Dokumentets metadata

Genbeskatning af negativ fradragskonto

Landsskatteretten fandt, at der ikke var grundlag for genbeskatning af tidligere fratrukne underskud i et K/S som følge af en negativ saldo. Dette skyldes, at den negative saldo dels var opstået på grund af formuetab i form af udbyderhonorar, dels fordi fradragene på tidspunktet for udnyttelse af underskud ikke oversteg den daværende hæftelse. Landsskatteretten nedsatte herefter forhøjelsen med kr. 2.358.364.

*⁾ Beregnet som: 770.438 kr. x 125%

Faktiske oplysninger
Klageren har i det påklagede indkomstår 2011 deltaget i ejendomsinvesteringsprojektet K/S H1, cvr-nr. […].

I sin udtalelse om klagen har SKAT anført følgende om de faktiske forhold:

"Supplement til sagen faktiske forhold (modtaget fra de 3 øvrige investorers revisor efter der er truffet afgørelse i klagers sag).

Investeringsprojektet K/S H1 blev udbudt i januar 2008. Kommanditselskabet havde forinden udbuddet erhvervet en investeringsejendom i Land Y1 for 57.868.241 DKK. Ejendommen er beliggende i By Y1, og var på købstidspunktet udlejet til G1 på en 30-årig uopsigelig lejeaftale. Lejerne af ejendommen har i ejerperioden anvendt ejendommen som […].

Købet af ejendommen blev i K/S H1 primært finansieret ved 2 låneoptagelser:

1. prioritetsgæld: Ved F1-Bank på 3.965.500 [valuta i Land Y1]
2. prioritetsgæld: Var ikke fastlagt på forhånd. Jævnfør prospektbeskrivelsen var det hensigten, at lånet skulle optages via et dansk pengeinstitut, men først når alle andele var tegnet. Indtil 2. prioriteten var faldet på plads, blev lånet mellemfinansieret af G2 A/S.

Fra projektets start var det hensigten, at stamkapitalen skulle udgøre 28 mio. DKK, hvilket ville svare til 2,8 mio DKK for en 10 % andel. Heraf skulle ca. 6,6 mio DKK indbetales forlods af investorerne, bl.a. til indfrielsen af gældsbrevet til G3 ApS.

Følgende er anført i prospektmaterialet:

"K/S H1s stamkapital udgør 28 mio kr., hvilket svarer til 2,8 mio. kr. for en 10 % andel. Efter indbetaling af det kontante indskud på 662.249 kr., vil den resterende hæftelse overfor K/S H1 således være 2.137.751 kr. for en 10% andel…… "

Det har hele tiden være hensigten, at der skulle indtræde op til 10 investorer ved udstedelse af nye anparter i K/S´et, således af anparterne blev forøget fra 1 anpart til 100.000 anparter.

Alle kommanditisterne, der har erhvervet andele i K/S H1 i 2008 og 2009, tegnede sig for en andel af stamkapitalen på 2,8 mio. kr. og indbetalte 662.249 kr. i forventning om, at dette ville svare til 10% ejerandel.

K/S H1 er aldrig nået op på en tegnet stamkapital på 28 mio.kr. Det viste sig, at det ikke var muligt at finde investorer til samtlige 10 % ejerandele i projektet. Derfor har projektets stamkapital været lavere end 28 mio. kr. jævnfør årsrapporten for 2009, hvoraf det fremgår, at stamkapitalen pr. 31.12.2009 alene udgjorde 10.200.280 kr. (der er én ejer med 1 anpart til 280 kr.)

Efterfølgende blev G6 (udbyder) imidlertid taget under konkursbehandling, og derfor kunne investorerne ikke få deres indbetalte indskud tilbage, hvis de valgte at træde ud af projektet.

G2 A/S (også under konkurs) transporterede den 13.08.2010 sit tilgodehavende i K/S H1 til G3 ApS.

G3 ApS er et investeringsselskab, der deltager med sin egen kapital på konkrete muligheder - enten ved belåning eller ved deltagelse i konkrete projekter. G3 ApS havde ved gældsovertagelsen ingen interesser i K/S´et som sådan. Deres deltagelse i rekonstruktionen er alene sket for at sikre selskabets kapitalinteresser.

Gældsbrevet, som blev transporteret til G3 ApS, var aftalt til indfrielse i 2010. Gældsbrevet blev dog ikke indfriet i 2010, og var derfor misligholdt i 2011.

Frem til 2011 var G4 ([…]) lejer af ejendommen, men i 2011 rammes de af økonomisk krise, der udløste en likvidering af selskabet. Det lykkedes at få en ny lejer, men til en betydelig lavere leje end hidtil.

Den lavere leje har haft en væsentlig negativ påvirkning på den løbende likviditet i ejendomsprojektet der samtidig også blev belastet af manglende indbetaling af stamkapital som følge af manglende investorer.

Disse faktorer satte yderligere gang i drøftelserne af en rekonstruktion, blandt andet for at undgå at F1-Bank ville tage ejendommen i "recievership", hvilket ville medføre konstaterbare tab for de øvrige långivere samt kommanditisterne.

G3 ApS inviterede medio 2011 kommanditisterne til møde for at drøfte gældsbrevets afvikling. Det blev i invitationen oplyst, at G3 ApS ikke var afvisende overfor at nedskrive gælden, hvis de samtidig - på de rette vilkår - blev kommanditist i K/S H1.

Ved ekstraordinær generalforsamling den 4. maj 2011 besluttes det at nedsætte selskabets kapital til 4.480.112 fordelt på 40.001 kommanditanparter af 112 kr. Selskabets stamkapital bliver ved samme ekstraordinære generalforsamling forhøjet til 11.200.000 fordelt på 100.000 kommanditanparter af kr. 112

Ved tegningsaftale af 4. maj 2011 har G5 ApS tegnet 59.999 kommanditanparter af 112 kr med virkning fra 1. januar 2011. Samtidig med tegningen af kommanditanparterne erhverver G5 kr. 75.000 anparter i komplementarselskabet H2 ApS svarende til 60 % af komplementarselskabets anpartskapital. Aftalen er underskrevet af x.

Klager har for indkomståret 2008 oprindeligt selvangivet ud fra en ejerandel på 10 %

I anmodning om gentagelse af 4. april 2012 sendt til Skattecenter By Y2, har klager anmodet om at få ændret sin indkomst for 2008, ud fra en ejerandel på 50 %. Anmodningen er imødekommet af SKAT ud fra de foreliggende oplysninger på daværende tidspunkt, jævnfør afgørelse af 24. januar 2013.

I samme afgørelse ændres klagers skatteansættelse for 2009, idet der er indtrådt to nye investorer i 2009. Og da klager sammen men én anden investor, hver har ejet 50 % af K/S H1 i 2008, må klager have afstået en ideel andel på 50 % af hendes oprindelige ejerandel på 50 %.

Det vil sige klager ejer i 2009 herefter 25 %.

Der er ikke foretaget ændringer af skatteansættelsen for 2010, da har klager selvangivet resultat af K/S H1 med 25 %. Der har ikke været ændringer i ejerskabet af K/S H1 i dette år. Fradragskontoen pr. 31.12.2010 er i afgørelsen opgjort til 35.654 kr.

Det ses ikke at være klaget over afgørelsen af 23. januar 2013, vedrørende indkomstårene 2008-2010."

Af vedtægterne i udbudsprospektet af 30. januar 2008 fremgår bl.a.:

"§ 3. Kommanditselskabets kapital, ejerforhold og komplementar
Kommanditselskabets stamkapital udgør kr. 280, for hvilken der er udstedt én kommanditanpart.

