Dokumentets metadata

Dokumentets dato:20-03-2012
Offentliggjort:28-03-2012
SKM-nr:SKM2012.214.SR
Journalnr.:11-099636
Referencer.:Selskabsskatteloven
Aktieavancebeskatningsloven
Dokumenttype:Bindende svar

Investeringsenhed i Luxembourg

Skatterådet bekræfter, at selskabet, A S.A. i Luxembourg, og som nystiftes, som et såkaldt SICAF SIF dvs. "Specialised Investment Fund (SIF)", skal kvalificeres som et selskab efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, samt at selskabet ikke skal kvalificeres som et investeringsselskab i overensstemmelse med aktieavancebeskatningslovens § 19, hvorfor avance på aktier i Selskabet derfor skal behandles som aktieavance efter aktieavancebeskatningslovens kapitel 3. Endvidere bekræfter Skatterådet, at selskabet er i stand til at modtage udbytter fra danske selskaber uden indeholdelse af dansk udbytteskat, hvorved der dog henvises til, at det i hvert enkelt tilfælde vil skulle bedømmes, om det udbyttemodtagende selskab kan anses for beneficial owner - og dermed om der er pligt til for det danske udbytteudloddende selskab at indeholde kildeskat ved udlodning af udbytte. Udbytter udloddet af Selskabet til et i Danmark hjemmehørende selskab, som ejer mindst 10 % af aktiekapitalen i Selskabet, vil være fritaget for skattepligt, jf. selskabsskatteloven § 13, stk. 1, nr. 2.

Spørgsmål

  1. Skal Selskabet kvalificeres som et selskab efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2?
  2. Er Selskabet i stand til at modtage udbytter fra danske selskaber uden indeholdelse af dansk udbytteskat?
  3. Kan det bekræftes, at Selskabet ikke skal kvalificeres som et investeringsselskab i overensstemmelse med aktieavancebeskatningslovens § 19, og avance på aktier i cellerne i Selskabet derfor skal behandles som aktieavance efter aktieavancebeskatningslovens kapitel 3?
  4. Kan det bekræftes, at Selskabet ikke skal kvalificeres som et investeringsselskab, selv hvor antallet af aktionærer er 8 eller mere?
  5. Er udbytter udloddet af Selskabet til et i Danmark hjemmehørende selskab, som ejer mindst 10 % af aktiekapitalen i Selskabet, fritaget for skattepligt, jf. selskabsskatteloven § 13, stk. 1, nr. 2?
  6. Kan det bekræftes, at en aktionærs ejerandel af Selskabets aktier vil blive opgjort i forhold til det samlede antal udstedte aktier i selskabet og uden hensyntagen til den regnskabsmæssige værdi af aktiverne i de underliggende celler?

Svar

  1. Ja
  2. Ja, se dog indstilling og begrundelse
  3. Ja
  4. Ja
  5. Ja
  6. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Spørgeren påtænker at etablere selskabet A S.A. i Luxembourg.

Selskabet nystiftes, som et såkaldt SICAF SIF dvs. "Specialised Investment Fund (SIF)", hvilket bl.a. medfører, at mindste investeringen pr. aktionær udgør EUR 125.000.

Luxembourg stiller i sin selskabslovgivning en særligt gunstig selskabsstruktur til rådighed for investeringsvirksomhed og holdingselskaber, hvori selskabsdeltagernes midler placeres i separate celler (compartments), hvis aktiver lovgivningsmæssigt er beskyttet mod andre af selskabets kreditorer end de kreditorer, der specifikt har krav mod cellen. Selskabskapitalen organiseres med forskellige kapitalklasser, der hver er tilknyttet en specifik celle. Aktionæren tegner aktier tilknyttet en specifik celle og sådanne aktier giver kun ret til at modtage afkast fra denne celle.

Spørgeren har videre oplyst, at et "SIF" kan stiftes i en række forskellige selskabsformer. Det kan stiftes med en variabel aktiekapital (SICAV) eller med en fast aktiekapital (SIKAF), herunder som:

Det er hensigten, at A stiftes som et SICAF-SIF og tager form af et SA, og således med de samme karakteristika som et dansk aktieselskab. Den fulde juridiske/selskabsretlige betegnelse for selskabet forventes således at blive "SICAF-SIF S.A." og selskabets navn skal være "A SICAF-SIF S.A."

Spørger har fremlagt udkast til vedtægter for selskabet med status SICAF-SIF S.A. Der er således fremlagt udkast til vedtægter til "A S.A., Société Anonyme sous la forme d´une SICAF - Fond d´investissement Spécialisé".

Spørger har anført, at i kraft af, at der er tale om et "Société Anonyme" (SA), vil selskabets konstitution bedst kunne sammenlignes med et dansk aktieselskab. Vedtægterne påtænkes således udformet som følger:

For selskabets aktionærer har denne selskabskonstruktion den fordel, at kunne danne en fælles platform sammen med ligesindede investorer, som er let gennemskuelig for alle parter i relation til hæftelse, administration og skattemæssig behandling. Konstruktionen har endvidere den fleksibilitet, at en aktionær - i modsætning til et traditionelt holdingselskab - kan vælge ikke at deltage i samtlige investeringer uden risiko for, at der opstår en bekostelig strid omkring værdiansættelsen af de enkelte investeringer.

Aktionærerne i Selskabet har samme indflydelse på investerings- og selskabsretlige beslutninger i Selskabet, som hvis det var et dansk selskab.

