Dokumentets metadata

Aktieombytning, vederlag i både aktier og kontanter

Spørger, H1, der var et dansk selskab, ejede 5% af aktierne i H2. Anpartshaveren i Spørger var ansat i H2. H3 ejede de resterende aktier i H2. H4 ejede mere end 50% af aktierne i H3, og de resterende aktier var ejet af en række mindretalsaktionærer. En ekstern køber, G1, ønskede at erhverve 45% af aktierne i H3 via to danske selskaber, BidCo og TopCo, således at de nuværende aktionærer i H3 kom til at eje 55% af aktierne i TopCo. Det var en betingelse for køber, at H3 ejede alle aktierne i H2. Spørger ombyttede sine aktier i H2 til aktier i H3 og modtog i den forbindelse vederlag i både aktier og kontanter. Spørger ombyttede herefter sine aktier i H3 til aktier i BidCo og ombyttede dernæst disse til aktier i TopCo. Ved disse to ombytninger modtog Spørger alene vederlag i aktier. Spørger anvendte en del af kontantvederlaget fra den første aktieombytning til at erhverve en fordring mod BidCo fra H4. Skatterådet bekræftede, at Spørgers ombytning af aktierne i H2 til H3, hverken var omfattet af selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1 eller stk. 2, da der ikke var koncernforbindelse mellem Spørger og H2, og da H3 ikke var et tomt selskab. Skatterådet bekræftede endvidere, at rækken af transaktioner, der ultimativt medførte, at Spørger blev aktionær i TopCo ikke var omfattet af ligningslovens § 3. Arrangementet indebar en reel afståelse af aktier i H3, hvorfor et af de væsentligste formål med arrangementet ikke kunne siges at være at opnå en skattefordel som virkede mod formålet og hensigten med skatteretten, uanset transaktionen var tilrettelagt på den for Spørger skattemæssigt mest hensigtsmæssige måde.

Spørgsmål

1. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at det af H1 modtagne kontantvederlag på x mio. kr. i anledning af apportindskuddet af aktierne i H2 til H3 kan oppebæres skattefrit som en salgssum for aktierne, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4C, jf. selskabsskattelovens§ 2D?
2. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at de beskrevne transaktioner i step 1 - 4, der ultimativt medfører, at H1 bliver aktionær i TopCo med en ejerandel på 3,51%, ikke kan tilsidesættes i medfør af ligningslovens § 3?

Svar

1. Ja
2. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

A ejer 100% af anparterne i H1. A har været ansat i H2 siden 20xx. Som led i sin ansættelse er A blevet optaget som ejer i H1. I dag ejer A via H1 5% af aktiekapitalen i H2.

H3 er koncernmoderselskab for 4 driftsselskaber. H3 har en ejerandel på 100% af driftsselskaberne - lige med undtagelse af H2, hvor H1 som beskrevet har en ejerandel på 5%.

H3 blev stiftet i 2016. H3 har fra stiftelsen og frem til 2019 ejet 100% af H2. I 2019 erhvervede A (personligt) B-aktier i H2, svarende til en ejerandel på 5%.

Selskabskapitalen i H2 er fordelt på A- og B-kapitalandele. Der er tillagt A-aktierne en forlods udbytteret der opskrives med en årlig rente.

I 2019 stiftede A selskabet H5. I 2019 overdrog A aktieposten i H2 til H5.

A (personligt) har tidligere ejet 50% af H6. Ved en ophørsspaltning af H6 i 2020 blev A vederlagt med 100% af aktiekapitalen i H1. I 2020 blev H5 fusioneret med H1 - med sidstnævnte (altså H1) som det modtagende selskab.

I efteråret 2020 har der været ført forhandlinger mellem H2-koncernen og G1 om sidstnævntes investering i H2-koncernen. G1 er en nordisk kapitalfond. G1 investerer i mellemstore virksomheder og arbejder som aktiv investor på at udvikle værdien og styrke konkurrenceevnen i de virksomheder, der investeres i. Investorkredsen i G1 består ultimativt af nordiske såvel som internationale investorer.

Forhandlingerne har udmøntet sig i indgåelse af en aftale i 2020. Efter aftalen skal G1 erhverve 45% af H2-koncernen. Der etableres en koncernstruktur, hvor G1 ultimativt vil komme til at eje 45% af TopCo TopCo vil komme til at eje 100% af BidCo, som vil komme til at eje 100% af H3. Både TopCo og BidCo er indregistreret som danske selskaber og derfor omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1.

Ved indgåelse af aftalen mellem H2-koncernen og G1er H3 således det egentlige "target-selskab". Som led i aftalen vil de eksisterende aktionærer i H2-koncernen geninvestere i den nye selskabsstruktur med en samlet ejerandel på 55% af TopCo. Da G1 skal opnå en ejerandel på 45%, vil der således ske en naturlig udvanding af de eksisterende aktionærer. G1 har som led i handlen betinget sig, at H3 skal eje 100% af aktiekapitalen i de 4 driftsselskaber.

Som følge af at det efter aftalen er et krav, at H3 skal eje 100% af aktierne i H2, vil der ske en tilpasning af ejerstrukturen omkring H1. Tilpasningen vil ske ved, at H1 ombytter sine eksisterende aktier i H2 (5%) med nye aktier i H3.

H1' aktiepost på 5% af H2 repræsenterer en værdi på x mio. kr. Det er som led i aftalen med G1 aftalt, at H1 skal geninvestere for x mio. kr. i den nye koncernstruktur - dvs. i TopCo. Som konsekvens heraf vil H1 blive vederlagt med et gældsbrev på x mio. kr.

H3 har fået stillet en ekstern kreditfacilitet på x mio. kr. til rådighed. Denne kreditfacilitet vil bl.a. blive benyttet til at indfri gælden til H1 på x mio. kr. Indfrielsen af gælden vil ske i forbindelse med closing.

H1 har i tidsmæssig tilknytning til closing indvilget i at købe en fordring på x mio. kr. af H4. Debitor er på fordringen er BidCo. Ved transaktionen opnår H1 således et tilgodehavende på BidCo på x mio. kr.

På closingtidspunktet (eller i umiddelbar tidsmæssig tilknytning hertil) vil H1eje nye aktier i H3, kontanter og gældsbrev med BidCo som debitor.

I forhold til H1 kan transaktionen beskrives i følgende tre step:

Step 1

H1 vil som step 1 foretage et apportindskud af aktieposten i H2 til H3. Apportindskuddet bliver vederlagt med for x mio. kr. nye aktier i H3 og et gældsbrev på x mio. kr.

Efter apportindskuddet er H3 ejet af:

• H1 - ejerandel ca. 2,407%
• H4 - ejerandel ca. 62,309% - selskabet er ultimativt ejet af H2-koncernens oprindelige stiftere samt en række ledende medarbejdere i H2-koncernen.
• Eksterne Investorer - samlet ejerandel på ca. 32, 730% - kredsen består af selskaber og enkelte fysiske personer - alle med en ejerandel på mindre end 10%.
• H2-medarbejdere - samlet ejerandel ca. 2,554%.

H1 vil alene blive vederlagt med aktier i H3 for x mio. kr. svarende til størrelsen på den endelige geninvestering i TopCo, jf. step 3 nedenfor. Det vil således ikke give mening for H1 at foretage en fuld geninvestering i H3 og således udelukkende blive vederlagt med aktier i H3 al den stund at det ligger fast, at H1 alene skal geninvestere for x mio. kr. i den endelige struktur.

Step 2

Efter step 1 har H1 som beskrevet opnået en ejerandel på ca. 2,407% af H3 - svarende til en samlet værdi på x mio. kr.

Forhandlingerne mellem G1 og H2-koncernen har udmøntet sig i en aftale, hvorefter de "Eksterne Investorer" som optakt til closing sælger 26, 986% aktier i H3 til H4. Efter salget har de "Eksterne Investorer" således en ejerandel på 5, 744% (32, 730% - 26, 986%) af H3. Købesummen for aktierne erlægges på et gældsbrev.

Tilsvarende sælger "Medarbejderne" samlet 1,39 % aktier i H3 til H4. Efter salget har "Medarbejderne" således en samlet ejerandel på 1, 163% (2,554% - 1,391%) af H3. Købesummen for aktierne erlægges på et gældsbrev.

Årsagen til de af H4 foretagne opkøb skal søges i den mulighed for "geninvestering" i den "nye koncernstruktur" som de eksisterende aktionærer i H2-koncernen har forpligtet sig til / er blevet indrømmet mulighed for. Det lægger således fast, at de "eksterne investorer" skal geninvestere ved indskud af 5, 744% H3-aktier i BidCo / TopCo-strukturen - mens "medarbejderene" skal geninvestere ved indskud af 2,554% H3-aktier i BidCo /TopCo-strukturen. Man kan således sige, at der via de af H4 foretagne opkøb sker en tilpasning af ejerstrukturen, som bevirker at de "eksterne investorer" og "medarbejderne" geninvesterer 100% af de resterende aktier i H3, jf. beskrivelsen nedenfor.

Efter de foretagne opkøb af aktier i H3 kan ejerandelen for H4 skitseres således:

Step 3

TopCo ejer 100% af BidCo.

I forbindelse med closing overdrages 100% af aktiekapitalen i H3 til BidCo som delvist apportindskud som følger:

• H1 indskyder 2,407% aktier i H3 og vederlægges med 3,512% aktier i BidCo
• "Medarbejderne" indskyder 1, 163% aktier i H3 og vederlægges med 1,698% aktier i BidCo
• De "Eksterne Investorer" indskyder 5, 744% aktier i H3 og vederlægges med 8,383% aktier i BidCo
• H4 indskyder 90,686% aktier i H3 og vederlægges med 41,407% aktier i BidCo. Herudover vederlægges H4 kontant med x kr. samt på gældsbrev med x kr.

