Dokumentets metadata

Aktieindkomst - Værdi af fri bolig ved udleje til forældre

Landsskatteretten fandt, at en hovedanpartshavers udleje af en bolig til forældre til underpris var omfattet af rådighedsbeskatningen efter ligningslovens § 16 A. Der var ikke indtrådt forældelse, idet Landsskatteretten fandt, at der på baggrund af en anpartshaveroverenskomst forelå bestemmende indflydelse, således at der forelå en kontrolleret transaktion omfattet af fristen i skattekontrollovens § 3 B, stk. 2.

Faktiske oplysninger
Klageren ejer 50 % af anparterne i selskabet H1 Holding ApS. Klagerens broder ejer de resterende 50 % af anparterne. Selskabet har tidligere været ejet af klagerens fader. Anparterne blev overtaget af klageren og hans broder i forbindelse med et generationsskifte.

I forbindelse med sagens behandling ved Skatteankestyrelsen har klageren fremlagt et gavebrev, der er dateret og underskrevet den 20. november 2001 af klageren, hans broder og hans forældre. Heraf fremgår bl.a.:

"…
1.1 Gaven består af nom. kr. 125.000 anparter i H1 Holding ApS (i det følgende kaldet holdingselskabet), CVR-nr. […], hjemmehørende hos advokat HE, adresse Y1, by Y1.
…

2.1 Anpartshaverne og/eller holdingselskabet kan ikke belåne, sælge eller på anden måde overdrage de anpartshaverne eller holdingselskabet tilhørende anparter i H1-1 ApS (driftsselskabet), CVR-nr. […] og driftsselskabet kan ikke belåne, sælger eller på anden måde overdrage den driftsselskabet tilhørende ejendom, beliggende adresse Y2, by Y2 Klampenborg, så længe en af giverne ønsker at gøre brug af lejemålet om denne ejendom.

2.2 Enhver overgang af anparter i holdingselskabet eller i driftsselskabet kan kun finde sted til direkte efterkommere af gavegiverne og er reguleret i en samtidig med gaveoverdragelsen oprettet anpartshaveroverenskomst. Såfremt det senere måtte vise sig umuligt at overdrage de af denne anpartsoverenskomst omfattet anparter, skal indehaveren overdrage anparterne til H1 Family Trust, [geografisk betegnelse udeladt].
…

5.1. Samtidig hermed oprettes lejekontrakt mellem giverne og driftsselskabet/holdingselskabet vedrørende ejendommen beliggende adresse Y2, by Y2. Lejekontrakten eller de enkelte vilkår her i kan ikke ændres så længe begge eller en af giverne ønsker at gøre brug af lejemålet. Lejekontrakten vedhæftes som bilag 1 til nærværende gavebrev.

5.2.Samtidig hermed oprettes anpartshaveroverenskomst vedrørende holdingselskabets anpartshavere. Anpartshaveroverenskomsten er uopsigelig i 99 år fra indgåelsen. Anpartshaveroverenskomsten vedhæftes som bilag 2 til nærværende gavebrev.

5.3 Vilkårene i nærværende gavebrev skal ikke være til hinder for, at parterne på et tidspunkt overfører lejekontrakten eller dennes afløser til en anden fast ejendom, der efter aftale med giverne eller den længstlevende af disse af driftsselskabet stilles til rådighed for giverne.
…

6.1 Såfremt der mod forventning skulle finde misligholdelse sted af de i nærværende gavebrev opstillede vilkår annulleres gaven og går tilbage til giverne eller til H1 Family Trust 30 dage efter misligholdelsen med mindre gavemodtagerne inden fristens udløb har genoprettet og derved overholder de stillede betingelser.
…"

H1 Holding ApS ejer datterselskabet H1-1 ApS. Ifølge selskabets regnskab er selskabets formål at eje, administrere og udleje fast ejendom og løsøre og anden hermed forbunden virksomhed.

H1-1 ApS ejer ejendommen adresse Y2, som udlejes til klagerens forældre.

Der er fremlagt en lejekontrakt, hvoraf det fremgår, at lejemålet er påbegyndt den 1. november 2001, og at lejen udgør 40.000 kr. pr. måned.

Klagerens forældre har i de påklagede indkomstår betalt en månedlig husleje på i alt 52.000 kr. eksklusiv forbrug.

Klagerens repræsentant har oplyst følgende til Skatteankestyrelsen om selskaberne:

"B [klagers far] købte to villaejendomme i 1958 og 1967 som investering og for at drive forretning ved udlejning.

Den 11. april 1991 stiftede B H1 Holding ApS som stiftede det 100 % ejede datterselskab H1-1 ApS (herefter H1-1). Der vedlægges som bilag 3 fuldstændig rapport fra Erhvervsstyrelsen. Som det ses har H1-1 drevet udlejningsvirksomhed med fast ejendom i mere end 22 år, og overtog ved stiftelsen en udlejningsvirksomhed, som allerede havde pågået i 33 år siden 1958.

I forbindelse med stiftelsen solgte B de to villaejendomme beliggende adresse Y3, by Y3 for 60.000 kr., bilag 4, og adresse Y4, by Y4 for 820.000 kr., bilag 5, til H1-1. Begge ejendomme var både før og efter overdragelsen udlejet på markedsmæssige vilkår.

I 1991 købte H1-1 (under stiftelse) villaejendommen adresse Y5, by Y5 for 2,3 mio. kr., bilag 6. Ejendommen har siden erhvervelsen været udlejet på markedsvilkår.

I foråret 1999 blev ejendommen adresse Y2, by Y2 sat til salg og H1-1 erhvervede ejendommen den 15. juli 1999 for 4,5 mio. kr., bilag 7. Ejendommen blev erhvervet med henblik på modernisering og udlejning. Efter udarbejdelse af et ombygnings- og renoveringsprojekt besluttede H1-1 i 2000 at rive den gamle villaejendom på adresse Y2 ned og opføre en ny [navn på arkitekt- og byggefirma udeladt] villa. Der henvises til referater af bestyrelsesmøder afholdt i perioden 1999-2001 vedlagt som bilag 8.

I midten af 2001 traf B beslutning om at gennemføre generationsskifte af H1 Holding ApS. Klageren erhvervede på den baggrund 50 % af anparterne i H1 Holding ApS 2001."

Derudover er der bl.a. fremlagt referat af bestyrelsesmøde den 10. maj 1999, hvoraf det fremgår, at B (klagerens fader) havde oplyst følgende vedrørende købet af ejendommen adresse Y2:
"…der var tale om en i forhold til ejendommen adresse Y6 velbeliggende ejendom med en attraktiv udsigt […]. Det er Bs plan, at ejendommen ad åre kan danne rammen for familiens ophold og beboelse.
Foreløbig skal ejendommen dog udlejes til trediemand for en periode af 1 - 2 år.

…
B meddelte, at han personligt af midler fra hans udlandskonto i F1-Bank vil yde H1-1 ApS det nødvendige lån til køb og foreløbig modernisering af ejendommen."

Af den fremlagte anpartshaverprotokol fremgår vedrørende H1 Holding ApS, at anparterne den 20. november 2001 blev overdraget til klageren og klagerens broder, der herefter ejer 50 % hver af selskabets anparter, samt at der samme dag blev indgået en anpartshaveroverenskomst med dispositionsbegrænsninger.

Af referat for bestyrelsesmøde i H1 Holding ApS den 20. november 2001 fremgår, at anpartshaveroverenskomsten bl.a. indeholder begrænsninger i overgang af anparter.

Overenskomsten regulerer derudover bl.a. punkter vedrørende generalforsamling og bestyrelsen.Der fremgår følgende af pkt. 5 om bestyrelsen:

" …
5.1 Bestyrelsen i Selskabet skal bestå af 3 medlemmer.

5.2 Hver anpartshaver udpeger et bestyrelsesmedlem. Herudover vil anpartshaverne i enighed vælge et tredie bestyrelsesmedlem. Kan der ikke opnås enighed om valg eller genvalg af dette medlem udpeges dette medlem af C og B. Et bestyrelsesmedlem skal ikke være underkastet tavshedspligt over for den anpartshaver, der har udpeget ham.
…

Ansættelse af personer er reguleret i anpartshaveroverenskomstens pkt. 6:

" …
6.1 Som direktør i Selskabet udpeges advokat HE eller en af denne foreslået advokat, der forudgående skal godkendes af Personerne.
6.2 En Person kan ansættes i selskabet, såfremt ansættelsesvilkårene bliver godkendt af begge anpartshavere.
6.3 Ændringer i en Persons ansættelsesaftale må kun ske med godkendelse af begge anpartshavere.
…"

Af pkt. 10 i anpartshaveroverenskomsten fremgår følgende:
"
10. Konsultationer og beslutninger
10.1. Anpartshaverne vil holde jævnlige konsultationer til drøftelse af Selskabets forhold med henblik på at nå til enighed om de beslutninger, der skal træffes uden for rammerne af Personernes beslutningskompetence i henhold til deres ansættelseskontrakter, og om andre anliggender vedrørende Selskabet, som en anpartshaver ønsker drøftet. Parterne er opmærksomme på, at uenighed mellem dem er egnet til at skade Selskabet, og forpligter sig til loyalt og konstruktivt at deltage i sådanne drøftelser. B anerkender i denne forbindelse A's særlige indsigt inden for driftsøkonomi og erhvervslivets vilkår. En anpartshaver kan kræve, at parterne redegør skriftligt for deres synpunkter i et anliggende, hvorom enighed ikke kan opnås.

10.2 Skal en beslutning træffes til gennemførelse af en af anpartshaverne godkendt forretningsplan, kan en anpartshaver ikke uden tungtvejende grunde modsætte sig en beslutning, medmindre anpartshaveren kan påvise en anden løsning, der ligeledes er i overensstemmelse med forretningsplanen.

10.3 Kan uenigheden ikke løses ved forhandling, vil parterne søge uenigheden bilagt gennem mægling…

10.4 Der må hverken på generalforsamling, i bestyrelsen, eller af Personerne i deres egenskab af ansatte, træffes beslutning i et anliggende, hvorom der er konstateret uenighed mellem anpartshaverne, medmindre beslutning er nødvendig for at afværge væsentlig skade for Selskabet. Dette gælder dog ikke beslutninger, hvorom der er truffet særskilt bestemmelse i nærværende anpartshaveroverenskomst."

Derudover fremgår det af anpartshaveroverenskomstens pkt. 11:

"11. Aftaler med Selskabet
11.1. Aftaler mellem på den ene side Selskabet og på den anden side en anpartshaver, en Person eller en anpartshavers eller Persons nærtstående skal indgås på sædvanlige markedsmæssige vilkår. Ingen Person eller anpartshaver er således berettiget til at opnå særlige fordele ved samhandel eller samarbejde med Selskabet, ligesom ingen Person eller anpartshaver er pligtig at have samhandel eller samarbejde med Selskabet på for Selskabet særligt fordelagtige vilkår."

Tillæg til anpartshaveroverenskomsten vedrører alene forkøbsret til ejendommen matr. nr. […]. Ifølge tillægget er forkøbsretten tinglyst som servitut på ejendommen matr. nr. […], beliggende adresse Y6, by Y2.

SKATs afgørelse
SKAT har anset klageren for skattepligtig af værdi af fri bolig.

SKAT har anført følgende:

"Efter Ligningslovens § 16 A, stk. 6 (efter 1/1-2013, stk. 5) skal en hovedanpartshaver, der modtager udbytte fra selskabet i form af at selskabet stiller en helårsbolig til rådighed, ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregne værdien af rådigheden over boligen.

Bestemmelsen i Ligningslovens § 16 A, stk. 6 (tidl. § 16 A, stk. 10) blev indsat i 2000 med virkning for udlodninger foretaget i indkomståret 2001 og senere.

I forarbejderne til bestemmelsen i Ligningslovens § 16 A, anføres bl.a. "Som beskrevet ved de gældende regler kan aktionæren også beskattes af maskeret udbytte, selvom fordelen ikke tilfalder denne personligt, men til en person, en virksomhed eller organisation, hvori aktionæren har en personlig interesse."

Selvom bestemmelsen om beskatning af fri bolig således efter sin ordlyd kun omfatter hovedaktionærer, vil hovedaktionæren også kunne blive beskattet af maskeret udbytte, selvom fordelen ikke tilfalder hovedaktionæren personligt men en af hovedaktionærens nærtstående, fx et barn eller familiemedlem.

SKAT har ved gennemgang af de foreliggende oplysninger, kommet til den konklusion, at dit hovedanpartsselskab har udlejet selskabets ejendom på adresse Y2, by Y2 til dine forældre, til en lavere værdi end den objektive udlejningsværdi. Ejendommen er ifølge foreliggende oplysninger fra Jeres advokat lejet ud til markedsprisen. Disse særlige skematiske beregningsregler/den objektive udlejningsværdi, fører i nogle tilfælde frem til en højere værdi af fri bolig end markedslejen. Skat har derfor forhøjet din skattepligtige indkomst jf. nedenstående opgørelse.

Beløbet er skattepligtigt jf. Ligningslovens § 16A.

Ændringen er omfatttet af 6-års fristen i henhold til reglerne i skatteforvaltningslovens § 26 stk. 5., jævnfør skatteforvaltningslovens § 3 B, idet der ses, at være tale om en kontrolleret transaktion, omfattet af ligningslovens § 2. Derudover henvises der til SKM2012.92.HR.

Udbyttebeskatningen af værdien af rådigheden over boligen, beskattes hos hovedanpartshaveren som personlig indkomst. Uagtet dette er der tale om udlodning og ikke løn, og selskabet har derfor ikke fradragsret. Der henvises til juridisk vejledning afsnit C.B.3.6.

Beskatningen foregår på grundlag af standardsats af et beregningsgrundlag. Værdien beskattes som personlig indkomst, jf. statsskattelovens § 4a og personskattelovens § 3, stk. 1. Der skal betales arbejdsmarkedsbidrag af beløbet, jf. arbejdsmarkedsbidragslovens § 7. Derudover henvises der til juridisk vejledning afsnit C.B.3.6.