Kommanditselskabets bestyrelse kan træffe beslutning om udstedelse af nye kommanditanparter i forbindelse med efterfølgende indtrædelse af op til 9 yderligere kommanditister.

På hver kommanditanpart indbetales et af bestyrelsen nærmere fastsat beløb, jævnfør endvidere § 4 nedenfor.

Kommanditselskabet ejes af kommanditisterne i forhold til deres respektive ejerandel af stamkapitalen. Komplementarselskabet har ingen ejerandel i kommanditselskabet.
(…)"

Af klagerens tegningsaftale dateret 31. december 2008 fremgår bl.a.:

"Navn A
(…)

har med virkning fra den 1. januar 2008 tegnet en andel på 10.000 kommanditanpart(er) á kr. 280 i K/S H1 fra G6 A/S, CVR […].

Jeg erklærer, at jeg forud for underskrivelsen af nærværende tegningsaftale har fået udleveret og gennemgået følgende dokumenter:

1) Prospektbeskrivelse for K/S H1
2) Vedtægter for K/S H1 og H2 ApS
3) Selskabsadministrationsaftale mellem K/S H3 A/S

Jeg tiltræder vedtægterne for kommanditselskabet og komplementarselskabet og er bekendt med, at tvister i h. t. vedtægterne afgøres ved voldgift. Samtidigt med købet af ovennævnte kommanditanpart(er) indbetaler jeg kontant på anfordring kr. 66.225 pr. procentvise købt ejerandel i K/S H1 eller i alt:

kr. 662.249
(…)

Nærværende tegningsaftale er bindende for mig under forudsætning af, at alle udbudte anparter tegnes. Hvis projektet overtegnes accepterer jeg at kommanditselskabets anparter fordeles efter G6s skøn.
(…)"

Ifølge investorfortegnelsen for 2010 har antallet af selskabsdeltagere og kommanditanparter i K/S H1 udviklet sig således i perioden 2007-2010:

For kommanditisten, der indtrådte den 1. november 2009, er der fremlagt en tegningsaftale dateret 1. november 2009, som indholdsmæssigt er identisk med klagerens tegningsaftale, bortset fra at "2008" erstattet med "2009". Det er således bl.a. anført, at kommanditistens tegning sker med virkning fra den 1. januar 2009.

De to kommanditister, der indtrådte i slutningen af 2009, har ifølge SKAT opgjort deres skattemæssige anskaffelsessum for ejendommen med udgangspunkt i de regnskabsmæssige værdier pr. 31. december 2009 efter instruks fra administrator.

Af referatet af ekstraordinær generalforsamling i K/S'et den 4. maj 2011 fremgår følgende om ændring af stamkapitalen:

"3. Kapital
Selskabers stamkapital blev nedsat til kr. 4.480.112 fordelt på 40.001 kommanditanparter á kr. 112. Selskabets stamkapital blev herefter forhøjet til kr. 11.200.000 fordelt på 100.000 kommanditanparter á 112 kr. § 3 i selskabets vedtægter ændres iht. dette."

Af investorfortegnelse for 2011 fremgår følgende om investorer, ejerandel, antal anparter og indtræden/udtræden af K/S'et:

I prospektet er anført følgende om regres vedrørende selvskyldnerkaution i afsnittet "Investors hæftelse":

"Hæftelse over for 2. prioritetsbanken
Til sikkerhed overfor 2. prioritetslånet afgives der en selvskyldnerkaution. Denne er på 125% af din andel af 2. prioritetslånet. Ifølge budgettet vil denne kautionshæftelse være på 125% af 958.670 kr. eller i alt 1.198.337 kr. for en 10 % andel i K/S H1.

Denne hæftelse påhviler endeligt kommanditisten uden mulighed for regres over for andre deltagere. I takt med at lånet afdrages bliver din selvskyldnerkaution også tilsvarende reduceret."

I både i de oprindelige vedtægter i prospektet og i de nye vedtægter, der blev vedtaget den 4. maj 2011, er anført, at kommanditisterne ikke har regres overfor komplementarselskabet. Der er ikke anført noget om regres overfor andre deltagere end komplementarselskabet, hverken i de oprindelige vedtægter eller i vedtægterne vedtaget den 4. maj 2011.

Den 4. maj 2011 underskrev bestyrelsen for K/S'et som Debitor, G3 ApS som Kreditor og kommanditisterne en allonge til et omsætningsgældsbrev fra 2007. Af allongen af 4. maj 2011 fremgår bl.a.:

"(…)

1. OPGØRELSE AF RESTGÆLD

1.1 Restgælden kan pr. 1. januar 2011 opgøres til kr. 7.479.982,26, idet restgælden pr. 1. januar 2011 er nedskrevet med kapitalindskuddet stort kr. 3.973.434 fra G5 ApS i forbindelse med dette selskabs tegning af kommanditanparter i Debitor.

1.2 Renter fra 1. januar 2011 til 1. maj 2011 udgør kr. 224.399,47

1.3 Restgælden pr. 1. maj 2011 udgør således kr. 7.704.381,732.
(…)

3. HÆFTELSE OG SIKEKRHEDSSTILLELSE

3.1. Til sikkerhed for den til enhver tid værende gæld i henhold til gældsbrevet med allonger har Kreditor ret til at få pant i Debitors driftskonto, for nærværende i F2-Bank, konto nr. […], idet Debitor dog kan udnytte indeståendet på driftskontoen til at foretage normale betalinger, indtil Debitor måtte komme i misligholdelse med betalinger til Kreditor, og Kreditor afgiver meddelelse om det modsatte.

3.2. Debitor påser, at hver kommanditist afgiver en beløbsbegrænset selvskyldnerkautionserklæring, jf. bilag 2. Selvskyldnerkautionen udgør 125 % af hver enkelt kommanditists andel af den til enhver tid værende restgæld på gældsbrevet med allonger, hvilken andel beregnes ud fra hver enkelt kommanditist ejerandel af kommanditselskabet.

3.3. Til sikkerhed for Debitor opfyldelse af sine forpligtelse i henhold til gældsbrevet med allonger giver Debitor Kreditor transport i Debitors forfaldne eller uforfaldne krav mod kommanditisterne i henhold til de tegnede kommanditanparter (restindskudsforpligtelsen). Ved de enkelte kommanditisters underskrift på nærværende allonge, bekræfter kommanditisten, at transporten er noteret af kommanditisten som Debitor.

3.4. Endelig giver de enkelte kommanditister i Debitor Kreditor sekundær håndpant i K/S-ande-lene, idet panthæftelsen bliver at notere i investorfortegnelsen. De enkelte kommanditister tiltræder følgelig særskilt nærværende bestemmelse.

3.5. Det fremhæves, at ovennævnte bestemmelser sammen med selvskyldnerkautionerne (bilag 2) udtømmende angiver hæftelsen og sikkerhedsstillelsen for gældsbrevet med allonger.

