indebærer, at situationer, der i udgangspunktet kan sidestilles - fx i relation til den juridiske etableringsform - ikke nødvendigvis er objektiv sammenlignelige, når hensynet til det tilsigtede formål med de nationale bestemmelser tages i betragtning.

I den forbindelse fandt Skatterådet i SKM2020.445.SR, at et moderselskab i Liechtenstein ikke befandt sig i en situation, der var sammenlignelig med et dansk moderselskab, da selskabet under hensyntagen til det tilsigtede formål med de nationale bestemmelser reelt havde mulighed for under visse omstændigheder helt at undgå indkomstbeskatningen i Liechtenstein.

Det skal derfor tilsvarende i denne sag vurderes, om B under hensyntagen til formålet med de nationale bestemmelser befinder sig i en objektiv sammenlignelig situation eller ej.

Formålet med SEL § 2, stk. 1, litra c)

Ved lov nr. 282 af 25. april 2001 (lovforslag L 99 af 10. november 2000) blev det indført som en betingelse for skattefrihed af udbytter til moderselskaber i udlandet, at beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i EU's moder-/datterselskabsdirektiv eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor selskabet er hjemmehørende.

Lovændringen var en reaktion på, at Danmark var blevet et attraktivt land for placering af holdingselskaber, som primært havde til formål at undgå andre landes udbyttebeskatning.

Af bemærkningerne til lovforslaget fremgår bl.a. følgende:

"Lovforslaget genindfører 25 pct. kildeskat på udbytte, som et dansk datterselskab betaler til dets udenlandske moderselskab. Dette sker dog kun i de tilfælde, hvor moderselskabet er hjemmehørende i et land, som ikke er medlem af EU, eller i et land, som Danmark ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med.

Efter de gældende regler er der ingen dansk skat på udbytte, som et dansk selskab udlodder til dets udenlandske moderselskab, uanset hvor moderselskabet er hjemmehørende. Uden for moder/datterselskabsforhold opkræves der 25 pct. skat på udbytte, der udloddes af et dansk selskab til dets udenlandske aktionærer.

De nuværende holdingregler blev indført ved lov nr. 1026 af 23. december 1998 om ændring af forskellige skattelove (international beskatning af udbytter og aktieavancer m.v.). Ved denne lov blev alle udbytter fra udenlandske datterselskaber gjort skattefri uanset beskatningen i udlandet, og kildeskatten på udgående udbytter til udenlandske moderselskaber blev ophævet uden hensyn til, hvor det udenlandske moderselskab er beliggende. […]

Baggrunden for 1998-forslaget var, at de tidligere holdingregler var vanskelige at administrere og gav et lille provenu.

Når et dansk datterselskab udloddede udbytte til et udenlandsk moderselskab, skulle moderselskabet efter de tidligere gældende regler i teorien betale 25 pct. dansk skat af udbyttet, men skatten skulle næsten altid ophæves eller nedsættes. Hvis moderselskabet var hjemmehørende i et andet EU-land, må Danmark efter moder/datterselskabsdirektivet ikke beskatte udbyttet. Hvis moderselskabet var hjemmehørende i et andet land, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, skulle Danmark nedsætte skatten fra 25 pct. til den sats, der var aftalt i den pågældende overenskomst, typisk 5 - 10 pct.

[…]

Erfaringen har imidlertid vist, at de ny regler åbnede op for etablering af danske holdingselskaber, som alene har til formål at omgå andre landes beskatning, og at denne mulighed er blevet markedsført af danske skatterådgivere i udlandet. I tilfælde, hvor et datterselskab i f.eks et EU-land er ejet af et moderselskab i et skattely uden dobbeltbeskatningsoverenskomster, kan koncernen ofte undgå den beskatning, som det førstnævnte land ville gennemføre ved direkte udlodning af udbytter fra datterselskabet i dette land til dets udenlandske moderselskab ved at indskyde et dansk holdingselskab.

Lovforslaget om at genindføre udbytteskatten for moderselskaber i ikke-EU-lande uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark er også et bidrag til de internationale bestræbelser på at modvirke skadelig skattekonkurrence eller skadelig skattepraksis, som foregår både i EU-regi og i OECD-regi.

EU-landene vedtog på ECOFIN-Rådet den 1. december 1997 en adfærdskodeks for erhvervsbeskatning. Kodeksen er en politisk aftale om, at et EU-land ikke må have særregler om skattebegunstigelse, der skal tiltrække investeringer fra udlandet og derfor er isoleret fra landets indenlandske økonomi. Kodeksen opstiller kriterier for, hvornår en skattemæssig ordning anses som skadelig.

[…]

De danske holdingregler adskiller sig fra andre landes tilsvarende regler derved, at de danske regler medfører skattefritagelse både for udbyttebetalinger fra et udenlandsk datterselskab og for udbyttebetalinger til et udenlandsk moderselskab. Det medfører som nævnt, at de danske regler kan anvendes til at udhule andre landes beskatning. Andre lande, som beskatter udbytter fra selskaber i disse lande til moderselskaber i skattely-lande, er derfor utilfreds med, at deres beskatning kan omgås ved hjælp af de danske holdingregler.

Det foreslås derfor som et bidrag fra dansk side til at modvirke brugen af skattely og for at imødekomme udenlandsk kritik at genindføre skatten på 25 pct. af udbyttebetalinger fra et dansk datterselskab til dets udenlandsk moderselskab, men kun i tilfælde, hvor moderselskabet er hjemmehørende i et land uden for EU eller i et land, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark."

Af bemærkningerne til lov nr. 1026 af 23. december 1998 (lovforslag L 53 af 21. oktober 1998), som indførte de kritiserede holdingregler, fremgår bl.a. følgende:

"Det foreslås generelt at afskaffe kildeskatten på udbytter betalt til udenlandske moderselskaber, når det danske datterselskab er omfattet af EU's moder/datterselskabsdirektiv, således at EU-selskaber og ikke-EU-selskaber ligestilles. Dette vil betyde, at indkomst i et dansk datterselskab i Danmark alene vil blive pålagt dansk selskabsskat. Herved vil et udenlandsk moderselskab skattemæssigt i Danmark blive ligestillet med et dansk moderselskab, som efter de allerede gældende regler ikke beskattes af udbytte fra et dansk datterselskab. Endvidere vil datterselskabet skattemæssigt blive ligestillet med en filial af et udenlandsk selskab i Danmark - et fast driftssted - idet et sådant i Danmark ikke pålægges nogen udbytteskat, men alene pålægges dansk selskabsskat af sit overskud."

Fra 1. januar 1999 og indtil 1. juli 2001 kunne udbytter fra danske datterselskaber til udenlandske moderselskaber således udloddes uden dansk udbytteskat, uanset hvor det udenlandske moderselskab var hjemmehørende. Baggrunden herfor var en administrativ lettelse, da udbytter til udenlandske moderselskaber i de fleste tilfælde alligevel var helt eller delvist fritaget for beskatning efter EU's moder-/datterselskabsdirektiv eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Da det imidlertid viste sig, at Danmark hermed blev et attraktivt land for placering af holdingselskaber, der primært havde til formål at kanalisere udbytter skattefrit fra underliggende selskaber til moderselskaber i lande, der normalt ikke ville kunne modtage disse udbytter skattefrit direkte fra de underliggende selskaber, blev SEL § 2, stk. 1, litra c), ændret, således at det blev en betingelse for skattefrihed, at udbyttet var beskyttet af EU's moder-/datterselskabsdirektiv eller en indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Formålet med den nugældende betingelse er således at modvirke brugen af skattely og undgå, at de danske skatteregler anvendes til international skatteplanlægning med henblik på at undgå beskatning i Danmark eller i udlandet.

Ved at udstrække skattefriheden til selskaber, der er omfattet af EU's moder-/datterselskabsdirektivet, er denne risiko ikke til stede, idet skattefriheden efter direktivet forudsætter, at der er tale om et selskab, der er skattepligtig uden fritagelse.

Tilsvarende er risikoen ikke til stede, når Danmark i en dobbeltbeskatningsoverenskomst har accepteret og overdraget beskatningsretten til indkomsten, som de af dobbeltbeskatningsoverenskomstens omfattede selskaber modtager, til den andet kontraherende stat.