Den skattepligtige værdi af helårsbolig er 5 procent af beregningsgrundlaget med tillæg af 1 % af den del af beregningsgrundlaget efter ejendomsværdiskattelovens § 4 A, der ikke overstiger 3.040.000 kr.

3 % af resten svarende til det beregningsgrundlag for ejendommen, der skulle være anvendt, hvis ejendommen havde været omfattet af ejendomsværdiskatteloven.
Ligningslovens § 16, stk. 9, 1 og 10, punkt.

Beregningsgrundlaget for den skattepligtige værdi udgør det største beløb af enten
- Ejendomsværdien pr. 1. oktober året før indkomståret eller, hvor der ikke er ansat en ejendomsværdi
- handelsværdien pr. 1. oktober året før indkomståret eller
- ejendommens anskaffelsessum opgjort efter ejendomsavancebeskatningslovens § 4, stk. 2 eller 3 med tillæg af forbedringer foretaget efter anskaffelsen.

Skat har ikke oplysninger om ejendommens anskaffelsessum ved køb af ejendommen pr. 15/6- 1999. Det må dog formodes at ejendomsværdien året før indkomståret, er højere end anskaffelsessummen opgjort efter EBL § 4, stk. 2 eller 3, idet der er henset til ejendomsvurdering for 1999.

Beregningsgrundlaget kan sættes til selskabets ejendomsværdi for ejendommen, da denne udgør:
1. oktober 2007 18.700.000 kr.
1. oktober 2008 18.700.000 kr.
1. oktober 2009 13.400.000 kr.
1. oktober 2010 13.400.000 kr.
1. oktober 2011 14.200.000 kr.

Ovenstående ejendomsværdi'er anvendes ved beregning af fri bolig.

Beskatningsgrundlaget for indkomstårene 2008 og 2009 udgør 18.700.000 kr., for indkomstårene 2010 og 2011 udgør det 13400.000 kr. og for indkomståret 2012, udgør den 14.200.000 kr., tillagt eventuelle forbedringsudgifter i 2011.

Beskatningsgrundlaget sættes til 5 pct. af beregningsgrundlaget med tillæg efter 10. pkt. Den skattepligtige værdi forhøjes med 1 pct. af den del af beregningsgrundlaget efter ejendomsværdiskattelovens § 4 a, der ikke overstiger 3.040.000 kr., og 3 pct. af resten jf. ligningslovens § 16, stk. 9, 10. pkt, svarende til det beregningsgrundlag for ejendommen, der skulle have været anvendt, hvis ejendommen havde været omfattet af ejendomsværdiskatteloven.

Ejendomsskatten tillægges særskilt den skematisk beregnede værdi, øvrige udgifter, som arbejdsgiveren afholder i tilknytning til helårsboligen, beskattes ligeledes særskilt. Disse udgifter kan bl.a. omfatte udgifter til el, vand og varme. Renovation rengøring og gartner. Fællesantenne, kabel tv, internet og andre lignende udgifter. Bygningsforsikringen (bygningskasko/ansvar) skal ligeledes tillægges, idet det fremgår af lovforslaget, 1999-2000, 237 til § 16, 9, punkt 3 at der skal ske beskatning af alle de omkostninger der ville være, hvis modtageren selv skulle eje boligen. Andre forsikringer som indbo mv. skal også tillægges.

Endvidere er der ved den standardiserede sats gjort endeligt op med vedligeholdelsesudgifter. Der skal ikke tillægges ekstraordinære vedligeholdelsesudgifter til den skattemæssige værdi. Den skattemæssige værdi af fri bolig nedsættes som hidtil med eventuelle dokumenteret egenbetalinger til selskabet vedrørende boligen.

Til de opgjorte beløb skal tillægges værdi svarende til ejendomsværdiskatten opgjort efter ejendomsværdiskattelovens § 4a med I % af værdien op til 3.040.000 og 3 % af beløbet over 3.040.000.
Indkomståret 2008: Ejendomsvurdering pr. 1. januar 2008 18.700.000
Indkomståret 2009: Ejendomsvurdering pr. 1. januar 2009 13.400.000
Indkomståret 2010: Ejendomsvurdering pr. 1. januar 2010 13.400.000
Indkomståret 2011: Ejendomsvurdering pr. 1. januar 2011 14.200.000
Indkomståret 2012: Ejendomsvurdering pr. 1. januar 2012 14.300.000

Ejendomsvurdering pr. 1. januar 2001 + 5 % (5.050.000 +5%) 5.302.500
Ejendomsvurdering pr. 1. januar 2002 5.400.000

Beregningsgrundlaget er den laveste værdi.

Følgende beløb skal tillægges.

3.040.000 x 1 % 30.400 kr.
5.302.500 - 3.040.000 = 2.262.500 x 3 % 67.875 kr.

Hovedaktionær skal endvidere beskattes af de udgifter som selskabets har afholdt til varme og el m.m. Du kan læse mere om reglerne i den juridiske vejledning C.A.5. 13.1.2.1..

SKAT kan derfor opgøre udlejningsværdien således incl. de udgifter der er afholdt af selskabet:

Objektiv udlejningsværdi:

Indkomståret 2008:
5% af ejendomsværdien (5% af 18.700.000 kr.) 935.000 kr.
1% tillæg, jf. ligningslovens § 16, stk. 9 30.400 kr.
3% tillæg jf. ligningslovens § 16, stk. 9 67.875 kr.
Ejendomsskatter 41.619 kr.
I alt 1.074.894 kr.
Betalt årlig husleje (52.000 kr. x 12) 624.000 kr.
Manglende betaling/maskeret udlodning 450.894 kr.

Heraf 50% 225.447 kr.

Indkomståret 2009:
5 % af ejendomsværdien (5% af 18.700.000 kr.) 935.000 kr.
1% tillæg, jf. ligningslovens § 16, stk. 9 30.400 kr.
3% tillæg jf. ligningslovens § 16, stk. 9 67.875 kr.
Ejendomsskatter 43.576 kr.
I alt 1.076.851 kr.
Betalt årlig husleje (52.000 kr. x 12) 624.000 kr.
Manglende betaling/maskeret udlodning 452.851 kr.

Heraf 50% 226.426 kr.

Indkomstårene 2010:
5 % af ejendomsværdien (5% af 13.400.000 kr.) 670.000 kr.
1% tillæg, jf. ligningslovens § 16, stk. 9 30.400 kr.
3% tillæg jf. ligningslovens § 16, stk. 9 67.875 kr.
Ejendomsskatter 46.625 kr.
I alt 814.900 kr.
Betalt årlig husleje (52.000 kr. x 12) 624.000 kr.
Manglende betaling/maskeret udlodning 190.900 kr.

Heraf 50% 95.450 kr.

I mangel af foreliggende oplysninger, har Skat formodet, at der ikke for indkomstårene 2008 - 2010 har været afholdt udgifter af selskabet til istandsættelse, forsikring, renovation mv. som skal tillægges til objektive udlejningsværdi. Såfremt dette ikke er korrekt bedes der indsendt dokumentation herfor.

Skat har ved opgørelse af beregningen af den objektive udlejningsværdi, for indkomstårene 2008 - 2010, formodet at selskabet i lighed med indkomstårene 2011 og 2012, har afholdt udgift til ejendomsskatterne, hvorfor de er tillagt den objektive udlejningsværdi. Såfremt dette ikke er korrekt bedes der indsendt dokumentation herfor.

Indkomstårene 2011:
5 % af ejendomsværdien (5% af 13.400.000 kr.) 670.000 kr.
1% tillæg ,jf. ligningslovens § 16, stk. 9 30.400 kr.
3% tillæg jf. ligningslovens § 16, stk. 9 67.875 kr.
Ejendomsskatter 51.622 kr.
Istandsættelse […] 1.272 kr.
I alt 821.169 kr.
Betalt årlig husleje (52.000 kr. x 12) 624.000 kr.
Manglende betaling/maskeret udlodning 197.169 kr.

Heaf 50% 98.584 kr.

Indkomståret 2012:
5 % af ejendomsværdien (5% af 14.200.000 kr.) 710.000 kr.
1% tillæg, jf. ligningslovens § 16, stk. 9 30.400 kr.
3% tillæg jf. ligningslovens § 16, stk. 9 67.875 kr.
Ejendomsskatter 54.357 kr.
Istandsættelse, jf. kontospecifikationer 37.033 kr.
I alt 899.665 kr.
Betalt årlig husleje (52.000 kr. x 12) 624.000 kr.
Manglende betaling/maskeret udlodning 348.335 kr.

Heraf 50% 174.167 kr."

Klagerens opfattelse
Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at klageren ikke skal beskattes af værdi af fri bolig. Derudover er der nedlagt påstand om, at SKATs afgørelse vedrørende indkomstårene 2008 og 2009 er ugyldig, da indkomstårene er forældet.

Repræsentanten har anført følgende:

"H1-1 har formået at fastholde egenkapitalen nogenlunde intakt efter 2007 og faldet på ejendomsmarkedet, og har samtidigt faciliteret gælden. Ligeledes er ejendommene vedligeholdt behørigt, således at lejeindtægterne er sikret og fastholdt. Der er tale om en veldrevet udlejningsvirksomhed, der har formået at fastholde egenkapital og indtjening i et vigende marked. Der har i nogle af årene været et mindre underskud, men henset til den foretagne vedligeholdelse og udviklingen af værdierne af ejendommene, må dette anses som almindeligt i udlejningsvirksomhed vedrørende fast ejendom de omhandlede år. Det er i den forbindelse et betydeligt aktiv for H1-1 at eje og udleje ejendommen adresse Y2, som har bidraget til, at H1-1 trods alt har klaret krisen så godt.

Nøgletallene for udlejningsvirksomheden fra 2007/2008 og frem til 2011/12 ser således ud:

En del af begrundelsen for at H1-1 har klaret de sidste år så forholdsvist godt er som nævnt blandt andet lejekontrakten på adresse Y2. Lejekontrakten er vedlagt som bilag 16. Lejen udgør 624.000 kr. om året.

H1-1 har anskaffet ejendommen for ca. 12 mio. kr. I forhold til SKATs vurderinger (opgjort i afgørelsen s. 4) har værdien udviklet sig fra 18,7 mio. kr. pr. 1.1.2008 til 14,3 mio. kr. pr. 1.1.2012. Alene ud fra en afkastbetragtning og henset til nedgangen i markedet generelt er anskaffelsen og opretholdelsen af ejerskabet af ejendommen en forretningsmæssig fornuftig disposition. I forhold til anskaffelsesværdien er der ud fra SKATs egne tal en gevinst på ejendommen ved et salg pr. 1.1.2012 på ca. 2,3 mio. kr. Det er forretningsmæssig særdeles godt særligt når udviklingen i markedet tages i betragtning.

Dernæst har lejer ønsket visse ændringer af lejemålet. Det har udlejer accepteret under den forudsætning, at lejer selv afholdt disse udgifter og uden kompensation. Der har således været ført en streng kommerciel drift af ejendommen i forhold til lejer, hvilket er i selskabets interesse. Lejer forestod herefter visse ændringer i køkkenet for egen regning.

Som bilag 17 vedlægges vurdering af ejendommen, udarbejdet af ejendomsmægler JF fra firmaet R1, af 29. december 2013 (ved en slåfejl er det dateret 29. december 2012). Det fremgår heraf, at markedsværdien af ejendommen anslås til 15 mio. kr. Om den mulige leje udtales, at lejen i det nuværende marked højest kan udgøre mellem 45 og 49.000 kr. pr. måned. I dag er huslejen 52.000 kr. pr. måned.

Om H1-1s erhvervelse, drift og udlejning af adresse Y2 kan det konkluderes, at investeringen isoleret set er særdeles fornuftig, jf. udviklingen af ejendommens værdi i forhold til anskaffelsessummen, at lejer ikke har kunnet bestemme over særlige forhold i ejendommen uden selv at skulle betale herfor, og at lejen H1-1 opnår på den nuværende lejekontrakt er højere end, hvad der kan opnås ved udleje til anden side.

Det bemærkes endeligt, at erhvervelse og udlejning af H1-1's 4 udlejningsejendomme fra erhvervelsen af de første ejendomme i 1991 er sket på markedsvilkår - og for alle lejemålenes vedkommende, bortset fra udlejning til C og B af adresse Y2, by Y2, sket til lejere, der ikke er i familie med C og B eller disse sønner. Der henvises i den forbindelse til H1-1's direktør HEs brev af 16. januar 2014 vedlagt som bilag 18.

Der er herefter intet grundlag for at antage, at anskaffelse, drift og udleje på de angivne vilkår ikke er forretningsmæssigt velbegrundet for H1-1.

Nærmere om skattereglerne og skattepraksis
Klageren er enig med SKAT i, at H1-1 har udlejet ejendommen til lejerne B og C til en lavere værdi end den objektive udlejningsværdi.

Den objektive udlejningsværdi fremgår af dagældende LL § 16A, stk. 5, med henvisning til værdiansættelse efter reglerne om fri bolig i LL § 16.

Får en hovedaktionær fribolig fra selskabet gælder særlige skematiske regler om værdiansættelse som normalt er langt over markedsværdien. Dermed tilsidesættes almindelige skatteretlige retsgrundsætninger og armlængdeprincippet i LL § 2, hvorefter transaktioner mellem hovedaktionær og selskab skal ske på armlængdevilkår. Ved en beskatning efter LL § 16A, stk. 5, sker der beskatning af en værdi der ikke er modtaget. Efter domstolspraksis er denne særregel - hvor der dokumenterbart sker beskatning af værdier, der ikke er modtaget - i orden fordi lovgiver udtrykkeligt har fastsat detaljerede regler herom.