Ved transaktionen skal vi særligt fremhæve, at det alene er H4, der vederlægges med både aktier og kontant / på gældsbrev. De øvrige aktionærgrupper (herunder H1) vederlægges således 100% med nye aktier i BidCo.

Ved apportindskuddet sker der en naturlig udvanding af TopCos ejerandele i BidCo. Udvandingen kan skitseres som følger:

Step 4

100% af anpartskapitalen i BidCo overdrages herefter til TopCo. Anpartshaverne vederlægges udelukkende med anparter i TopCo, hvorved den endelig koncernstruktur falder på plads.

For alle tre aktionærgrupper - henholdsvis H1, "medarbejderne" og de "eksterne investorer" - sker en tilpasning af ejerandelene inden ombytningen i BidCo / TopCo. Der sker således udelukkende vederlæggelse med aktier, når H1, "medarbejderne" og de "eksterne investorer ombytter deres aktier i H3 med aktier i BidCo / TopCo. Set i det lys ville det efter vores opfattelse være unaturligt, såfremt H1 - som den eneste af de deltagende minoritetsaktionærer - skulle vederlægges med både aktier og kontanter i forbindelse med ombytningen i BidCo /TopCo.

Den beskrevne transaktionsrække bevirker, at H1 som vederlag for aktieposten i H2 (på 5%) ultimativt bliver vederlagt med:

1. 3,512% aktier i TopCo - der repræsenterer en samlet værdi på x mio. kr. og
2. Et gældsbrev på x mio. kr.

Vederlæggelsen sker således delvist kontant og delvist i aktier.

Den beskrevne koncernstruktur, hvori ejerskabet til H3 sker via TopCo/BidCo, er etableret af finansieringsmæssige årsager. De eksterne kreditgivere (banker mv.) vil således yde lån til BidCo - mens G1's egenfinansiering vil blive placeret i TopCo. Det valgte finansieringsstruktur er årsagen til at H1 går fra af have en ejerandel på ca. 2,41% af H3 til at opnå en ejerandel af BidCo / TopCo på ca. 3,51%.

Efterfølgende tilpasning af ejerstrukturen omkring H1

På tidspunktet for closing er H4 ejet af en række selskaber, der ultimativt er ejet af H2-koncernens oprindelige stiftere og en række medarbejdere.

Det er intentionen, at H1 skal indgå i ejerstrukturen på samme måde som de øvrige ledende medarbejdere i H2-koncernen. Dette sker i følgende to steps:

1. H1 ombytter sine 3,512% aktier i TopCo mod aktier i H4 - samtidig indbetaler H1 kontant x mio.kr. til H4 (dvs. kapitalforhøjelse som delvist apportindskud og delvist kontant). Som vederlag for kapitalindskuddet vederlægges H1 med 7,819% aktier i H.
   Ved ombytningen vil der ske en naturlig udvanding af de eksisterende aktionærer i H4.
2. H1 ombytter herefter sine 7,819% aktier i H4 og et andet selskab i ejerkredsen ombytter 18% af sine aktier i H4 til et nyt fællesejet holdingselskab.

oooOooo

I materialeindkaldelse af 19. maj 2021 anfører Skattestyrelsen:

"I bedes fremsende ejeraftalen vedrørende ejerskabet til TopCo, som henvist til i anmodningen om bindende svar"

Vi kan oplyse, at H3 og A i august 2019 indgik en ejeraftale vedr. aktierne i H2. Af aftalens punkt 1.3 fremgår det, at ejeraftalen er gældende, uanset om aktierne i H2 ejes af A personligt eller af det af ham 100% ejede selskab H1. Formålet med ejeraftalen er overordnet set, (i) at fastsætte regler for H1' besiddelse og afståelse af aktierne i H2, og (ii) at fastsætte regler for parternes loyalitetsforpligtelser overfor H2 og indbyrdes i forhold til hinanden, jf. aftalens punkt 2.1. Efter vores opfattelse indeholder ejeraftalen ingen bestemmelser mellem selskabsdeltagere om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse.

H1 er ikke forpligtet til at tiltræde nogen ejeraftale efter gennemførsel af step 1 - og det deraf opståede ejerskab til aktierne i H3. Allerede af den grund foreligger der således heller ikke bestemmelser mellem selskabsdeltagerne om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse i det led.

Vi skal dog for fuldstændighedens skyld bemærke, at A i 2020 har afgivet en erklæring, der forpligter H1 til at tiltræde ejeraftalen vedr. ejerskabet til TopCo, jf. beskrivelsen i step 4. Som det fremgår af vores beskrivelse vedr. "den efterfølgende tilpasning af ejerstrukturen omkring H1" er det imidlertid ikke intentionen, at H1 skal opretholde ejerskabet til aktierne i TopCo.

Ejeraftalen vedr. ejerskabet til TopCo (tidligere fremsendt i udkast) blev formelt indgået af H4 og G1 på tidspunkt for closing. A har tiltrådt udvalgte vilkår i ejeraftalen.

oooOooo

I materialeindkaldelse af 19. maj 2021 anfører Skattestyrelsen:

"I bedes redegøre for H2's udbyttepolitik siden selskabets stiftelse."

Vi har foranlediget af Skattestyrelsens forespørgsel haft kontakt til H2. H2 oplyser, at der ikke er vedtaget noget formel udbyttepolitik for selskabet.

H2 blev stiftet i 2008. Af årsrapporterne fremgår det, at der ikke blev udloddet udbytte i de første år efter selskabets stiftelse. Udbytteudlodningerne blev således først påbegyndt i indkomståret 2013 og kan skitseres som følger:

Årsrapport Udbytteudlodning

25.06.2008 (stiftelsen): intet udbytte

01.01.2013 - 31.12.2013: Ekstraordinært udbytte på x mio. kr.

01.01.2014 - 31.12.2014: Ekstraordinært udbytte på x mio. kr.

01.01.2015 - 31.12.2015: Intet udbytte

01.01.2016 - 31.12.2016: Ekstraordinært udbytte på x mio. kr.

01.01.2017 - 31.12.2017: Ekstraordinært udbytte på x mio. kr.

01.01.2018 - 31.12.2018: Intet udbytte

01.01.2019 - 31.12.2019: Intet udbytte

01.01.2020 - 31.12.2020: Ekstraordinært udbytte på x mio. kr.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Det er vores opfattelse, at SKAT skal besvare de stillede spørgsmål 1 - 2 med "JA".

Ad. Spørgsmål 1 - juridiske forhold

Som led i etableringen af den nye selskabsstruktur med G1 vil H1 gå fra at eje 5% af aktiekapitalen i H2 til at eje 3,51% af aktiekapitalen i TopCo. Som led i den transaktionsrække, der er beskrevet ovenfor som step 1 - 3, vil selskabet blive vederlagt med et gældsbrev på x mio. kr. - samt aktier i TopCo, der repræsenterer en værdi på x mio. kr. H3 har fået stillet en ekstern kreditfacilitet på ca. x mio. kr. til rådighed i F1. I henhold til seneste funds flow vil denne kreditfacilitet bl.a. blive benyttet til at indfri gælden til H1 på x mio. kr. Indfrielsen af gælden vil ske i forbindelse med closing.

Med en ejerandel på 5% af H2 ejer H1 skattefrie porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 C. Gevinst og tab ved afståelse af skattefrie porteføljeaktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 4 C medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. nærmere aktieavancebeskatningslovens § 8. I modsætning hertil beskattes udbyttebeløb, der udloddes fra skattefri porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 C med 70% af udbyttebeløbet. Der sker således en effektiv beskatning af udbytte med 15,4% (70% af 22%).

Selskabsskattelovens § 2 D blev indført på baggrund af den forskellige skattemæssige behandling af aktieavancer (skattefri) set i forhold til udbytter (skattepligtige). Intentionen med bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2 D var således at indføre et værn imod, at en skattepligtig udbytteudlodning fra et selskab kom til at fremstå som en skattefri aktieavance. Bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2 D finder overordnet set anvendelse:

1. I forbindelse med visse "interne salg", jf. stk. 1
2. I forbindelse med visse salg til et "tomt" holdingselskab, jf. stk. 2
3. I forbindelse med skattepligtig fusion eller spaltning, jf. stk. 4

I forhold til den konkrete transaktion er det særligt nr. 1 og nr. 2, der påkalder sig interesse, jf. nærmere nedenfor.

Internt salg, jf. selskabsskattelovens§ 2 D, stk. 1

Efter selskabsskattelovens§ 2 D, stk. 1 om koncerninterne aktiesalg bliver salgssummer for aktier omkvalificeret til udbytte, hvis:

• en juridisk person sælger aktier mv., og
• aktierne er udstedt af et selskab, hvormed sælger er koncernforbundet både før og efter overdragelsen, og
• aktierne sælges til et selskab, fond eller trust, hvormed sælger er koncernforbundet efter overdragelsen, og
• vederlaget sker med andet end aktier i det erhvervende selskab.

Det beløb, der omkvalificeres til udbytte, er vederlaget i andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundet selskab. Det vil i praksis sige typisk det beløb, der udbetales kontant.

Der sker dog ikke omkvalificering, hvis den sælgende aktionær kan modtage udbytter skattefrit fra det solgte selskab inden overdragelsen.

For at blive omfattet af bestemmelsen i stk. 1 er det således en betingelse, at der er en koncernforbindelse mellem den overdragende juridiske person og det erhvervede selskab før overdragelsen, og en koncernforbindelse mellem den overdragende juridiske person i henholdsvis det erhvervende selskab og det erhvervede selskab efter overdragelsen.