Alle investeringsbeslutninger i selskabet træffes således af ledelsen, og aktionærerne kan alene indstille til ledelsen, at denne træffer beslutning om en given investering.

Aktionærkredsen bag selskabet vil være såvel personer som selskaber hjemmehørende i Danmark såvel som uden for Danmark. For personers vedkommende kan der være tale om såvel frie midler og pensionsmidler.

Det kan lægges til grund, at der ikke vil blive udarbejdet aktionæroverenskomster. Det kan yderligere lægges til grund, at der ikke vil blive indgået aftale, hverken udtrykkelig eller stiltiende, om at tredjemand m.fl. tilkendegiver at ville opkøbe alle selskabets aktier.

Spørgsmålet vedrører den skattemæssige behandling af potentielle danske aktionærers påtænkte investeringer i selskabet.

A nystiftes med det formål at investere i ikke-noterede aktier i små og mellemstore selskaber med henblik på at opnå strategisk indflydelse i disse selskaber. Det forventes, at ejerandelen i hvert af disse selskaber bliver mindst 10 % af selskabskapitalen. Selskabet forventes endvidere at investere i andre aktiver så som fast ejendom og pantebreve.

En investor i denne konstruktion kan enten tegne aktier (evt. suppleret med indskud af lånekapital) i en celle (compartment) dedikeret til den pågældende investors andel af selskabets investeringer, eller tegne aktier i celler, hvori også andre aktionærer tegner aktier.

Opdelingen af investeringerne i celler betyder, at den regnskabsmæssige værdi af den enkelte aktionærs investering ikke nødvendigvis tilsvarer denne aktionærs andel af kapitalandele i selskabet. Aktier som repræsenterer 10% af samtlige udstedte aktier i Selskabet, kan eksempelvis være tilknyttet en celle med aktiver, der har en regnskabsmæssig værdi på mindre end 10%.

Spørger har videre oplyst, at et SICAF-SIF, som er hjemmehørende i Luxembourg er undtaget fra indkomst- og kapitalgevinstbeskatning samt kildeskat. I stedet beskattes selskabet i form af en "subscription tax/tax d'abonnement" som udgør 0.01% p.a. af nettoværdien af selskabets aktiver.

Det fremgår af rådets direktiv 2003/123/EF, (4), at "Artikel 2 i direktiv 90/435/EØF fastlægger, hvilke selskaber der er omfattet af dets anvendelsesområde. Bilaget til rådets direktiv 2003/123/EF og direktiv 90/435/EØF indeholder en liste over de selskaber, som direktivet finder anvendelse på. Af listen i begge bilag fremgår bl.a. de selskaber, der i luxembourgsk ret benævnes "société anonyme"...". Selskaber af den type, der påtænkes anvendt her, er således omfattet af moder-datterselskabsdirektivet.

Selskabet er endvidere ikke omfattet af den særlige luxembourgske lovgivning, herunder loven af 31. juli 1929 og storhertugens forordning af 17. december 1938, og dermed undtaget fra DBO'ens anvendelsesområde.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Danmark anerkender efter praksis, at selskaber listet i bilaget til rådets direktiv 2003/123/EF er selskabslignende selskaber omfattet af selskabsskatteloven og aktieavancebeskatningsloven. Af listen fremgår bl.a.: "de selskaber, der i luxembourgsk ret benævnes "société anonyme"..."

Det er spørgers opfattelse af spørgsmål 1 og 2 skal besvares med ja.

Selskabet opfylder ikke betingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, for at blive kvalificeret som et investeringsselskab. Aktionærerne har ingen ret til at blive indløst af Selskabet. Endvidere vil mere end 15 % af Selskabets regnskabsmæssige aktiver bestå af datterselskabsaktier.

Det er derfor spørgers opfattelse, at aktier i Selskabet skattemæssigt skal kvalificeres som en investering i almindelige aktier, omfattet af aktieavancebeskatningslovens kapitel 3. Spørgsmål 3 og 4 skal således besvares med et ja.

Til yderligere støtte for, at Selskabet ikke kan anses som et investeringsselskab i henhold til aktieavancebeskatningsloven § 19, stk. 1, henvises til bindende svar, SKM2007.250.SR og SKM2007.844.SR .

Det er endvidere spørgers opfattelse at Selskabet i det hele kan sidestilles med et dansk selskab, uanset at der investeres gennem separate celler. Spørgsmål 5 og 6 skal derfor tillige besvares med et ja.

Til støtte herfor henvises til bindende svar, SKM2007.250.SR .

Forudsætningen for at anerkende udenlandske juridiske personer som selvstændige skattesubjekter er, at disse kan sidestilles med danske selvstændige skattesubjekter.

Det følger af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, at ingen af deltagerne i det udenlandske selskab må hæfte personligt for selskabets forpligtelser, og at selskabet skal fordele overskuddet i forhold til den af deltagerne indskudte kapital i selskabet.

Spørger baserer sin opfattelse på, at et SIKAF-SIF er et selvstændig selskab med selvstændig retsevne og pligt til at aflægge regnskab, hvor selskabsdeltagernes hæftelse er begrænset til deres indskud, og udbyttet betales til aktionærerne pro rata i forhold til deres investering i Selskabet og til ejerandelen i cellen.

Endeligt træffes alle investeringsbeslutninger i selskabet af ledelsen, og aktionærerne kan alene indstille til ledelsen, at denne træffer beslutning om en given investering.