Formålet, som forfølges med selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er ligeledes inkorporeret i betingelserne i selskabsskattelovens § 13, fsva. et dansk selskabs modtagelse af udbytte fra datter- og koncernselskabsaktier, idet opnåelse af skattefrihed for et dansk hjemmehørende selskab bygger på en forudsætning om, at der finder en tilstrækkelig effektiv beskatning sted. Ved udbytter fra et dansk datterselskab til et dansk moderselskab er ovenstående risiko således heller ikke til stede.

Et luxembourgsk selskab, som er indkomstskattefritaget, idet kun en lille 'subscription-tax' bliver betalt, befinder sig således ikke i en situation, der er objektivt sammenlignelig med situationen for et dansk selskab, eftersom de underliggende betingelser for skattefrihed, som forfølges med den danske lovgivning, nemlig at reglerne sikrer en tilstrækkelig effektiv beskatning, ikke er opfyldte.

Det er på den baggrund Skattestyrelsens opfattelse, at B ikke befinder sig i en situation, der er objektiv sammenlignelig med situationen for et dansk moderselskab.

3. Tvingende almene hensyn

Udover at B ikke befinder sig i en situation, der er sammenlignelig med et dansk moderselskab, er det Skattestyrelsens opfattelse, at en forskelsbehandling kan begrundes i tvingende almene hensyn, navnlig hensynet til at sikre sammenhængen i det danske skattesystem.

Hensynet til at sikre sammenhængen i skattesystemet er tidligere anerkendt af EU-domstolen fx i domstolens dom af 23. oktober 2008 i sag C-157/07, Krankenheim samt i domstolens dom af 28. januar 1992 i sag C-204/90, Bachmann.

Den helt grundlæggende sammenhæng i det danske skattesystem består i, at indkomst, som optjenes i selskaber og udloddes til fysiske aktionærer, beskattes to gange: Første gang, når indkomsten realiseres i selskabet (i form for selskabsskat), og anden gang når der udloddes udbytte til en fysisk aktionær (i form af udbytteskat).

Hovedreglen om, at udbytter fra datterselskaber til moderselskaber som udgangspunkt ikke beskattes, sikrer, at der ikke sker dobbeltbeskatning ved udlodning gennem en kæde af koncernforbundne selskaber.

I EU-sammenhæng udstrækkes skattefriheden for datterselskabsudbytter til moderselskaber i andre medlemsstater, der er omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet, netop for at undgå dobbeltbeskatning. Skattefriheden udstrækkes endvidere til moderselskaber i tredjelande uden for EU, hvis landet har et skattesystem, der ikke underminerer sammenhængen i det danske beskatningssystem. Dette sker på aftalebasis ved indgåelse af dobbeltbeskatningsoverenskomster.

For så vidt angår det omhandlende skatteregime i Luxembourg er det Skattestyrelsens opfattelse, at dette fundamentalt afviger fra det danske, hvorfor der også er indsat en slutprotokol i dobbeltbeskatningsoverenskomsten, som skal begrænse dobbeltbeskatningsoverenskomstens anvendelse for disse begunstigende selskaber. En anerkendelse af overenskomsts fordelene vil nemlig i disse tilfælde underminere sammenhængen i det danske beskatningssystem.

Som anført ovenfor er et SICAV-RAIF fritaget for indkomstskat af dets indtjening, ligesom der ikke skal indeholdes kildeskat ved udlodning af udbytte eller udbetaling af renter eller ved udbetaling af midler ved likvidation af selskabet, hvilket reelt er ensbetydende med, at selskabet både kan akkumulere overskud og videreføre overskuddet til aktionærerne uden beskatning. Hvis aktionærerne ikke er skattepligtige af udbyttet i sit hjemland, kan udbyttet altså oppebæres helt uden beskatning ved brug af et moderselskab, som er etableret i Luxembourg, og et eller flere datterselskaber, der er etableret i Danmark.

Det luxembourgske skatteregime sikrer således ikke en to-leddet beskatning af indkomsten. En sådan to-leddet beskatning er som nævnt en helt grundlæggende forudsætning for skattefrihed for udbytter til moderselskaber efter det danske system.

Efter Skattestyrelsens opfattelse vil det derfor stride mod sammenhængen i det danske beskatningssystem, hvis udbytter fra danske datterselskaber kunne udloddes skattefrit til moderselskaber i Luxembourg, da der mangler et led af beskatningsordningen.

Det har i den forbindelse ingen betydning, at det luxembourgske selskab ejes af de tyske selskaber, der er skattepligtige af udbytter, der måtte blive videreudloddet. Det er således ikke givet, at de tyske selskaber fortsat vil være ejer på videreudlodningstidspunktet. Desuden kan udbyttet akkumuleres skattefrit i Luxembourg.

Det grundlæggende formål med EU-traktatens frihedsrettigheder er at sikre virksomhederne lige vilkår i det indre marked. Denne målsætning om lige vilkår vil blive undermineret, hvis skattefriheden for datterselskabsudbytter udstrækkes til tilfælde, hvor der drives virksomhed gennem moderselskaber etableret i lande med skattesystemer, der på centrale punkter ikke er sammenlignelige.

Skattestyrelsen skal afslutningsvist bemærke, at da beskatningsregimet i Luxembourg ikke lever op til de forudsætninger, som skattefriheden for udbytter efter dansk ret hviler på, er det efter Skattestyrelsens opfattelse ikke disproportionalt at beskatte udbytter til moderselskaber i Luxembourg, således som det er foreskrevet i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 7. pkt.

Repræsentanten har endvidere anført, at den begrænsede skattepligt af renterne skal frafaldes i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 7. pkt., da den indirekte beskatning af renterne i Tyskland udgør ¾ af den danske selskabsbeskatning, når indkomsten videreføres som udbytte til aktionærerne.

Skattestyrelsen kan ikke tiltræde dette standpunkt.

Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 7. pkt., at skattepligten bortfalder, hvis det modtagende selskab m.v. godtgør, at den udenlandske selskabsbeskatning af renterne udgør mindst ¾ af den danske selskabsbeskatning, samt at det ikke betaler renterne videre til et andet udenlandsk selskab m.v., som er undergivet en selskabsbeskatning af renterne, der er mindre end ¾ af den danske selskabsbeskatning.

Bestemmelsen er opbygget i to led, hvor det i første omgang skal undersøges, om beskatningen af renterne hos den rette indkomstmodtager udgør mindst ¾ af den danske selskabsbeskatning.

Det andet led omfatter den situation, hvor rentemodtageren nok bliver beskattet af renterne, men samtidig har fradrag for de renter, som det selv betaler til et andet udenlandsk selskab. Se den daværende skatteministers svar til FSR (L 213, FT 2006/07, bilag 26).

Den fastsatte betingelse i bestemmelsen første led, som følger af ordlyden "den udenlandske selskabsbeskatning af renterne", indebærer derved, at det er selve indkomsten i form af en rente, der skal undergives en beskatning. Dertil kommer, at det indbyrdes sammenspil mellem bestemmelsens første og andet led klart indikerer, at den faktiske beskatning af renterne skal ske hos rentemodtageren, idet betingelsen i andet led først får retligt relevans, hvis renterne betales videre til et andet selskab.

Det følger endvidere af sammenhængen i skatteministerens svar til FSR, at det almindelige skatteretlige retserhvervelsesprincip finder anvendelse, hvorfor rentebetalingen skal medregnes i modtagerens skattepligtige indkomst på retserhvevelsestidspunktet.

Da renterne ikke undergives en beskatning hos B i Luxembourg på retserhvervelsestidspunktet, som udgør mindst ¾ af den danske selskabsbeskatning, er betingelserne i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 7. pkt., ikke opfyldte.

Tilsvarende finder selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 6. pkt., heller ikke anvendelse, allerede fordi den tyske beskatning først sker på et senere tidspunkt.

Skattestyrelsen fastholder derfor, at bestemmelsen ikke giver grundlag for at frafalde den begrænsede skattepligt af renterne

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 1

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger mv., der er hjemmehørende her i landet: […]

2) andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, selskaber omfattet af § 2 C og registrerede selskaber med begrænset ansvar

[…]

Praksis

Den juridiske vejledning 2021-1, afsnit C.D.1.1.3 Andre selskaber

Hvad er en enhed?