Det følger af selskabsskattelovens§ 2 D, stk. 5, at ved fastsættelse af, hvornår der er tale om koncernforbundne selskaber, finder ligningslovens§ 2 anvendelse.

I ligningslovens§ 2, stk. 3 er begrebet "koncernforbundet selskab" defineret som selskaber, hvor samme kreds af selskabsdeltagere har bestemmende indflydelse, eller hvor der er fælles ledelse.

Ved bestemmende indflydelse forstås i henhold til ligningslovens § 2, stk. 2, ejerskab eller rådighed over stemmerettigheder, således at der direkte eller indirekte ejes mere end 50% af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50% af stemmerne. Ved bedømmelsen af, om den skattepligtige anses for at have bestemmende indflydelse på en juridisk person, eller om der udøves en bestemmende indflydelse over den skattepligtige af en juridisk person, medregnes aktier og stemmerettigheder, som indehaves af koncernforbundne selskaber. Tilsvarende medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af andre selskabsdeltagere, med hvem selskabsdeltageren har en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse.

Salg til et "tomt" holdingselskab, jf. selskabsskattelovens§ 2 D, stk. 2

Bestemmelsen i selskabsskattelovens§ 2 D, stk. 1 suppleres af bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, hvorefter salg til et "tomt" holdingselskab også skattemæssigt kan blive omkvalificeret til en udlodning.

Følgende betingelser skal være opfyldt, for at et aktiesalg til et holdingselskab bliver beskattet som en udlodning, jf. selskabsskattelovens§ 2 D, stk. 2:

• Køber skal være uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet (et "tomt" holdingselskab) og

Vederlaget skal enten:

• delvist bestå af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundet selskab, eller
• udelukkende bestå af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundet selskab, og overdrageren efter overdragelsen ejer aktier i køber eller et selskab, der er koncernforbundet med køber, bortset fra det overdragne selskab.

Køber skal på tidspunktet for overdragelsen i det væsentlige være uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet ("tomt"), jf. SEL§ 33 A, stk. 3. Et selskab anses for at være tomt, hvis det ikke har en erhvervsmæssig aktivitet eller kun har en ubetydelig erhvervsmæssig aktivitet.

Ifølge SEL § 33 A, stk. 3, skal der ved prøvelsen heraf både medregnes erhvervsmæssig aktivitet i selskabet selv og i dets datterselskaber (25% ejerkrav). Ved prøvelsen skal der dog, jf. SEL § 2 D, stk. 3 bortses fra:

"Erhvervsmæssig aktivitet i køber, der inden for de seneste tre år forud for overdragelsen er erhvervet fra en person eller et selskab mv., der har den i LL § 2 anførte forbindelse med køber.

Erhvervsmæssig aktivitet, der udøves af et datterselskab, der inden for de seneste tre år forud for overdragelsen er erhvervet af køber fra et koncernforbundet selskab."

Det beløb, der omkvalificeres til en udlodning, er vederlaget i andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundet selskab. Det vil i praksis sige typisk det beløb, der udbetales kontant.

Der sker dog ikke omkvalificering, hvis den sælgende aktionær kan modtage udbytter skattefrit fra det solgte selskab inden overdragelsen.

Det vil sige, at i følgende 4 situationer bliver en sælgende selskabsaktionær ikke omfattet af bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2:

1. Ved salg af aktier til en køber, som ikke anses for at være et tomt holdingselskab.
2. Ved salg af aktier, hvor der alene sker vederlæggelse med aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundet selskab.
3. Ved salg (herunder delsalg) af aktier, hvor der alene sker vederlæggelse i kontanter (andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundet selskab), og sælger ikke efter salget ejer aktier i køber eller hermed koncernforbundet selskab.
4. Hvis den sælgende aktionær forud for salget kan modtage udbytter skattefrit fra det overdragne selskab.

Ad. spørgsmål 1 - konkret vurdering

Som beskrevet ejer H1 5% af H2. Aktieposten repræsenterer en værdi på x mio. kr.

Set i lyset af, at vederlæggelsen i step 1:

1. vil ske delvist kontant og delvist i aktier i H3 og
2. under hensyn til, at H1 ikke opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte fra H2

vil selskabsskattelovens § 2 D potentielt kunne finde anvendelse i forhold til den del af vederlæggelsen, der ikke er sket i aktier - dvs. konkret i forhold til gældsbrevet på x mio. kr.

Særligt vedr. step 1

I relation til vurderingen efter selskabsskattelovens§ 2 D, stk. 1 skal vi fremhæve, at H1 alene har en ejerandel og en tilsvarende andel af stemmerne på 5% af H2 - samt at H1 ved apportindskuddet alene opnår en ejerandel og en tilsvarende andel af stemmerne på ca. 2,41% af H3. Som udgangspunkt er der således hverken nogen koncernforbindelse mellem H1 og H2 - eller mellem H1 og H3 efter apportindskuddet.

Som tidligere beskrevet medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af andre selskabsdeltagere, med hvem selskabsdeltageren har en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Vi kan i tilknytning hertil oplyse, at H3 og A i august 2019 indgik en ejeraftale vedr. aktierne i H2. Af aftalens punkt 1.3 fremgår det, at ejeraftalen er gældende, uanset om aktierne i H2 ejes af A personligt eller af det af ham 100% ejede selskab H1. Formålet med ejeraftalen er overordnet set, (i) at fastsætte regler for H1's besiddelse og afståelse af aktierne i H2, og (ii) at fastsætte regler for parternes loyalitetsforpligtelser overfor H2 og indbyrdes i forhold til hinanden, jf. aftalens punkt 2.1. Efter vores opfattelse indeholder ejeraftalen ingen bestemmelser mellem selskabsdeltagere om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse.

H1 er ikke forpligtet til at tiltræde nogen ejeraftale efter gennemførsel af step 1 - og det deraf opståede ejerskab til aktierne i H3. Allerede af den grund foreligger der således heller ikke bestemmelser mellem selskabsdeltagerne om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse i det led.

Vi skal dog for fuldstændighedens skyld bemærke, at A i 2020 har afgivet en erklæring, der forpligter H1 til at tiltræde ejeraftalen vedr. ejerskabet til TopCo, jf. beskrivelsen i step 4. Som det fremgår af vores beskrivelse vedr. "den efterfølgende tilpasning af ejerstrukturen omkring H1" er det imidlertid ikke intentionen, at H1 skal opretholde ejerskabet til aktierne i Top-Co.

Ejeraftalen vedr. ejerskabet til TopCo blev som tidligere beskrevet formelt indgået af H4 og G1 på tidspunkt for closing. A har tiltrådt udvalgte vilkår i ejeraftalen, jf. aftalens side 37.

På trods af forpligtelsen for H1 om efterfølgende at tiltræde ejeraftalen vedr. ejerskabet til TopCo er det dog vores opfattelse, at det af H1 i step 1 foretagne apportindskud af aktieposten i H2 til H3 ikke er udtryk for en koncernintern aktieoverdragelse, jf. selskabsskattelovens§ 2 D, stk. 1.

I relation til vurderingen efter selskabsskattelovens§ 2 D, stk. 2 kan vi supplerende oplyse, at H3 blev stiftet i 2016. Selskabet har fra stiftelsen og frem til 29. august 2019 ejet 100% af H2. I 2019 blev H5 optaget som ejer med en ejerandel på 5%. Selskabet fusioneres i 2020 med H1 - med sidstnævnte som det det modtagende selskab.

Som følge af at H3 siden 2016 har haft en ejerandel på mere end 25% af H2 og underliggende koncernselskaber, kvalificeres H3 ikke som et "tomt selskab" uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, jf. SEL§33 A, stk. 3, jf. SEL§ 2 D, stk. 3.

Ved transaktionen i step 1 sker der således ikke salg til et tomt selskab, jf. selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2.

Isoleret set finder værnsreglerne i selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1 og stk. 2 således ikke anvendelse i forbindelse med, at H1 som step 1 foretager et apportindskud af aktieposten i H2 til H3 uagtet af vederlæggelsen sker delvist på gældsbrev.

Særligt vedr. step 3 og 4

Allerede fordi, at vederlæggelsen i step 3 og 4 sker 100% med aktier i BidCo og TopCo, finder værnsreglen i selskabsskattelovens§ 2 D ikke anvendelse ved gennemførsel heraf.

Det er som følge heraf vores opfattelse, at Skattestyrelsen skal besvare det stillede spørgsmål 1 med "JA".

Ad. Spørgsmål 2 - juridiske forhold

Den første lovfæstede omgåelsesklausul blev indført i ligningslovens § 3 ved lov nr. 540 af 29.04.2015. Omgåelsesklausulen blev med virkning fra den 1. januar 2019 udvidet ved lov nr. 1726 af 27.12.2018. Omgåelsesklausulen har siden 1. januar 2019 haft følgende ordlyd (uddrag):

"Skattepligtige selskaber og foreninger m. v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder[...].

"Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager,der afspejler den økonomiske virkelighed."

Af bestemmelsen kan der således udledes fem kumulative betingelser for omgåelsesklausulens virke. Der skal være tale om:

1. Arrangement(er)
2. Skattefordel, som et hovedformål eller et af hovedformålene
3. Skattefordel, i kroner og ører
4. Skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten
5. Ingen - eller ringe - kommerciel begrundelse

I henhold til lovens forarbejder påhviler det Skattestyrelsen at fastslå, at der er tale om et arrangement med det hovedformål, eller et af hovedformålene, at opnå en skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten, jf. punkt 1 - 4. Skulle dette være tilfældet, påhviler det den skattepligtige at godtgøre, at arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. punkt 5. Det bemærkes at ligningslovens§ 3 kun finder anvendelse, hvis alle fem betingelser er opfyldt samtidig.