4. SÆRLIGE BESTEMMELSER
(…)

4.3 I det omfang der sker betalinger i henhold til selvskyldnerkautionerne (bilag 2), accepterer kreditor, at den enkelte kommanditist i forhold til Kreditor kan modregne sådanne betalinger i kommanditistens restindskudsforpligtelse, der tillige er transporteret til Kreditor, jf. pkt. 3.3.
(…)"

Af selvskyldnerkautionserklæring, underskrevet af klageren den 10. maj 2011 som Selvskyldnerkautionist til fordel for G3 ApS som Långiver, fremgår bl.a.:

"(...)
1. SELVSKYLDNERKAUTIONENS OMFANG

1.1 Selvskyldnerkautionisten indestår som selvskyldnerkautionist over for Långiver for korrekt og rettidig opfyldelse af enhver forpligtelse, som Låntager er eller måtte blive Långiver skyldig i henhold til omsætningsgældsbrevs stort kr. 9.782.344 med allonger af 13. august 2010 og 4. maj 2011 (herefter "Omsætningsgældsbrevet") udstedt af Låntager, der er vedlagt som bilag 1.1. til nærværende Selvskyldnerkaution.

1.2 Selvskyldnerkautionistens forpligtigelse i henhold til Selvskyldnerkautionen omfatter den til enhver tid værende restgæld i henhold til Omsætningsgældsbrevet med tillæg af renter og omkostninger m.v. i tilfælde af Låntagers misligholdelse af Omsætningsgældsbrevet (herefter Restgæld). Selvskyldnerkautionistens forpligtelser er dog beløbsmæssigt begrænset til:

x (antallet K/S anparter ejet af Selvskyldnerkautionisten) x Restgæld, jf. Omsætningsgældsbrevet x 125 %

y (samlet antal K/S anparter i Låntager)

Derudover kan Långiver afkræve Selvskyldnerkautionisten at betale de renter og omkostninger, der måtte påløbe som følge af misligholdelse af Selvskyldnerkautionen.
(…)"

SKATs afgørelse
SKAT har opgjort klagerens fradragskonto for K/S H1 og har på baggrund af negativ fradragskonto 31. december 2011 nægtet klageren fradrag for K/S'ets underskud, afskrivninger og renteudgifter i indkomståret 2011, ligesom SKAT har forhøjet indkomsten med genbeskatning af tidligere indkomstårs underskud mv. med 2.358.364 kr.

I SKATs forslagsbrev af 24. januar 2013, som klageren ikke kom med bemærkninger til, har SKAT givet følgende begrundelse for ændringerne:

"Der har ikke været sendt en opgørelse over din fradragskonto, hvorfor SKAT forslår følgende opgørelse af fradragskontoen i den rækkefølge som følger datoen for de individuelle hændelser i året:

Fradragskontoen:

Da fradragskontoen er negativ før årets resultat og skattemæssige afskrivninger for 2011 for dine resterende 10 %, kan underskud før afskrivninger ikke trækkes fra i din skattepligtige indkomst, men fremføres til modregning i senere års overskud. Samtidig anses de skattemæssige afskrivninger på 207.590 kr. ikke for foretaget.

Resultat for 2011, ifølge det skattebilag din revisor har sendt udgør -548.240 kr. for dine 10 % andele før renter af indskudslån, og før beregninger vedrørende afståelse af anparter 1. januar 2011.

Resultatet består af -31.850 kr. i resultat før renter og afskrivninger. Skattemæssige afskrivninger udgør -207.590 kr., og nettorenter udgør -308.800 kr.

Din indkomst for 2011 vil blive forhøjet med for meget fratrukket underskud tidligere år som følge af negativ fradragskonto. Beløbet udgør 2.358.364 kr.

Fradragskontoen er blevet negativ som følge af kapitalnedsættelsen og ændringer i selvskyldnerkautionsaftalerne, hvor din hæftelse også er blevet reduceret.

Hvis kontoen får en negativ saldo, skal den negative saldo efterbeskattes i det indkomstår, hvori nedsættelsen sker jævnfør Den Juridiske Vejledning afsnit C.C.3.3.4.

(…)

1.4. SKATs bemærkninger og begrundelse

Du har selvangivet resultat af K/S H1 før renter af indskudslån med -813.121 kr., ud fra ejerandel på 10 % i 2011. Resultatet vedrører også afståelse af 60 % af ejerandel på 25 % pr. 1. januar 2011.

Resultat kan ud fra din specifikation opdeles således:

Ved afståelses af en ejendommen skal anskaffelsessummen opgøres i det år ejendommen afstås. Det henvises til SKM2012.84.ØLR.

Da fradragskontoen er negativ med -2.431.614 kr. (se efterfølgende punkt 2) kan underskud før afskrivninger på -340.640 kr. ikke fratrækkes, men kan fremføres til modregning i senere års overskud. Samtidig anses de skattemæssige afskrivninger på 207.590 kr. ikke for foretaget

(…)

2. Fradragskonto
(…)
2.2 Retsregler og praksis

Reglerne om fradragsbegrænsning for kommanditister, fradragskontoreglerne, fremgår ikke af lovgivningen.

Praksis for fradragskontoen blev indført ved Landsskatterettens kendelse LRSM 1974,38 der blev stadfæstet af Højesteret i U1983,8 H. Højesteret godkendte, at kommanditister som følge af deres begrænsede hæftelse ikke kan få skattemæssige fradrag for beløb, der er større end de tab, de kan komme til at hæfte for. Fradragskontoordningen, der indførtes ved SD-cirkulære nr. 443 af 17. december 1975 som en anvisning vedtaget af Ligningsrådet, fandtes at være berettiget. Cirkulærets bestemmelser ændrede dog kommanditisters skatteretlige stilling så væsentligt, at bestemmelserne ikke kunne gives med tilbagevirkende kraft.

Reglerne om fradragskontoen er herefter indført ved administrativ praksis der fremgår af TS-cirkulære 1990-1. TS-cirkulæret er ophævet og overført til Den juridiske vejledning C.C 3.3.4 hvor det fremgår, at

Følgende beløb medtages på fradragskontoen:

• (a) Indskud der kan anses for ansvarlig indskudskapital. Der medregnes både indbetalt og skyldigt indskud
• (b) Købesum for overtagelse af en anpart fra en anden deltager. Der medregnes både betalt købesum og overtagne indskudsforpligtelser
• (c) Forpligtelser som følge af kommanditistens medhæftelse som selvskyldner for selskabsgæld, i det omfang forpligtelsen påhviler kommanditisten endeligt, uden regres overfor andre deltagere
• (d) Anpart i kommanditselskabets overskud i det omfang dette beløb forbliver indestående i selskabet på samme vilkår som ansvarlig indskudskapital
• (e) Beskattede fortjenester ved afhændelse af kommanditselskabets aktiver i det omfang, avancerne modsvarer afskrivninger og nedskrivninger, der er fragået på fradragskontoen
• (f) Anpart i kommanditselskabets fortjenester ved afhændelse af selskabets aktiver samt anpart i kommanditselskabets realiserede formuegevinster (fx kursgevinster ved indfrielse af lån) i det omfang denne fortjeneste forbliver indestående i selskabet på samme vilkår som ansvarlig indskudskapital.

Følgende beløb fragår på fradragskontoen:

• (g) Anpart i selskabets driftsunderskud, der er trukket fra ved indkomstopgørelsen
• (h) Skattemæssige afskrivninger og nedskrivninger der er trukket fra på anpart i selskabets aktiver
• (i) Forlods afskrivninger som følge af anvendelse af henlæggelse til investeringsfond eller indskud på etableringskonto
• (j) Forskudsafskrivninger på anpart i selskabets aktiver
• (k) Anpart i kommanditselskabets realiserede formuetab (ikke fradragsberettigede omkostninger og tab ved selskabets afhændelse af aktiver) i det omfang beløbene belastes kommanditistens kapitalkonto i kommanditselskabet, og de ikke modsvares af skattemæssige afskrivninger eller fradrag.