Om der foreligger et selskab, som er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2, må afgøres ud fra en samlet konkret vurdering. Af væsentlig betydning for denne vurdering er selskabets vedtægter og hensigten med dets virksomhed, men derudover kan nedennævnte forhold være af betydning for vurderingen. Det bemærkes, at de nævnte forhold ikke er udtryk for en udtømmende liste. Endelig bemærkes, at et enkelt af disse forhold ikke kan være ubetinget afgørende.

Hvis bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst medfører, at det ene land skal acceptere, at det andet lands selvstændige skattesubjekter er omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten, er dette ikke i sig selv ensbetydende med, at enheden efter intern dansk ret skal betragtes som et selvstændigt skattesubjekt. Der er alene tale om, at enheden i henholdt til dobbeltoverenskomstens bestemmelser anses for at være en juridisk person omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten. Se SKM2019.538.SR.

Ved vurderingen kan følgende tale for, at selskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2:

Følgende kan tale imod, at selskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2:

SKM2012.214.SR

Skatterådet bekræfter, at selskabet A S.A. i Luxembourg, og som nystiftes, som et såkaldt SICAF SIF dvs. "Specialised Investment Fund (SIF)", skal kvalificeres som et selskab efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, samt at selskabet ikke skal kvalificeres som et investeringsselskab i overensstemmelse med aktieavancebeskatningslovens § 19, hvorfor avance på aktier i selskabet derfor skal behandles som aktieavance efter aktieavancebeskatningslovens kapitel 3. Endvidere bekræfter Skatterådet, at selskabet er i stand til at modtage udbytter fra danske selskaber uden indeholdelse af dansk udbytteskat, hvorved der dog henvises til, at det i hvert enkelt tilfælde vil skulle bedømmes, om det udbyttemodtagende selskab kan anses for beneficial owner - og dermed om der er pligt til for det danske udbytteudloddende selskab at indeholde kildeskat ved udlodning af udbytte. Udbytter udloddes af selskabet til et i Danmark hjemmegørende selskab, som ejer mindst 10% af aktiekapitalen i selskabet, vil være fritaget for skattepligt, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2.

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de […]

c) oppebærer udbytte fra kilder her i landet omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2. 1. pkt. omfatter ikke udbytte fra investeringsselskaber, jf. § 3, stk. 1, nr. 19, og udbytte fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 c. Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. 4. og 5. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, nr. 6, der har hjemsted i udlandet, og hvis midler ifølge vedtægter el.lign. udelukkende kan anvendes til almenvelgørende eller på anden måde almennyttige formål,

d) oppebærer renter fra kilder her i landet vedrørende gæld, som et selskab eller en forening m.v. omfattet af § 1 eller litra a har til juridiske personer som nævnt i skattekontrollovens kapitel 4 (kontrolleret gæld). Dette gælder dog ikke for renter af fordringer, som er knyttet til et fast driftssted omfattet af litra a. Skattepligten omfatter ikke renter, hvis beskatningen af renterne skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater, eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor det modtagende selskab m.v. er hjemmehørende. Dette gælder dog kun, hvis det betalende selskab og det modtagende selskab er associeret som nævnt i dette direktiv i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken betalingstidspunktet skal ligge. Skattepligten bortfalder, hvis et dansk moderselskab m.v. selv direkte eller indirekte har bestemmende indflydelse i det modtagende selskab m.v., jf. § 31 C, i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken betalingstidspunktet skal ligge. Skattepligten bortfalder desuden, hvis det modtagende selskab m.v. er under bestemmende indflydelse af et moderselskab m.v., der er hjemmehørende på Færøerne, i Grønland eller en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvis dette selskab m.v. efter reglerne på Færøerne, i Grønland eller denne stat kan undergives CFC-beskatning af renterne, hvis betingelserne herfor efter disse regler er opfyldt. Skattepligten bortfalder endvidere, hvis det modtagende selskab m.v. godtgør, at den udenlandske selskabsbeskatning af renterne udgør mindst ¾ af den danske selskabsbeskatning, samt at det ikke betaler renterne videre til et andet udenlandsk selskab m.v., som er undergivet en selskabsbeskatning af renterne, der er mindre end ¾ af den danske selskabsbeskatning,

[…]

Bekendtgørelse af konvention af 23. maj 1969 om traktatretten

Artikel 31

En traktat skal fortolkes loyalt i overensstemmelse med den sædvanlige betydning, der måtte tillægges traktatens udtryk i deres sammenhæng og belyst af dens hensigt og formål.

[…]

Stk. 3. Jævnsides med sammenhængen skal der tages hensyn til:

(a) en eventuel efterfølgende aftale mellem deltagerne vedrørende traktatens fortolkning eller anvendelsen af dens bestemmelser;

[…]

DBO mellem Danmark og Luxembourg, jf. bekendtgørelse nr. 95 af 23. september 1982 af bekendtgørelse af overenskomst af 17. november 1980

Artikel 1

De af overenskomsten omfattede personer

Denne overenskomst skal finde anvendelse på personer, der er hjemmehørende i en af eller begge de kontraherende stater.

Artikel 3

Almindelige definitioner

Hvis ikke andet fremgår af sammenhængen, skal i denne overenskomst:

[…]

d) udtrykket "person" omfatte en fysisk person, et selskab og enhver anden sammenslutning af personer;

e) udtrykket "selskab" betyde enhver juridisk person eller enhver sammenslutning, der i skattemæssig henseende behandles som en juridisk person;

[…]

Artikel 4

Skattemæssigt hjemsted

Stk. 1. I denne overenskomst betyder udtrykket "en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat" enhver person, som i henhold til lovgivningen i denne stat er skattepligtig der på grund af hjemsted, bopæl, ledelsens sæde eller ethvert andet lignende kriterium. Udtrykket omfatter dog ikke en person, som er skattepligtig i denne stat udelukkende af indkomst fra kilder i eller formue, der beror i denne stat.

Artikel 10

Udbytte

Stk. 1. Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

Stk. 2. Sådan udbytte kan imidlertid også beskattes i den kontragerende stat, hvori det selskab, der betaler udbyttet, er hjemmehørende, og i henhold til lovgivningen i denne stat, men den skat, der pålægges, må, såfremt modtageren er udbyttets retsmæssige ejer, ikke overstige:

a) 5 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, hvis den retsmæssige ejer er et selskab (bortset fra et interessentskab og et kommanditselskab), der direkte ejer mindst 25 pct. af kapitalen i det selskab, som udbetaler udbyttet;

b) 15 pct. af bruttobeløbet af udbyttet i alle andre tilfælde.

Artikel 11

Renter

Stk. 1. Renter, der hidrører fra en kontraherende stat og betales til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan, hvis denne person er renternes retsmæssige ejer, kun beskattes i denne anden stat.

SLUTPROTOKOL

Ved underskrivelsen af overenskomsten mellem Kongeriget Danmark og Storhertugdømmet Luxembourg til undgåelse af dobbeltbeskatning og til fastsættelse af bestemmelser om gensidig administrativ bistand for så vidt angår indkomst- og formueskatter er undertegnede befuldmægtigede blevet enige om følgende bestemmelser, som skal udgøre en integrerende del af overenskomsten:

§ 1. Holdingselskaber

Ad artikel 1, 3 og 4:

Denne overenskomst finder ikke anvendelse på holdingselskaber som omfattet af den særlige luxembourgske lovgivning, for tiden loven af 31. juli 1929 og storhertugens forordning af 17. december 1938 (sat i kraft ved § 1, 7o, stykke 1 og 2, i loven af 27. december 1937). Overenskomsten finder heller ikke anvendelse på indkomst, som en person, der er hjemmehørende i Danmark, oppebærer fra sådanne selskaber, og heller ikke på aktier eller andre kapitalbeviser i selskaber af denne art, som en sådan person er ejer af.