Hvis den generelle omgåelsesklausul finder anvendelse, skal indkomstopgørelsen og skatteberegningen foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, jf. ligningslovens§ 3, stk. 3.

Omkring rækkevidden af ligningslovens § 3 udtalte Skatteministeren bl.a. i høringsskemaet til lovforslag nr. 28 A af 3. oktober 2018, at:

"Udgangspunktet i skatteretten er, at en skatteyder har ret til at vælge den skattemæssigt mest fordelagtige struktur til sin forretningsaktivitet, og dette ændrer skatteundgåelsesdirektivet - og dermed lovforslaget - ikke på. Det bemærkes overordnet om valg af den skattemæssigt mest fordelagtige struktur, at minimering af skattebetalingen ikke er en velbegrundet kommerciel årsag i bestemmelsens forstand. På den anden side er opnåelse af skattefordele ved opfyldelse af objektive kriterier heller ikke i sig selv udtryk for misbrug af reglerne (vores understregning)."

Skatteministeren har således slået fast, at en skatteyder har ret til at anvende de skattemæssige regler, der medfører en skattefordel for skatteyderen, uden at fordelen i sig selv medfører, at der foreligger et misbrug.

Ad. Spørgsmål 2 - konkret vurdering

Som beskrevet ejer H1 5% af H2. Aktieposten repræsenterer en værdi på ca. x mio. kr.

Overordnet set bevirker den beskrevne transaktionsrække i step 1 - 3, at H1 som vederlag for aktieposten i H2 ultimativt bliver vederlagt med:

1. 3,51% aktier i TopCo - der repræsenterer en samlet værdi på x mio. kr. og
2. Et gældsbrev på x mio. kr.

Vederlæggelsen sker således delvist kontant og delvist i aktier.

Vi kan oplyse, at H1 sagtens kunne gennemføre transaktionsrækken på en sådan måde, at den kontante del af salgssummen skulle beskattes som udbytte i henhold til selskabsskattelovens§ 2 D, stk. 2. I den forbindelse kan vi oplyse, at TopCo og BidCo blev stiftet i 2020. På tidspunktet for transaktionernes gennemførsel anses TopCo og BidCo således som "tomme selskaber", der i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, jf. SEL§ 33 A, stk. 3, jf. SEL§ 2 D, stk. 2.

Hvis H1 - som alternativ til step 1 - f.eks. vederlægges med for x mio. kr. aktier i H3 - og som konsekvens heraf i step 3 eller 4 ville blive vederlagt delvist med aktier i TopCo/BidCo (for x mio. kr.) - og delvist med kontanter/på gældsbrev (for x mio. kr.) - ville den kontante del af salgssummen skulle beskattes som udbytte, jf. SEL§ 2 D, stk. 2.

Det vil dog ikke give kommerciel mening at anvende denne fremgangsmåde - al den stund at det på forhånd er aftalt, at H1 alene skal geninvestere for x mio. kr. i den nye struktur. Det virker derfor mere logisk, at H1 vil afstemme sine fremtidige ejerandele i TopCo i forbindelse med apportindskuddet i step 1 - og at vederlæggelsen delvist i aktier og delvist i kontanter/på gældsbrev således sker fra H3 ("ikke tomt selskab"). Denne transaktion er som tidligere beskrevet ikke omfattet af selskabsskattelovens§ 2 D, jf. redegørelsen under spørgsmål 1. Vi skal i tilknytning hertil bemærke, at indfrielsen af gældsbrevet på x mio. kr. sker med midler fra H3, konkret i form af en ekstern kreditfacilitet på x mio. kr. som selskabet har fået stillet til rådighed. Indfrielsen af gælden vil ske i forbindelse med closing, jf beskrivelsen ovenfor.

Som beskrevet er formålet med ligningslovens§ 3 at "ramme" skattearrangementer, der har som hovedformål, eller et af hovedformålene, at opnå en skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Efter vores opfattelse er disse karaktertræk ikke opfyldt i den konkrete sag.

I forbindelse med indgåelse af aftalen af i 2020 har G1 opstillet som et ultimativt krav, at H3 bl.a. skal eje 100% af H2 på det tidspunkt, hvor G1 indtræder som ejer med en ejerandel på 45%. Formålet med, at H1 ombytter sine aktier i H2 med aktier i H3, sker således som led i aftalen med G1 - og er således en forudsætning for den mellem parterne indgåede aftale. H1 vil således ikke foretage apportindskuddet i H3 med henblik på at opnå en skattemæssig fordel - ligesom transaktionsrækken i step 1 - 3 ikke er lavet med det formål at spekulere sig ud af værnsreglen i selskabsskattelovens § 2 D - men alene fordi, at det er den fremgangsmåde, der giver bedst mening set i lyset af den indgåede aftale med G1.

Efter vores opfattelse er transaktionsrækken i step 1 - 4 således ikke udtryk for skattespekulation, men derimod alene en naturlig konsekvens af den mellem H2-koncernen og G1 indgåede aftale. Efter vores opfattelse er der således ikke grundlag for at tilsidesætte transaktionsrækken i medfør af ligningslovens§ 3.

Det er som følge heraf vores opfattelse, at Skattestyrelsen skal besvare det stillede spørgsmål 2 med "JA".

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at det af H1 modtagne kontantvederlag på x mio. kr. i anledning af apportindskuddet af aktierne i H2 til H3 kan oppebæres skattefrit som en salgssum for aktierne, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4C, jf. selskabsskattelovens § 2D.

Begrundelse

H1 ejer 5% af aktiekapitalen i H2. Aktierne i H2 er ikke optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet. Der er således tale om skattefri porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 C. Gevinst ved afståelse af skattefri porteføljeaktier er som udgangspunkt skattefri, jf. aktieavancebeskatningslovens § 8.

I modsætning hertil beskattes 70% af udbyttebeløb, der udloddes fra skattefri porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 C, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 2.

Ved overdragelse af anparterne i H2 til H3, vederlægges H1 dels med 2, 407% aktier i H3 og dels med kontantvederlag på x mio. kr. i form af et gældsbrev. Gældsbrevet vil blive indfriet i forbindelse med closing. I tidsmæssig tilknytning til closing har H1 indvilget i at købe en fordring på x mio. kr. af H4. Debitor på fordringen er BidCo.

I henhold til selskabsskattelovens §2 D skal vederlag ved afståelse af aktier i visse tilfælde beskattes som udbytte.

Selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1, omhandler koncerninterne salg og selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, omhandler salg til et tomt selskab.

Selskabsskattelovens § 2 D. stk. 1 - Koncerninternt salg

Hvis en juridisk person overdrager aktier i et koncernforbundet selskab (det erhvervede selskab) til et andet koncernforbundet selskab (det erhvervende selskab) og vederlaget for denne overdragelse helt eller delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, anses denne del af vederlaget for udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis det overdragende selskab opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte, såfremt vederlaget havde været ud bytte af aktier i det overdragede selskab umiddelbart inden overdragelse, jf. selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1.

En række betingelser skal være opfyldt for at bestemmelsen finder anvendelse, herunder skal der være koncernforbindelse.

Koncernforbindelse

I bemærkningerne til § 2, nr. 4 til lovforslag L 10 2012/13 er bl.a. anført:

"For at blive omfattet af den foreslåede bestemmelse er det en betingelse, at der er en koncernforbindelse mellem den overdragende juridiske person og det erhvervede selskab før overdragelsen, og en koncernforbindelse mellem den overdragende juridiske person henholdsvis det erhvervende selskab og det erhvervede selskab efter overdragelsen."

Følgende betingelser skal alle være opfyldt:

1. Sælger (H1) og Target (H2) er koncernforbundne før overdragelsen,
2. Sælger (H1) og Target (H2) er koncernforbundne efter overdragelsen, og
3. Sælger (H1) og køber (H3) er koncernforbundne efter overdragelsen.

Det skal derfor først vurderes, om der er koncernforbindelse mellem H1 (sælger) og H2 (Target).

Ved fastsættelse af, hvornår der er tale om koncernforbundne selskaber, finder ligningslovens § 2 anvendelse, jf. selskabsskattelovens § 2 D, stk. 5.

Efter ligningslovens § 2, anses selskaber for at være koncernforbundne, hvis der direkte eller indirekte ejes mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50 pct. af stemmerne. Bestemmende indflydelse indehaves tillige i tilfælde, hvor den bestemmende indflydelse indehaves via en transparent enhed, samt tilfælde hvor der en aftale om fælles bestemmende indflydelse eller fælles ledelse.

Forud for overdragelsen ejer H1 5% af aktierne i H2. H1 er 100% ejet af A. De resterende aktier i H2 er ejet af H3. Hverken A eller H1 er direkte eller indirekte aktionær i H3.

H1 er derfor ikke umiddelbart koncernforbundet med H2 forud for overdragelsen af aktierne til H3.

Der er imidlertid indgået følgende aftaler:

1. Ejeraftale mellem H3, og A vedrørende H.
2. Erklæring vedrørende strukturændringer og geninvestering fra A til fordel for H4.
3. Shareholders Agreement mellem H4 og G1 vedrørende TopCo.

Det skal vurderes, om de pågældende aftaler udgør en aftale om fælles bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, således at H1 anses for at have bestemmende indflydelse på H2 før og efter overdragelsen af aktierne.