Fradragsbegrænsning
En kommanditist, hvis fradragskonto for et indkomstår er nul, kan ikke foretage skattemæssige af - og nedskrivninger på andel i kommanditselskabets aktiver, selvom driftsresultatet for det samme år viser et overskud.
Hvis fradragskontoen er negativ, kan der som udgangspunkt ikke foretages skattemæssige af- og nedskrivninger. Det gælder dog ikke, hvis årets driftsoverskud bliver indestående som ansvarlig indskudskapital. I sådanne tilfælde kan der foretages skattemæssige af- og nedskrivninger, der svarer til den del af overskuddet, der overstiger den negative saldo på fradragskontoen, jf. LSRM 1982,166.

Konsekvenser af fradragsbegrænsning
Anpart i driftsunderskud og bundne skattemæssige afskrivninger, der ikke kan trækkes fra, fordi saldoen på fradragskontoen er udnyttet, kan trækkes fra uden tidsbegrænsning indenfor en positiv saldo på fradragskontoen, hvis der i senere indkomstår fremkommer en sådan positiv saldo.

Negativ saldo. Formuetab
I et tilfælde var der opstået en negativ saldo på fradragskontoen, fordi nogle formuetab var trukket fra. Denne negative saldo var ikke udtryk for, at der var godkendt fradrag ud over hæftelsen, og den negative saldo blev derfor ikke beskattet, jf. TfS 1988, 566 SD.

Nedsættelse af hæftelsen
Hvis hæftelsen nedsættes, skal fradragskontoen reduceres med et beløb, der svarer til nedsættelsen af hæftelsen. Hvis kontoen får en negativ saldo, skal den negative saldo efterbeskattes i det indkomstår, hvori nedsættelsen sker.

I SKM2012.210.SR kan fradragskontoen ikke udvides med selvskyldnerkaution overfor 2. prioritets lånegiver, da kommanditisterne ved afgivelse af garantien overfor långiver i relation til fradragskontoen ikke har påtaget sig en yderligere hæftelse.

Af SKM2007.467.LSR fremgår at landsskatteretten har sagt, at kommanditisterne indbyrdes hæfter for den enkelte kommanditists andel af kommanditselskabets gæld, og klager (kommanditisten) har derfor ikke regres over for medkommanditisternes andel. Men overdækningen på 30 % har kommanditisten (klager) regres over for medkommanditisterne. Denne overdækningsandel påhviler, derfor ikke klageren endeligt og kan derfor ikke medtages på fradragskontoen.

Af SKM2006.96.LSR omhandler et kommanditselskab havde optaget to lån, som en kommanditist havde kautioneret for. Kommanditistens fradragskonto skulle reguleres for afdrag på lånene. Ved nedbringelse af lånene blev kommanditistens forpligtelse i henhold til kautionen reduceret, og der skulle derfor ske en regulering af den kautionsforpligtelse, der var medregnet på fradragskontoen

2.4 SKATs bemærkninger og begrundelse

En kommanditist kan ikke ved sin indkomstopgørelse samlet fratrække et større beløb end svarende til den til anparten hørende hæftelse. Andel i driftsunderskud samt skattemæssige afskrivninger kan alene fradrages i den udstrækning, de modsvares af en positiv saldo på fradragskontoen.

For at kunne opgøre størrelsen af de fradrag, en kommanditist kan få for bl.a. afskrivninger, renter og driftsudgifter, skal der føres en fradragskonto for hver kommanditist, der har indkomst, som ikke er omfattet af personskattelovens § 13 stk. 6. Det fremgår af Den juridiske vejledning C.C.3.3.4

Når skattemæssige afskrivninger ikke kan rummes i fradragskontoen anses de for ikke foretagne.

Udgangspunktet for fradragskontoen er indskud, der kan anses for ansvarlig indskudskapital. Der medregnes såvel indbetalte som skyldige indskud. I det omfang en kommanditist påtager sig en hæftelse ud over stamkapitalen som kommanditisten hæfter for som selvskyldner og uden regres overfor de øvrige deltagere i kommanditselskabet, indgår denne merhæftelse i opgørelsen af fradragskontoen. Det fremgår af punkt c om opgørelse af fradragskontoen.

Ifølge allonge til omsætningsgældsbrevet af 14. december 2007 punkt 1.3 og punkt 2.2 fremgår at lånet til G3 ApS pr. 1. maj 2011 udgør 7.704.381,73 kr. indtil 31. december 2020. Lånet er således afdragsfrit i perioden 1. maj 2011 til 31. december 2020

I forbindelse med lånet i henhold til gældsbrevet jævnfør allonge til omsætningsgældsbrev af 14. december 2007 pantsætter K/S H1 sin konto i F2-Bank konto nr. […]

Ved låneoptagelsen påtager investorerne sig en selvskyldnerkaution over for långiver G3 ApS. Selvskyldnerkautionen vedrører det samme lån, hvor G3 ApS også har transport i investorernes resthæftelse i K/S H1. Investorerne har således afgivet 2 sikkerheder (transport i resthæftelsen og selvskyldnerkaution) for lånet ved G3 ApS.

Ved afgivelsen af selvskyldnerkautionen har investorerne således alene påtaget sig en yderligere hæftelse, som forskellen mellem restgælden og ikke indbetalt restindskud.

Jævnfør SKM2012.210.SR er det kun den reelle yderligere garanti / hæftelse, som kan tillægges fradragskontoen.

Ifølge punkt 4.3 i allonge til omsætningsgældsbrevet er det aftalt, at idet omfang der sker betalinger i henhold til selvskyldnerkautionerne accepterer Kreditor, at den enkelte kommanditist i forhold til kreditor kan modregne indbetalingen i restindskudsforpligtelsen, der tillige er transporteret til kreditor jævnfør punkt 3.3, derfor har kommanditisterne alene udvidet sine forpligtigelser ved afgivelse af garantien (selvskyldnerkautionen) med forskellen mellem andel af restgæld, men kun beregnet som:

x (antallet K/S anparter ejet af Selvskyldnerkautionisten) x Restgæld jf. Omsætningsgældsbrevet x 100 %

y (samlet antal K/S anparter i Låntager)

fratrukket restindskudsforpligtelsen.

Det vil sige overdækningen på 25 % anses ikke for at kunne tillægges fradragskontoen, jævnfør SKM2007.467.LSR.

Forskellen mellem din andel af gælden og den af din andel af kommanditselskabets stamkapital, der ikke er indbetalt ved lånets optagelse udgør:

(10 x 7.704.382 kr.) x 100 % = 770.438 kr. - 324.451 kr. = 445.987 kr.

100

SKAT mener forskellen er den andel, som alene kan tillægges fradragskontoen som din reelle yderligere hæftelse vedrørende selvskyldnerkautionen, idet der kan ske modregning i restindskudsforpligtelsen jævnfør allonge til omsætningsgældsbrev af 14. december 2007, punkt. 4.3.

SKAT mener din fradragskonto skal opgøres således:

Da fradragskontoen er negativ før årets resultat og skattemæssige afskrivninger for 2011 for dine resterende 10 %, kan underskud før afskrivninger ikke trækkes fra i din skattepligtige indkomst, men fremføres til modregning i senere års overskud. Samtidig anses de skattemæssige afskrivninger på 207.590 kr. ikke for foretaget.

Resultat for 2011, ifølge det skattebilag din revisor har sendt udgør -548.240 kr. for dine 10 % andele før renter af indskudslån.

Resultatet består af - 31.850 kr. i resultat før renter og afskrivninger. Skattemæssige afskrivninger udgør - 207.590 kr., og nettorenter udgør - 308.800 kr.