Spørger har i anledning af Skatteministeriets indstilling endelig videre gjort gældende, at for så vidt angår spørgsmål 1, har Skatteministeriet i indstillingen anført:

Forholdet er imidlertid det, at der ved compartments er tale om en underopdeling af selskabskapitalen og at et SICAF SIF SA udelukkende har kapital i de enkelte compartments. Det er således ikke muligt at indbetale kapital, der ikke er tildelt et compartment. Inddelingen i compartments er således blot en strukturering af selskabskapitalen, der gør, at de enkelte aktier har forskellige rettigheder og forpligtigelser. Men der er tale om selskabskapital, samtlige aktier vil være udstedt af selskabet, og samtlige aktier vil være tilknyttet et compartment.

Der er således tale om en enhed og ikke nogle sub-funds der blot forvaltes af SICAF SIF. Dette bestyrkes yderligere af, at hele kapitalen i samtlige compartments hæfter fælles for selskabsomkostninger såsom revision, advokat, CSSF gebyr etc.

Spørger ønsker stillingtagen til, hvorledes selskabet skattemæssigt kvalificeres på baggrund af denne præcisering, herunder hvorledes det forholder sig til investeringerne i de enkelte compartments.

For så vidt angår spørgsmål 5 har Skatteministeriet anført, at "det er i nærværende sag ikke oplyst, hvorvidt A S.A. vil have fradrag for udbytteudlodninger, hvorfor Skatteministeriet af den grund ikke kan tage nærmere stilling."

Det kan i denne forbindelse oplyses, at et SICAF SIF ikke vil have fradrag for udbytteudlodninger.

Kildelandet vedrørende udbytter fra A S.A. vil være Luxembourg. Det kan oplyses, at udbytter fra et SIKAF-SIF vil være fritaget fra kildebeskatning uanset at selskabet ikke er omfattet af moder-datterselskabsdirektivet. Det skal for en ordens skyld bemærkes, at Spørgsmål 5 omhandler, spørgsmålet om, hvorvidt udbytter modtaget af et dansk selskab fra datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier udstedt af A S.A., er fritaget for selskabsbeskatning jf. SSL § 13, stk. 1, nr. 2.

Endelig har Skatteministeriet bemærket, "at der herved kun er taget stilling til, hvordan udbytte skal behandles, hvis det danske selskab er aktionær direkte i A S.A., men ikke hvordan udbytte skal behandle, hvis det danske selskab har investeret i en "celle" (compartment)."

Spørger har i denne forbindelse henvist til sine bemærkninger til Spørgsmål 1, og understreget, at der er tale om en og samme aktiekapital, men at denne er opdelt i aktieklasser, og at hver aktieklasse er tilknyttet en "celle".

Skatteministeriet anmodes derfor om at tage stilling til, hvorledes udbytte skal behandles, i betragtning af at det danske selskab vil have investeret i en "celle".

Skatteministeriets indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Skal selskabet kvalificeres som et selskab efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2?

Det er som udgangspunkt en forudsætning for at anerkende udenlandske juridiske personer som selvstændige skattesubjekter, at disse kan sidestilles med danske selvstændige skattesubjekter. Hvorvidt en enhed kan betragtes som skattemæssigt transparent skal afgøres efter dansk ret.

Idet spørger gerne vil vide, hvordan A S.A. i Luxembourg, stiftet som et såkaldt SICAF SIF, dvs. "Specialised Investment Fund (SIF), betragtes i dansk ret, skal det vurderes, om enheden kan betragtes som et selskab efter selskabsskattelovens § 1.

Selskabsskatteloven § 1 lyder:

"Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger m.v., der er hjemmehørende her i landet:

(...)

2) andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, (...)".

Det følger af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, at der er tale om et selskab, jf. bestemmelsens ordlyd, og ved vurderingen heraf skal i overensstemmelse med praksis belyses andre forhold omkring det udenlandske selskab, end dem der er anført i lovteksten.

Det følger af Den juridiske vejledning 2011-2, afsnit C.D.1.1.3 :

"Om der foreligger et selskab, som er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2, må afgøres ud fra en samlet konkret vurdering. Af væsentlig betydning for denne vurdering er selskabets vedtægter og hensigten med dets virksomhed, men herudover kan nedennævnte forhold være af betydning for vurderingen. Det bemærkes, at et enkelt af disse ikke kan være ubetinget afgørende.

Ved vurderingen kan følgende tale for, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2:

Følgende kan tale imod, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2, jf. Den juridiske vejledning, 2011-2, afsnit C.D.1.1.3 :

Skatteministeriet bemærker, at Specialised investment fund, SIF, er et investeringsinstitut, der har sit udspring i luxembourgsk lovgivning, hvorefter det efter luxembourgsk ret er muligt at etablere en fleksibel investeringsenhed, undergivet det Luxembourgske Finanstilsyn, Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF).

Et SIF kan blive etableret i form af "a contractual fund (Fonds Commun de Plavement)" (FCP) eller som et investeringsselskab i form af SICAF, Société d´investissement à capital fixe, der efter luxembourgsk ret er et investeringsselskab med en fast kapital, eller som et SICAV, Société d´investissement à capital variable, der er et investeringsselskab med en variabel kapital.

Derudover kan et SIF have andre selskabformer, herunder som "Public limited company (S.A), Private limited company (S.à.r.l.) m.v.