Det fremgår af ejeraftalen mellem H3 og A, at H5 er ejet 100% af A, og at det er hensigten, at A overdrager samtlige de af ham ejede B-aktier i H2 til H5. Ejeraftalen er gældende for As samlede besiddelse af aktier i H2, hvad enten aktierne ejes af A personligt eller via H5.

I anmodningen om bindende svar er det anført, at det fremgår af ejeraftalen, at denne er gældende hvad enten aktierne ejes af A personligt eller via H1.

På tidspunktet for overdragelsen af aktierne i H2 ejes aktierne imidlertid af H1, som erhvervede aktierne i 2000 i forbindelse med en fusion med H5, med H1 som det fortsættende selskab. Der ses ikke noget tillæg til ejeraftalen, hvorefter H1 indtræder i den.

I det følgende er det forudsat, at H1 er indtrådt i den pågældende ejeraftale, som anført af Spørger.

Formålet med ejeraftalen er, at fastsætte regler for H5's besiddelse og afståelse af aktierne i H2, og for parternes loyalitetsforpligtelser overfor H2 og hinanden.

Ejeraftalen indeholder primært bestemmelser om overgang af aktier, medsalgspligt og -ret, H3' køberet og forkøbsret i en række tilfælde, begrænsninger i adgangen til at pantsætte aktierne, konkurrenceklausul og kunde- og leverandørklausul.

I betænkning af den 22. marts 2006 til lovforslag L 116 er anført vedrørende ligningslovens §2:

"Bestemmelsen vil alene finde anvendelse, når der foreligger en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Bestemmelsen medfører ikke, at selskabsdeltagerne indbyrdes er koncernforbundne. Bestemmelsen medfører alene, at selskabsdeltagerne anses for at have bestemmende indflydelse i det fællesejede selskab.

…

Det vil bero på en konkret vurdering af den foreliggende aftale, om der foreligger en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. I denne vurdering kan indgå, om aftalen medfører:

• fælles råden over flertallet af stemmerettigheder,
• fælles udnævnelse eller afsættelse af et flertal af medlemmerne i selskabets øverste ledelsesorgan eller
• fælles bestemmende indflydelse overs selskabets driftsmæssige og finansielle ledelse.

…

En aktionæroverenskomst er ikke i sig selv tilstrækkelig til at fastslå, at der er indgået en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Visse aktionæroverenskomster indeholder eksempelvis bestemmelser om forkøbsret ved salg og bestemmelser om begrænsninger i pantsætningsadgangen. Sådanne bestemmelser medfører ikke i sig selv, at der udøves fælles bestemmende indflydelse."

Det er på denne baggrund Skattestyrelsens opfattelse, at ejeraftalen mellem H5 og H3 ikke udgør en aftale om fælles bestemmende indflydelse i H2.

Spørger har oplyst, at H1 ikke er forpligtet til at tiltræde nogen ejeraftale efter anpartsombytningen til H3.

A har fgivet en erklæring, der forpligter H1 til at tiltræde ejeraftalen mellem H4 og G1 vedrørende ejerskabet til TopCo.

Som beskrevet vil H1 ikke beholde aktierne i TopCo, men vil ombytte dem til aktier i H4, hvorefter disse vil blive ombyttet.

Uanset A ikke beholder anparterne TopCo har han (samt øvrige nøglemedarbejdere) tiltrådt udvalgte vilkår i ejeraftalen vedrørende TopCo. Det drejer sig om følgende:

• Bestemmelse om afståelse (direkte eller indirekte) af anparterne i TopCo hvis medarbejderens ansættelse i H2 ophører.
• Erklæring om parternes (TopCo og H4) fælles hensigt om at gennemføre en exit i form af IPO (børsnotering), salg af aktier, eller salg af aktivitet inden for 5 år efter gennemførslen af handlen, og parternes forpligtelser og rettigheder i forbindelse med exit.
• Begrænsning i adgangen til at afstå anparter, og "Tag-along right" og"Drag-along right".
• Værdiansættelse af anparter hvis en medarbejders ansættelse ophører.
• Konkurrenceklausul og fortrolighedsklausul.
• Parternes rettigheder i tilfælde af, at aftalen ikke overholdes, værneting, voldgift mv.

Disse klausuler udgør efter Skattestyrelsens opfattelse ikke en aftale om fælles bestemmende indflydelse.

Ejeraftalen vedrørende TopCo indeholder derudover bl.a. følgende:

• Parterne har i fællesskab udarbejdet en forretningsplan vedrørende den overordnede ledelse og finansielle mål vedrørende selskaberne.
• Parterne er enige om, at der i starten ikke skal udloddes udbytte, men at de i fællesskab kan beslutte, at der vil skulle udloddes udbytte.

Ejeraftalen mellem G1 og H4 kan udgøre en aftale om fælles bestemmende indflydelse. H1 afgivet erklæring, der forpligter H1 til at tiltræde ejeraftalen. Hvis aftalen udgør en aftale om fælles bestemmende indflydelse i Target (H3) og dermed indirekte i H2, kan der argumenteres for, at H1 er koncernforbundet med H2 før og efter overdragelsen. Det er imidlertid ikke hensigten, at H1 skal forblive aktionær i TopCo. De dele af aftalen, som H1 er bundet af, også efter H1 ikke mere er aktionær i TopCo, udgør efter Skattestyrelsens opfattelse, som anført, ikke en aftale om fælles bestemmende indflydelse.

Der er på denne baggrund Skattestyrelsens opfattelse, at H1, ikke skal anses for at være koncernforbundet til H2, hverken før eller efter overdragelsen.

Som følge heraf finder selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1, ikke anvendelse.

Selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2

Hvis en juridisk person overdrager aktier til selskaber, der på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, jf. selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3, og vederlaget delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, anses denne del af vederlaget som udbytte.

H1 overdrager sine aktier i H2 til H3 mod vederlag delvist i kontanter i form af et gældsbrev og delvist i aktier i H3. Bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, finder således alene anvendelse, hvis H3 på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, jf. selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3 ("tomt selskab").

Med tomt selskab menes et selskab, der på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, jf. selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3. Herved forstås selskaber, hvor den erhvervsmæssige aktivitet er ophørt, eller hvor den erhvervsmæssige aktivitet i selskabet er ubetydelig. Efter selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3 skal der både medregnes aktivitet i selskabet selv og i dets datterselskaber, hvori selskabet ejer mindst 25% af aktiekapitalen.

Erhvervsmæssig aktivitet, der inden for de seneste 3 år forud for overdragelsen af aktier m.v. er erhvervet fra en person eller et selskab m.v., der har den i ligningslovens § 2 anførte forbindelse med det erhvervende selskab, indgår ikke i vurderingen. Hvis et datterselskab er erhvervet fra et koncernforbundet selskab inden for de seneste 3 år forud for overdragelsen af aktier m.v., indgår erhvervsmæssig aktivitet i datterselskabet heller ikke i vurderingen, jf. selskabsskattelovens § 2 D, stk. 3.

H3 ejer 95% af aktierne i H2. H3 ejer endvidere 100% af aktierne i tre andre datterselskaber.

Spørger har oplyst, at H3 siden 2016 har haft en ejerandel på mere end 25% af H2 og underliggende koncernselskaber, og at der er erhvervsmæssig aktivitet i de underliggende koncernselskaber.

Det er på denne baggrund Skattestyrelsens opfattelse, at H3 ikke skal anses som et selskab, der i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet.

På denne baggrund finder selskabsskattelovens §2 D, stk. 2, ikke anvendelse.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at de beskrevne transaktioner i step 1 - 4, der ultimativt medfører, at H1 bliver aktionær i TopCo med en ejerandel på 3,51%, ikke kan tilsidesættes i medfør af ligningslovens § 3.

Begrundelse

Skattepligtige selskaber skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele, jf. ligningslovens § 3, stk.1.

Arrangementer eller serier af arrangementer anses som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. ligningslovens § 3, stk. 2.

Ved vurdering af, om der foreligger misbrug, indgår således følgende elementer:

1. Der skal være en skattefordel.
2. Et af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå en skattefordel som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.
3. Arrangementet skal ikke være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder er arrangementet ikke tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Ved vurderingen indgår en objektiv vurdering af, om arrangementet er tilrettelagt med henblik på at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og en subjektiv vurdering af om opnåelsen af dette er et af hovedformålene med arrangementet. Denne vurdering er i overensstemmelse med definitionen af misbrug i de seneste afgørelser fra EU-domstolen vedrørende beneficial owner, som er afsagt d. 26. februar 2019. Se SKM2020.359.SR samt EU-Domstolens afgørelse i de forenede sager C115/16, C-118/16, C119/16 og C-299/16 N EU-land 1 1 m.fl. mod Skatteministeriet og de forenede sager C-116/16 og C117-16 Skatteministeriet mod T Danmark og Y Denmark.

Betingelserne er kumulative, og ved vurderingen skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet).

Ved vurderingen af, om ligningslovens § 3 finder anvendelse vedrørende H1, er det Skattestyrelsens opfattelse, at de forskellige trin i handlen kan vurderes samlet. Se f.eks. SKM2020.359.SR.

1. Der skal være en skattefordel.

For H1 er formålet med transaktionerne at afstå aktierne i H2 mod vederlag dels i kontanter og dels i anparter i TopCo.

Forud for handlen med G1 ejer H1 5% af H2. De resterende aktier ejes af H3.

H3 ejes af 3 forskellige aktionærgrupper, H4, "Eksterne selskabsinvestorer", og "Medarbejdere". Handlen tilrettelægges på tre forskellige måder for de tre aktionærgrupper, således at der tages højde for hver aktionærgruppes skattemæssige forhold.