Forordene til OECD's modeloverenskomst som revideret senest i 2017

Forholdet til tidligere udgaver

[…]

35. Det siger sig selv, at ændringer i modeloverenskomstens artikler og ændringer i kommentarerne, der er en direkte følge af disse ændringer, ikke er relevante ved fortolkningen eller anvendelsen af tidligere indgåede overenskomster, når bestemmelserne i disse overenskomster reelt er forskellige fra de ændrede artikler (jf. f.eks. pkt. 4 i kommentaren til art. 5). Andre ændringer i eller tilføjelser til kommentarerne er imidlertid normalt anvendelige ved fortolkningen og anvendelsen af overenskomster, der er indgået før ændringerne eller tilføjelserne blev vedtaget, idet de afspejler enighed blandt OECD-medlemslandene om den rette fortolkning af eksisterende bestemmelser og deres anvendelse i de enkelte situationer.

[…]

Kommentarer til artiklerne i OECD's modeloverenskomst som revideret senest i 2017

OECD's kommentar til artikel 1 om de af overenskomsten omfattede personer

Kommentar til artiklens bestemmelser

Stk. 3

[…]

Grænseoverskridende problemer i forbindelse med kollektive investeringsinstitutter

22. De fleste lande har behandlet nationale skatteproblemer vedrørende grupper af mindre investorer, der indskyder deres penge i kollektive investeringsinstitutter (KI'er). Formålet er generelt at skabe neutralitet mellem direkte investeringer og investeringer gennem et KI. […] Udtrykket "KI" er i rapporten og i kommentaren begrænset til institutter, der har en større kreds af indskydere, der besidder en blandet portefølje af værdipapirer, og som er underlagt bestemmelser om investorbeskyttelse i det land, hvor instituttet er etableret.

Anvendelse af overenskomsten på KI'er

23. Det første spørgsmål, der opstår i en grænseoverskridende sammenhæng, er, om et KI som sådan er berettiget til overenskomstmæssige fordele. For at være berettiget hertil i henhold til overenskomster der ligesom modeloverenskomsten ikke indeholder en særskilt bestemmelse om KI'er, skal et KI behandles som en "person", der er "hjemmehørende" i en kontraherende stat, og som ved anvendelsen af art. 10 og 11 er den "retmæssige ejer" af den indkomst, som et KI modtager.

24. Afgørelsen af, om et KI skal anses for en "person", begynder med den juridiske form af et KI, der varierer i betydelig grad fra land til land og med hensyn til de forskellige typer af KI'er. I mange lande er de fleste KI'er organiseret som selskaber. I andre er et KI typisk organiseret som en trust. I endnu andre må KI'er betragtes som kontraktmæssige ordninger eller som en form for sameje. I de fleste tilfælde behandles et KI som en skatteyder eller en "person" i henhold til skattelovgivningen i den stat, i hvilken det er etableret. I nogle lande, hvor et KI eksempelvis er etableret som en trust, behandles enten trusten selv eller trustforvalterne, der optræder samlet i deres egenskab som sådanne, som en skatteyder eller en person i skattemæssig henseende. I lyset af, at udtrykket "person" forstås meget bredt, vil det faktum, at skattelovgivningen i det land, hvor et sådant KI er etableret, behandler det som en skatteyder, pege på, at et KI er en "person" i skattemæssig henseende. De kontraherende stater, der udtrykkeligt ønsker at tydeliggøre, at sådanne KI'er under disse omstændigheder skal anses for personer ved anvendelsen af deres overenskomster, kan bilateralt aftale at ændre definitionen af "person" for at medtage disse.

25. Om et KI er "hjemmehørende" i en kontraherende stat afhænger ikke af den juridiske form (så længe det kan betegnes som en person), men af den skattemæssige behandling i den stat, i hvilken det er etableret. Selv om alle lande er enige om at sikre, at der kun skal ske beskatning på ét niveau, enten på KI-niveau eller på investorniveau, opnår staterne dette på mange forskellige måder. I nogle stater er investorerne i KI'er skattepligtige af den indkomst, som de modtager fra KI'et, og KI'et er ikke selv skattepligtigt af indkomsten. Et sådant transparent KI i skattemæssig henseende bliver ikke behandlet som en person, der er hjemmehørende i den kontraherende stat, i hvilken det er etableret, da det ikke er skattepligtigt i denne stat.

26. I modsætning hertil er et KI i andre stater i princippet skattepligtigt, men dets indkomst kan være helt fritaget for beskatning, f.eks. hvis KI'et opfylder visse kriterier med hensyn til dets formål, virksomhed eller drift, hvilket kan betyde krav om minimumsudlodninger, dets indtægtskilder og undertiden dets virksomhedsområde. Oftere er KI'er skattepligtige, men beskatningsgrundlaget er reduceret på flere forskellige måder med henvisning til udlodninger til investorerne. Fradrag for udlodninger betyder sædvanligvis, at der reelt ikke betales nogen skat. Andre stater beskatter

KI'er, men med en særlig lav skattesats. Endelig beskatter nogle stater KI'er fuldt ud, men med skattefritagelse på investorniveau for at undgå dobbeltbeskatning af KI'ets indkomst. For de lande, der accepterer det synspunkt, der er indeholdt i pkt. 8.11 i kommentaren til art. 4, at en person kan være skattepligtig i en stat, selv om den stat, i hvilken personen er etableret, ikke pålægger skat, vil KI'et skulle behandles som en person, der er hjemmehørende i den stat, i hvilken det er etableret, i alle disse tilfælde, fordi KI'et er fuldt skattepligtig i denne stat. Selv hvis indkomsten i KI'et beskattes med en sats på 0 eller er fritaget for beskatning, kan de krav, der stilles til at blive behandlet som "hjemmehørende", anses for opfyldt, hvis kravene til at være berettiget til sådan lavere sats eller fritagelse er tilstrækkeligt stringente.

27. De lande, der følger det alternative synspunkt gengivet i pkt. 8.12 i kommentaren til art. 4, at en enhed, der er fritaget for beskatning, derfor ikke er skattepligtig, kan være af den opfattelse, at nogle af eller alle de KI'er, der er beskrevet i det forrige punkt, ikke anses for hjemmehørende i de stater, i hvilke de er etableret. De stater, der har denne opfattelse, og de stater, der forhandler med disse stater, opfordres til at behandle spørgsmålet under deres bilaterale forhandlinger.

Forarbejder

Svar på spørgsmål af 14. maj 2007 fra FSR (L 213 - FT 2006/07 - bilag 26)

§ 1, nr. 1 - Kildeskat på renter

Det foreslås, at bestemmelsen om kildeskat på renter i SEL § 2, stk. 1, litra d, justeres under hensyn til ændringen af CFC-reglerne. Der anmodes om en uddybning af, hvornår et udenlandsk moderselskab "kan undergives CFC-beskatning af renterne" efter udenlandske regler, samt angivelse af kriterier, der vil være afgørende for, at udenlandske regler kan kvalificeres som CFC-regler fra dansk side.

Det bedes bekræftet, at den udenlandske beskatning anses for at opfylde "3/4"-reglen i bestemmelsens 3. pkt., selvom der rent faktisk ikke foretages en beskatning hos moderselskabet på dette niveau som følge af indkomstopgørelsesregler i det pågældende land, f.eks. fremførsel af underskud mv. I forlængelse heraf bedes det generelt bekræftet, at vurderingen i den foreslåede bestemmelse er "objektiv" på samme måde som vurderingen efter de tidligere gældende regler i ABL § 2 a og SEL § 13, dvs. at den faktiske beskatning er uden betydning, idet det afgørende alene er reglerne i det pågældende udland.

Det bedes uddybet, hvornår et udenlandsk modtagerselskab anses for at betale renterne videre til et andet selskab. Er ministeriet enig i, at en udlodning fra det udenlandske moderselskab til et andet udenlandsk selskab og tilbagebetaling af lån eller ydelse af lån ikke kan rummes inden for ordlyden "betale renterne videre"?

Det bør fremgå af bestemmelsen, at der ikke pålægges kildeskat, selvom renterne viderebetales til et selskab, hvor beskatningen er under 3/4, når dette selskab er hjemmehørende i EU eller i et land, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Skatteministerens kommentar:

Den begrænsede skattepligt på renter omfatter ikke rentebetalinger til et udenlandsk selskab, som er under bestemmende indflydelse af et andet udenlandsk selskab, der er hjemmehørende i et land, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvis sidstnævnte selskab efter reglerne i sit hjemland kan undergives CFC-beskatning af renterne.