Skatteministeriet bemærker herefter, at det om nærværende enhed, A S.A. i Luxembourg, stiftet som et såkaldt SICAF SIF, er oplyst, at selskabet påtænkes stiftet som et "société anonyme", med fast kapital, og hvor selskabets kapitalgrundlag tilvejebringes ved udstedelse af aktier, og hvortil der vil være knyttet stemmeret samt ret til udbytte. Det fremgår af det oplyste, at investorerne alene hæfter med deres indskud. Selskabet afholder årlige generalforsamlinger, og der udpeges en ledelse. Der er bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden, og som efter dansk ret kan fordeling til aktionærerne i tilfælde af likvidation eller opløsning kun ske, når selskabets forpligtelser er betalt, og fordelingen vil ske i forhold til de rettigheder, der er tilknyttet de respektive aktieklasser. Der laves årsrapport for selskabet.

Skatteministeriet finder efter en samlet konkret vurdering, at enheden, A S.A. i Luxembourg, stiftet som et såkaldt SICAF SIF, dvs. "Specialised Investment Fund, kan kvalificeres som svarende til et dansk aktie- eller anpartsselskab, og således er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

Skatteministeriet indstiller herefter, at spørgsmål 1 besvares med et "Ja".

Det bemærkes, at Skatteministeriet herved alene har taget stilling til den skattemæssige kvalifikation af A S.A., men ikke den skattemæssige kvalifikation af de såkaldte Sub-fonde (compartments). Kun hvis aktionærerne investerer direkte i A S.A., anses de for at eje aktier i A S.A., investerer de derimod direkte i en såkaldt SUB-fund (compartments), afhænger beskatning af dem af, hvordan den Sub-fund, de har investeret i, skal kvalificeres. Der foreligger ikke tilstrækkelige oplysninger til, at Skatteministeriet kan vurdere om der er tale om andelsklasser.

Spørgsmål 2

Er Selskabet i stand til at modtage udbytter fra danske selskaber uden indeholdelse af dansk udbytteskat?

Af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, fremgår det, at udbytter, der udloddes til udenlandske selskaber, som udgangspunkt er begrænset skattepligtige her til landet. I henhold til kildeskattelovens § 65, stk. 1 og 5, skal der indeholdes 27 % udbytteskat.

Der indeholdes imidlertid ikke udbytteskat i udbytte, som et selskab, der er hjemmehørende i udlandet, modtager fra et selskab, der er hjemmehørende her i landet, når det pågældende udbytte ikke er omfattet af skattepligten, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, jf. kildeskattelovens § 65, stk. 5.

Af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. punktum fremgår følgende undtagelse fra skattepligten:

"Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende."

Det skal derfor undersøges, om kildebeskatningen ved en udlodning til Selskabet, A S.A. i Luxembourg, stiftet som et såkaldt SICAF SIF, skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor selskabet er hjemmehørende.

Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat. Dvs. hvis investor er hjemmehørende i Luxembourg har Luxembourg beskatningsretten, jf. overenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, artikel 10, bekendtgørelse nr. 95 af 23/09/1982 og bekendtgørelse nr. 44 af 9/06/2010.

Sådant udbytte kan imidlertid også beskattes i den kontraherende stat, hvori det selskab, der betaler udbyttet er hjemmehørende, d.v.s. Danmark, og i henhold til lovgivningen i denne stat, men den skat, der pålægges, må såfremt modtageren er udbyttets retsmæssige ejer, ikke overstige:

a) 5 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, hvis den retmæssige ejer er et selskab, der direkte ejer mindst 25 pct. af kapitalen i det selskab, som udbetaler udbyttet

b) 15 pct. af bruttobeløbet af udbyttet i alle andre tilfælde.

Det fremgår af dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 2, at de af overenskomsten omfattede skatter er indkomst- og formueskatter, der pålignes hele indkomsten, hele formuen eller dele af indkomsten eller formuen, herunder skatter, af fortjeneste ved afhændelse af rørlig formue eller fast ejendom, skatter, som pålignes den samlede lønsum, der udbetales af foretagender, såvel som skatter af formueforøgelse.

De gældende skatter, på hvilke overenskomsten skal finde anvendelse, er især for Luxembourgs vedkommende: "sammenslutningers indkomstskat (l´impot sur le revenu des collectivités)", "formueskatten (l´impot sur la fortune), "den kommunale erhvervsskat af fortjeneste og driftskapital (l´impot commercial communal d´apres les benefice et capital d´exploitation)".

Af det oplyste fremgår, at A S.A. ikke er omfattet af luxembourgsk indkomstskat, men at enheden i stedet årligt beskattes med en "taxe d´abonnement" på 0,01 % af nettoværdien af selskabets aktiver.

Skatteministeriet bemærker imidlertid, at de kompetente skattemyndigheder i Danmark og Luxembourg i 2006 var enige om, at "investment funds", hjemmehørende i Luxembourg var omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten indgået mellem de to lande. Det er herved dog en forudsætning, at investeringsenheden anses for et selvstændigt retssubjekt.

Selskabet, A S.A. i Luxembourg, vil derfor kunne anvende dobbeltbeskatningsoverenskomsten, og kildebeskatning af udbytter vil derfor af den grund kunne frafaldes.

Skatteministeriet bemærker videre, at det i sagen ikke nærmere er oplyst, hvilke konkrete investeringer A S.A. påtænkes at foretage i danske selskaber, herunder med hvilke ejerandele m.v., og om dobbeltbeskatningsoverenskomstens øvrige krav om ejerandele m.v. i forbindelse med lempelse for skatter i øvrigt kan anses for opfyldte.