H1 ejer 5% aktier i H2. Avancer er skattefri, mens udbytte beskattes med 15,4% (22% af 70%). For H1 gennemføres følgende transaktioner:

1. Ombytning af aktier i H2 med aktier i H3. Vederlaget består dels i kontanter (fordring) og dels i aktier i H3. Fordi H3 ikke er et "tomt selskab", finder selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, ikke anvendelse, og hele salgsprovenuet beskattes som udgangspunkt som avance, der er skattefri.
2. Ombytning af aktierne i H3 med anparter i BidCo. H1 vederlægges udelukkende med anparter i BidCo. Eftersom der alene sker vederlæggelse i anparter, skal salgsprovenuet som udgangspunkt beskattes som avance, der er skattefri.
3. Ombytning af anparterne i BidCo med anparter i TopCo. H1 vederlægges udelukkende med anparter i TopCo. Eftersom der alene sker vederlæggelse i anparter, skal salgsprovenuet som udgangspunkt beskattes som avance, der er skattefri.
4. I forbindelse med closing erhverver H1 fra H4 en fordring på x mio. kr. på BidCo.

Ved at gennemføre handlen som sket undgår H1 at blive udbyttebeskattet af hele eller en del af det kontantvederlag, som H1 modtager i forbindelse med handlen. H1 opnår således en skattefordel.

2. Et af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå en skattefordel som virker mod formålet og hensigten med skatteretten

I et svar til Folketingets Skatte- og Afgiftsudvalg (L 28 A - spørgsmål 16, punkt 8) har skatteministeren bekræftet, at "formålet og hensigten med skatteretten" i ligningslovens § 3, stk. 1, skal fortolkes som formålet og hensigten med den danske regel, som konkret anvendes:

"Formålet med en given regel og de overordnede skatteregler vil skulle fastlægges ud fra almindelig juridisk fortolkning, herunder en formålsfortolkning, blandt andet baseret på forarbejderne til den enkelte bestemmelse"

Formålet med selskabsskattelovens § 2 D er at forhindre omgåelse af udbyttebeskatning ved "holdingsalg".

Selskabsskattelovens § 2 D, stk.1, medfører, at det vederlag, en selskabsaktionær modtager i en koncernintern skattefri eller skattepligtig omstrukturering, og som ikke er aktier, skal anses som udbytte. Det er en betingelse, at der både før og efter omstruktureringen er en koncernforbindelse i ejerkredsen.

Ved lov nr. 274 af 26. marts 2014 (lovforslag L 81) blev der indsat et nyt stk. 2 i selskabsskattelovens § 2 D, hvorefter kontantvederlag også skal beskattes som udbytte i tilfælde, hvor der ikke er koncernforbindelse, hvis overdragelse sker til et "tomt selskab". I bemærkningerne til lovforslaget er henvist til en konkret sag om et selskab med en spredt og uafhængig ejerkreds. Aktionærerne kunne undgå udbyttebeskatning ved en aktieombytning, hvor aktionærerne blev vederlagt med aktier kombineret med en kontant udligningssum svarende til deres andel af det påtænkte udbytte. Efter aktieombytningen var aktionærkredsens ejerandele uændret.

I bemærkningerne til loven er anført"

"For ikke at gøre bestemmelsen bredere end nødvendigt, foreslås det i forbindelse med aktieombytninger, at det kun er i de tilfælde, hvor der indgår tomme selskaber, at de kontante udligningssummer skal anses for at være udbytte.

…

Udbyttebeskatning af kontante udligningssummer ved skattepligtige aktieombytninger er som anført begrænset til situationer, hvor der indskydes et tomt selskab. Hvis udbyttebeskatningen af kontante udligningssummer ikke indeholdt denne begrænsning ved skattepligtig aktieombytning, ville udbyttebeskatningen kunne omfatte sædvanlige aktiesalg, hvor aktionæren fortsat ejer aktier i et koncernforbundet selskab."

Formålet med selskabsskattelovens § 2 D er som anført, at det ikke skal være muligt at konvertere skattepligtige udbytter til skattefri avancer. Både for så vidt angår stk. 1 og 2, henvises i bemærkningerne til de situationer, hvor ejerkredsen efter omstruktureringen er uændret, og hvor formålet med transaktionen er at modtage midler fra selskabet.

Ved overdragelsen af aktierne i H3 sker der en reel afståelse for H1, og det må derfor antages at det overordnede formål med transaktionen er at afstå aktierne i H3 til G1 og foretage delvis geninvestering.

Transaktionen er for H1 imidlertid tilrettelagt, så selskabsskattelovens § 2 D ikke finder anvendelse.

Hvis en transaktion kan gennemføres på flere måder, har skatteyderen som udgangspunkt adgang til at benytte den skattemæssigt mest fordelagtige model, forudsat at transaktionerne afspejler den økonomiske realitet.

Efter closing ejer H1 ikke x mio. kr. kontant, men x mio. kr. kontant og en fordring mod BidCo på x mio. kr.

Spørger har oplyst, at koncernstrukturen, hvori ejerskabet til H3 sker via TopCo/BidCo, er etableret af finansieringsmæssige årsager, samt at det ikke vil give mening for H1 at foretage en fuld geninvestering i H3, når det ligger fast, at H1 alene skal geninvestere for x mio. kr. i den endelige struktur. Spørger finder det unaturligt, såfremt H1 som den eneste minoritetsaktionær skulle vederlægges med både aktier/kontant ved ombytningen til TopCo/BidCo.

Det bemærkes hertil, at det for "medarbejderne" og de "eksterne selskabsinvestorer" ikke er relevant at udbetale kontantvederlag i forbindelse med nogen af ombytningerne, da disse aktionærer tilpasser deres ejerandel i H3 forud for ombytningerne ved salg af en del af deres aktier i H3 til H4. H4 modtager kontantvederlag i forbindelse ned ombytningen til BidCo i form af et gældsbrev på ca. x mio. og ca. x mio. kontant. Der vil derfor efter Skattestyrelsens opfattelse tillige kunne argumenteres for, at det ville være mest naturligt, at finansieringen af kontantvederlæggelsen af aktionærerne skete i samme selskab.

Det er dog Skattestyrelsens opfattelse, at der er tale om et reelt salg af en del af aktierne i H3, idet H1 efter transaktionen ejer færre aktier end forud for transaktionen og kontantvederlaget svarer til værdien af de afståede aktier. Som anført ovenfor er formålet med selskabsskattelovens § 2 D at forhindre konvertering af udbytte til avance i tilfælde, hvor formålet reelt er at udlodde udbytte, og hvor aktionærernes ejerandele er uforandrede. I nærværende tilfælde kan et af de væsentligste formål med arrangementet derfor ikke siges at være at opnå en skattefordel som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, uanset transaktionen er tilrettelagt på den for H1 skattemæssigt mest hensigtsmæssige måde.

3. Arrangementet skal ikke være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder er arrangementet ikke tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed

Den økonomiske realitet for H1 er, at når alle transaktionerne er gennemført har selskabet som vederlag for aktierne i H2 modtaget anparter i TopCo, x mio. kr. kontanter og en fordring på BidCo på x mio. kr.

Den valgte fremgangsmåde kunne ses som en omgåelse af selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, om salg til et tomt selskab. Som anført ovenfor anser Skattestyrelsen imidlertid arrangementet som værende reelt og tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, da arrangementet reelt er en aktieafståelse og ikke en udbytteudlodning. Hvis en transaktion kan gennemføres på flere måder, har skatteyderen endvidere som udgangspunkt adgang til at benytte den skattemæssigt mest fordelagtige model, forudsat at transaktionerne afspejler den økonomiske realitet.

På baggrund heraf er det Skattestyrelsens opfattelse, at ligningslovens § 3, ikke finder anvendelse.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens § 4 C

Stk. 1. Ved skattefri porteføljeaktier forstås aktier, der ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, og som ejes af et selskab m.v., der ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen i porteføljeselskabet, jf. dog stk. 2-5.

Stk. 2. Skattefri porteføljeaktier omfatter ikke aktier, der er ejet af et livsforsikringsselskab.

Stk. 3. Det er en betingelse for, at aktier er omfattet af stk. 1, at porteføljeselskabet er et aktie- eller anpartsselskab, som er skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, eller et tilsvarende udenlandsk selskab.

Stk. 4. Det er en betingelse for, at aktier er omfattet af stk. 1, at værdien af porteføljeselskabets beholdning af aktier, der er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, opgjort gennemsnitligt over det forudgående regnskabsår for porteføljeselskabet ikke overstiger 85 pct. af porteføljeselskabets egenkapital ved udgangen af samme regnskabsår. For porteføljeselskabets første regnskabsår anvendes dog det førstkommende regnskab som grundlag for opgørelsen. Hvis porteføljeselskabet har bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, over et andet selskab, hvis aktier ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, ses der ved opgørelsen efter 1. pkt. bort fra disse aktier, og i stedet medregnes den andel af det andet selskabs aktier, der er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, og egenkapital, som svarer til porteføljeselskabets direkte eller indirekte ejerforhold i det andet selskab.