Der er tale om videreførelse af en allerede eksisterende regel. De udenlandske CFC-regler behøver ikke at være identiske med den danske CFC-beskatning. Den udenlandske CFC-beskatning skal dog bygge på et princip om, at et moderselskab beskattes af datterselskabets indkomst under visse betingelser.

Det kan ikke bekræftes, at vurderingen i ¾ reglen svarer til vurderingen i de tidligere regler i aktieavancebeskatningslovens § 2 a og selskabsskattelovens § 13. Det skal vurderes, om den faktiske beskatning af renterne mindst udgør ¾ af den danske selskabsbeskatning (dvs. 18,75 pct.). I den forbindelse anses udnyttelse af underskudsfremførsel for at være beskatning. Kriteriet er således opfyldt, hvis beskatningen ville have været mindst 18,75 pct., hvis der ikke havde været fremførselsberettiget underskud.

Viderebetaling af renterne omfatter den situation, hvor rentemodtageren nok bliver beskattet af renterne, men samtidigt har fradrag for de renter, som det selv betaler til det andet udenlandske selskab i lavskattelandet, jf. således bemærkningerne til L 119, 2003-2004. Det bemærkes, at det andet udenlandske selskab i denne situation anses for at være den reelle modtager af rentebetalingen. Opfylder dette andet selskab betingelserne for at være undtaget fra skattepligt af rentebetalingen, bortfalder skattepligten.

Det skal bemærkes, at hvis den umiddelbare modtager af rentebetalingen viderebetaler beløbet via en udlodning, tilbagebetaling af lån eller lignende skal det vurderes, om den umiddelbare modtager er den rette indkomstmodtager (beneficial owner). Hvis den endelige beløbsmodtager må anses for at være beneficial owner, finder betingelserne i § 2, stk. 1, litra d, umiddelbar anvendelse på den endelige beløbsmodtager.

Lovforslag L 99 fremsat d. 10. november 2000 (Forslag til lov om ændring af selskabsskatteloven)

Bemærkninger

Almindelige bemærkninger

Lovforslaget genindfører 25 pct. kildeskat på udbytte, som et dansk dattersel-skab betaler til dets udenlandske moderselskab. Dette sker dog kun i de tilfæl-de, hvor moderselskabet er hjemmehørende i et land, som ikke er medlem af EU, eller i et land, som Danmark ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med.

Efter de gældende regler er der ingen dansk skat på udbytte, som et dansk sel-skab udlodder til dets udenlandske moderselskab, uanset hvor moderselskabet er hjemmehørende. Uden for moder/datterselskabsforhold opkræves der 25 pct. skat på udbytte, der udloddes af et dansk selskab til dets udenlandske akti-onærer.

De nuværende holdingregler blev indført ved lov nr. 1026 af 23. december 1998 om ændring af forskellige skattelove (international beskatning af udbytter og aktieavancer m.v.). Ved denne lov blev alle udbytter fra udenlandske datter-selskaber gjort skattefri uanset beskatningen i udlandet, og kildeskatten på ud-gående udbytter til udenlandske moderselskaber blev ophævet uden hensyn til, hvor det udenlandske moderselskab er beliggende. […]

Baggrunden for 1998-forslaget var, at de tidligere holdingregler var vanskelige at administrere og gav et lille provenu.

Når et dansk datterselskab udloddede udbytte til et udenlandsk moderselskab, skulle moderselskabet efter de tidligere gældende regler i teorien betale 25 pct. dansk skat af udbyttet, men skatten skulle næsten altid ophæves eller nedsættes. Hvis moderselskabet var hjemmehørende i et andet EU-land, må Danmark ef-ter moder/datterselskabsdirektivet ikke beskatte udbyttet. Hvis moderselskabet var hjemmehørende i et andet land, som har en dobbeltbeskatningsoverens-komst med Danmark, skulle Danmark nedsætte skatten fra 25 pct. til den sats, der var aftalt i den pågældende overenskomst, typisk 5 - 10 pct.

[…]

Erfaringen har imidlertid vist, at de ny regler åbnede op for etablering af dan-ske holdingselskaber, som alene har til formål at omgå andre landes beskat-ning, og at denne mulighed er blevet markedsført af danske skatterådgivere i udlandet. I tilfælde, hvor et datterselskab i f.eks et EU-land er ejet af et moder-selskab i et skattely uden dobbeltbeskatningsoverenskomster, kan koncernen of-te undgå den beskatning, som det førstnævnte land ville gennemføre ved direkte udlodning af udbytter fra datterselskabet i dette land til dets udenlandske mo-derselskab ved at indskyde et dansk holdingselskab.

Lovforslaget om at genindføre udbytteskatten for moderselskaber i ikke-EU-lande uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark er også et bi-drag til de internationale bestræbelser på at modvirke skadelig skattekonkur-rence eller skadelig skattepraksis, som foregår både i EU-regi og i OECD-regi.

EU-landene vedtog på ECOFIN-Rådet den 1. december 1997 en adfærdsko-deks for erhvervsbeskatning. Kodeksen er en politisk aftale om, at et EU-land ikke må have særregler om skattebegunstigelse, der skal tiltrække investeringer fra udlandet og derfor er isoleret fra landets indenlandske økonomi. Kodeksen opstiller kriterier for, hvornår en skattemæssig ordning anses som skadelig.

[…]

De danske holdingregler adskiller sig fra andre landes tilsvarende regler der-ved, at de danske regler medfører skattefritagelse både for udbyttebetalinger fra et udenlandsk datterselskab og for udbyttebetalinger til et udenlandsk mo-derselskab. Det medfører som nævnt, at de danske regler kan anvendes til at udhule andre landes beskatning. Andre lande, som beskatter udbytter fra sel-skaber i disse lande til moderselskaber i skattely-lande, er derfor utilfreds med, at deres beskatning kan omgås ved hjælp af de danske holdingregler.

Det foreslås derfor som et bidrag fra dansk side til at modvirke brugen af skat-tely og for at imødekomme udenlandsk kritik at genindføre skatten på 25 pct. af udbyttebetalinger fra et dansk datterselskab til dets udenlandsk moderselskab, men kun i tilfælde, hvor moderselskabet er hjemmehørende i et land uden for EU eller i et land, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark.

Lovforslag L 53 fremsat d. 21. oktober 1998 (Forslag til lov om ændring af forskellige skattelove)

Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser

Til § 1, nr. 1 og 2.

Udbytte, som betales fra et dansk datterselskab til et udenlandsk moderselskab, er undergivet begrænset skattepligt til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Skattepligten opfyldes ved, at det udbyttebetalende danske selskab indeholder en kildeskat på 25 pct. af det udbytte, der betales til den udenlandske aktionær. Dette gælder, hvad enten den udenlandske aktionær er en fysisk person eller et selskab, og uanset om der er tale om moder/datterselskabsforhold eller ej.

Imidlertid findes der to meget vigtige undtagelser i moder/datterselskabsforhold, nemlig de undtagelser, der følger af EU's moder/datterselskabsdirektiv, jf. § 2, stk. 5, og af de dobbeltbeskatningsoverenskomster, som Danmark har indgået.

Moder/datterselskabsdirektivet (direktiv 90/435/EØF) bestemmer bl.a., at en medlemsstat ikke må opkræve kildeskat, når udbytte betales fra et datterselskab i en medlemsstat til et moderselskab i en anden. Grænsen for ejerandelen i moder/datterselskabsforhold er i direktivet fastsat til 25 pct., og et selskab skal være omfattet af en af de selskabstyper, der er opregnet i et bilag til direktivet, før direktivet finder anvendelse. Direktivet hindrer dog ikke en medlemsstat i at fastsætte en grænse for ejerandel, som er lavere end 25 pct., eller i at undlade at opkræve kildeskat ved udbetaling af udbytte fra andre selskaber end de, der er opregnet i direktivets bilag. I sådanne tilfælde er der selvsagt ikke noget, der forpligter moderselskabsstaten til at anvende direktivets bestemmelser.