Skatteministeriet skal videre bemærke, at det er Skatteministeriets opfattelse, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten imidlertid ikke afskærer Danmark fra at indeholde kildeskat af udbyttebeløbet, såfremt det udenlandske selskab ikke kan anses for retmæssig ejer ("beneficial owner") af udbyttebeløbet.

Udtrykket "retmæssig ejer" har været benyttet i OECD´s Modelkonvention og kommentarerne hertil siden revisionen af modelkonventionen i 1977.

Modelkonventionens kommentarer om retmæssig ejer er løbende blevet præciseret, og der er efter Skatteministeriets opfattelse ikke grundlag for at hævde, at der herved er sket materielle ændringer i relation til, hvad der forstås ved udtrykket.

I kommentarerne til Modelkonventionen er spørgsmålet om forståelsen af udtrykket retmæssig ejer navnlig behandlet i punkt 12, 12.1 og 12.2 til artikel 10.

Der er efter Skatteministeriets opfattelse gode argumenter for at forstå disse kommentarer således, at det er udbyttemodtagerens (reelle) manglende dispositionsret, der er et væsentligt omdrejningspunkt for fastlæggelsen af, om udbyttemodtageren skal anses for retmæssig ejer, således at kildeskat skal frafaldes/nedsættes.

Det er i kommentarerne til Modelkonventionen understreget, at begrebet "retmæssig ejer" i overenskomsterne ikke anvendes i en snæver teknisk betydning, men skal ses i sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse.

Efter Skatteministeriets opfattelse er det således en grundlæggende forudsætning for pålæggelse af kildeskat på udbytter, der udloddes til et moderselskab i et DBO-land, og som har begrænsede eller endog ikke-eksisterende (reelle) beføjelser til at disponere over udbyttebeløbet, at det konkret kan påvises eller sandsynliggøres, at transaktionen har skatteundgåelse eller -unddragelse (eller "misbrug") som formål eller konsekvens.

Af kommentarerne fremgår, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten ikke i sig selv afskærer/begrænser kildestatsbeskatning af udbytte, medmindre den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Afgørende for fastlæggelsen af beneficial owner er efter kommentarerne, om den formelle udbyttemodtager blot "fungerer som "gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst".

Det er Skatteministeriets opfattelse, at kommentarerne til modelkonventionen må forstås således, at det ikke i sig selv er afgørende, om udbyttebeløbene umiddelbart videreføres til de bagvedliggende ejere, idet det afgørende er den formelle beløbsmodtagers manglende beføjelse til selv at råde over de udbetalte beløb, idet de bagvedliggende ejere fuldstændigt afgør, hvordan der skal forholdes med indkomne beløb. Denne fortolkning bekræftes efter Skatteministeriets opfattelse også af den i kommentarerne omtalte rapport fra Committee of Fiscal Affairs.

Efter Skatteministeriets opfattelse afskærer en dobbeltbeskatningsoverenskomst ikke kildestatsbeskatning, når de bagvedliggende ejere - som ikke selv er hjemmehørende i et land, hvormed der er indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst - på forhånd eller "automatisk" har disponeret over beløbene, eller det i øvrigt må lægges til grund, at holdingselskabet ikke har nogen praktisk mulighed for at disponere på anden måde end fastlagt af ejerne, og når det fremgår, at holdingselskabet i relation til de konkrete transaktioner anvendes for at muliggøre skatteunddragelse - her for at undgå kildeskat på udbytter.

Skatteministeriet henviser i øvrigt til Skatterådets afgørelser SKM2011.441.SR og SKM2011.738.SR .

Ovenfor er gennemgået de væsentligste faktuelle forhold, der typisk vil skulle undersøges, og den tilhørende juridiske argumentation for, hvordan det i hvert enkelt tilfælde vil skulle bedømmes, om det udbyttemodtagende selskab kan anses for beneficial owner - og dermed om der er pligt til for det danske udbytteudloddende selskab at indeholde kildeskat ved udlodning af udbytte.

Beneficial ownership er således en transaktionsbestemt vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særlig med henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over udlodningen.

Dette medfører, at det tillige skal undersøges, om A S.A. er retmæssig ejer af udbytteudlodningen.

Skatteministeriet bemærker, at der i den konkrete anmodning ikke foreligger tilstrækkelige oplysninger om den for selskabet, A S.A. i Luxembourg, bagvedliggende ejerstruktur, og om udbytterne eventuelt blot viderekanaliseres til bagvedliggende ejere m.v., herunder om der beløbsmæssigt vil være identitet med det beløb, der i første led er strømmet videre, og om det har samme karakter som det fra Danmark udbetalte beløb, dvs. at beløbet ikke må have ændret karakter, således at det i domicillandet ikke undergives en beskatning efter samme regelsæt, som det ville være blevet, hvis beløbet var udbetalt direkte fra Danmark til den pågældende retmæssige ejer, om beløbet vil blive modtaget og beskattet i samme indkomstperiode, og på samme måde, som hvis det var blevet udbetalt direkte fra Danmark til den bagvedliggende retmæssige ejer m.v.

Skatteministeriet finder derfor ikke, at kunne tage stilling til spørgsmålet om, hvorvidt Selskabet, A S.A. i Luxembourg, er i stand til at modtage udbytter fra danske selskaber uden indeholdelse af dansk udbytteskat, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Med disse yderligere bemærkninger indstilles det at besvarelsen er "Ja, se dog indstilling og begrundelse".