LL 16A, stk. 5, havde følgende ordlyd:
"En hovedaktionær som nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 4, der modtager udbytte fra selskabet i form af, at der stilles en helårs bolig til rådighed, skal ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregne værdien af godet ....Godernes værdi ansættes efter reglerne i henholdsvis 16, stk. 4,5,6 og 9."

Bemærk, at efter loven er det et krav, at hovedaktionæren får stillet helårsbolig til rådighed. I denne sag får hovedaktionæren A ikke stillet helårsbolig til rådighed. A er hovedaktionær efter ABL § 4, idet han ejer over 25% af selskabet. Lejerne er ikke hovedaktionærer i H1-1, men nærtstående til hovedaktionæren som mor og far.

Imidlertid kan der være grundlag for en udvidende fortolkning, så også forhold, der ikke er omfattet af lovens ordlyd kan beskattes. Det forekommer rimeligt og er i overensstemmelse med forarbejderne, at lader en hovedaktionær nærtstående få fribolig, kan der efter omstændighederne blive tale om en beskatning af hovedaktionæren efter LL § 16A, stk. 5.

Imidlertid kommer SKAT i afgørelsen slet ikke ind på under hvilke omstændigheder loven kan bruges på forhold, som ikke er omfattet af ordlyden, nemlig under hvilke betingelser et selskabs kan udleje en helårsbolig til aktionærens nærtstående uden der indtræder beskatning af hovedaktionæren efter LL § 16A, stk. 5?

Disse betingelser fremgår af retspraksis og af lovbemærkninger til bestemmelsen.

I SKM2009.247.VLR fremhæver Vestre Landsret følgende: "Det fremgår af lovbemærkningerne, at der ved vurderingen af, hvorvidt godet anses for at have passeret hovedaktionærens økonomi, indgår en afvejning af, om selskabet har en selvstændig økonomisk interesse i at stille godet til rådighed for en person med tilknytning til hovedaktionæren."

I sagen for Vestre Landsret var der ikke tvivl om at aktionæren lod selskabet købe lejligheder til brug for aktionærens børn, som efter 3 år overtog lejlighederne. Udlejningen var i aktionærens interesse.

I SKM2012.162.BR gentager Frederiksberg byret forarbejderne, som også Vestre Landsret henviste til. Herefter gennemgår byretten på samme måde som Vestre Landsret sagens konkrete omstændigheder og selskabets forretningsmæssige begrundelse for erhvervelsen, opretholdelse af ejerskabet og udlejningen til datteren, og konkluderer, at selskabet ikke har haft selvstændig økonomisk interesse i at udleje som sket.

Disse sager viser, at der ikke pr. automatik sker en beskatning af hovedaktionæren, hvis selskabet udlejer en helårsbolig til nærtstående til hovedaktionæren.

Derfor må der også i denne sag foretages en samlet vurdering af H1-1, det historiske forløb som udlejningsvirksomhed vedrørende fast ejendom, selskabets erhvervelse af ejendommen adresse Y2, om erhvervelsen er forretningsmæssig fornuftig, om den konkrete udlejning økonomisk er fornuftig for selskabet, og om en alternativ udlejning eller salg efter 2008 kunne have stillet selskabet økonomisk bedre… På grundlag heraf ses der ikke at kunne rejses tvivl om det økonomisk hensigtsmæssige for H1-1 i at foretage en udlejning som sket til C og B.
…

Det kan herefter konkluderes, at A ikke har modtaget et gode eller anden økonomisk fordel fra H1-1, som kan begrunde en beskatning af fri bolig efter LL § 16 A, stk. 5. Der er ikke hjemmel til den foretagne udbyttebeskatning af A.
…

Aftalen mellem H1-1 og C og B om udleje af adresse Y2 er ikke en aftale mellem selskabet og hovedaktionæren. Lejerne er ikke hovedaktionærer. Derfor må der udvises en rimelig grad af sund fornuft, når der skal træffes afgørelse om at gennemføre en beskatning i strid med bestemmelsens ordlyd alene baseret på lovforslagets bemærkninger. I hvert fald må det kræves, at det undersøges om de betingelser lovforarbejderne opstiller før en udvidende fortolkning af loven konkret kan ske er opfyldt - og det er de ikke i denne sag.

Endeligt bør det indgå i den samlede vurdering at hovedaktionæren A ikke har kontrol over H1-1. A kan ikke bestemme, hvem der skal leje selskabets ejendomme. A ejer 50% af selskabet og kan dermed ikke bestemme over selskabet. De øvrige 50% ejes af D, som er klagerens bror. Søskende anses skatteretligt ikke for nærtstående, hverken efter ABL § 4, eller efter SKL § 3B, LL § 2 eller LL § 16H, stk. 6."

Derudover har repræsentanten gjort følgende gældende:

"Der er ikke hjemmel til at beskatte A som hovedaktionær (jf. ABL § 4) efter de særlige regler om skematisk beskatning af fri bolig i LL § 16A.

Selskabet har ikke lejet ejendommen ud til A. Ejendommen er lejet ud til en nærtstående part. I den situation er beskatning ikke hjemlet i bestemmelsens ordlyd, som kun hjemler beskatning af aktionæren. Efter omstændighederne kan der efter praksis alligevel ske beskatning af aktionæren, hvis udlejningen ikke er i selskabets interesse. Betingelserne for beskatning er imidlertid ikke opfyldt, da udlejningen af ejendommen er sket på vilkår, der er gunstige for selskabet og som led i selskabets almindelige drift af udlejningsvirksomhed af flere ejendomme. Konkret er udlejningen sket på vilkår, der for selskabet kan anses som bedre end almindelige udlejningsvilkår og pris. Derfor bor der i overensstemmelse med praksis gives medhold i klagen."

Vedrørende indkomstårene 2008 og 2009 har repræsentanten gjort gældende, at der foreligger forældelse:
"Forhøjelse for disse år kan ikke gennemføres efter SFL § 26, stk. 1, hvorefter varsling om en forhøjelse ikke kan ske efter 1. maj i det 4. indkomstår. Agterskrivelse er fremsendt efter 1. maj 2013 og derfor er kun 2010-2012 relevante for sagen.

Betingelserne for genoptagelse i SFL § 26, stk. 5, er ikke opfyldt, da klageren ikke har kontrol over selskabet tilsammen med nærtstående. Der er derfor ikke tale om en kontrolleret transaktion. Det er efter SFL § 26, stk. 5, ikke tilstrækkeligt, at klageren anses som en hovedaktionær efter ABL § 4.

Med andre ord handler sagen primært om 2010-2012 og om det kan godtgøres, at lejeaftalen er i selskabets interesse."

Repræsentanten har desuden anført følgende:

"Der er ikke adgang til at anvende den forlængede forældelsesfrist efter SFL § 26, stk. 5.

Den udvidede adgang efter skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5 gælder kun for skattepligtige omfattet af § 3B i SKL "...for så vidt angår de kontrollerede transaktioner.".

Som nævnt lige ovenfor har A ikke kontrol over H1-1. Endvidere er A ikke omfattet af personkredsen nævnt i SKL § 3B.

§ 3B, stk. 1, nr. 1, gælder personer, der udøver en bestemmende indflydelse. Efter § 3B, stk. 2, forstås der ved bestemmende indflydelse ejerskab til mere end 50% af kapitalen eller rådighed over mere end 50 % stemmerne. A opfylder ikke dette krav, da han alene ejer 50% og råder over 50 % af stemmerne.

Den anden aktionær er As bror, og han ejer de øvrige 50%. En bror er ikke nærtstående efter SKL § 3B, stk. 2, jf. henvisningen til LL § 16H, stk. 6.

A er derfor ikke en kontrollerende person, og der er heller ikke en kontrolleret transaktion, som det kræves efter SFL § 26, stk. 5. Da betingelserne for anvendelse af § 26, stk. 5, ikke er opfyldt må 2008 og 2009 tilbagefores til det oprindeligt selvangivne uanset spørgsmålet om LL § 16 A."

SKATs efterfølgende udtalelse

"
Vi har følgende kommentarer til de nye oplysninger, som ikke står i sagsfremstillingen:

Indkomstårene 2008 - 2009:
Klager gør gældende at der ikke kan ske genoptagelse af indkomstårene 2008 - 2009 i henhold til skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5. Det er klagers opfattelse, at der ikke kan ske varsling efter den 1. maj i det 4 indkomstår. Idet forslaget er fremsendt efter den 1. maj 2013, hvorfor det kun er 2010-2012, der klages over.

Det er klagers opfattelse, at betingelserne i skatteforvaltnings[lovens] § 26, stk. 5 ikke er opfyldt, da klageren ikke har kontrol over selskabet tilsammen med nærtstående. Der er således ikke tale om en kontrolleret transaktion, idet det i henhold til skatteforvaltningslovens § 26, stk. 4, ikke er tilstrækkeligt at klageren anses som hovedaktionær efter aktieavancebeskatningslovens § 4.

Skat kommentar:
Det fremgår af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, at fristerne efter stk. 1 og 2 først udløber i det sjette år efter indkomstårets udløb for skattepligtige omfattet af § 3 B i skattekontrolloven eller § 13 i tonnageskatteloven, for så vidt angår de kontrollerede transaktioner.

Af skattekontrollovens § 3 B, stk. 2, fremgår personkredsen, der anses for at have bestemmende indflydelse. Det fremgår heraf, at der ved bestemmende indflydelse skal forstås ejerskab eller rådighed over stemmerettigheder, således at der ejes direkte eller indirekte ejes mere end 50 af aktiekapitalen eller rådes over mere en 50 pct af stemmerne. Ved bedømmelsen heraf om den skattepligtige anses for at have bestemmende indflydelse på en juridisk person, eller om der udøves en bestemmende indflydelse over den skattepligtige af en juridisk eller fysisk person, medregnes aktier og stemmerettigheder, som indehaves af koncernforbundne selskaber, jf. stk. 3, af personlige aktionærer og deres nærtstående, jf. ligningslovens § 16 H, stk. 6.

I henhold til ligningslovens § 16H, stk. 6, fremgår følgende: hvis den skattepligtige i fællesskab med nærtstående eller i fællesskab med en fond eller trust stiftet af den skattepligtige eller dennes nærtstående eller fonde eller trusts stiftet af disse kontrollerer et udenlandsk selskab som nævnt i stk. 1. Den skattepligtige anses for at kontrollere et selskab, hvis vedkommende direkte eller indirekte eller i fællesskab med nærtstående ejer mere end 50 pct. af aktiekapitalen i selskabet eller råder over mere end 50 pct. af stemmerne i selskabet. Som nærtstående anses den skattepligtiges ægtefælle, forældre og bedsteforældre samt børn og børnebørn og disses ægtefæller eller dødsboer efter de nævnte personer. Stedbarns- og adoptivforhold sidestilles med ægte slægtskabsforhold. Ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af selskabsdeltagere, med hvem den skattepligtige har en aftale om udøvelse af kontrol, eller som indehaves af et selskab eller en forening m.v. som nævnt i § 2, stk. 1, 2. pkt. (transparent enhed), hvori den skattepligtige deltager, medregnes ved opgørelsen i 2. pkt.

Det fremgår at årsregnskabet for indkomståret 2008 - 2009 følgende:

"2008:
8. Nærtstående parter
Nærtstående parter med bestemmende indflydelse på H1-1 ApS

• D, by Y6, Land Y1
• Advokat HE, adresse Y7, by Y7
• A, adresse Y6, by Y2

Transaktioner mellem nærtstående parter og H1-1 APS i 2008/09

• Husleje for adresse Y6, by Y2. Der er betalt 624 t.kr. i husleje.
• Advokat HE varetager bogføringen for selskabet og får honorar herfor.
• A har modtaget 108 t. kr. i løn.

Øvrige nærtstående parter, som H1-1 ApS har haft transaktioner med i 2008/09
Ingen

2009:
9. Nærtstående parter
Nærtstående parter med bestemmende indflydelse på H1-1 ApS
C og B, adresse Y2, by Y2
D
Advokat HE, adresse Y7, by Y7

Øvrige nærtstående parter, som H1-1 ApS har haft transaktioner med i 2009/10
Ingen

Transaktioner mellem nærtstående parter og H1-1 ApS i 2009/10:
Husleje for adresse Y6, by Y2. Der er betalt 624 t.kr. i husleje."

Det er Skats opfattelse, at det fremgår af noterne til årsregnskabet for de pågældende indkomstår, at klager har haft bestemmende indflydelse over selskabet tilsammen med nærtstående.
Derudover henvises der til bilag 9 i fremsendte klage, at i forbindelse med overdragelsen af aktier, fremgår det af anpartshaverprotokollen, at der er indgået en anpartsoverenskomst med dispositionsbegrænsninger. Hvilket ligeledes tilkendegiver, at klager har haft bestemmende indflydelse over selskabet tilsammen med nærtstående og derved er omfattet af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5.

Beskatning af fri bolig:
Klager gør gældende at der ikke skal ske beskatning efter de særlige skematiske regler i henhold til lignings[lovens] § 16A.

Klager anfører at ejendommen ikke er lejet ud til klager, men til nærtstående part. Det er efter klagers opfattelse ikke hjemmel til beskatning af aktionæren, for udlejning til nærtstående, hvis udlejningen er sket i selskabet interesse.

Klager mener derfor ikke, at betingelserne for beskatning er opfyldt, idet udlejningen af ejendommen er sket på vilkår der er gunstige for selskabet og som led i selskabets almindelige drift af udlejningsvirksomhed af flere ejendomme.

Klager kommer med begrundelse for hvorfor udlejning af ejendommen adresse Y2, skal anses som udlejet i selskabet interesse. Herunder gøres der gældende, at selskabet driver en veldrevet udlejningsvirksomhed, der har formået at fastholde egenkapital og indtjening i et vigende marked. Selskabets udlejningsejendomme er alle udlejet på markedsvilkår, og øvrige tre ejendommen er udlejet til lejere, der ikke er i familie med C og B eller disses sønner.