Dobbeltbeskatningsoverenskomsterne fastsætter hver især en overgrænse for, hvor høj en kildeskat de to stater kan lægge på udbyttebetalinger. I moder/datterselskabsforhold vil der typisk være tale om en maximal kildestatsbeskatning på 5-10 pct., men der er intet, der forhindrer en af staterne i at beskatte med en lavere sats eller helt undlade at beskatte. Grænsen for ejerandelen i moder/datterselskabsforhold sættes oftest til 25 pct., men 10 pct. anvendes dog i visse overenskomster.

Det foreslås generelt at afskaffe kildeskatten på udbytter betalt til udenlandske moderselskaber, når det danske datterselskab er omfattet af EU's moder/datterselskabsdirektiv, således at EU-selskaber og ikke-EU-selskaber ligestilles. Dette vil betyde, at indkomst i et dansk datterselskab i Danmark alene vil blive pålagt dansk selskabsskat. Herved vil et udenlandsk moderselskab skattemæssigt i Danmark blive ligestillet med et dansk moderselskab, som efter de allerede gældende regler ikke beskattes af udbytte fra et dansk datterselskab. Endvidere vil datterselskabet skattemæssigt blive ligestillet med en filial af et udenlandsk selskab i Danmark - et fast driftssted - idet et sådant i Danmark ikke pålægges nogen udbytteskat, men alene pålægges dansk selskabsskat af sit overskud.

Det foreslås, at reglerne redaktionelt samles i § 2, stk. 1, litra c, hvorefter § 2, stk. 5, kan ophæves.

Praksis

Den juridiske vejledning 2022-1, afsnit C.D.8.10.5 Udbytteindtægter

Selskaber og foreninger mv. omfattet af reglen

Udenlandske selskaber og foreninger mv., som har udbytteindtægter fra selskaber, der er hjemmehørende her i landet, er begrænset skattepligtige til Danmark. Se selskabsskattelovens § 2, stk.1, litra c.

Hovedregel (Hvilke udbyttebeløb er omfattet)

Den begrænsede skattepligt omfatter først og fremmest udbyttebeløb, i hvilke der efter KSL § 65 skal indeholdes udbytteskat. Se selskabsskattelovens § 2, litra c, 1. punktum.

Det er både udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2 og ligningslovens § 16 B, der skal indeholdes udbytteskat i ved udbetaling til udenlandske selskaber og foreninger mv. Se selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 1. pkt. Der kan f.eks. være tale om følgende:

Fritagelse for udbytteskat

Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, se ABL § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter

Se SEL § 2, stk. 1, litra c, 6. punktum.

Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, se ABL § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Se SEL § 2, stk. 1, litra c, 7. punktum.

Den juridiske vejledning 202-1, afsnit C.D.8.10.6 Renter

Hovedregel

Renter, der betales af danske selskaber eller foreninger mv. til visse juridiske personer, der har hjemsted i udlandet, skal beskattes. Se SEL § 2, stk. 1, litra d. Beskatningen omfatter også rentebetalinger fra et udenlandsk selskabs faste driftssted, som ligger i Danmark, hvis betalingen er knyttet til udøvelsen af virksomheden i driftsstedet.

Betingelser for beskatningen

Det er en betingelse for beskatningen, at der er tale om gæld til juridiske personer som nævnt i SKL kapitel 4 (kontrolleret gæld). Det er endvidere en betingelse for beskatningen, at beskatningen af renterne udgør mindre end ¾ af den danske selskabsbeskatning.

Undtagelser

Beskatning af renter skal frafaldes i følgende tilfælde:

Den juridiske vejledning 2021-1, afsnit C.D.1.1.10.2 Investeringsselskaber - ABL § 19

Luxembourg - investment funds

De kompetente skattemyndigheder i Danmark og Luxembourg var i 2006 enige om, at "investment funds" hjemmehørende i Luxembourg var omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten indgået mellem de to lande. Det gælder også en "investment fund", der er organiseret som SICAV.

Skattestyrelsen bemærker, at det er en forudsætning, at funden er et selvstændigt skattesubjekt.

SKM2020.445.SR

Det ønskedes bekræftet, at det var i strid med EØS-aftalen, at Danmark beskatter udbytter fra det danske datterselskab H2 A/S til dets moderselskab H1 i Liechtenstein.

Dette kunne dog ikke bekræftes.

Det var Skattestyrelsens opfattelse, at moderselskabet i Liechtenstein ikke befandt sig i en situation, der var sammenlignelig med et dansk moderselskab, da moderselskabet i praksis reelt havde mulighed for under visse omstændigheder helt at undgå indkomstbeskatning i Liechtenstein. Det var derudover også Skattestyrelsens opfattelse, at den danske udbyttebeskatning kunne begrundes i det tvingende almene hensyn til sammenhængen i skattesystemet. Dette blev tiltrådt af Skatterådet.

SKM2003.426.LR

En dansk koncern havde et tysk datterselskab, der var eneejer af et tysk anpartsselskab (GmbH). Goodwillværdierne i anpartsselskabet var altovervejende oparbejdet af dette. Anpartsselskabet blev omdannet til kommanditselskab (KG), hvilket efter tysk ret kan ske uden ophørsbeskatning af anpartsselskabet. Det overliggende tyske selskab blev enekommanditist. Umiddelbart herefter blev kommanditisten - og dermed tillige kommanditselskabet, der er transparent - inddraget under dansk sambeskatning. Ligningsrådet fandt, at goodwillværdierne i kommanditselskabet skulle anses for erhvervet af kommanditisten til handelsværdien på omdannelsestidspunktet. Den danske koncern kunne derfor afskrive med udgangspunkt i denne handelsværdi, jf. selskabsskattelovens § 31, stk. 6.

TfS 1995, 195

Ligningsrådet fandt efter en konkret bedømmelse, at kapitalandele i en investeringsafdeling i et Luxembourg-SICAV kunne sidestilles med danske investeringsforeninger, der for medlemmernes indskud udsteder omsættelige beviser. Ligningsrådet henså herved til det oplyste om afdelingens struktur og virkemåde.

C-156/17, Köln-Aktienfinds Deka

76. Det følger af Domstolens praksis, at spørgsmålet om, hvorvidt en grænseoverskridende situation kan sammenlignes med en national situation, skal vurderes under hensyntagen til det formål, der forfølges med de omhandlede nationale bestemmelser, og til genstanden for og indholdet af de sidstnævnte (dom af 2.6.2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek, C-252/14, EU:C:2016:402, præmis 48 og den deri nævnte retspraksis).

C-28/17, NN A/S mod Skatteministeriet

18. For at en medlemsstats lovgivning kan udgøre en hindring for etableringsfriheden for selskaber, er det en forudsætning, at den fører til en forskelsbehandling til skade for selskaber, der udøver denne frihed, at denne forskelsbehandling vedrører situationer, der er objektivt sammenlignelige, og at den ikke er begrundet i tvingende almene hensyn eller står i rimeligt forhold til dette mål (jf. i denne retning dom af 25.2.2010, X Holding, C-337/08, EU:C:2010:89, præmis 20).

[…]

30. Denne forskelsbehandling kan gøre det mindre attraktivt at udøve etableringsfriheden ved oprettelsen af datterselskaber i andre medlemsstater. Den er imidlertid kun uforenelig med traktatens bestemmelser, hvis den vedrører objektivt sammenlignelige situationer.

C-303/07, Aberdeen Property Fininvest Alpha

50. For det første bemærkes, at den omstændighed, at der ikke i finsk ret findes et selskab med en juridisk form, der er identisk med den form, som et SICAV efter luxembourgsk ret har, ikke i sig selv kan begrunde en forskelshandling, da det forhold, at medlemsstaternes selskabsret ikke fuldt ud er harmoniseret på fællesskabsplan, i så fald ville fratage etableringsfriheden enhver effektiv virkning.

C-157/07, Krankenheim

41. Den forelæggende har i denne forbindelse understreget, at indkomsten fra det faste driftssted i Østrig ikke beskattes i Tyskland, dvs. hjemstedsstaten for det selskab, det tilhører, men i Østrig i henhold til den tysk-østrigske overenskomst.