Din indkomst for 2011 vil blive forhøjet med den negative saldo på fradragskontoen som udgør -2.358.264 kr. Fradragskontoen er blevet negativ som følge af kapitalnedsættelsen og ændringer i selvskyldnerkautionsaftalerne, hvor din hæftelse også er blevet reduceret.

Hvis kontoen får en negativ saldo, skal den negative saldo efterbeskattes i det indkomstår, hvori nedsættelsen sker jævnfør SKATs Den Juridiske Vejledning afsnit C.C.3.3.4.
(…)"

Klagerens opfattelse
Klageren har anført, at SKATs opgørelse af fradragskontoen er forkert.

Klageren har gjort gældende, at den oprindelige stamkapital på 2.800.000 kr. ikke skal tilbageføres som SKAT har gjort. Hvis dette ikke anerkendes, er det subsidiært gjort gældende, at fradragskontoen kun skal nedsættes med 25 % af det samlede udbyderhonorar.

Klageren har desuden gjort gældende, at den selvskyldnerkaution, der skal medregnes som tilgang på fradragskontoen, ikke skal nedsættes med resthæftelsen på 324.451 kr.

Til støtte for påstanden har klagerens repræsentant anført følgende i klagen:

"Der henvises i vedlagte klage til sidenumre i SKATs skrivelse af 24. januar 2013, ligesom der henvises til sidenumre i regnskaber/bilag til selvangivelse for 2008 vedr. K/S H1, der vedlægges som bilag 2.

Det var i udgangspunktet kun meningen at A skulle eje 10 % af H1, hvilket fremgår af bilag 2, regnskabet for 2008 side 10. Men pga. manglende salg af anparter erhvervede A ved tegning af 2.800.000 af stamkapitalen 50 % af K/S H1, til trods for at den samlede stamkapital jf. regnskabet for 2008 udgjorde 28.000.000. Den samlede stamkapital bliver i forbindelse med tegningen kun 11.200.000, hvilket svarer til, at A ejer 25 % af kapitalen.

I forbindelse med SKATs opgørelse af fradragskontoen anføres disse 2.800.000 som svarende til 50 % af ejerskabet af K/S H1, se bilag 1 side 2. På samme side korrigerer SKAT med 50 % af det ikke fradragsberettigede udbyderhonorar ved opgørelsen af As fradragskonto.

I forbindelse med kapitalnedsættelse 4/5 2011 tilbagefører SKAT As andel af den oprindelige stamkapital kr. 2.800.000 og tilfører fradragskontoen den del af stamkapitalen, som A nu hæfter for kr. 1.120.000. Desuden tilbageføres den oprindelige selvskyldnerkaution kr. 4.891.150 og der tillægges godkendt andel af selvskyldnerkaution med reel risiko kr. 445.987. Ved opgørelse af fradragskontoen og efterfølgende korrektioner, der fremgår af side 2, 3 og 4 i bilag 1er konsekvensen den, at As fradragskonto er blevet negativ med kr. 552.173, uden der er fragået underskud anført i As selvangivelse. Dette er talmæssigt dokumenteret i bilag 3.

Denne talmæssige opgørelse hvor A beskattes af en negativ fradragskonto uden at have fratrukket selvangivne underskud beskriver hvorfor SKATs opgørelse ikke er korrekt.

Den oprindelige stamkapital kr. 2.800.000 skal ikke tilbageføres, som anført ved SKATs opgørelse af fradragskontoen på side 3. Såfremt skatteankenævnet fastholder at den oprindelige stamkapital skal tilbageføres, skal der ved opgørelsen af As fradragskonto kun korrigeres for 25 % af det samlede udbyderhonorar, svarende til As andel af stamkapitalen, der udgør 2.800.000 af den samlede kapital ved nytegning 11.200.000. Den talmæssige konsekvens ved de to alternativer fremgår af bilag 4 og 5.

SKAT anfører på side 4, at fradragskontoen fremadrettet kun skal indeholde selvskyldnerkaution kr. 445.987. Beløbet fremkommer som 10 % af hæftelsen overfor långiver kr. 7.704.382 fratrukket resthæftelsen. Det fremgår imidlertid af allonge til gældsbrev punkt 3.2 (side 16 i bilag 1), at debitor hæfter for 125 % af restgælden i det forhold kommanditisten ejerskab opgjort jf. punkt 1.2 under selvskyldnerkautionens omfang, refereret på side 17 i bilag 1. Der skal således ikke ske reduktion af selvskyldnerkaution med resthæftelsen kr. 324.451."

SKATs udtalelse
SKAT har udtalt følgende om klagen:

"(…)
SKATs vurdering af klagen - indkomståret 2011

Primo 2011 ejer klager 25 % af anparterne, 25.000 anparter ud af 100.000 anparter.

Ved kapitaludvidelsen den 4. maj 2011 ændres klagers ejer andel fra 25 % til 10 %, hvorefter hun ejer 10.000 anparter ud af 100.000 anparter. Klager har således afhændet 60 % af sinde anparter, svarende til 15.000 anparter.

Ved indsendelsen af selvangivelsen for 2011, selvangives med ejerandel på 10 %, og der er opgjort avance og tab efter afskrivningsloven, ejendomsavancebeskatningsloven og kursgevinstloven ved afhændelse af anparter.

SKAT mener, at der er afstået 60 % af de resterende 25 % anparter. Det vil sige afståelse af nom 15.000 anparter.

Den måde klagers repræsentant opgør fradragskontoen i bilag 3, 4 og 5 er ikke korrekt. Der tages i opgørelsen alene hensyn til stamkapital, selvskyldnerkaution og ikke fradragsberettiget udbyderhonorar.

I opgørelsen mangler regulering for årets resultat 2008, 2009, 2010 og 2011 og avance / tab ved afhændelse af ideel andel i 2009 og i 2011.

Det forhold at klagers repræsentant ved bilag 3, 4 og 5 forsøger at opgøre en fradragskonto "for hele perioden" uden at tage hensyn til resultat og avance / tab mv. er ikke korrekt. Man kan ikke isoleret set vælge at opgøre fradragskontoen alene på stamkapital, selvskyldnerkaution og udbyderhonorar.

Fradragskontoen skal i princippet opgøres i den rækkefølge tingene sker, hvert enkelt år. Reglerne om fradragskontoen fremgår af SKATs Den Juridiske Vejledning C.C.3.3.4 som anført i afgørelsen under afsnit 2.3.

Hvis fradragskontoen for et indkomstår er nul eller negativ, træder fradragsbegrænsningsreglerne i kraft. Anpart i driftsunderskud og bundne skattemæssige afskrivninger, der ikke kan trækkes fra, fordi saldoen på fradragskontoen er udnyttet, kan fremføres uden tidsbegrænsning, og fradrages indenfor en positiv saldo på fradragskontoen, hvis der i senere indkomstår fremkommer en sådan positiv saldo.

SKAT tilbagefører på side 3 i afgørelsen den oprindelige stamkapital på 2.800.000 kr. ud fra de oplysninger som fremgår af det ekstraordinære generalforsamlingsreferat af 4. maj 2011, hvor der først sker en kapitalnedsættelse og lige efter (samtidig) sker en kapitalforhøjelse, hvorefter klage hæfter for 10.000 anparter x 112 kr. i alt 1.120.000 kr. Netto en regulering af fradragskontoen vedrørende stamkapital på -1.680.000 kr.