Derudover anfører klager, at ejendommen adresse Y2, er udlejet til en husleje, der er højere end markedsvilkårene. Ligesom der ved udlejningen af adresse Y2, har været ført en streng kommerciel drift af ejendommen i forhold til lejer, hvilket ligeledes må anses at være i selskabets interesse. Idet lejer selv har måttet afholde udgiften til ændringer i boligen (ændringer i køkken).

Klager har udfra ovenstående gjort gældende, at der ikke er grundlag for at antage, at anskaffelse, drift og udleje af ejendommen adresse Y2, ikke er forretningsmæssigt begrundet.

Skats kommentar:
Det er Skats opfattelse, at udlejning af ejendommen til klagers forældre, ikke kan anses for at være sket i selskabets selvstændige interesse. Det er Skats opfattelse, at udlejningen og opførelse af nyt hus på grunden, er sket i hovedanpartshaverens interesse.

Der er ved dette lagt til grund, at ved selskabets køb af boligen, har det aldrig været udlejet til en uafhængig part. Huset blev til at starte med anvendt som sommerbolig for forældrene og efterfølgende som fast bolig, da forældrene flytter til Danmark. Ligesom klager ved sin tilflytning til Danmark flytter ind i naboejendommen.

Derudover skal der henses til fremsendte bilag (bilag 8) til klagen, herunder referat af bestyrelsesmøder. Det fremgår af bestyrelsesmødet af den 10. maj 1999, at B's plan er at ejendommen ad åre skal danne rammen for familien ophold og beboelse. Dog skal det foreløbigt udlejes for en periode ad 1-2 år. Af mødereferatet af den 6. november 2001, fremgår det at man har valgt at rive bygningen ned og opføre en ny bygning. Herunder at opførelse af nyt hus finansieres med lån hos faderen. Det vedtages herefter samtidigt at huset skal udlejes til faderen (på daværende tidspunkt hovedanpartshaver) og hustru. Kort efter færdigbebyggelsen af huset, sker der overdragelse af anparterne til sønnerne. Derudover er det også relevant, at hense til, at det er faderen, der på dette tidspunkt var hovedanpartshaver der står får "arbejdet" vedrørende "entreprise", ombygning mv. og ikke selskabets direktør HE.

Skat mener derfor afgørelsen skal fastholdes, og klager således skal medregne værdi af fri bolig i sin skattepligtige indkomst, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 9, jf. § 16, stk. 9."

Syn og skøn
På klagerens foranledning er der afholdt syn og skøn. Skønsmanden er ejendomsmægler.

Der fremgår bl.a. følgende af syns- og skønserklæringen:

"Syns- og skønssagen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt den konkrete udlejning af adresse Y2, by Y2 (Ejendommen) er sket på markedsmæssige vilkår og i H1-1 ApS' økonomiske interesse, og dermed hvorvidt udlejningen og selskabets opretholdelse af ejerskabet af ejendommen kan anses for at være forretningsmæssige fornuftige beslutninger for selskabet.
H1-1 ApS er stiftet den 11. april 1991 af H1 Holding ApS, som var ejet af As far, B. Selskabet er stiftet med det formål at eje, administrere og udleje ejendomme. Der vedlægges som bilag 1 fuldstændig rapport fra Erhvervsstyrelsen, hvoraf det fremgår, at H1-1 ApS har drevet udlejningsvirksomhed med fast ejendom i mere end 24 år.
H1-1 ApS erhvervede den 15. juni 1999 Ejendommen for 4,5 mio. kr., jf. bilag 2 (Skøde ved H1-1 ApS køb af adresse Y2, by Y2). Ejendommen blev erhvervet af H1-1 ApS med henblik på modernisering og udlejning. Der var tale om et køb fra et dødsbo inden udbud til salg i markedet og uden en ejendomsmægler involveret. Købet blev gennemført med sædvanlige ansvarsfraskrivelser for sælger.
Efter overtagelsen ønskede H1-1 ApS at modernisere og ombygge Ejendommen. I forbindelse med ombygnings- og renoveringsprojektet konstaterede H1-1 ApS væsentlige sætningsskader i fundamentet på den gamle villaejendom. Arkitekten, der var hyret til at vurdere mulighederne for et ombygnings- og renoveringsprojekt, vurderede, at ejendommen generelt var uhensigtsmæssig og dårlig indrettet, og at en renovation af ejendommen ville medføre uforholdsmæssige store omkostninger for H1-1 ApS. Da Ejendommen var købt af et dødsbo uden ansvar for sælger, kunne H1-1 ApS ikke gøre misligholdelsesbeføjelser gældende overfor sælger. Bestyrelsen i H1-1 ApS besluttede herefter den 8. marts 2000 at rive den gamle villaejendom ned og opføre en ny [navn på arkitekt- og byggefirma udeladt] villa. Der henvises til foto af den gamle ejendom vedlagt som bilag 3.
Beslutningen om nedrivningen af den gamle ejendom var blandt andet grundet i arkitektens vurdering, de væsentlige sætningsskader i fundamentet samt mulighederne for at optimere energiløsninger og udnytte grundens potentiale med udsigt […]. Der henvises til referater af bestyrelsesmøder afholdt i perioden 1999-2001 vedlagt som bilag 4.
Efter nyopførelsen af den nye [navn på arkitekt- og byggefirma udeladt] villa fik ejendommen et nyt og moderne energirigtigt hus med en ekstra etage, optimal placering på grunden med udsigt […]. I midten af 2001 traf B beslutning om at gennemføre et generationsskifte til sine to sønner, D og A, som herefter hver erhvervede 50 % af anparterne i H1 Holding ApS den 20. november 2001. Som bilag 5 vedlægges kopi af H1 Holding ApS´ og H1-1 ApS ' anpartshaverfortegnelse.
Ejendommen har siden den 21. november 2001 været udlejet til ægtefællerne B og C. Indflytning fandt sted i januar 2002.
Fra februar 2002 blev Ejendommen udlejet som helårsbolig til B og C til en årlig leje på 624.000 kr., jf. pkt. 11 til Lejekontrakt af 21. november 2001, bilag 6.
I forbindelse med udlejningen påtog B og C sig forpligtelsen til at tegne en husforsikring ved forsikringsselskabet G1 samt at betalte alt forbrug for henholdsvis varme og vand, jf. bilag 7 (Tillæg til Lejekontrakt af 21. august 2003 og 1. oktober 2003). I løbet af udlejningsperioden ønskede lejer, B og C, visse ændringer af lejemålet, herunder blandt andet at udbygge køkken/alrummet i ejendommen. Udgifterne hertil blev afholdt af B og C uden kompensation fra H1-1 ApS. Som bilag 8 vedlægges entreprisekontrakt vedrørende om- og tilbygningen. Da der er tale om en ændring betalt af lejerne uden kompensation fra udlejer bør skønsmanden være opmærksom herpå og tage hensyn til dette ved vurderingen af ejendommen og den mulige lejeindtægt, idet der bør bortses fra den merværdi tilbygningen repræsenterer ved vurderingen af den konkrete lejeaftale (bilag 6, med tillæg)
Som bilag 9 vedlægges vurdering af ejendommen, udarbejdet af ejendomsmægler JF fra ejendomsmæglerfirmaet R1, af 29. december 2013 (fejldateret den 29. december 2012). Det fremgår heraf, at markedsværdien af Ejendommen anslås til 15 mio. kr. Herudover fremgår det, at lejen af Ejendommen maksimalt skal udgøre mellem 45.000-49.000 kr. pr. måned., svarende til en årlig leje på 540.000-588.000 kr.
Efter den offentlige ejendomsvurdering udviklede værdien af Ejendommen sig fra 18,7 mio. kr. pr. 1.1.2008 til 14,3 mio. kr. pr. 1.1.2012.
Regnskaberne for H1-1 ApS fra 2007/2008 til 2011/2012 vedlægges som bilag 10-14, og som bilag 15 vedlægges offentlige ejendomsvurderinger fra 2011 og 2012 over H1-1 ApS ' ejendomme.
Den 31. december 2013 valgte H1-1 ApS at sælge Ejendommen til B og C til en salgspris på 15 mio. kr. Som bilag 16 vedlægges skøde fra salget. H1-1 ApS opnåede ved salget en gevinst på ca. 3,3 mio. kr., jf. bilag 17 (regnskabsmæssig- og skattemæssig avance ved salg af adresse Y2).
…

Indledning til spørgsmål 1:
Skønsmanden bedes vurdere lejeniveauet for Ejendommen fra 2008 og frem til og med 2012. Skønsmanden bedes inddrage udlejningsmuligheder og lejeniveau i 2008 og de følgende år, der måtte anses at gælde for Ejendommen konkret og under hensyn til området i almindelighed. Ved vurderingen bør skønsmanden se bort fra den merværdi ejendommen måtte have som følge af ombygningen beskrevet i bilag 8. Denne eventuelle merværdi er skabt af lejer uden kompensation fra udlejer, og for at skønsmandens svar kan give et retvisende billede af lejeniveauet ved udlejning bør ejendommen vurderes uden de forbedringer lejer har bekostet for egen regning.

Spørgsmål 1:
Skønsmanden anmodes om at oplyse om, hvad det markedsmæssige huslejeniveau måtte have været pr. måned for den pågældende ejendom i henholdsvis 2008, 2009, 2010, 2011 og 2012, når lejer betaler alt forbrug og ejendomsforsikringen?

Svar på spørgsmål 1:

Det markedsmæssige huslejeniveau pr. måned, kan skønsmæssigt ansættes til:

I 2008 kr. 58.000,00 pr. måned
I 2009 kr. 58.000,00 pr. måned
I 2010 kr. 60.000,00 pr. måned
I 2011 kr. 60.000,00 pr. måned
I 2012 kr. 60.000,00 pr. måned

Idet det er forudsat, at lejer betaler alt forbrug og ejendomsforsikring (Indikationspris på husforsikring: 15.000 kr. i henhold til hjemtaget tilbud fra forsikringsselskabet G2)

Indledning til Spørgsmål 2:
Et væsentligt element i sagen er om den konkrete udlejning er i H1-1 ApS´ økonomiske interesse. I den forbindelse er det nødvendigt at få oplyst, hvordan den opnåede husleje passer med markedshuslejen for den pågældende ejendom ved udlejning til uafhængig tredjemand.

Spørgsmål 2:
Skønsmanden bedes oplyse, hvordan den betalte husleje på 52.000 kr. pr. måned forholder sig til huslejeniveauet oplyst i svaret på spørgsmål 1?

Svar på spørgsmål 2:

I de første 2 år ligger den betalte husleje lidt under huslejeniveauet og de sidste 3 år ligger den under huslejeniveauet jf. svar spørgsmål 1.

Indledning til spørgsmål 3:
Det er nødvendigt for sagens afgørelse at få oplyst om den konkrete leje på 52.000 kr. pr. måned kan anses for at være i H1-1 ApS selvstændige økonomiske interesse vurderet ud fra rent økonomiske betragtninger. Derfor bedes skønsmanden oplyse, om en udlejning af Ejendommen til en husleje på 52.000 kr. pr. måned, hvor lejer betaler alt forbrug og ejendomsforsikringen, kan anses som at være i H1-1 ApS selvstændige økonomiske interesse.

Spørgsmål 3:
Skønsmanden bedes oplyse, om en udlejning af Ejendommen til en husleje på 52.000 kr. pr. måned i de pågældende år henholdsvis 2008 til og med 2012 kan anses som at være i H1-1 ApS selvstændige økonomiske interesse?

Svar på spørgsmål 3:

Det må anses økonomisk forsvarligt, at udleje ejendommen i perioden 2008-2012, men det skønnes at lejen kr. 52.000,00 pr. måned ligger under markedslejen jf. svar spørgsmål 1.

Indledning til spørgsmål 4:
Den næste del af spørgsmålene handler om H1-1 ApS ejerskab til Ejendommen, og om der er sammenhæng mellem lejeniveauet og udviklingen i ejendomspriserne i perioden 2008-2012. Når det skal vurderes om H1-1 ApS ud fra markedsmæssige overvejelser har økonomisk fordel i at opretholde ejerskabet til Ejendommen i årene 2008 til og med 2012 kan det indgå i vurderingen om lejeniveauet følger udviklingen af markedsprisen på Ejendommen eller om lejeniveauet må anses for at være stabilt i perioden uanset udviklingen af markedsprisen på Ejendommen.

Spørgsmål 4:
Skønsmanden bedes oplyse om lejeniveauet - det vil sige om den leje der kan opnås ved udlejning af Ejendommen - må anses for at være stabilt i perioden 2008-2012 eller om lejeniveauet må anses at følge udviklingen i markedsprisen på Ejendommen?

Svar på spørgsmål 4:

Det kan skønsmæssigt ansættes, at lejeniveauet var stabilt i år 2008-2009, med en stigning fra år 2010-2012, idet det må anses at lejeniveauet følger udviklingen i markedsprisen på ejendommen dog undtaget år 2010 til og med 2012 hvor der på markedet for lejeboliger var et mindre udbud af lejeboliger af den størrelse og type ejendom som i nærværende sag. Jf. svar spørgsmål 1 og svar spørgsmål 5.

Indledning til spørgsmål 5:
Ved vurderingen af om det var kommercielt fornuftigt for H1-1 ApS at opretholde ejerskabet til Ejendommen i perioden 2008 til 2012 kan det være af betydning at få oplyst udviklingen i markedsprisen i nævnte periode. Skønsmanden bedes derfor oplyse om, hvordan markedsprisen af Ejendommen i perioden 2008-2012 må antages at have udviklet sig, og herunder angive et overslag på den procentvise prisudvikling.

Spørgsmål 5:
Skønsmanden bedes oplyse om, hvordan markedsprisen for Ejendommen i perioden 2008-2012 må antages at have udviklet sig, og herunder angive et overslag på den procentvise prisudvikling.

Svar på spørgsmål 5:

Markedsprisen uden lejer.