42. Det bemærkes, at den medregning af underskuddet, der er foreskrevet i den i hovedsagen omhandlede tyske skattelovgivning, ikke kan adskilles fra den forudgående hensyntagen til dette underskud. Denne medregning for så vidt angår et selskab med et fast driftssted i en anden medlemsstat, med hensyn til hvilket selskabets hjemstedsstat ikke har nogen beskatningsret, er som anført af den forelæggende ret udtryk for en logisk symmetri. Der var således en direkte personel og materiel sammenhæng mellem disse to led i den i hovedsagen omhandlede beskatningsmekanisme, idet medregningen udgjorde det logiske modstykke til det tidligere indrømmede fradrag.

43. Det må derfor fastslås, at den restriktion, som følger af denne medregning, er begrundet i hensynet til at sikre sammenhængen i det tyske skattesystem.

C-204/90, Bachmann

17. Den belgiske, den nederlandske og den danske regering har anført, at bestemmelser som indkomstskattelovens artikel 54 er nødvendige, for det første fordi det er vanskeligt, hvis ikke umuligt, at kontrollere oplysninger om, at der er betalt præmier i andre medlemsstater, for det andet fordi der må tages hensyn til sammenhængen i skattebestemmelserne for alderspensionsforsikringer og forsikringer mod risikoen for dødsfald.

18. For så vidt angår hensynet til en effektiv skattekontrol bemærkes, at Rådets direktiv 77/799/EØF af 19. december 1977 om gensidig bistand mellem medlemsstaternes kompetente myndigheder inden for området direkte skatter (EFT L 336, s. 15, herefter benævnt »direktivet«) kan påberåbes af en medlemsstat med henblik på at kontrollere, om der er foretaget indbetalinger i en anden medlemsstat, såfremt sådanne indbetalinger — som det er tilfældet i hovedsagen — indgår i en korrekt ansættelse af indkomstskatten (artikel 1, stk. 1).

19. Den belgiske regering har imidlertid anført, at nogle medlemsstater savner hjemmel til at afkræve forsikringsselskaberne de oplysninger, der er nødvendige med henblik på kontrollen af præmiebetalinger på disse staters område.

20. Det skal hertil bemærkes, at direktivets artikel 8, stk. 1, ikke pålægger medlemsstaternes skattemyndigheder at samarbejde, såfremt den kompetente myndighed i henhold til lovgivning eller administrativ praksis hverken har beføjelse til at udføre undersøgelser eller til at indhente eller anvende oplysninger til statens egne formål. Den omstændighed, at der ikke kan kræves samarbejde i denne situation, begrunder imidlertid ikke, at fradragsretten for forsikringspræmier afslås. Der er nemlig intet til hinder for, at de kompetente skattemyndigheder afkræver skatteyderen de beviser, som de finder nødvendige, og i givet fald nægter at anerkende fradraget, såfremt sådanne beviser ikke fremlægges.

21. For så vidt angår hensynet til sammenhængen i skattebestemmelserne har Domstolen i dom af dags dato, Kommissionen mod Belgien (sag C-300/90, Sml. 1992, I, s. 305), lagt til grund, at der i de belgiske bestemmelser er en sammenhæng mellem fradragsretten for præmier og skattepligten for de beløb, der udbetales af forsikringsselskaberne i henhold til alderspensionsforsikringer og forsikringer mod risikoen for dødsfald. I henhold til indkomstskattelovens artikel 32a, jf. ovenfor, er pensioner, renter, kapitaler og tilbagekøbsbeløb i henhold til livsforsikringskontrakter fritaget for skat, såfremt der ikke er givet fradrag for præmierne i henhold til artikel 54.

22. Ved en sådan beskatningsordning udlignes det provenutab, der følger af fradraget i den skattepligtige bruttoindkomst for præmier til livsforsikring — herunder alderspensionsforsikringer og forsikringer mod risikoen for dødsfald — af beskatningen af de pensions-, rente- eller kapitalbeløb, der udbetales af forsikringsselskaberne. Såfremt der ikke er givet fradrag for sådanne præmier, er de nævnte beløb skattefrie.

23. Sammenhængen i en sådan beskatningsordning — hvis principper den enkelte medlemsstat fastlægger — kræver således, at medlemsstaten, såfremt den skal anerkende fradragsret for livsforsikringspræmier, der er betalt i en anden medlemsstat, kan beskatte de beløb, der udbetales af forsikringsselskaberne.

24. Det må i denne forbindelse fastslås, at et tilsagn fra forsikringsselskabet om at betale en sådan skat ikke giver en tilstrækkelig garanti. Såfremt tilsagnet blev misligholdt, måtte tvangsinddriveisen nødvendigvis ske i etableringsmedlemsstaten, og rent bortset fra, at det er vanskeligt for en stat at få kendskab til, om forsikringsselskaber, der er etableret i en anden stat, har foretaget udbetalinger samt disses størrelse, er det ikke udelukket, at ordre public-hensyn konkret vil være til hinder for skatteinddrivelsen.

25. I forbindelse med et sådant tilsagn kan forsikringsselskabet ganske vist principielt stille sikkerhed, men dette påfører selskabet ekstra omkostninger, som må overvæltes på forsikringspræmierne, og de forsikrede, som i øvrigt risikerer at blive dobbeltbeskattet af forsikringsydelserne, vil herefter ikke have nogen interesse i at opretholde de pågældende forsikringer.

26. Det bemærkes, at nogle medlemsstater har indgået tosidede overenskomster, der hjemler skattefradrag for præmier, der er betalt i den anden kontraherende stat end den, hvor et sådant fradrag gælder, og som tillægger én stat retten til at beskatte forsikringsselskabernes ydelser i henhold til forsikringsaftalerne. En sådan løsning kan imidlertid kun gennemføres ved overenskomster af denne art, eller ved at Rådet vedtager de fornødne samordnings- eller harmoniseringsforanstaltninger.

27. Det følger af det anførte, at sammenhængen i skattebestemmelser som de omhandlede på fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin ikke kan sikres ved bestemmelser, der er mindre restriktive end de omtvistede bestemmelser i hovedsagen, og at enhver anden foranstaltning, der sikrer den enkelte stats adgang til at opkræve den skat, der i henhold til dens lovgivning skal betales af ydelser fra forsikringsselskaberne i medfør af forsikringsaftalerne, vil have samme virkninger som ordningen med, at præmierne ikke kan fradrages.

28. Det må derfor lægges til grund, at inden for området for alderspensionsforsikringer og forsikring mod risikoen for dødsfald er bestemmelser som den omtvistede belgiske lovbestemmelse begrundet i hensynet til at sikre sammenhængen i den beskatningsordning, som de indgår i. Sådanne bestemmelser er derfor ikke i strid med Traktatens artikel 48.

Brevudvekling

Direction des Contributions Directes et des Accises's brev til Skatteministeriet af 10. juli 1992

Dear Sirs,

Referring to paragraph 3 of Article 25 of our Tax Convention of November 17th, 1980, I would like to have your opinion on a question I have been asked in relation with the application of the Convention in the case of Investment Funds under the Luxembourg law of March 30, 1988 (see booklet in annex).

The first question concerns paragraph 1 of the Final Protocol. Does the provision of this paragraph which forms an integral part of the Convention exclude the Investment Funds out of the scope of the Convention? Paragraph 1 of the Final Protocol reads as follows:

"La présente Convention ne s'applique pas aux sociétés holding au sens de la législation partuculière luxembourgeoise régie actuellement par la loi du 31 juillet 1929 et l'arrêté grandducal du 17 décembre 1938 (pris en exécution de l'article 1, 7º, alinéas 1 et 2 de la loi du 27 décembre 1937). Elle ne s'applique pas non plus aux revenus qu'un résident du Danemark tire de pareilles sociétés ni aux actions ou autres titres de capital de telles sociétés que cette personne posséde."

I think one cannot assimilate the Investment Funds to holding companies to the extent that they would fall under paragraph 1 of the Final Protocol. The first reason is that this provision refers to a particular legislation, namely the Act of 31 July 1929 and the Decree of 17 December 1938. As to the Investment Funds, they benefit by a fiscal regime totally independent from the one applying to holding companies. The second reason is that the two kinds of companies totally differ as to their structure and their activities.