Stk. 5. Skattefri porteføljeaktier omfatter ikke aktier omfattet af §§ 4 A og 4 B, konvertible obligationer eller tegningsretter til konvertible obligationer

Aktieavancebeskatningslovens § 8

Gevinst og tab ved afståelse af datterselskabsaktier, koncernselskabsaktier og porteføljeaktier omfattet af § 4 C medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Selskabsskattelovens § 2 D

§ 2 D

Stk. 1. Hvis en juridisk person overdrager aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsrettigheder til sådanne værdipapirer i et koncernforbundet selskab (det erhvervede selskab) til et andet koncernforbundet selskab eller en koncernforbundet fond eller trust (det erhvervende selskab) og vederlaget for denne overdragelse helt eller delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, anses denne del af vederlaget for udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis det overdragende selskab opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte efter § 2, stk. 1, litra c, eller § 13, stk. 1, nr. 2, såfremt vederlaget havde været udbytte af aktier i det overdragede selskab umiddelbart inden overdragelsen. Endvidere gælder det ikke ved overdragelse af aktier til et erhvervende selskab m.v., der inden overdragelsen ikke var koncernforbundet med det overdragende selskab, men som alene som følge af fælles bestemmende indflydelse efter stk. 5, 2. pkt., bliver koncernforbundet med dette selskab efter overdragelsen, såfremt det erhvervende selskab ikke af det overdragende selskab eller et med dette koncernforbundet selskab m.v. har fået midler stillet til rådighed. 1. pkt. finder ikke anvendelse, selv om vederlaget helt eller delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, i det omfang de erhvervede værdipapirer svarer til de afståede værdipapirer.

Stk. 2.Hvis en juridisk person overdrager aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsrettigheder til sådanne værdipapirer til selskaber, der på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, jf. § 33 A, stk. 3, og vederlaget delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, anses denne del af vederlaget som udbytte. Det samme gælder, hvis overdrageren udelukkende modtager vederlag i andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber og overdrageren eller fysiske eller juridiske personer, hvormed overdrageren har en forbindelse som omhandlet i ligningslovens § 2, efter overdragelsen ejer sådanne værdipapirer i et eller flere af disse selskaber bortset fra det selskab, hvori der overdrages aktier m.v. Stk. 1, 2. og 4. pkt., finder tilsvarende anvendelse.

Stk. 3.Erhvervsmæssig aktivitet, der inden for de seneste 3 år forud for overdragelsen af aktier m.v. er erhvervet fra en person eller et selskab m.v., der har den i ligningslovens § 2 anførte forbindelse med det erhvervende selskab, indgår ikke i vurderingen efter stk. 2, jf. § 33 A, stk. 3. Hvis et datterselskab er erhvervet fra et koncernforbundet selskab inden for de seneste 3 år forud for overdragelsen af aktier m.v., indgår erhvervsmæssig aktivitet i datterselskabet ikke i vurderingen af moderselskabet efter § 33 A, stk. 3.

Stk. 4. Vederlag i andet end aktier i det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber i forbindelse med fusion eller spaltning, der ikke er omfattet af fusionsskatteloven, anses som udbytte, såfremt aktionæren eller fysiske eller juridiske personer, hvormed aktionæren har en forbindelse som omhandlet i ligningslovens § 2, efter omstruktureringen ejer aktier i et af de indskydende eller modtagende selskaber eller hermed koncernforbundne selskaber. Stk. 1, 4. pkt., finder tilsvarende anvendelse.

Stk. 5. Ved fastsættelse af, hvornår der er tale om koncernforbundne selskaber, finder ligningslovens § 2 anvendelse. Med en juridisk person sidestilles et selskab og en forening m.v., der efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt.

Selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3

Stk. 3.Bestemmelsen i stk. 1 finder endvidere kun anvendelse, når overdragelsen vedrører kapitalandele i et selskab, der på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet eller ved erhvervsmæssig aktivitet i et eller flere datterselskaber, hvori selskabet ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen

Forarbejder

Ad ligningslovens § 2 - Betænkning af den 22. marts 2006 til lovforslag L 116 (Forslag til lov om ændring af ligningsloven, selskabsskatteloven og andre skattelove (Justering af erhvervsbeskatningen), fremsat den 14. december 2005).

Ændringsforslag til § 6

6) Efter nr. 2 indsættes som nye numre

»01. I § 2, stk. 2, indsættes efter 2. pkt.:

»Tilsvarende medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af andre selskabsdeltagere, med hvem selskabsdeltageren har en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse.«

02. § 2, stk. 3, affattes således:

»Stk. 3. Ved koncernforbundne juridiske personer forstås juridiske personer, hvor samme kreds af selskabsdeltagere har bestemmende indflydelse, eller hvor der er fælles ledelse.««

[Udvidelse af definitionen på bestemmende indflydelse i transfer pricing-reglerne m.m., således at den omfatter aftaler om fælles bestemmende indflydelse, og udvidelse af definitionen på koncernforbundne juridiske personer i transfer pricing-reglerne m.m., således at den tillige omfatter juridiske personer med fælles ledelse.]

Bemærkninger

Til nr. 6

Ændringen af ligningslovens § 2, stk. 2

Den foreslåede bestemmelse svarer til den bemærkning, som findes i lovforslagets bemærkninger til § 6, nr. 1 og 2:

»Bestemmelsen vil ligeledes finde anvendelse, selv om kapitalfondene administreres af forskellige administratorer, når administratorerne har lavet en aftale om fælles ledelse af det fællesejede selskab.«

Foreningen af Statsautoriserede Revisorer har påpeget, at denne del af bemærkningerne ikke kan rummes af det sproglige indhold af lovforslagets § 6, nr. 1.

Hvis flere opkøbende kapitalfonde i detaljeret grad aftaler, hvordan det opkøbte selskab i fremtiden skal ledes, agerer de som en samlet enhed. Der ses ikke at være forskel på denne situation og den situation, hvor de opkøbende kapitalfonde opretter et fælles interessentselskab med henblik på opkøbet. Sidstnævnte situation er omfattet af forslaget, førstnævnte situation bør derfor også omfattes af forslaget.

Det foreslås derfor, at når det skal bedømmes, om en kapitalfond har bestemmende indflydelse i et selskab, medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af andre selskabsdeltagere, med hvem kapitalfonden har en aftale om udøvelse af bestemmende indflydelse. Samtidig foreslås det, at bestemmelsen ligeledes skal gælde for selvstændige selskabsskattesubjekter så som aktieselskaber. Transfer pricing-reglerne m.fl. vil dermed få virkning, hvis to selskaber har aftalt fælles bestemmende indflydelse i et selskab, som de ejer (50/50).

Bestemmelsen vil alene finde anvendelse, når der foreligger en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Bestemmelsen medfører ikke, at selskabsdeltagerne indbyrdes er koncernforbundne. Bestemmelsen medfører alene, at selskabsdeltagerne anses for at have bestemmende indflydelse i det fællesejede selskab. Såvel direkte som indirekte selskabsdeltagere vil blive anset for at have bestemmende indflydelse i det fællesejede selskab. Det er således ikke muligt at undgå at blive omfattet af bestemmelsen ved at indskyde et mellemliggende holdingselskab.

Bestemmelsen vil således finde anvendelse på så vel kapitalfondene som mellemholdingselskaber, når to kapitalfonde med hvert sit mellemholdingselskab har aftalt udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Dette vil gælde, uanset om aftalen er indgået mellem kapitalfondene eller mellem mellemholdingselskaberne.

Det vil bero på en konkret vurdering af den foreliggende aftale, om der foreligger en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. I denne vurdering kan indgå, om aftalen medfører

• fælles råden over flertallet af stemmerettigheder,
• fælles udnævnelse eller afsættelse af et flertal af medlemmerne i selskabets øverste ledelsesorgan eller
• fælles bestemmende indflydelse overs selskabets driftsmæssige og finansielle ledelse.

Kapitalfonde, der foretager en fælles investering, vil ofte aftale fælles bestemmende indflydelse. De deltagende kapitalfonde vil således i forbindelse med den fælles investering typisk aftale fælles retningslinjer på en række områder, f.eks. i form af en aktionæroverenskomst. Disse kan eksempelvis være følgende:

• Krav til minimumsinvestering/ejerandel og eventuelt om deltagelse i fremtidige kapitalforhøjelser for at finansiere yderligere opkøb.
• Ret til at kunne kræve at sælge på samme vilkår som en sælgende aktionær og pligt til at skulle sælge på samme vilkår som en sælgende aktionær (såkaldt tag along & drag along).
• Enighed om den fælles strategi med investeringen (investeringshorisont, eventuel foretrukken exitmåde).
• Aftale om fælles udpegning af bestyrelsesmedlemmer og bestyrelsens virke (bestemmelser, som typisk forekommer i bestyrelsens forretningsorden om møder, quorum, flertalsregler, krav til kvalificerede flertal i visse beslutninger m.v.).
• Retningslinjer for strategien for den købte virksomhed.

En aktionæroverenskomst er ikke i sig selv tilstrækkelig til at fastslå, at der er indgået en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Visse aktionæroverenskomster indeholder eksempelvis bestemmelser om forkøbsret ved salg og bestemmelser om begrænsninger i pantsætningsadgangen. Sådanne bestemmelser medfører ikke i sig selv, at der udøves fælles bestemmende indflydelse.

Der vil i situationerne med fælles bestemmende indflydelse være tale om, at selskaberne eller kapitalfondene er uafhængige på en lang række punkter. De vil have forskellige investorkredse, ledelser, investeringsprofiler, forretningsstrategier og skattemæssige positioner, ligesom de meget vel hver for sig kan have investeringer i konkurrerende virksomheder. Før en konkret investering foretages, vil der ofte ikke være kontraktlige forpligtelser selskaberne og fondene imellem.

Nyaffattelsen af ligningslovens § 2, stk. 3

Det foreslås, at der ved koncernforbundne juridiske personer forstås juridiske personer,

• hvor samme kreds af selskabsdeltagere har bestemmende indflydelse, eller
• hvor der er fælles ledelse.

Det foreslåede første led svarer til den nuværende bestemmelse i ligningslovens § 2, stk. 3.