Markedsprisen for ejendommen var faldende i år 2008 med ca. -3 til -7%, en stigning i 2009 med ca. +2,8 til +6,1%, en stigning i 2010 med ca. +0,8 - til +0,9%, et fald i 2011 med ca. -1,4 til -6% og et fald i 2012 med ca. -1,2 til - 1,4%. Det bemærkes, at den nævnte udvikling er et gennemsnit af markedsprisen for ejendomme i X Kommune.

Indledning til spørgsmål 6
Ved vurderingen af om H1-1 ApS i perioden 2008-2012 har handlet økonomisk forsvarligt og i egen økonomiske interesse ved at opretholde ejerskabet til Ejendommen og fortsætte med en udlejning til 52.000 kr. pr. måned som angivet, er det væsentligt at få oplyst, hvordan ejere af ejendomme i et faldende marked typisk opfører sig. Det ønskes derfor oplyst om det er normalt at beholde ejendomme i et faldende marked, særligt når ejendommen er lejet ud til et huslejeniveau som i denne sag, eller om det efter skønsmandens opfattelse ville være en normal forretningsmæssig disposition at søge ejendommen solgt i perioden 2008-2012.

Spørgsmål 6:
Skønsmanden bedes oplyse om det er sædvanligt, at ejere af Ejendomme udlejet som den omhandlende i denne sag og søger at beholde ejendommen i et faldende marked frem for at sælge?

Svar på spørgsmål 6:

"Og" udgår.

Spørgsmålet kan ikke besvares generelt, idet der vil være andre væsentlige parametre der skal medtages, men det er ikke usædvanligt, at ejere af liebhaverejendomme ikke ønsker, at sælge ejendomme i et faldende marked.

Indledning til spørgsmål 7
Der ønskes også et konkret svar om det er skønsmandens opfattelse, at det var en økonomisk forsvarlig disposition for H1-1 ApS ikke at sælge ejendommen i 2008-2012, men fortsætte en udlejning til 52.000 kr. pr. måned. Skønsmanden kan ved besvarelsen lægge til grund, at et eventuelt salg af ejendommen kunne ske uden lejere.

Spørgsmål 7:
Var det efter skønsmandens opfattelse en økonomisk forsvarlig disposition for H1-1 ApS at opretholde ejerskabet til ejendommen i 2008-2012 med den angivne udlejning til 52.000 kr. pr. måned?

Svar på spørgsmål 7:

Spørgsmålet kan ikke besvares direkte, idet der vil være andre væsentlige parametre der spiller ind, men det var ikke usædvanligt, at ejere af liebhaverejendomme udlejede frem for at sælge i perioden 2008-2012.

Indledning til spørgsmål 8
Ud fra svarene på spørgsmål 1-7 ønskes en samlet vurdering fra skønsmanden om det var i H1-1 ApS´ selvstændige økonomiske interesse at udleje ejendommen til 52.000 kr. pr. måned som angivet i årene 2008-2012. Ud fra svarene på spørgsmål 1-7 bedes skønsmanden således oplyse om det var i H1-1 ApS´ selvstændige økonomiske interesse at opretholde den angivne udlejning til 52.000 kr. pr. måned i årene 2008 til 2012 i stedet for at sælge ejendommen. Skønsmanden kan ved besvarelsen lægge til grund, at et eventuelt salg af ejendommen kunne ske uden lejere. Der ønskes alene en vurdering ud fra økonomiske hensyn om, hvad der kommercielt var i selskabets økonomiske interesse. Skønsmanden skal derfor helt bortse fra den familiemæssige relation mellem A og lejerne C og B, idet der udelukkende ønskes en økonomisk vurdering set fra H1-1 ApS´ interesse.

Spørgsmål 8:
Skønsmanden bedes på baggrund af besvarelsen af spørgsmål 1-7 oplyse om den konkrete udlejning i perioden 2008 til og med 2012 kan anses for at være foretaget i selskabets selvstændige økonomiske interesse?

Svar på spørgsmål 8:

Spørgsmålet kan ikke besvares direkte, idet der vil være andre væsentlige parametre der spiller ind, men det var ikke usædvanligt, at ejere af liebhaverejendomme som havde en god egenkapital, udlejede frem for at sælge i perioden 2008-2012.

Sammenligningsejendomme:
Hjemtaget ejendomme:
Adresse Y8, by Y8 - leje kr. 60.000,00 pr. md.
Adresse Y9, by Y9 - leje kr. 32.000,00 pr. md.
Adresse Y10, by Y10 - leje kr. 60.000,00 pr. md.
Adresse Y11, by Y2 - salg/leje
Adresse Y12, by Y2 - salg

Egne Referencer:
Adresse Y13, by Y5 - leje kr. 75.000,00 pr. md.
Adresse Y14, by Y5 - leje kr. 55.000,00 pr. md.
Adresse Y15, by Y11 - leje kr. 35.000,00 pr. md.
Adresse Y16, by Y5 - leje kr. 25.000,00 pr. md.
…"

Derudover foreligger der en supplerende syns- og skønserklæring, hvoraf der bl.a. fremgår følgende:

"Indledning til spørgsmål 9:

Skønsmanden oplyser i sit svar til spørgsmålene 6, 7 og 8, at spørgsmålene ikke kan besvares direkte, idet der vil være andre væsentlige parametre, der spiller ind.

Skønsmanden kan til brug for sin besvarelse lægge følgende til grund:

• H1-1 ApS havde i regnskabsårene 2007/08 til 2011/2012 en egenkapital på hhv. kr. 6.257.303,kr. 5.794.026, kr. 5.150.515, kr. 5.159.065 og kr. 5.087.832.
• Ejendommens offentlige ejendomsværdi var i 2007 og 2008 på kr. 18.700.000, i 2009 og 2010 på kr. 13.400.000 og i 2011 og 2012 på hhv. 14.200.000 og 14.300.000. Den regnskabsmæssige værdi er i regnskaberne for år 2007/08-2009/10 lavere end den offentlige ejendomsvurdering, og er ikke særskilt angivet i regnskabet for 2011/12.
• H1-1 ApS havde i 2008-2012 ikke andre driftsaktiver end 4 udlejningsejendomme, herunder Ejendommen.
• Boligmarkedets udvikling i perioden, særligt den antagelige udvikling af Ejendommens værdi fra 2007-2012.
• Udviklingen i prislejet for leje af sammenlignelige lejeboliger i perioden, særligt under hensyn til det dokumenterede lejeniveau for udlejninger på [den omhandlede vej], jf. neden for.

Spørgsmål 9:

Skønsmanden bedes enten besvare spørgsmålene på det foreliggende grundlag eller at oplyse om hvilke oplysninger, skønsmanden mangler for at kunne besvare spørgsmålene.

Svar på spørgsmål 9:

På det foreliggende grundlag, må det antages at H1-1 ApS, havde en positive formue og det kan med henvisning til spørgsmål:

6, skønnes sædvanligt, at ejere af ejendomme der er udlejet ikke ønsker, at sælger ejendomme i et faldende marked

og 7, skønnes det forsvarligt, at ejere af liebhaverejendomme udlejede i stedet for at sælge i perioden 2008-2012

samt 8, skønnes det for at være i selskabets selvstændige økonomiske interesse, at udleje frem for at sælge i perioden 2008-2012.

Indledning til spørgsmål 10:

I forhold til grundlaget som syn- og skønsforretningen den 3. juli 2016 blev foretaget på, er der fremkommet nye relevante oplysninger, som faktuelt dokumenterer markedslejen for naboejendommen til Ejendommen. Forud for syn- og skønsforretningen i juli 2016 pågik bestræbelser med at udleje naboejendommen til Ejendommen, beliggende adresse Y6, by Y2. Naboejendommen har samme beliggenhed som Ejendommen, dog med forskel i udsigten, da der kun er begrænset […] udsigt i nummer adresse Y6. Adresse Y6 er ejet af A, som er en af de to aktionærer i H1-1 ApS. Som Bilag 22 vedlægges billedmateriale fra udlejningsannoncen samt en udskrift fra tingbogen. Adresse Y6 blev forsøgt udlejet gennem ejendomsmægler NIs udlejningsafdeling. Oprindeligt var huset udbudt til en husleje på kr. 39.000. Dette medførte ingen reel interesse fra potentielle lejere i perioden fra februar til og med juni. Huslejen blev derfor efter råd fra mægler nedsat til kr. 35.000 om måneden. Som Bilag 23 vedlægges mailkorrespondance fra mægler. Dette resulterede i, at huset blev lejet ud til tredjemand, som ingen relation har til hverken H1-1 ApS eller til A. Lejekontrakten med en husleje på kr. 35.000 om måneden vedlægges som Bilag 24. Huslejen på kr. 35.000 kan opgøres til en kvadratmeterleje på kr. 1.363/m2 p.a. Skønsmanden skønnede i sit svar den 3. juli, at markedslejen for Ejendommen i 2012 var på kr. 60.000 om måneden. Dette svarer til en kvadratmeterleje på kr. 2.063/m2 p.a., altså en forskel på over 50 %. En husleje på kr. 52.000 om måneden, som er den aktuelle leje for Ejendommen, svarer til en kvadratmeterleje på kr. 1.788/m2 p.a. Det bemærkes i øvrigt, at lejer i nummer adresse Y6 ikke er forpligtet til at betale ejendomsforsikring, modsat tilfældet for lejer i Ejendommen, hvilket bør indregnes i markedslejen. Endvidere vedlægges som Bilag 25 og 26 lejekontrakter for henholdsvis adresse Y12 og adresse Y17 [samme vej som omhandlede vej]. Kontrakten for adresse Y17 vedrører 2008-2011 og har en husleje på kr. 61.000 pr. måned. Den udlejede ejendom er 550 m2 og i lejen er indregnet et krav fra lejer om at udlejer skal etablere et nyt badeværelse og nedrive en væg, hvilket fremgår af kontraktens § 11, s. 5 nederst. Kontrakten for adresse Y12 vedrører ikke samme periode som nærværende sag, men det vurderes, at kontrakten bør indgå i skønsmandens vurderingsgrundlag. For denne ejendom blev der i 2014 fastsat en husleje på kr. 45.500. Ejendommen er 353 m2. Begge lejekontrakter er indgået mellem uafhængige parter. Der henvises i øvrigt til indledning og spørgsmål vedrørende Huslejenævn i spørgsmål 15 og 16.

Spørgsmål 10:

Skønsmanden bedes oplyse, om de nye oplysninger om sammenlignelige ejendomme beliggende på samme vej som Ejendommen er relevante for fastsættelse af den skønsmæssige leje for Ejendommen.

Svar på spørgsmål 10:

Ejendommene adresse Y6, Y2 og Y17 skønnes relevante som sammenlignelige ejendomme på samme vej, dog med en mindre attraktiv beliggenhed, stand, indretning og benyttelse.

Skønsmanden har foretaget en udvendig besigtigelse den 2. juni 2017, kl. 8:30, af ejendommene: Adresse Y12, Y17 og Y6.

Indledning til spørgsmål 11:

Lejekontrakten, som ligger til grund for nærværende sag, er oprindeligt indgået den 21. november 2001 jf. bilag 6. Lejen var i denne kontrakt fastsat til kr. 480.000 om året eller kr. 40.000 pr. måned. Lejen var fastsat ud fra den forudsætning, at lejerne ikke benyttede Ejendommen til helårsbeboelse jf. lejekontraktens pkt. 11. Boligen overgik til helårsbeboelse i februar 2002, hvormed lejen som aftalt steg til kr. 52.000 om måneden eller kr. 624.000 om året.

Spørgsmål 11:

Skønsmanden anmodes om at oplyse om, hvorvidt lejen på aftaletidspunktet i 2001 passede med markedshuslejen for Ejendommen.

Svar på spørgsmål 11:

Det kan oplyses, at årslejen fastsat til kr. 480.000, ikke skønnes at være passede med markedslejen for ejendommen adresse Y2 og der henvises til besvarelsen under spørgsmål 1.

Indledning til Spørgsmål 12:

Som tidligere fremlagt i bilag 9 blev der i 2013 foretaget en vurdering af markedsværdien og markedslejen af Ejendommen af en uafhængig ejendomsmægler. Ejendommen er hverken istandsat eller ombygget mellem 2013 og tidspunktet for syn- og skønsforretningen i 2016. Ejendommens lejeværdi blev på dette tidspunkt vurderet til at være mellem 45.000 til 49.000 om måneden.

Spørgsmål 12:

Skønsmanden bedes oplyse, i forbindelse med sin skønsmæssige ansættelse af markedslejen af 3. juli 2016, hvilken grad af usikkerhed, der er behæftet ved en skønsmæssig ansættelse af markedsleje.

Svar på spørgsmål 12:

Det skønnes, at den skønsmæssige ansættelse af markedslejen af 3. juli 2016, er behæftet med en grad af usikkerhed på +/- 5%.

Indledning til spørgsmål 13:

Der er i X Kommune et huslejenævn, som regulerer huslejen for blandt andet parcelhuse. Der gælder i Y Kommune en praksis, som fastslår, at der for moderniserede og gennemgribende istandsatte lejligheder kan kræves en husleje på op til ca. kr. 1.850 pr. m2 pr. år. Som Bilag 27 vedlægges et notat fra Huslejenævnet i X fra 2016, som beskriver metoden for fastsættelse af markedslejen for ejendomme i X Kommune. Huslejenævnet fastsætter i den forbindelse som udgangspunkt et interval på mellem kr. 600 og 1.200/m2 p.a., hvor lejen på kr. 1.200/m2 kan retfærdiggøres for gennemgribende nyistandsatte og nymoderniserede ejendomme. Det fremgår af notatet, at "Alt i alt skal der en del til, før det er acceptabelt at tage kr. 1.200/m2. Det er sket, at huslejenævnet har fastsat huslejer både over og under normalintervallet, pga. enten ringe stand (f.eks. toilet på trappen) eller pga. liebhaveribetragtninger."