Skatteministeriet bemærker, at der herved alene er taget stilling til, hvordan udbytte skal behandles, hvis det er Selskabet, A S.A. i Luxembourg, som ejer aktierne m.v.

Spørgsmål 3 og 4

Kan det bekræftes, at Selskabet ikke skal kvalificeres som et investeringsselskab i overensstemmelse med aktieavancebeskatningslovens § 19, og avance på aktier i cellerne i Selskabet derfor skal behandles som aktieavance efter aktieavancebeskatningslovens kapitel 3?

Kan det bekræftes, at Selskabet ikke skal kvalificeres som et investeringsselskab, selv hvor antallet af aktionærer er 8 eller mere?

Skatteministeriet bemærker, at i henhold til besvarelsen af spørgsmål 1 finder Skatteministeriet, at enheden kan kvalificeres som et til et dansk aktie- eller anpartsselskab svarende selskab.

Spørgsmålet er om enheden tillige skal anses for at være et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, som omfatter gevinst og tab på aktier og investeringsforeningsbeviser m.v. udstedt af et investeringsselskab.

De nuværende regler om investeringsselskaber i aktieavancebeskatningslovens § 19 er som følger:

Gevinst og tab på aktier og investeringsforeningsbeviser m.v. udstedt af et investeringsselskab medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Stk. 2. Ved et investeringsselskab forstås:

1) Et investeringsinstitut i henhold til Rådets direktiv 85/611/EØF, jf. bilag 1.

2) Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist. Uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, anses selskabet for et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Koncernforbundne og nærtstående deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 2, regnes i denne sammenhæng for én deltager.

Stk. 3. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2, nr. 2, 1. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis formue gennem datterselskaber hovedsagelig investeres i andre værdier end værdipapirer m.v. Ved et datterselskab forstås et selskab, hvori moderselskabet har bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2, nr. 2, 4. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i andet end værdipapirer m.v. Til værdipapirer m.v. medregnes ikke aktier i et andet selskab, hvori førstnævnte selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen, medmindre det andet selskab selv er et investeringsselskab, jf. stk. 2. Hvis et selskab har bestemmende indflydelse på et selskab, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, ses der ved opgørelsen efter 3. pkt. bort fra disse aktier, og i stedet medregnes den andel af det andet selskabs aktiver, som svarer til førstnævnte selskabs direkte eller indirekte ejerforhold i det andet selskab.

Stk. 4. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2 omfatter ikke en udloddende investeringsforening, jf. ligningslovens § 16 C. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2 omfatter heller ikke en kontoførende forening, der opfylder betingelserne i § 2, 2.-4. pkt., i lov om beskatning af medlemmer af kontoførende foreninger.

Stk. 5. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2, nr. 2, 4. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., som udelukkende ejer aktier, tegningsretter og aktieretter i et andet selskab, hvis alle aktionærerne i det førstnævnte selskab ved erhvervelsen af aktierne var ansat i det andet selskab eller i andre selskaber, der er koncernforbundet med det andet selskab, jf. selskabsskattelovens § 31 C, medmindre det andet eller et af de andre selskaber selv er et investeringsselskab, jf. stk. 2. Uanset 1. pkt. kan selskabet også eje kontanter, herunder anbringelse på en anfordringskonto, inden for en ramme på 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver opgjort gennemsnitligt i løbet af regnskabsåret.

Det er en forudsætning for at investering i en enhed kan blive omfattet af reglerne i aktieavancebeskatningsloven, at enheden er et selvstændigt retssubjekt. Det gælder også for ABL § 19, stk. 2, litra 1). Er enheden en transparent enhed, kan reglerne i ABL § 19 og SEL § 3, stk. 1, nr. 19 ikke finde anvendelse, hvilket bevirker, at investorerne vil blive beskattet efter de regler, som gælder for transparente enheder.

Endvidere bemærkes det, at det herefter er en forudsætning for at være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 1, at selskabet/enheden er omfattet af Rådets direktiv 85/611/EØF. For at være omfattet af Rådets direktiv 85/611/EØF skal der være tale om et selskab/enhed, der er klassificeret som en UCITS. UCITS er en benævnelse for værdipapirfonde omfattet af EU's værdipapirfondsdirektiv (Rådets direktiv 85/611/EØF).

Skatteministeriet bemærker, at vurderingen af, hvorvidt der er tale om et investeringsinstitut i henhold til Rådets direktiv 85/611/EØF henhører under myndighederne i Luxembourg.

Det er ikke oplyst, hvorvidt de luxembourgske myndigheder finder, at den pågældende påtænkte enhed kan kvalificeres som et investeringsinstitut i henhold til Rådets direktiv 85/611/EØF, hvorfor besvarelsen herefter vil bero på vurderingen efter ABL § 19, stk. 2, nr. 2.

Skatteministeriet bemærker herefter, at der er tale om investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, når der er tale om et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi.

Det må herefter vurderes, hvorvidt selskabet på forlangende af ihændehaverne har en tilbagekøbsforpligtigelse som nævnt i § 19, stk. 2, 2. pkt. Det er i nærværende sag oplyst, at A S.A.´s aktionærer/investorer ikke er tillagt nogen ret til at kræve aktierne indløst af selskabet.

Skatteministeriet bemærker imidlertid, at § 19 indebærer, at et selskab tillige kan anses for at være et investeringsselskab, såfremt selskabets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer med hvilket der menes, at selskabet har mindst 8 deltagere, og driver virksomhed med investering i værdipapirer, der gennemsnitlig i løbet af indkomståret udgør mindst 85 pct. af de regnskabsmæssige aktiver. Koncernforbundne og nærtstående deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 2, regnes i denne sammenhæng for én deltager.