Da klager oprindeligt har tegnet anparter i 2008, og senere oplyst at hun har ejet 50 % af K/S H1 i 2008, (jævnfør anmodning om genoptagelse af 4. april 2012 og selvangivelsen for de efterfølgende år), så er det klager som nytegner, som betaler for udbyderhonoraret. Hun har dermed afholdt 50 % af det oprindelige udbyderhonorar.

Ved afståelsen af ideel andel i 2009, er der ikke aftalt pris for at indtræde i en igangværende virksomhed, der foreligger ingen overdragelsesaftale.

SKAT mener at fradragskontoen er opgjort korrekt. Den er opgjort år for år og i den rækkefølge hændelserne sker.

SKAT er dog blevet opmærksom på, at der i afgørelsen er sket for meget genbeskatning af fratrukket underskud. A er trukket følgende underskud fra:

SKAT har i afgørelsen beskattet klager af 2.358.364 kr.

Genbeskatningen af fratrukket underskud som følge af negativ fradragskonto, skal nedsættes med 552.173 kr., som er udtryk for reguleringerne af fradragskontoen som ej fradragsberettigede udgifter.

Der skal således i stedet ske genbeskatning af 1.806.191 kr.

Dette medfører i stedet en ændring af indkomsten med 3.836.132 kr. i stedet for anført i afgørelsen 4.388.305 kr.

Udenlandsk indkomst til beskatning efter reglerne i virksomhedsordningen, (indkomst til virksomhedsbeskatning) skal ændres til 2.799.073 kr. og virksomhedsskatten på 25 % udgør i stedet 699.768 kr. som er hensat til senere hævning.

Øvrige formueudgifter:

Underskud til fremførsel udgør derfor 1.806.191 kr. tillagt underskud efter renter for 2011 som udgør 340.650 kr. i alt underskud til fremførsel 2.146.841 kr.

Fradragskontoen udgør herefter -625.423 kr. (formueudgifter)

Selvskyldnerkaution

Klager skriver at det fremgår af allonge til gældsbrev punkt 3.2, at debitor hæfter for 125 % af restgælden i det forhold kommanditisten ejerskab opgjort jf. punkt 1.2 under selvskyldnerkautionens omfang, refereret side 17 i bilag 1. Der skal således ikke ske reduktion af selvskyldnerkaution med resthæftelsen på 423.451.

SKAT fastholder, at det kun er den reelle yderligere garanti uden regres overfor de øvrige deltagere i kommanditselskabet / hæftelse, som kan tillægges fradragskontoen.

Når der kan ske modregning i restindskudsforpligtelsen, er det ikke udtryk for en reel yderligere hæftelse. Betalinger vedrørende selvskyldnerkautionen udgør efter aftalens ordlyd punkt 4.3, betalinger af resthæftelsen på stamkapitalen.

Overdækningen på 25 % kan ikke indgå på fradragskontoen, jævnfør. SKM2013.24.BR og SKM2007.467.LSR."

SKATs supplerende udtalelse
SKAT har udtalt følgende om Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse:

"(…)
Nedenstående bemærkninger vil alene adressere spørgsmålet om genbeskatning i indkomståret 2011 af tidligere års underskud m.v. som følge af negativ fradragskonto.
(…)

Vore bemærkninger

For kommanditister gælder overordnet set, at fradrag for underskud, skattemæssige afskrivninger og formuetab vedrørende selskabsdeltagelsen, ikke kan overstige den kommanditisten påhvilende hæftelse. Dette princip er anerkendt af Højesteret ved U.1983.8H.

Konsekvensen af synspunktet er begrænsning af de skattemæssige fradrag, eller fradragsbegrænsning. Der er i udgangspunktet ikke tale om fortabelse af fradrag, men udskydelse af fradrag.

Hæftelsen udgør summen af indskudsforpligtelsen (fradragskontoens litra a) og dagsværdien af påtagne kautionsforpligtelser (fradragskontoens litra c).

Hæftelsen/indskudsforpligtelsen kan ved en kapitalnedsættelse - under kreditorinvolvering - ændres undervejs i kommanditselskabets levetid. Den værdi en kautionsforpligtelse kan indgå med, er maksimeret til den del af den kautionssikrede fordring (hovedfordringen), der endeligt påhviler kommanditisten. Størrelsen af den kautionssikrede fordring (hovedfordringen) kan variere, og den værdi, der kan tillægges fradragskontoen, vil derfor (kunne) svinge i takt hermed.

Fradragsbegrænsningen kan foregå på to måder: Enten "forlæns" ved at der nægtes fradrag for årets underskud/afskrivninger eller "baglæns" ved at tidligere foretagne fradrag, i lyset af ændret hæftelse, efter- eller genbeskattes.

Fradragskontoen er en rullende opgørelse, hen over selskabsdeltagelsens løbetid, dvs. enten til udtræden eller opløsning af selskabet.

Den hæftelse, der udgør loftet for fradragsmulighederne, er den aktuelle hæftelse.

At der er tale om en løbende opgørelse fremgår bl.a. også derved, at selskabsoverskud kan indgå i hæftelsen i det omfang det indestår på samme vilkår som ansvarlig indskudskapital, jf. fradragskontoens litra d.

Ændring af hæftelsen, enten som følge af kapitalnedsættelse eller -forøgelser eller som følge af ændring vedrørende den kautionssikrede fordring vil derfor på den ene side i en "forlæns" situation kunne bevirke afskæring af en fradragsmulighed og i en "baglæns" situation efterbeskatning. På den anden side kan en forøgelse af hæftelsen indebære "rehabilitering" af en tidligere fradragsbeskæring og give mulighed for nye skattemæssige fradrag.

Tilsvarende fremgår af Den juridiske Vejledning (og fremgik for 2011) (afsnit C.C.3.3.4):

"Hvis hæftelsen nedsættes, skal fradragskontoen reduceres med et beløb, der svarer til nedsættelsen af hæftelsen. Hvis kontoen får en negativ saldo, skal den negative saldo efterbeskattes i det indkomstår, hvori nedsættelsen sker."

Genbeskatning som følge af ændring i hæftelsen er efter sin metode en ex tunc korrektion af hæftelsen, hvorved den nye/ændrede hæftelse udgør starten på fradragskontoen.

Praksis omkring efterbeskatning kan ses som et "realitetscheck" af en forudgående påtaget hæftelse, hvorved alene den hæftelse, der viser sig at blive aktualiseret (enten løbende, ved selskabsophør eller i forbindelse med overdragelse), kan indgå.

Praksis om genbeskatning ved nedsættelse af hæftelsen er anerkendt af Landsskatteretten.

Se hertil bl.a. landsskatterettens kendelse af 17. marts 1995, j.nr. 651-1879-0021, hvor hæftelsen, i henhold til en påtaget selvskyldnerkautionsforpligtelse, i 1981 blev reduceret, med den følge, at fradragskontoen blev negativ.

Landsskatteretten bemærkede, at

"(…) klagerens fradragskonto skal reduceres pr. 30. november 1981, hvor klagerens endelige hæftelse ved låneomlægning og kreditudvidelse, jf. kreditkontrakt af 30. december 1981 med Frederiksborg Bank A/S, reduceres til alene at omfatte en subsidiær hæftelse via selvskyldnerkaution beløbsbegrænset til 150.000 kr. Ved denne kontrakt er alene K/S (…) forpligtet som umiddelbart hæftende debitor. Fradrag vil ikke kunne godkendes ud over hæftelsen, jf. Højesterets dom af 4. november 1982, offentliggjort i Ugeskrift for Retsvæsen 1982, side 8, og genbeskatning skal gennemføres i det indkomstår, hvori negativ saldo opstår, og hvor foretagne fradrag ikke kan indeholdes i hæftelsen."