Det foreslåede andet led indeholder tilfælde, hvor de juridiske personer har fælles ledelse. Denne del indgår allerede i det fremsatte lovforslag, for så vidt angår de transparente enheder (der henvises til bemærkningerne herom i lovforslaget). Det foreslås, at to selskaber (f.eks. aktieselskaber) på tilsvarende måde anses for koncernforbundne, hvis de administreres af den samme ledelse, eller hvis der er væsentlige personsammenfald i de to selskabers ledelse

Praksis

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Ligningslovens § 3

Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2.Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3.Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

Stk. 4.Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Stk. 5.Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Stk. 6.Stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU.

Stk. 7. Told- og skatteforvaltningen skal forelægge sager om anvendelse af stk. 1-5 for Skatterådet til afgørelse. Fristerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 2. pkt., og § 27, stk. 2, 2. pkt., for foretagelse eller ændring af ansættelser, der er en direkte følge af anvendelsen af stk. 1-5, forlænges med 1 måned og anses for afbrudt ved told- og skatteforvaltningens fremsendelse til Skatterådet og den skattepligtige af indstilling til afgørelse

Forarbejder

Lovforslag L 81, Forslag til lov om ændring af fusionsskatteloven, selskabsskatteloven, kildeskatteloven og aktieavancebeskatningsloven (Indgreb mod omgåelse af udbyttebeskatningen i forbindelse med kontante udligningssummer) Fremsat den 20. november 2013.

Bemærkninger til lovforslaget

Almindelige bemærkninger

1. Indledning

Lovforslaget går ud på at imødegå omgåelse af udbyttebeskatningen. Formålet med lovforslaget er at sikre, at skattepligtige udbytter ikke konverteres til skattefrie kontante udligningssummer.

2. Lovforslagets formål og baggrund

Med lovforslaget fjernes et hul i skattelovgivningen, der underminerer udbyttebeskatningen.

Ved lov nr. 1255 af 18. december 2012 (L 49 Folketingsåret 2012/2013) blev beskatningen af selskabers avancer på unoterede aktier ophævet, mens beskatningen af udbytter af sådanne aktier blev fastholdt.

Ved lov nr. 1254 af 18. december 2012 (L 10 Folketingsåret 2012/2013) blev der indført en værnsregel i selskabsskattelovens § 2 D med det formål at sikre udbyttebeskatningen, der blev fastholdt ved lov nr. 1255 af 18. december 2012, og at imødegå særligt kapitalfondenes omgåelse af kildebeskatningen af udbytter.

Den model, som kapitalfondene benyttede til at omgå udbyttebeskatningen, gik ud på, at kapitalfondene umiddelbart før en påtænkt udbytteudlodning foretog en skattefri aktieombytning. Ved den skattefrie aktieombytning indskydes et nyt selskab mellem kapitalfonden og det udbytteudloddende selskab. Som vederlag modtog kapitalfondsejerne aktier i det nye selskab kombineret med en skattefri kontant udligningssum svarende til det påtænkte udbytte.

Selskabsskattelovens § 2 D medfører, at det vederlag, der ikke består af aktier i det nyindskudte selskab m.v., som aktionærerne modtager ved den skattefrie aktieombytning, anses som udbytte. Bestemmelsen finder anvendelse, hvis der i aktionærkredsen er en koncernforbindelse før og efter den skattefri aktieombytning.

Skatteministeriet er i forsommeren 2013 kommet i besiddelse af en række dokumenter, der viser, at skatterådgivere markedsfører en ny omgåelse af udbyttebeskatningen ved igen at benytte skattefrie aktieombytninger, hvor ejerkredsen vederlægges med aktier kombineret med en kontant udligningssum.

Dokumenterne omhandler et konkret selskab, hvis ejerkreds er spredt og uafhængig af hinanden og sammensat af såvel danske som udenlandske selskabsaktionærer samt fysiske personer. Aktionærernes ejerandel varierer, således at der er aktionærer med mere end 10 pct. og aktionærer med mindre end 10 pct. En udbytteudlodning direkte fra det udloddende selskab vil potentielt indebære, at en række af aktionærerne skal betale udbytteskat, fordi ejerandelen er mindre end 10 pct.

For at undgå en potentiel udbyttebeskatning har selskabets rådgiver først anmodet SKAT om dispensation for udbyttebeskatning i forbindelse med en kapitalnedsættelse, hvilket SKAT har givet afslag på.

Som følge af SKATs afslag præsenteres ejerkredsen i stedet for en alternativ mulighed for at undgå udbyttebeskatning. Dette kan ske ved en skattefri aktieombytning, hvor aktionærerne vederlægges i aktier kombineret med en kontant udligningssum svarende til deres andel af det påtænkte udbytte. Aktieombytningen indebærer, at de aktionærer, der kunne modtage skattefrit udbytte uden en aktieombytning, fortsat er skattefri. De aktionærer, der er skattepligtige før aktieombytningen, bliver skattefri efter aktieombytningen, fordi den kontante udligningssum efter gældende regler beskattes efter aktieavancebeskatningsloven. Dette gælder for danske og udenlandske selskabsaktionærer samt udenlandske fysiske personer. Danske fysiske personer er dog som udgangspunkt skattepligtige af avancer, men kan benytte deres anskaffelsessum til at nedbringe beskatningen og opnår dermed også en fordel ved aktieombytningen. Efter aktieombytningen er aktionærkredsens ejerandele uændret.

Det er muligt at benytte modellen, fordi den spredte og uafhængige ejerkreds ikke har modstridende interesser i at foretage en aktieombytning. Brugen af skattefri aktieombytninger, hvor aktionærerne vedlægges med aktier kombineret med en kontant udligningssum, kan benyttes hver gang, der påtænkes at udlodde udbytte.

Den model, der markedsføres, er ikke dækket af selskabsskattelovens § 2 D, idet aktionærkredsen ikke er koncernforbunden, da der er tale om en uafhængig ejerkreds, der ikke på forhånd har aftalt at lede og agere som en samlet enhed.

Lovforslaget går ud på at hindre omgåelsesmulighederne for derved at sikre den udbyttebeskatning, der blev fastholdt ved lov nr. 1255 af 18. december 2012 (L 49 Folketingsåret 2012/2013

…

4.2. Skattepligtige omstruktureringer (aktionærniveau)

For at sikre beskatningen af udbytter fuldt ud foreslås det samtidig at udvide anvendelsesområdet for selskabsskattelovens § 2 D. Hvis aktionærerne er skattefri af aktieavancer, hvilket som udgangspunkt gælder selskabsaktionærer, kan en konvertering af skattepligtigt udbytte til en skattefri kontant udligningssum anvendes uden at gøre brug af skattefri fusion, spaltning eller aktieombytning. Udvidelsen af selskabsskattelovens § 2 D betyder, at den modtagne kontante udligningssum anses for at være udbytte.

For ikke at gøre bestemmelsen bredere end nødvendigt, foreslås det i forbindelse med aktieombytninger, at det kun er i de tilfælde, hvor der indgår tomme selskaber, at de kontante udligningssummer skal anses for at være udbytte.

Den model, der anvendes til at omgå udbyttebeskatningen, involverer typisk anvendelsen af nystiftede selskaber, som på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, dvs. tomme selskaber.

Det foreslås at indføre udbyttebeskatning af de kontante udligningssummer, aktionærerne modtager, når der indskydes tomme selskaber, for derved at sikre, at ellers skattepligtige udbytter ikke konverteres til skattefrie avancer.

Tomme selskaber, der i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, er et begreb, som er kendt og anvendt i anden skattelovgivning såsom selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3.

Efter selskabsskattelovens § 33 A stk. 3, er det en forudsætning for, at hæftelsesreglen i samme bestemmelses stk. 1 finder anvendelse, at overdragelsen vedrører kapitalandele i et selskab, der på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet.

Tilsvarende bliver det en forudsætning for, at den foreslåede værnsregel finder anvendelse, at der som led i omstruktureringen indskydes et tomt selskab, der i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet andet end erhvervelsen af aktier i det selskab, som skal foretage udlodning af udbytte.

At indskyde et tomt selskab, samtidig med at der trækkes kontanter ud, ses i høj grad at være motiveret af et ønske om at omgå udbyttebeskatningen. Når der anvendes tomme selskaber i kombination med udligningssummer, er der potentielt tale om at flytte penge ud af de eksisterende virksomheder.

Ved skattepligtig fusion og spaltning foreslås det tilsvarende, at vederlag i andet end aktier i det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber anses som udbytte, såfremt aktionæren efter omstruktureringen ejer aktier i det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber. Udbyttebeskatningen af kontante udligningssummer ved skattepligtig fusion og spaltning er ikke begrænset til omstruktureringer, hvori der indgår tomme selskaber. Hermed opnås en ensartet beskatning af kontante udligningssummer, uanset om der er tale om skattefri eller skattepligtig fusion og spaltning.

Udbyttebeskatning af kontante udligningssummer ved skattepligtige aktieombytninger er som anført begrænset til situationer, hvor der indskydes et tomt selskab. Hvis udbyttebeskatningen af kontante udligningssummer ikke indeholdt denne begrænsning ved skattepligtig aktieombytning, ville udbyttebeskatningen kunne omfatte sædvanlige aktiesalg, hvor aktionæren fortsat ejer aktier i et koncernforbundet selskab.

I modsætning til den gældende selskabsskattelovs § 2 D, stk. 1 og 2, bliver det ikke et krav, at der i ejerkredsen er en koncernforbindelse. Den foreslåede udvidelse af selskabsskattelovens § 2 D vil i lighed med den gældende bestemmelse finde anvendelse ved alle former for skattefrie og skattepligtige omstruktureringer, hvor der opnås kontante udligningssummer.