Efter stk. 3, omfatter et investeringsselskab som nævnt i stk. 2, nr. 2, 1. pkt., dog ikke et selskab m.v., hvis formue gennem datterselskaber hovedsagelig investeres i andre værdier end værdipapirer m.v. Ved et datterselskab forstås et selskab, hvori moderselskabet har bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 2, nr. 2, 4. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i andet end værdipapirer m.v. Til værdipapirer m.v. medregnes ikke aktier i et andet selskab, hvori førstnævnte selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen, medmindre det andet selskab selv er et investeringsselskab, jf. stk. 2.

Det er således ikke noget krav, at der skal gælde en tilbagekøbsforpligtigelse, for at et selskab kan klassificeres som et investeringsselskab.

Ud fra det anførte under spørgsmål 1 er det Skatteministeriets opfattelse, at enheden skal sidestilles med et selskab omfattet af selskabsskattelovens § 1.

Endvidere fremgår det, at A S.A. stiftes med det formål at investere i ikke-noterede aktier i små og mellemstore selskaber. Der forventes, at ejerandelen i hvert af disse selskaber bliver mindst 10 % af selskabskapitalen. Selskabet forventes endvidere at investere i andre aktiver så som fast ejendom og pantebreve.

Det forventes, at mere end 15 % af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i andet end "værdipapirer m.v."

Skatteministeriet skal bemærke, at under forudsætning af, at denne oplysning - at mere end 15 % af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i andet end værdipapirer m.v. - vil foreligge, vil skabets regnskabsmæssige aktiver således ikke opfylde betingelsen om, at "selskabet driver virksomhed med investering i værdipapirer, der gennemsnitlig i løbet af indkomståret udgør mindst 85 pct. af de regnskabsmæssige aktiver," jf. betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, 3. pkt.

Det bemærkes, at værdipapirer er aktier, investeringsbeviser, obligationer, pantebreve, andre pengefordringer, rettigheder over disse, finansielle kontrakter m.v.

Som følge heraf vil betingelsen i ABL § 19, stk. 2, nr. 2, ikke være opfyldt.

Herefter skal gevinst og tab på investeringer i Selskabet A S.A i Luxembourg, beskattes efter aktieavancebeskatningslovens kapitel 3 om almindelige aktier.

Med forbehold af, at myndighederne i Luxembourg ikke finder, at enheden er et investeringsinstitut i henhold til Rådets direktiv 85/611/EØF, er det herefter Skatteministeriets opfattelse, at gevinst og tab på aktier skal beskattes efter aktieavancebeskatningslovens kapital 3 om almindelige aktier.

Det gælder uanset om antallet af deltagere er over 8.

Skatteministeriet indstiller herefter, at spørgsmål 3 svares med "Ja", og spørgsmål 4 tillige med "Ja".

Skatteministeriet bemærker, at der herved kun er taget stilling til, hvordan A S.A. skal kvalificeres. Er det nogle "celler" (compartments), som ejer de penge, der investeres for, afhænger vurderingen af beskatningen af enheden og dermed investorerne af, hvordan "cellen" (compartment) skal kvalificeres. At et selskab træffer beslutningerne om, hvordan andre enheder skal investere deres penge, bevirker ikke, at disse enheder automatisk beskattes på samme måde som selskabet.

Spørgsmål 5

Er udbytter udloddet af Selskabet til et i Danmark hjemmehørende selskab, som ejer mindst 10 % af aktiekapitalen i Selskabet, fritaget for skattepligt, jf. selskabsskatteloven § 13, stk. 1, nr. 2?

Efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, medregnes til den skattepligtige indkomst ikke:

Udbytte, som de i § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 i, 3 a-5 b, nævnte selskaber og foreninger m.v. modtager af aktier eller andele i selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 i, 3 a-5 b, eller selskaber hjemmehørende i udlandet. Dette gælder dog kun udbytter af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B .

Bestemmelsen i 1. pkt. omfatter ikke udbytter, hvor det udbyttegivende selskab har fradrag for udbytteudlodningen, medmindre beskatningen i udlandet frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater.

Bestemmelsen i 1. pkt. omfatter heller ikke udbytte, i det omfang et datterselskab på et lavere ejerniveau har haft fradrag for udbytteudlodningen, uden at fradraget er modsvaret af beskatning af udbytteudlodningen til et mellemliggende niveau, og kildebeskatningen af udbytteudlodningerne i ingen af de mellemliggende niveauer har skullet frafaldes eller nedsættes efter direktiv 90/435/EØF.

Bestemmelsen i 1. pkt. omfatter ikke udbytte vedrørende aktier som nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 19.

Skatteministeriet finder herefter, at udbytte udloddet fra selskabet, A S.A. dermed kan være skattefrit for et dansk selskab, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, under forudsætning af, at det danske selskabs investering i A S.A. kan anses for at være investering i datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, som defineret i aktieavancebeskatningslovens § 4 A og § 4 B.

Efter aktieavancebeskatningslovens § 4 A, er datterselskabsaktier defineret som, aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, og hvorefter det er en betingelse, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h og 3 a-5 b, eller at beskatningen af udbytter fra datterselskabet frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende.