Se også landsskatterettens kendelse af 23. marts 2004, j.nr. 2-5-1895-0719, hvor hæftelsen, i forbindelse med en retssag imod udbyder m.fl., ved indgåelse af forlig i 1995 blev nedskrevet fra 50.000 kr. til 21.750 kr., og dermed nedsat med 28.250 kr.

Landsskatteretten fandt, at da klageren ved opgørelsen af indkomsten for de forudgående år havde foretaget fradrag for sin andel af kommanditselskabets underskud og renteudgifter med i alt 41.392 kr., var det med rette, at klageren i 1995 var blevet genbeskattet af 19.642 kr., hvor den negative saldo som følge af hæftelsesnedsættelsen måtte anses opstået. (NB! Der kan argumenteres for, at hæftelsen nedsættes ex tunc).

Skatteankestyrelsens kontorindstilling - synspunkt 2 - lægger op til en snæver tidsmæssig sammenhæng imellem årets hæftelse og de i året foretagne fradrag. Efterbeskatning kan ifølge indstillingen ikke foretages, når der i indkomståret var dækning inden for årets hæftelse for de foretagne underskud/afskrivninger. Argumentet er, at kommanditselskabet kunne være gået konkurs i det pågældende år, hvorved den på daværende tidspunkt gældende hæftelse ville være aktualiseret.

Hertil bemærkes for det første, at der sædvanligvis er tale om en going concern, der fortsætter ud over den pågældende periode, og altså ikke en konkurssituation. Dette er også det princip fradragskontoreglerne hviler på, jf. ovenfor. Først ved udtræden eller ophør vil der være grundlag for en samlet opgørelse.

Kontorindstillingen er da også i modstrid med praksis omkring genbeskatning som den fremgår af SKATs juridiske vejledning og landsskatterettens kendelser som ovenfor angivet.

Indstillingen vil have som konsekvens, at princippet om efterbeskatning som følge af nedsættelse af hæftelsen (eller af anden årsag) og princippet om en opgørelse for selskabsdeltagelsens levetid sættes ud af kraft.

Synspunktet må i øvrigt anses at være i strid med landsskatterettens kendelse af 23. december 2005, gengivet som SKM2006.96.LSR:

Indledningsvis bemærkes om denne afgørelse, at hverken skatteankenævnet eller Landsskatteretten forholder sig til problemstillingen om efterbeskatning. Der foreligger derfor ingen retlig vurdering i denne henseende, og afgørelsen udgør ikke et bidrag til beskrivelse af praksis herom.

Sagen påkalder sig derimod interesse ved klagerens anbringende og Landsskatterettens stillingtagen hertil.

Klagerens synspunkt var, at der - hvis saldoen skulle reguleres i forbindelse med nedbringelse af lån (hvorved værdien af kautionsforpligtelsen reduceres) - skulle tages hensyn til den tidsmæssige sammenhæng mellem den aktuelle hæftelse på de enkelte lån, og de skattemæssige underskud og afskrivninger.

Landsskatterettens svar herpå er følgende:

"Subsidiært har klageren fremsat påstand om, at et skattemæssigt fradrag, der er foretaget på et tidspunkt, hvor det kan rummes i en påtaget, aktuel hæftelse, ikke skal kunne begrænse fradragsmuligheden i et senere år som følge af hæftelsens bortfald ved afdrag. Det er rettens opfattelse, at der skal foretages en regulering af fradragskontoen som følge af nedbringelse af lånene, og retten tiltræder den regulering af fradragskontoen, som ankenævnet har foretaget. Retten kan således ikke godkende den opgørelsesmetode, som klageren har fremlagt under den subsidiære påstand.

Kontorindstillingen henviser til støtte for sit resultat - synspunkt 1 - endvidere til TfS 1988, 566 LSR.

Faktum i sagen var, at et formuetab havde gjort fradragskontoen negativ. Den herved opståede negative saldo (som følge af formuetabet) var ikke udtryk for, at der var indrømmet fradrag ud over hæftelsen.

Denne sag vedrører ikke genbeskatning (korrektion af fratrukne underskud m.v. fra forudgående år). Sagen vedrører derimod en fradragskonto opbrugt i det pågældende år.

Afgørelsen kan ikke tages til indtægt for et synspunkt om, at beløbet til genbeskatning - som foreslået i kontorindstillingen - forlods skal reduceres med tidligere betaling af udbyderhonorar.

Som ovenfor anført, er efterbeskatning som følge af ændring i hæftelsen - og som anerkendt af Landsskatteretten - efter sin metode en ex tunc korrektion af hæftelsen. Ændringen af den skattepligtige indkomst sker ganske vist i nedsættelsesåret, men resultatmæssigt bør det give det samme resultat, som når der fremadrettet (forlæns) sker en fradragsbeskæring.

Det giver på denne baggrund ikke mening forlods at reducere efterbeskatningen med udbyderhonorar. Det ville i en situation med en "forlæns" fradragsbeskæring svare til, at fradragskontoen ikke skulle reduceres med betalt udbyderhonorar. Dette er ikke tilfældet. Se hertil SKM2012.378.HR, hvor Højesteret anerkendte, at hæftelsen skulle reduceres med udbyderhonorar.

Afslutningsvis bemærkes, at der naturligvis ikke vil kunne foretages efterbeskatning af et fradrag, der ikke er foretaget."

Landsskatterettens afgørelse
Principperne for opgørelsen af den hæftelse, der er bestemmende for kommanditisters fradragsret (fradragskontoen) fremgår af Ligningsrådets anvisninger gengivet i Den juridiske vejledning 2011-2, afsnit C.C.3.3.4.

Det fremgår heraf, at der ved opgørelse af fradragskontoen bl.a. skal medtages indskud, der kan anses for indskudskapital, både indbetalt og skyldigt indskud, jf. litra a. Der skal også medregnes forpligtelser som følge af kommanditistens medhæftelse som selvskyldner for selskabsgæld, i det omfang forpligtelsen påhviler kommanditisten endeligt, uden regres overfor andre deltagere, jf. litra c.

På fradragskontoen fragår blandt andet driftsunderskud og afskrivninger, jf. litra g og h. Derudover fragår realiserede formuetab, i det omfang formuetabet belaster kommanditistens kapitalkonto i kommanditselskabet, jf. litra k.

Ansvarlig indskudskapital
Klageren har gjort gældende, at fradragskontoen ikke skal reguleres i forbindelse med kapitalnedsættelsen og kapitalforhøjelsen i 2011.

Det er den ansvarlige indskudskapital, der kan medtages på fradragskontoen. Landsskatteretten er derfor enig med SKAT i, at når klagerens ansvarlige indskudskapital samlet set nedsættes fra 2.800.000 kr. til 1.120.000 kr. i 2011 som følge af kapitalnedsættelsen og den samtidige kapitalforhøjelse, skal der ske en regulering af fradragskontoen med hæftelsesnedsættelsen på 1.680.000 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse på dette punkt.

Formuetab i form af udbyderhonorar
Klageren gør gældende, at hvis den oprindelige stamkapital skal tilbageføres i 2011, så skal fradragskontoen kun korrigeres med 25 % af det samlede udbyderhonorar, og ikke med 50 % som SKAT har gjort.