The second question one has to answer is to know whether the Investment Funds are to be considered as residents in the meaning of Article 4 of the Convention in order to fall under the scope of the Convention on the base of Article 1.

As far as Collective Investment Funds are concerned I think they are not personally entitled to benefit by the Convention for the reason that due to their fiscal transparency they are not considered as a unit for tax purposes. Practical reasons apart, nothing should however prevent the partners of a Collective Investment Fund to claim personally for the benefit of the Convention, if they are residents of Luxembourg.

As to the Investment Funds which have adopted the form of a public limited company (société anonyme) governed by Luxembourg law, the situation is more complicated. Under Luxembourg fiscal law, companies are considered as residents of the Grand Duchy if they have their registered office or their place of management in Luxembourg. In fact this condition is always fulfilled in the case of Investment Funds. However, apart from the capital duty levied on the contribution of capital to civil and commercial enterprises and the subscription tax, no other tax is payable by the Investment Funds. So, they are exempted from the Luxembourg taxes mentioned in Article 2 of the Convention. The question we have to answer is to know whether, being given this special situation, these companies have to be considered as residents of the Grand Duchy under Article 4 of the Convention.

I think that two different approaches are possible. The first one consists in taking into account only the juridical aspect of the question. In this hypothesis one would only consider whether the attachment to Luxembourg of these companies could lead to a comprehensive liability to tax based on the residence, under the Luxembourg tax laws. The criterion of full tax liability does not however require an effective taxation. The only condition required would be that the links between the Investment Funds and the Grand Duchy would present the characteristics which could lead to a full liability to tax. By this approach one would not only avoid an effective double taxation, but also a potential one.

It is true that the second sentence of paragraph 1 of Article 4 provides for an other limitation of the term "resident of a Contracting State" when saying "But this term does not include any person who is liable to tax in that State in respect only of income form sources in that State or capital situated therein."

Now, this restriction does not check the thesis mentioned above. In fact its aim is only to eliminate out of the scope of the Convention a person whose situation in the matter of residence is such that it would not allow the State of his domicile to impose a comprehensive liability to tax on him, would it be only a potential one. That is the case for diplomats and consular officers.

If one admits this first approach, the Luxembourg Investment Funds having adopted the form of a public limited company should be considered as residents of Luxembourg for the application of out Convention.

The second way to interpret the meaning of "…is liable to tax therein by reason of his domicile, residence, place of head or main office, place of management or any other criterion of a similar nature." Would be to require an effective taxation of the person who under the laws of a given State is considered as a resident of this State.

Personally, I have a preference for the first approach which, in my view, is more consistent with the letter and the spirit of the Convention. In fact, in linking the criteria of residence with the condition of an effective taxation, one would add a condition to the definition in paragraph 1 of Article 4, condition which does not figure in it, at least not explicitly. Furthermore, one would create a juridical insecurity for the reason that the tax offices which have to enforce the conventions would have, in the absence of a definition of the term "liable to tax" to settle this quite tricky question. Now, this could be extremely difficult in the presence of tax rates ranging from 0 to 50 per cent depending on the type of company and the way of determining the tax base. Such an insecurity would of course discourage the potential investors.

Furthermore, is seems to me that the first approach is more conformable to the general rules of the Convention. In fact, to my knowledge, the total or partial exemptions foreseen by different Articles of the Convention do in no case depend on the effective taxation in the State of residence of the recipient.

I would be very glad if you could give me your opinion in this quite important item. I have given the order to refuse, for the moment, to establish a residence certificate in favor of Investment Funds receiving income from your country.

Looking forward to your answer I remain

Yours sincerely

Poul LAUTERBOUR

Director of taxes

Skatteministeriets svar af 14. oktober 1993 til Direction des Contributions Directes et des Accises

DEAR Mr. Schroeder,

With reference to your letters of July 10, 1992 and July 16, 1993 I regret very much that it has taken so long before I was in a position to let you have the answer to your questions.

The issue is whether or not the investment funds in question are covered by the convention concluded between our two countries.

On going through the convention and the material enclosed, I am of the opinion that the investment funds in question are not covered by the convention, on the mere fact that they are included in paragraph 1 of the final protocol on holding companies the purpose of which is to counteract double exemption.

Admittedly, the wording of this provision does not indicate directly that the funds should be covered by the final protocol.

However, I disagree with you that the two types of companies differ considerably as regards structure and types of activity. On the contrary, there seems to be a great similarity between them in every respect.

In the first place, both types have a high rate of option as regards form of organization.

Secondly, both types of firms make investments in other firms only and do not carry out active business of trade or industry themselves. Also it is important to note that a holding company can be the administrator of an investment fund.

Further, they are treated almost identically for fiscal purposes. Holding companies as well as investment funds are exempt from the greater part of the Luxembourg tax (including the taxes covered by the the convention between Denmark and Luxembourg) as only a very small subscription-tax is to be paid in both cases. Moreover, they are subjected to the same fiscal treatment on distributions to or from a holding company or an investment fund respectively.

As a consequence of the above-mentioned and because to all appearances the laws concerning investment funds was not carried through until after the conclusion of the convention between Denmark and Luxembourg, Denmark is of the opinion that investment funds are covered by paragraph 1 of the final protocol and they can, therefore, not come under the provisions of the convention.

I look forward to receiving your comments in the case that Luxembourg should disagree with the Danish opinion.

Sincerely yours,

Jonna Sneum

Head of Division

Direction des Contributions Directes et des Accises's brev til Skatteministeriet af 14. juli 2005

Dear Mister Nordland,

I would like to raise the question whether or not Denmark does still consider excluding from the benefit of our double taxation treaty Luxembourg investment funds.

Indeed, it seems that the Danish tax administration nowadays taken another point of view in this matter.

For information you will find enclosed our letter of juli 10th 1992, your letter dated October 14th 1993, and E-mail on the subject introduced by the Luxembourg "Bangue Générale du Lexembourg".

Your sincerely

Guy Heintz

Head of Division

International relations

Vedhæftet mail af 14. april 2005 fra Leif Christensen (Told og Skat) til Poul Bellini

Dear Mr. Paul Bellini

I refer to your mail to Mr. Nielsen dated 30. March 2005.

I can confirm that The National Assessment Council in binding rulings in 1995 has found, that a unit in an investmentfund in Luxembourg organized as a SICAV may be compared to a Danish investmentfund. In such a case the SICAV qualifies for benefits according to the DDT between Denmark and Luxembourg.

Best regards

Leif Christensen, tax consultant

Retsafdelingen

Personbeskatningskontoret

Direction des Contributions Directes et des Accises's brev til Skatteministeriet af 30. december 2005

Dear Mister Nordland,

I would like to recall my letter dated July 14th 2005, reference IV/1331-S2, concerning the attribution of the treaty benefits to Luxembourg Investment funds.

Indeed the matter rises now and again by different financial institutions who keep inquiring whether or not Denmark does still consider excluding Luxembourg investment funds from the benefit of our double taxation treaty.

It seems that the Danish tax administration nowadays taken another point of view in this matter.

For information you will find enclosed a letter from the Nordea bank.

Your sincerely

Guy Heintz

Head of Division

International relations

Skatteministeriets svar af 15. februar 2006 til Direction des Contributions Directes et des Accises

Dear Mr. Guy Heintz

In letters of 14 July and 30 December 2005, you have asked for my opinion concerning the attribution of treaty benefits to Luxembourg investment funds.

I can inform you that I agree on the point of view taken by the Central Customs and Tax Administration in a mail of 14 April 2005. This means that Luxembourg investment funds qualify for benefits according to the Double Taxation Treaty between Denmark and Luxembourg.

Likewise it we consider the new Danish undertakings for collective investments to be covered by the Double Taxation Treaty. As mentioned in the note from Ernst & Young, these undertaking are in practice tax exempt but the Danish residents, which own shares in the undertaking, are subject to taxation at an accrual bases of the increase in value of the shares in the undertaking.

Yours sincerely

Ivar Nordland