Spørgsmål 13:

Skønsmanden bedes oplyse om hvilken leje pr. m2 der efter skønsmandens vurdering vil kunne godkendes i huslejenævnet i X Kommune i årene 2008-2012 for en bolig der svarer til Ejendommen, blandt andet henset til lejeniveauet på [omhandlede vej], jf. bilag 24, 25 og 26.

Svar på spørgsmål 13:

Det skønnes, at huslejenævnet i X Kommune i årene 2008-2012, for en bolig der svarer til Ejendommen, vil kunne godkende en leje pr. m2 på kr. 1.450.

"X Huslejenævn behandler alle sager vedr. lejens størrelse individuelt og konkret. Ved fastsættelsen af lejens størrelse anvendes der dels konkrete sammenligningslejemål og dels anvendes en sammenligning med det gennemsnitlige omkostningsbestemte lejeniveau tillagt forbedringer. Forud for lejefastsættelsen besigtiges det omtvistede lejemål altid."

Besvarelsen er derfor med forbehold for, hvad huslejenævnet måtte afgøre, hvis der indbringes en konkret klagesag for nævnet.

Indledning til spørgsmål 14:

På baggrund af ovenstående kvadratmeterhusleje kan en rimelig husleje fastsættes for Ejendommen.

Spørgsmål 14:

Skønsmanden bedes på baggrund af Huslejenævnets værdiansættelse og værdiansættelsen af naboejendommen foretage en ny vurdering af det markedsmæssige huslejeniveau for Ejendommen pr. måned i henholdsvis 2008, 2009, 2010, 2011 og 2012, når lejer betaler alt forbrug og ejendomsforsikringen.

Svar på spørgsmål 14:

Det markedsmæssige huslejeniveau pr. måned, kan skønsmæssigt ansættes til:

I 2008 kr. 58.000,00 pr. måned
I 2009 kr. 58.000,00 pr. måned
I 2010 kr. 60.000,00 pr. måned
I 2011 kr. 60.000,00 pr. måned
I 2012 kr. 60.000,00 pr. måned

Idet det er forudsat, at lejer betaler alt forbrug og ejendomsforsikring.

Indledning til spørgsmål 15:

Skønsmanden anfører i svar på spørgsmål 3, at det er "økonomisk forsvarligt", at H1-1 ApS udlejede ejendommen i 2008-2012, men at huslejen ligger under markedslejen. Spørgsmålet til skønsmanden drejede sig om, hvorvidt det var i selskabets selvstændige økonomiske interesse at leje ejendommen ud til kr. 52.000 om måneden i den pågældende periode.

Spørgsmål 15:

Skønsmanden bedes oplyse, henset til de nye oplysninger om det dokumenterede lejeniveau på [omhandlede vej], om en udlejning af Ejendommen til en husleje på 52.000 kr. pr. måned i de pågældende år henholdsvis 2008 til og med 2012 kan anses som at være i H1-1 ApS selvstændige økonomiske interesse?

Svar på spørgsmål 15:

Det skønnes, at det kan anses at være i H1-1 ApS selvstændige økonomiske interesse, at udleje ejendommen til en leje på kr. 52.000 kr. pr. måned i perioden 2008 til og med 2012, uanset om lejen ligger under markedslejen jf. svar spørgsmål 3.
…"

Klagerens repræsentant har anført følgende til syns- og skønserklæringen:
"…

Beskrivelse af skønsmandens svar

Skønsmanden har i alt svaret på 15 spørgsmål, som omhandler udlejning, den økonomiske interesse for Selskabet og maksimum leje efter huslejenævnets praksis. Skønsmanden foretager et skøn, hvorefter han mener, at den opkrævede husleje er mindre end den skønnede markedsleje. Derudover fastslår han, at uanset at lejen skønnes under markedsværdien var den foretagne udlejning til den opnåede leje i Selskabets selvstændige økonomiske interesse. Skønsmanden angiver det som sædvanligt for Selskabet at bevare ejerskabet og ikke sælge Ejendommen under de konkrete omstændigheder. Endelig oplyser skønsmanden, at den maksimale leje som kan godkendes af huslejenævnet i X Kommune må anses at være 1.450 kr. pr. m2. Ejendommen er på 340 m2 bolig, og efter Huslejenævnets praksis vil den maksimale husleje være på kr. 41.083 kr. pr. måned, hvilket er væsentligt lavere end den fastsatte husleje på 52.000 kr. pr. måned.

Det afgørende efter retspraksis, jf. SKM2009.247.VLR og SKM2012.162.BR, er om den foretagende udlejning må anses at være i selskabets selvstændige økonomiske interesse.

I SKM2009.247.VLR fremhæver Vestre Landsret følgende: "Det fremgår af lovbemærkningerne, at der ved vurderingen af, hvorvidt godet anses for at have passeret hovedaktionærens økonomi, indgår en afvejning af, om selskabet har en selvstændig økonomisk interesse i at stille godet til rådighed for en person med tilknytning til hovedaktionæren."

I sagen for Vestre Landsret var der ikke tvivl om at aktionæren lod selskabet købe lejligheder til brug for aktionærens børn, som efter 3 år overtog lejlighederne. Udlejningen var i aktionærens interesse.

I SKM2012.162.BR gentager Frederiksberg byret forarbejderne, som også Vestre Landsret henviste til.

Herefter gennemgår byretten på samme måde som Vestre Landsret sagens konkrete omstændigheder og selskabets forretningsmæssige begrundelse for erhvervelsen, opretholdelse af ejerskabet og udlejningen til datteren, og konkluderer, at selskabet ikke har haft selvstændig økonomisk interesse i at udleje som sket.

Det helt afgørende svar for sagens afgørelse er derfor skønsmandens svar på spørgsmål 15:

Svar på spørgsmål 15:
Det skønnes, at det kan anses at være i H1-1 ApS selvstændige økonomiske interesse, at udleje ejendommen til en leje på kr. 52.000 kr. pr. måned i perioden 2008 til og med 2012, uanset om lejen ligger under markedslejen jf. svar spørgsmål 3."

Det er relevant for sagens afgørelse, at der er fremlagt lejekontrakter for sammenlignende lejemål på [omhandlede vej] i by Y2, som er lejet ud til uafhængige tredjemænd, til en langt lavere leje end den skønsmanden fastsætter. Der henvises særligt til bilagene 22 til 26

Skatteyder har ikke kontrol og bestemmende indflydelse over Selskabet der udlejer

Endeligt bør det indgå i den samlede vurdering, at hovedaktionæren A ikke har kontrol over H1-1 ApS. A kan ikke bestemme, hvem der skal leje selskabets ejendomme. A ejer 50 % af selskabet, og kan dermed ikke bestemme over selskabet. De øvrige 50 % ejes af D, som er klagerens bror. Søskende anses skatteretligt ikke for nærtstående, hverken efter ABL § 4, eller efter SKL § 3 B, LL § 2 eller LL § 16H, stk. 6. Dette er tillige begrundelsen for, at den lange genoptagelsesfrist i SFL § 27 ikke anvendes i denne sag. Der kan kun ske optagelse efter den ordinære frist.

Opsummering

Det kan konkluderes, at A ikke har modtaget et gode eller anden økonomisk fordel fra H1-1 ApS, som kan begrunde en beskatning af fri bolig efter LL § 16 A, stk. 5. Der er ikke hjemmel til den foretagne udbyttebeskatning af A.

SKAT har anført følgende til syns- og skønserklæringen:

"
Når klagerens forældre har haft ejendommen stillet til rådighed af et selskab, hvor klageren er hovedaktionær, må ejendommen anses for at have været udlejet til forældrene som følge af klagerens bestemmende indflydelse i selskabet. Klageren skal derfor medregne værdien af rådigheden over ejendommen til den skattepligtige indkomst efter ligningslovens § 16 A, stk. 9, jf. § 16, stk. 9. SKAT kan henvise til f.eks. LSR af 14.11.2013 Journalnr. 12-0192007

Det har aldrig været meningen at beregningen efter ligningslovens § 16, stk. 9 skulle være i overensstemmelse med markedslejen, da reglen har karakter af en værnsregel.

SKAT henviser til SKM2008.981.LSR, SKM2009.247.VLR og SKM2009.403.LSR hvor der i hovedaktionærforhold skulle ske beskatning efter de skematiske regler i § 16, stk. 9, uanset at udlejningen skete til markedslejen.

Af pkt. 4.1. i cirkulære nr. 1 af 2. januar 2001 fremgår, at aktionæren kan blive beskattet af maskeret udbytte, selvom fordelen ikke tilfalder denne personligt. Ved vurdering af hvorvidt godet anses for at have passeret hovedaktionærens økonomi, indgår en afvejning af, om selskabet har en selvstændig interesse i at stille godet til rådighed for en virksomhed mv. eller en person med tilknytning til hovedaktionæren.

Det afgørende efter cirkulæret er således om der er en selvstændig interesse i at udleje til klageren forældre. Det forhold at selskabet kan have en interesse i at udleje ejendommen er uden betydning, da det skal være en interesse i at udleje specifikt til klageren forældre.

Det er efter SKATs opfattelse klageren der skal løfte bevisbyrden for, at selskabet har haft en selvstændig erhvervsmæssig interesse i at udleje til klagerens forældre. Denne bevisbyrde er efter SKATs opfattelse ikke løftet.

Ej heller det forhold at selskabet kan have lavet en fornuftig disposition i forhold til at beholde ejendommen i nedgangstider på ejendomsmarkedet har betydning. Formålet med lejeforholdet ses ej heller at være at leje ud i nedgangstider. Lejemålet er således indgået i 2001 og ses stadigt at være gældende her i 2017.

Til gengæld kan det konstateres at selskabet har opkrævet en leje der må anses for at være over hvad der lovligt vil kunne kræves i leje i henhold til skønsmandens besvarelse af hvad huslejenævnet ville formodes at kunne godkende. Selskabet skal dog stadigt beskattes af den opkrævede leje,"

Klagerens repræsentant har efterfølgende blandt andet anført følgende:

" …
Som advokat for A, adresse Y18, by Y2, fremsender jeg en gennemgang af de domme, der er afsagt i tilsvarende sager, som viser den veletablerede praksis på området (SKM2009.247.VLR, SKM2012.162.BR, SKM2013.153.BR, SKM2013.397.ØLR, SKM2015.309.BR og SKM2017.175.BR).

Praksis vedrørende udleje af selskabets ejendom til hovedaktionærs nærtstående

Kort om nærværende sag
Det særlige i denne sag er, at A er hovedaktionær i H1-1 ApS (herefter "Selskabet"). Uanset A er hovedaktionær i Selskabet, har han ikke bestemmende indflydelse, eftersom han (indirekte) alene ejer 50 % af Selskabet. A har ikke selv fri bolig. Spørgsmålet er, om A har disponeret over Selskabets ejendom på en sådan måde, at forældrene har fået fri bolig efter reglerne i ligningsloven med den virkning, at den økonomiske værdi heraf forholdsmæssigt skal beskattes hos A.

Betingelser efter praksis
Domstolene opstiller efter fast praksis to betingelser for beskatning af hovedaktionæren i sådanne situationer:

1. Udlejningen af selskabets ejendom til hovedaktionærens nærtstående skal ske som følge af hovedaktionærens bestemmende indflydelse i selskabet, og
2. Udlejningen er ikke i selskabets selvstændige økonomiske interesse. Skatteyderen har bevisbyrden for, at udlejningen er i selskabets selvstændige økonomiske interesse.

Klager gør for det første gældende, at han ikke har bestemmende indflydelse, idet han (indirekte) kun ejer 50 % af Selskabet, og derfor kan han ikke bestemme over Selskabets ejendomme. A kan ikke bestemme, hvem der skal leje ejendommen. Når kontrol og bestemmende indflydelse skal fastsættes efter skattereglerne, herunder i forhold til ligningslovens §§ 16 og 16 A om fri bolig, anvendes kontrolbegrebet i skattekontrollovens § 3 B. A har ikke kontrol eller bestemmende indflydelse over Selskabet uanset hans bror ejer de øvrige 50 % af Selskabet. Søskende er ikke nærtstående efter skattelovgivningen.

For det andet gøres det gældende, at A med skønsmandens vurdering har løftet bevisbyrden for, at udlejningen er sket i Selskabet selvstændige økonomiske interesse.
Af disse grunde skal A ikke beskattes af fri bolig.

Det hører med til det samlede billede, at A ikke personligt har modtaget nogen værdi eller disponerer over nogen værdi. Derfor vil en beskatning under de konkrete omstændigheder hvile på en fiktion. Som det fremgår af lovens bemærkninger, som er gengivet i domspraksis, skal der i disse situationer ikke ske beskatning på et rent fiktivt grundlag, selvom en hovedaktionærs nærtstående lejer selskabets ejendom.

2. De enkelte domme om fri bolig til hovedaktionærens nærtstående
Nedenfor er gengivet de enkelte domme om beskatning af fri bolig ved udlejning af et selskabs ejendom til hovedaktionærens nærtstående. Faktum i de enkelte domme sammenholdes med faktum i nærværende sag.

2.1 SKM2009.247.VLR

Bestemmende indflydelse
I SKM2009.247.VLR lagde landsretten i sin begrundelse vægt på, at udlejningen skete som følge af bestemmende indflydelse i selskabet:
"Det er ikke heroverfor sandsynliggjort, at udlejningen ikke er sket som følge af As bestemmende indflydelse i selskabet og i hans interesse."

A har ikke bestemmende indflydelse i Selskabet, da han kun (indirekte) ejer 50 % Selskabet.
Selskabets selvstændige økonomiske interesse
Landsretten henviser til om selskabet har en selvstændig økonomisk interesse i udlejningen:
"Det fremgår af lovbemærkningerne, at der ved vurderingen af, hvorvidt godet anses for at have passeret hovedaktionærens økonomi, indgår en afvejning af, om selskabet har en selvstændig økonomisk interesse i at stille godet til rådighed for en person med tilknytning til hovedaktionæren."
I nærværende sag er det med skønsmanden dokumenteret, at udlejningen er sket i Selskabets selvstændige økonomiske interesse.
Betydningen af markedsleje
Landsretten anfører i dommen, at markedslejen er uden betydning for sagens afgørelse:
"..og det er herefter uden betydning, at lejen ifølge lejekontrakterne svarer til markedslejen."
Markedslejen er derfor i nærværende sag ligeledes uden betydning. Det afgørende er om udlejningen er sket i Selskabets selvstændige økonomiske interesse.