I 2008 var der kun to investorer, herunder klageren, der hver ejede 50 % af K/S'et. Klageren har ikke godtgjort, at en del af det beløb, som de to indtrædende investorer skulle betale ved indtræden i kommanditselskabet i 2009, var betaling for "det overordnede projekt". Dermed må klageren anses at have båret 50 % af det formuetab, der opstod som følge af afholdelsen af udgiften til udbyderhonorar. Klagerens formuetab, der skal fragå på fradragskontoen, er derfor 50 % af udbyderhonoraret.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse på dette punkt.

Selvskyldnerkaution
Det skal bedømmes, hvilket beløb klageren kan medregne på fradragskontoen i 2011 som følge af den selvskyldnerkaution, klageren påtog sig ved allongen underskrevet den 4. maj 2011 og selvskyldnerkautionserklæringen underskrevet den 10. maj 2011.

Det fremgår af § 5 i vedtægterne, der blev vedtaget den 4. maj 2011, at kommanditisterne ikke havde regres overfor komplementarselskabet. Det er således relevant, i hvilket omfang klageren havde regres overfor andre deltagere, dvs. de øvrige kommanditister.

Det fremgår af allongens punkt 3.2 og kautionserklæringens punkt 1.2, at selvskyldnerkautionen udgjorde 125 % af kommanditistens andel af den til enhver tid værende restgæld.

I forhold til hæftelse på mere end 100 %, og dermed hæftelse der overstiger den enkelte kommanditists ejerandel, er der indbyrdes regresret mellem kommanditisterne, medmindre andet er aftalt. Det anførte afsnittet "Investors hæftelse" i prospektet kan ikke anses at være en juridisk forpligtende aftale mellem kommanditisterne om afskæring af regres for overdækningsandelen på 25 %. Overdækningsandelen på 25 % kan dermed ikke medregnes på fradragskontoen. Der henvises til Østre Landsrets dom af 25. september 2013, offentliggjort i SKM2013.727.ØLR.

Klageren har gjort gældende, at den andel af selvskyldnerkautionen, der svarer til restindskudsforpligtelsen, kan tillægges fradragskontoen.

I Østre Landsrets dom af 14. april 2016, offentliggjort i SKM2016.328.ØLR, havde kommanditisten påtaget sig en selvskyldnerkautionsforpligtelse, der beløbsmæssigt var begrænset til den til enhver tid værende resthæftelse, og kreditoren havde samtidig fået transport i kommanditistens resthæftelse som sikkerhed for sin fordring. Kommanditisten havde gjort gældende, at fordi kommanditselskabets konkursbo ville kunne kræve resthæftelsen betalt, selv hvis kommanditisten blev pålagt at indfri selvskyldnerkautionen, så var selvskyldnerkautionen en selvstændig forpligtelse, der kunne tillægges fradragskontoen. Landsretten anførte, at dette synspunkt savnede grundlag og ikke støttedes af det reelle indhold af aftaleforholdene. Landsretten fandt, at kommanditisten ikke havde påtaget sig en yderligere forpligtelse ved selvskyldnerkautionen udover resthæftelsen, hvorfor selvskyldnerkautionen ikke kunne indgå på fradragskontoen.

Det fremgår af punkt 3.3 i allongen underskrevet den 4. maj 2011, at kommanditselskabet gav långiver transport i klagerens restindskudsforpligtelse. Det fremgår videre af allongens punkt 4.3, at i det omfang klageren måtte foretage betalinger i henhold til selvskyldnerkautionen, så kunne klageren, i forhold til långiveren, modregne disse betalinger i den restindskudsforpligtelse, der var transporteret til långiveren.

Det må lægges til grund, at hvis långiveren opkrævede klagerens restindskudsforpligtelse, ville långiveren ikke også kunne kræve betaling af den del af klagerens selvskyldnerkaution, der svarede til restindskudsforpligtelsen. Og hvis långiveren i stedet opkrævede selvskyldnerkautionen, ville långiverens krav på betaling af det transporterede restindskud blive nedsat tilsvarende, jf. allongens punkt 4.3.

Med henvisning til Østre Landsrets dom af 14. april 2016, offentliggjort i SKM2016.328.ØLR, finder Landsskatteretten, at den andel af klagerens selvskyldnerkaution, der svarer til klagerens restindskudsforpligtelse, ikke kan anses for en selvstændig forpligtelse, der består udover restindskudsforpligtelsen. Denne andel af selvskyldnerkautionen kan derfor ikke tillægges fradragskontoen i indkomståret 2011.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse på dette punkt.

Genbeskatning af tidligere fratrukne underskud som følge af negativ saldo på fradragskonto
Som anført ovenfor finder Landsskatteretten ikke grundlag for at ændre SKATs opgørelse af fradragskontoen.

SKAT har genbeskattet klageren af tidligere års fratrukne underskud med 2.358.364 kr. i indkomståret 2011 som følge af den negative fradragskonto. I sin udtalelse har SKAT indstillet, at genbeskatningen nedsættes til 1.806.191 kr.

Landsskatteretten fandt i kendelse af 5. august 1988, refereret i TfS 1988, 566, at der ikke var grundlag for at gennemføre beskatning af en negativ saldo i en situation, hvor den negative saldo var opstået som følge af formuetab, der skulle fragå på fradragskontoen. Landsskatterettens begrundelse herfor er refereret således:

"I det foreliggende tilfælde var den negative saldo efter det for Landsskatteretten oplyste imidlertid en følge af, at fradragskontoen i det omhandlede indkomstår var belastet med visse formuetab. Den negative saldo var således ikke udtryk for, at der gennem den periode, hvor klageren havde deltaget i det pågældende kommanditselskab, var godkendt fradrag udover hæftelsen.

Under disse omstændigheder fandt retten ikke, at der var grundlag for at gennemføre beskatning af den negative saldo som indstillet af skattemyndighederne."

Med henvisning hertil findes der ikke grundlag for at genbeskatte klageren af den del af den negative saldo, der kan henføres til formuetab i form af udbyderhonorar.

SKAT har opgjort klagerens negative saldo for 2011 til 2.431.614 kr. før driftsunderskud og afskrivninger mv. for 2011. Ved opgørelsen af dette beløb er formuetab i form af udbyderhonorar fratrukket med 2.118.160 kr. Denne del af den negative saldo findes der ikke grundlag for at beskatte.

Den del af klagerens negative saldo, der ikke vedrører formuetabet, udgør (2.431.614 - 2.118.160) 313.454 kr. Spørgsmålet er herefter, om der er grundlag for at efterbeskatte denne del af den negative saldo.

Formålet med fradragskontoreglerne er, at kommanditistens ret til fradrag for driftsunderskud, tab og afskrivninger begrænses til den maksimale hæftelse, det vil sige det beløb, kommanditisten risikerer at miste ved sin deltagelse i kommanditselskabet.

I årene forud for nedsættelsen af klagerens ansvarlige indskudskapital i 2011, har klageren haft en reel risiko for tab svarende til hendes daværende højere ansvarlige indskudskapital. Hvis K/S'et var gået konkurs eller var blevet likvideret i årene forud for 2011, risikerede klageren således at miste et beløb svarende til hendes daværende indskudskapital. På de tidspunkter, hvor klageren har opnået fradrag for driftsunderskud mv., har fradragene derfor ikke oversteget hæftelsen. På den baggrund findes der ikke grundlag for at genbeskatte klageren i indkomståret 2011 af tidligere års fradrag for driftsunderskud og afskrivninger.

Landsskatteretten ændrer dermed SKATs afgørelse og nedsætter indkomsten med 2.358.364 kr.

Det overlades til SKAT at foretage de heraf afledte korrektioner i virksomhedsordningen.