Skatteministeriet bemærker, at det af EU´s moder-datterselskabsdirektiv, direktiv 90/435/EØF, artikel 2 er det fastsat, at ved udtrykket "selskab i en medlemsstat" forstås i dette direktiv ethvert selskab, der er organiseret i en af de former, der er anført i bilaget til dette direktiv, som ifølge skattelovgivningen i en medlemsstat anses for at være skattemæssigt hjemmehørende i denne stat, og som i henhold til en overenskomst om dobbeltbeskatning med et tredjeland ikke anses for at være hjemmehørende uden for Fællesskabet, og som desuden uden valgmulighed og uden fritagelse er omfattet af en af skatten, "impôt sur le revenu des collectivités i Luxembourg", eller enhver anden form for skat, der træder i stedet for denne form for skat.

Af bilag til direktivet fremgår, at de selskaber, der er omfattet af direktivet er selskaber, der i luxembourgsk ret benævnes "société anonyme", "société en commandite par actions", "société à responsabilité limitée".

Skatteministeriet bemærker, at A S.A. således som udgangspunkt er et selskab omfattet af direktivet.

Det er imidlertid Skatteministeriets opfattelse, at et investeringsselskab, som er fritaget for almindelig indkomstbeskatning, og som beskattes med "taxe d´abonnement" på 0,01 % ikke er omfattet af direktivet. Det er kun selskaber, der er omfattet af skatten,"impôt sur le revenu des collectivités i Luxembourg", som er omfattet af direktivet, da det fremgår af direktivet, at det er forudsat, at selskabets skattepligtige indkomst desuden uden valgmulighed og uden fritagelse er omfattet af skatten,"impôt sur le revenu des collectivités i Luxembourg".

Ud fra det anførte under besvarelsen af spørgsmål 2 fremgår det, at de kompetente skattemyndigheder i Danmark og Luxembourg i 2006 var enige om, at "investment funds", hjemmehørende i Luxembourg var omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten indgået mellem de to lande.

Selskabet, A S.A. i Luxembourg, vil derfor kunne anvende dobbeltbeskatningsoverenskomsten, og kildebeskatning af udbytter vil derfor af den grund kunne frafaldes.

Et dansk selskab, der modtager udbytte fra selskabet, A S.A. i Luxembourg, vil derfor kunne anvende dobbeltbeskatningsoverenskomsten på udbytteudlodningen, og kildebeskatning af udbytter vil derfor af den grund skulle frafaldes.

Skatteministeriet indstiller herefter, at spørgsmålet besvares med "Ja".

Skatteministeriet bemærker, at der herved kun er taget stilling til, hvordan udbytte skal behandles, hvis det danske selskab er aktionær direkte i A S.A., men ikke hvordan udbytte skal behandle, hvis det danske selskab har investeret i en "celle" (compartment).

Spørgsmål 6

Kan det bekræftes, at en aktionærs ejerandel af Selskabets aktier vil blive opgjort i forhold til det samlede antal udstedte aktier i selskabet og uden hensyntagen til den regnskabsmæssige værdi af aktiverne i de underliggende celler?

Ifølge aktieavancebeskatningslovens § 24, opgøres gevinst og tab ved afståelse af aktier efter gennemsnitsmetoden, jf. § 26.

I aktieavancebeskatningslovens § 26, stk. 2, er det fastsat, at ved anskaffelsessummen forstås den samlede anskaffelsessum for den beholdning af aktier, som den skattepligtige har i det pågældende selskab, uanset om de har forskellige rettigheder.

I § 26, stk. 6, er det videre fastsat, at afstår en skattepligtig en del af sine aktier i et selskab m.v. fordeles anskaffelsessummen for hele aktiebeholdningen i det pågældende selskab m.v. forholdsmæssigt imellem de afståede aktier og de aktier, som den skattepligtige beholder. Dette gælder også i tilfælde, hvor afståelsen ikke udløser beskatning. Hvis aktierne har en pålydende værdi, foretages fordelingen på grundlag af denne værdi. Den del af den samlede anskaffelsessum, der ved fordelingen henføres til de afståede aktier, lægges til grund ved opgørelsen af gevinst eller tab ved afståelsen. Resten af den samlede anskaffelsessum betragtes som anskaffelsessum for de i behold værende aktier, og skal ved senere afståelser af en del af aktierne fordeles efter foranstående regler.

I Den juridiske vejledning afsnit C.B.2.1.7.3 . står bl.a. følgende:

"Ved beregningen af den gennemsnitlige anskaffelsessum medregnes alle skatteyderens aktier mv. i det pågældende selskab, dog med de ovenfor nævnte undtagelser. Det gælder, uanset om aktierne har forskellige rettigheder, og om nogle af aktierne er optaget til handel på et reguleret marked mens andre aktier ikke er optaget til handel på et reguleret marked. Alle aktier medregnes uanset ejertid."

Skal gennemsnitsmetoden anvendes ved opgørelse af selskabsdeltagerens eventuelle gevinst eller tab, skal selskabsdeltagerens anskaffelsessum fordeles forholdsmæssigt efter den pålydende værdi af de aktier, som selskabsdeltageren besidder, også selv om aktier har forskellige rettigheder.

En aktionærs ejerandel af selskabets aktier vil således blive opgjort i forhold til det samlede antal udstedte aktier i selskabet og uden hensyntagen til den regnskabsmæssige værdi af aktiverne i de underliggende celler.

Det bemærkes, at gennemsnitsmetoden kun finder anvendelse for direkte ejerandele i Selskabet.

Skatteministeriet indstiller derfor, at besvarelsen er "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skatteministeriets indstilling og begrundelse.