2.2 SKM2012.162.BR

Bestemmende indflydelse
I SKM2012.162.BR tiltrådte retten, at det ikke er sandsynliggjort, at udlejningen ikke har fundet sted som følge af sagsøgers bestemmende indflydelse i selskabet:
"Retten tiltræder, at sagsøger ikke - under de i sagen foreliggende omstændigheder - har sandsynliggjort, at udlejningen ikke har fundet sted som følge af sagsøgerens bestemmende indflydelse i selskabet, og i hendes interesse."
A har ikke bestemmende indflydelse i Selskabet, og udlejningen er derfor ikke sket på grund af bestemmende indflydelse.
Selvstændig økonomisk interesse
Retten lægger i SKM2012.162.BR til grund, at selskabet ikke har haft selvstændig økonomisk interesse i udlejningen:
"… finder retten ikke, at dette forhold i sig selv kan bevirke, at selskabet herefter har haft en selvstændig økonomisk interesse i at udleje stueetagen og kælderen til sagsøgeren som hovedanpartshaver."
A har dokumenteret, at Selskabet har selvstændig økonomisk interesse i udlejningen.

2.3 SKM2013.153.BR

Bestemmende indflydelse
I denne sag for byretten ejede hovedaktionæren 52 % af selskabet og havde bestemmende indflydelse på ledelsen.
"Efter det foreliggende har H1 været ejer af 52 % af selskabet H1.1 Aps fra stiftelsen i 2002 og frem til selskabets konkurs i 200.
A ejer (indirekte) kun 50 % af Selskabet og har ikke bestemmende indflydelse.
Vedtægternes formål
I byretssagen skete erhvervelsen af ejendommen ikke indenfor selskabets formål med driften.
I nærværende sag er ejendomsinvesteringen indenfor Selskabets kerneformål, nemlig at erhverve, eje og udleje fast ejendom.

2.4 SKM2013.397.ØLR

Selvstændig økonomisk interesse
I denne sag havde selskabet ikke en selvstændig økonomisk interesse i at udleje boligen som sket. Landsretten stadfæster med følgende bemærkning:
"Den omstændighed, at selskabet ved indgåelsen af lejekontrakten i 1990 blev bundet af aftalen i hele den 20-årige lejeperiode, ændrer ikke på, at aftalen blev indgået i A´s og ikke selskabets interesse."
Byretten anførte:
"Da selskabet ikke har haft en selvstændig interesse i at stille boligen til rådighed for sagsøgerens ekskone, må boligen anses at "have passeret" sagsøgerens økonomi."
A har dokumenteret, at udlejningen er sket i Selskabets selvstændige økonomiske interesse.
Bestemmende indflydelse
SKAT anførte som anbringende:
"Under disse omstændigheder har A haft rådighed over selskabets ejendom, og skal derfor beskattes efter reglerne i LL § 16 A, stk. 10, jf. § 16, stk. 9."
I nærværende sag kan A ikke disponere over Selskabets ejendomme, og han har ikke haft rådighed over ejendommen adresse Y2.

2.5 SKM2015.309.BR

Bestemmende indflydelse
I SKM2015.309.BR havde hovedaktionæren bestemmende indflydelse. Det hedder i dommen:
"Udlejningen til A´s børn må anses som sket som følge af hans bestemmende indflydelse i H1 A/S, og godet må derfor anses at have passeret hans økonomi.
A har ikke bestemmende indflydelse over Selskabet.
Selvstændig økonomisk interesse
I SKM2015.309.BR fremførte SKAT, at det var aktionæren, der skulle løfte bevisbyrden for, at selskabet havde en selvstændig økonomisk interesse i udlejningen. Denne bevisbyrde var ikke løftet.
"Det følger af retspraksis, at A har bevisbyrden for, at selskabet havde en selvstændig økonomisk interesse i at udleje lejligheden på …1 til A´s børn og disses kærester, og at udlejningen ikke er sket som følge af A´s bestemmende indflydelse i selskabet og i hans interesse, jf. f.eks. SKM2013.488.VLR og SKM2009.247.VLR.
Den bevisbyrde har A ikke løftet."
A har i nærværende sag løftet bevisbyrden for, at Selskabet havde en selvstændig økonomisk interesse i udlejningen (og har som nævnt ikke bestemmende indflydelse i selskabet).

2.6 SKM2017.175.BR

Selvstændig økonomisk interesse
Der var i SKM2017.175.BR ikke dokumenteret selvstændig økonomisk interesse for selskabets udlejning, og det hedder i dommen:
"Under disse omstændigheder har A ikke sandsynliggjort, at selskabet havde en selvstændig økonomisk interesse i at stille lejligheden til rådighed for hans søn."
Modsat i nærværende sag, hvor bevisbyrden er løftet, jf. skønsmandens oplysninger om Selskabets virksomhed.
Bestemmende indflydelse
SKAT fremhæver som anbringende:
"A havde i kraft af sin rolle som hovedanpartshaver og direktør i selskabet rådighed over lejligheden."
A havde som hovedanpartshaver ikke rådighed over ejendommen adresse Y2.
Udlejning til markedslejen
I SKM2017.175.BR fremhævede SKAT under sagen, at markedslejen ikke er af afgørende betydning:
"Det er uden betydning for beskatningen af fri bolig efter den dagældende ligningslovs § 16 A, stk. 9, at udlejningen måtte være sket til et familiemedlem til markedslejen. Det afgørende for spørgsmålet om, hvorvidt der skal ske beskatning er, om selskabet har stillet et gode til rådighed i selskabets interesse."
Tilsvarende må ligeledes gælde i nærværende sag, hvor lejen derfor heller ikke skal tillægges betydning. Det afgørende er, som skønsmandens udtalelser viser, at Selskabet har stillet ejendommen til rådighed i selskabets interesse.
Øvrige forhold
Der var i SKM2017.175.BR ikke tale om et ejendomsselskab, modsat hvad der er tilfældet i nærværende sag.
Der var i SKM2017.175.BR sket et salg af den omhandlede ejendom med tab, modsat nærværende sag, hvor der er sket salg med en fortjeneste på ca. 3,3 mio. kr.
Nævnte domme er vedlagt i en særskilt materialesamling overbragt til Skatteankestyrelsen, Vesterport 6, 1612 København V.

3. Nærmere om skønsforretningen

Om skønsforretningen kan oplyses, at SKAT har godkendt alle spørgsmål og alt materiale til skønsmanden via retten i by Y8. Der har løbende været drøftelser med SKAT om udformningen af spørgsmål, og de indsigelser SKAT har haft under sagen om skønsforretningen, er alle imødekommet og accepteret af A… SKAT har således allerede godkendt, at skønsmanden - i overensstemmelse med reglerne i Retsplejeloven - alene har foretaget et skøn over sagens faktiske forhold, og ikke i strid med reglerne eller SKAT´s godkendelse har foretaget nogen retlig vurdering.

…

Ligeledes anmodes om, at Skatteankestyrelsens sagsfremstilling kun medtager de to anbringender A gør gældende, nemlig:

- at han ikke har bestemmende indflydelse over Selskabets ejendom,

og

- at udlejningen er sket i Selskabets selvstændige økonomiske interesse.

Der henvises til de understøttende faktiske forhold hertil i sagen og skønserklæringen, herunder også, at Selskabet med de omhandlede lejere opnåede stabile, pålidelige ordentlige lejere med solid og sikker økonomi, hvilket enhver udlejer tillægger kommerciel betydning ved valg af lejer.

Jeg frafalder således alle øvrige anbringender om sagens materielle forhold, og Skatteankestyrelsen anmodes som nævnt om ikke at gentage eller behandle anbringende, der ikke gøres gældende af klageren.

Om forældelse tillader jeg mig at gentage, at betingelserne for den lange ligningsfrist efter SFL § 26, stk. 5, ikke er opfyldt, da A ikke efter SKL § 3B har bestemmende indflydelse over Selskabet."

Derudover har repræsentanten anført følgende:

"Selvom A efter reglerne i ABL anses som hovedaktionær (ejer over 25%), har A på intet tidspunkt haft bestemmende indflydelse over selskabet, og har dermed heller ikke på noget tidspunkt haft bestemmende indflydelse over den omhandlede ejendom adresse Y2, i by Y2.

…

Der er ikke i sagen tvivl om, at A ikke selv har brugt ejendommen. Det er heller ikke gjort gældende af SKAT. Sagen angår alene det særlige forhold, om A skal beskattes af fri bolig fordi det er hans forældre, der lejer ejendommen. Det fremgår ganske klart af domspraksis, at en sådan beskatning forudsætter, at hovedaktionæren har bestemmende indflydelse. Hvis aktionæren har bestemmende indflydelse har aktionæren bevisbyrden for, at udlejningen er sket i selskabets interesse.

Jeg tillader mig venligst, at henvise til SKATs egen opfattelse i Juridisk Vejledning, C.A.5.13.1.2.2…

"Se SKM2015.309.BR, hvor retten fandt at udlejning af en lejlighed, som var ejet af hovedaktionærens selskab og udlejet til hans børn, var sket som følge af hovedaktionærens bestemmende indflydelse i selskabet, hvorfor godet måtte anses for at have passeret hovedaktionærens økonomi. Hovedaktionæren skulle derfor beskattes af fri bolig som maskeret udbytte. Se også i lighed hermed SKM2015.252.BR samt SKM2017.175.BR, hvor hovedaktionæren personligt ejede 5 pct. af den lejlighed som blev udlejet til hoveaktionærens søn." (Min fed)

Dernæst tillader jeg mig venligst at henvise til Juridisk Vejledning, C.D.11.1.2.2…

"Hvem har bestemmende indflydelse
Ved bestemmende indflydelse forstås

• direkte eller indirekte ejerskab af mere end 50 pct. af aktiekapitalen, eller
• direkte eller indirekte rådighed over mere end 50 pct. af stemmerettighederne."
  ……

"Aktier og stemmerettigheder, der ejes af andre
Når det skal afgøres, om en person eller et selskab har bestemmende indflydelse over et selskab, skal der i nogle tilfælde medregnes aktier og stemmerettigheder, som ejes af andre personer, selskaber mv.
De aktier og stemmerettigheder, som skal medregnes, er aktier og stemmerettigheder, som ejes af
…..

• direkte personlige aktionærer og deres nærtstående, se LL § 16 H, stk. "

Fra loven SKAT henviser til fremgår:

Ligningslovens § 16 H, stk. 6:

"….
Den skattepligtige anses for at kontrollere et selskab, hvis vedkommende direkte eller indirekte eller i fællesskab med nærtstående ejer mere end 50 pct. af aktiekapitalen i selskabet eller råder over mere end 50 pct. af stemmerne i selskabet. Som nærtstående anses den skattepligtiges ægtefælle, forældre og bedsteforældre samt børn og børnebørn og disses ægtefæller eller dødsboer efter de nævnte personer. Stedbarns- og adoptivforhold sidestilles med ægte slægtskabsforhold. ….."

---

Søskende er ikke nærtstående."

Derudover har repræsentanten anført følgende:

" As anbringender er således:

1. Klageren gør gældende, at han ikke har bestemmende indflydelse over selskabet. Derfor skal han ikke beskattes af fri bolig af ejendommen udlejet til B og C.

2. Hvis Landsskatteretten mener, at A har bestemmende indflydelse over ejendommen gøres det gældende, at han har løftet bevisbyrden for, at udlejningen er sket i selskabets selvstændige økonomiske interesse.

Ad 1. Til støtte herfor anføres, at A ejer 50% af selskabets kapital og stemmer og dermed ikke har bestemmende indflydelse. Den øvrige del af selskabet ejes af D, som ikke er nærtstående i skattemæssig forstand.

Ad 2. Med skønserklæringen og de øvrige faktiske dokumenterede forhold om anskaffelse af ejendommen, fortsatte ejerskab, udlejning og efterfølgende salg, har A i tilstrækkeligt omfang sandsynliggjort, at udlejningen er sket i selskabets selvstændige økonomiske interesse."

I forbindelse med udsendelse af Skatteankestyrelsens sagsfremstilling har klagerens repræsentant anført følgende:

" …
Af anpartshaveroverenskomstens (bilag 21) pkt. 5.2, fremgår følgende vedrørende udpegelse af bestyrelsesmedlemmer:
"Hver anpartshaver udpeger et bestyrelsesmedlem. Herudover vil anpartshaverne i enighed vælge et tredje bestyrelsesmedlem. Kan der ikke opnås enighed om valg eller genvalg af dette medlem udpeges dette medlem af C og B."
…

Anpartshaveroverenskomstens pkt. 6.1:
"Som direktør i Selskabet udpeges advokat HE eller en af denne foreslået advokat, der forudgående skal godkendes af Personerne."

Pkt. 6.2:
…"En Person kan ansættes i selskabet, såfremt ansættelsesvilkårene bliver godkendt af begge anpartshavere"

Pkt. 6.3:
"Ændringer i en Persons ansættelsesaftale må kun ske med godkendelse af begge parter."

Vedrørende uenighed mellem anpartshaverne om valg af revisor følger det af pkt. 7.3, at:
" ... Kan enighed ikke opnås, udpeges revisor af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen."

Om stemmeafgivelse fremgår det af overenskomstens pkt. 10.2, at:

"Skal en beslutning træffes til gennemførelse af en af anpartshaverne godkendt forretningsplan, kan en anpartshaver ikke uden tungtvejende grunde modsætte sig en beslutning, medmindre anpartshaveren kan påvise en anden løsning, der ligeledes er i overensstemmelse med forretningsplanen."

Herudover fremgår om uenighed mellem anpartshaverne i pkt. 10.3, at:
"Kan uenigheden ikke løses ved forhandling, vil parterne søge uenigheden bilagt gennem mægling."
…

Det fremgår direkte af ordlyden, at der ikke er et krav om, at anpartshaverne når til enighed om valg af det tredje bestyrelsesmedlem. Det er tværtimod forudsat, at parterne kan være uenige. I tilfælde af uenighed vil det være C og B, der udpeger bestyrelsesmedlemmet.

…, at pkt. 6 indeholder en bestemmelse om:
" ... ansættelsesvilkår og ændringer heraf skal godkendes af begge anpartshavere ... "

Dette følger allerede af As ejerandel og stemmeret. Begge anpartshavere har 50 % af kapitalen og stemmerne, og ved uenighed blokeres enhver beslutning. Ordlyden i pkt. 6 ændre derfor ikke på den retsstilling, der følger af ejerforholdet. Når anpartshaveroverenskomsten blot fastsætter, hvad der allerede gælder efter ejerforholdet, er aftale herom ikke udtryk for "fælles bestemmende indflydelse".
…

" ... at der som udgangspunkt skal være enighed omkring beslutningerne vedrørende selskabet."

Dette er en hensigtserklæring, der ikke ændrer på anpartshavernes retsstilling. Det følger af den kommercielle nødvendighed, at to anpartshaver, der hver ejer 50 % af anparterne, tilstræber at nå til enighed om de beslutninger, der skal træffes i selskabet.

Det følger af anpartshaveroverenskomstens pkt. 5.2, 7.3, 10.2 og 10.3, hvordan uenighed mellem anpartshaverne håndteres. Uenighed løses forskelligt afhængigt af, hvad der er uenighed om.
Anpartshaverne har efter anpartshaveroverenskomsten ret til at blokere for beslutninger, og overenskomsten dikterer ikke, hvordan parterne skal afgive deres stemmer.
…

I anpartshaveroverenskomsten er der ikke bestemmelser, der regulerer en begrænsning af den finansielle eller driftsmæssige ledelse i Selskabet. Derimod er der tale om en aftale, der regulerer det indbyrdes forhold mellem anpartshaver, og som tager stilling til situationer med eventuelle uenighed mellem anpartshaverne. Disse forhold var afgørende i den citerede afgørelse SKM2009.286.SR...

Det fremgår ingen steder hverken entydigt eller indirekte, at der mellem anpartshaverne er en aftale om "fælles bestemmende indflydelse". Det forhold at der er indgået en anpartshaveroverenskomsten bevirker ikke i sig selv "fælles bestemmende indflydelse ". Dette var afgørende i den citerede SKM2014.657.LSR...

Efter anpartshaveroverenskomst bevarer anpartshaverne blokerende rettigheder. Dette forhold er fremhævet som afgørende i den citerede byretsdom SKM2017.599.BR...

1.7 Sammenfatning om "fælles bestemmende indflydelse"
A har ikke anden eller ændret indflydelse, end hvad der følger af hans ejer- og stemmeandel. Da anpartshaveroverenskomsten hverken fratager A rettigheder eller tillægger ham rettigheder, kan aftalen ikke være udtryk for "fælles bestemmende indflydelse".

A er ikke underlagt begrænsninger på, hvordan han kan stemme på sine anparter. Han kan frit afgive stemmer, og er ikke ved overenskomsten gjort til en mere passiv investor, om overlader administrationen til andre, hvilket er den situation "kapitalfondsindgrebet" retter sig imod.

A er ikke deltager i en kapitalfondsstruktur. For at sikre brede regler var Folketinget indforstået med at også en simpel struktur med to ejere af et almindeligt selskab med en ejeraftale skal underlægges en vurdering af, om deres sameje er udtryk for "fælles bestemmende indflydelse".

På baggrund af de hensyn, der fremgår af forarbejderne og særligt på baggrund af den afklaring der er sket i praksis, er det meget vanskelligt at få øje på, hvad der skulle kunne begrunde "fælles bestemmende indflydelse".

2. Skal A beskattes af fri bolig ?
...

I nærværende sag driver selskabet udlejningsvirksomhed. Efter udlejningen blev gennemført i 2001 har selskabet ikke kunnet disponere over ejendommen på grund af udlejningen. Desto mindre kan A disponere over ejendommen; ejendommen benyttes til helårsbolig for lejerne, og A ejer kun 50 % af kapital og stemmer, og er dermed effektivt afskåret fra på egen hånd at kunne træffe anden beslutninger over selskabets ejendom. Der er således ikke nogen sammenlignelighed mellem situationen i SKM2009.558.HR og nærværende sag.

Der har ikke hidtil været rejst tvivl om, hvorvidt A selv skulle kunne anvende ejendommen. Det er udelukket, at A alene skulle kunne tvinge lejerne ud af deres hjem selvom lejerne er As forældre…

Det afgørende er imidlertid, at der ikke er sammenlignelige forhold i SKM2009.558.HR, som kan overføres på nærværende sag. Tværtimod er der ikke tvivl i denne sag om, at A ikke selv kan benytte ejendommen. I SKM2009.558.HR blev det netop fastslået, at eneanpartshaveren selv kunne bruge ferielejligheden.

2.2.2 Særligt om skønserklæringen og økonomiske forhold

Skønsforretningen er foretaget på grund af forarbejdernes og retspraksis understregning af betydningen af, om udlejningen er i selskabets selvstændige økonomiske interesse. Det kan nu engang konstateres, at dette krav er utveentydigt afgørende for domstolenes vurdering af sager som denne.
…

Skønsmandes erklæring er relevant, fordi den siger noget om de faktuelle forhold vedrørende ejendommen og udlejningen til B og C, herunder udtaler sig om de faktuelle forhold, som efter forarbejder og retspraksis er afgørende for sagens afgørelse, nemlig om udlejningen om sket til B og C er i selskabets selvstændige økonomiske interesse.
…

Det kan fremhæves, at konkret er det i selskabets interesse at leje ud til B og C. Dette er bekræftet af skønsmanden, som til brug for sin skønsforretning fået forelagt 27 bilag, herunder materiale der viser, at lejerne B og C har betalt for istandsættelse af køkken, at de har tegnet en husforsikring ved forsikringsselskabet G1 samt, at de betalte alt forbrug for henholdsvis varme og vand. Herudover har lejekontrakten for Ejendommen og lejekontrakter for sammenligningslejemål været forelagt skønsmanden. Skønsmanden har dermed foretaget en konkret vurdering af den specifikke udlejning til B og C og har fundet, at udlejningen som foretaget har været i selskabets selvstændige økonomiske interesse.

Det kan tillige fremhæves, at for en udlejer af fast ejendom har det selvstændig økonomisk interesse, hvem der er lejer. Lejers betalingsevne, måde at behandle det lejede på, stabilitet om lejemålet, er eksempler på forhold som helt åbenbart er af kommerciel betydning for enhver udlejer. Der er forskel på at udleje til en svagt økonomisk funderet lejer, hvor lejebetalingen er usikker og på at leje ud til en økonomisk stærk part, som har interesse i at betale lejen og passe ordentligt på det lejede.

Efter de konkrete omstændigheder kan selskabet næppe finde en bedre lejer end netop B og C. De er velhavende med sikker økonomi, de behandler det lejede eksemplarisk, lejemålet er godt vedligeholdt, havearealerne passes på bedste vis, der er ingen husdyr, og ombygningen/tilbygning af køkken er betalt af lejerne.

Jeg tillader mig at gentage, at selskabet opnåede en gevinst på ca. 3,4 mill. kr. ved at eje ejendommen frem til salget pr. 31. december 2013.

2.7 Opsamling
Det bør indgå i Landsskatterettens vurdering, at udlejningen og generationsskiftet fandt sted i 2001. Reglerne om beskatning af fri bolig trådte i kraft i 2006, altså 5 år før A erhvervede sine anparter i Selskabet.

Dernæst bør det indgå i Landsskatterettens vurdering, at efter reglerne trådte i kraft i 2006, har A ikke haft mulighed for at disponere over selskabets Ejendom, som allerede var lejet ud på ikrafttrædelsestidspunktet. Når A ikke kan bestemmen, at han selv kan råde over brugen og dermed selv kan benytte ejendomme, kan han desto mindre bestemme over lejerne B og Cs brug af ejendommen.

Endelig bør Landsskatteretten tillægge det betydning i den samlede vurdering, at skønserklæringen viser, at den konkrete udlejning er i selskabets selvstændige økonomiske interesse.

Sluttelig bør det erindres, at der er tale om en meget streng beskatning, hvor værdien af fri bolig fastsættes fiktivt. Der bør ikke være grundlag for at beskatte A, der dermed ville blive beskattet af en indkomst i form af fri bolig som han ikke har haft og som han heller ikke kunne have haft.

3 Særligt om omkostningsdækning til skønserklæringen
…
A har imidlertid blot forholdt sig til, at han skulle løfte en bevisbyrde vedrørende de faktiske forhold om økonomien for selskabet ved udlejningen.

Det er som nævnt ganske klart både i forarbejder og retspraksis, at dette bevis er afgørende for sager som denne. Når A herefter anvender det eneste retsmiddel, der er til rådighed for at løfte denne bevisbyrde om forhold, der konkret har betydning for sagens afgørelse, bør der i det mindste af retssikkerhedsgrunde gives omkostningsdækning.

4 Beregning af skatten
Det skal påpeges, at SKAT har begået en fejl i opgørelsen af skattegrundlaget for indkomståret 2012…, hvoraf følgende fremgår:
"Indkomståret 2012:
5 % af ejendomsværdien (5% af 14.200.000 kr.) 710.000 kr.
1% tillæg, jf ligningslovens§ 16, stk. 9 30.400 kr.
3% tillæg jf ligningslovens§ 16, stk. 9 67.875 kr.
Ejendomsskatter 54.357 kr.
Istandsættelse, jf kontospecifikationer 37.033 kr.
I alt 899.665 kr.
Betalt årlig husleje (52.000 kr. x 12) 624.000 kr.
Manglende betaling/maskeret udlodning 348.335 kr.

Heraf 50% 174.167 kr."

Det korrekte beløb udgør 137.832,5 kr. og ikke 174.167 kr., som anført (624.000-348.335/2). Det betyder konkret en forskel på 36.334,5 kr. (174.167-137.832,5). SKAT har dermed for indkomståret 2012 opkrævet 36.334,5 kr. for meget."

Derudover har repræsentanten anført følgende:

" Det følger af årsregnskabslovens § 98 C, at hvis en transaktion har fundet sted mellem nærtstående parter, skal dette oplyses i selskabets årsrapport. Det følger af årsregnskabslovens § 98 C, stk. 2, at "nærtstående parter" skal defineres i overensstemmelse med den internationale regnskabsstandard IAS 24. I skattelovgivningen er der imidlertid taget udtrykkelig stilling til, at søskende ikke er nærtstående, jf. SKL § 3 B, jf. LL § 16 H, stk. 6. Det betyder, at "nærtstående parter" i henhold til årsregnskabsloven ikke fortolkes på samme måde, som i skatteretlig terminologi, nærmere bestemt i henhold til SFL § 26, stk. 5.

Det er derfor forkert at konkludere, at fordi A i regnskabsmæssig forstand er nærtstående med sin bror, så tilsidesætter dette den udtrykkelige regel i skattelovgivningen om forældelse, jf. SFL § 26, stk. 5.
…

Klager er derfor ikke skatteretligt nærtstående med sin bror, som er den anden anpartshaver. Derfor kan den forlængede frist ikke anvendes efter SFL § 26, stk. 5, med henvisning til at de to anpartshavere skattemæssigt er nærtstående.

1.2 Anpartshaveroverenskomsten
…

Det følger konkret af anpartshaveroverenskomsten pkt. 5.2, at:
"Hver anpartshaver udpeger et bestyrelsesmedlem. Herudover vil anpartshaverne i enighed vælge et tredje bestyrelsesmedlem. Kan der ikke opnås enighed om valg eller genvalg af dette medlem udpeges dette medlem af C og B."
…

Anpartshaveroverenskomstens pkt. 5.2 betyder konkret, at ved uenighed, blokeres en beslutning. Ordlyden ændre derfor ikke på retsstillingen, der allerede følger af ejerforholdet. Det forhold, at den blokering eller vetoret om man vil, der følger af ejerskabet løses ved overgivelse af kompetence til tredjemand, er kommercielt nødvendigt ved lige ejerskab, og er ikke udtryk for "fælles bestemmende indflydelse".

1.2.2 Ad pkt. 2 at der skal være enighed om ansættelsesvilkår
Herudover følger det af anpartshaveroverenskomsten pkt. 6.2 og pkt. 6.3, at:
"En Person kan ansættes i selskabet, såfremt ansættelsesvilkårene bliver godkendt af begge anpartshavere"
''Ændringer i en Persons ansættelsesaftale må kun ske med godkendelse af begge parter."

Bestemmelserne i anpartshaveroverenskomstens pkt. 6.2 og 6.3 fastholder blot den allerede eksisterende balance med 50 % af stemmerne til hver anpartshaver.

Det er helt almindeligt, at anpartshaverne i et lille selskab som dette, med begrænset personale, har indflydelses på ansættelsen af personalet.

Dette forhold om ansættelse er eneste bestemmelse i anpartshaveroverenskomsten, hvor anpartshavernes allerede eksisterende vetoret, trækkes ind i selskabets ledelse. De øvrige to forhold, vedrører alene anpartshavernes rettigheder som ejere.

1.2.3 Ad pkt. 3 at der skal være enighed om beslutninger vedrørende selskabet
…
Det følger af anpartshaveroverenskomstens pkt. 7.3, at:
" ... Kan enighed ikke opnås, udpeges revisor af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen."

Om stemmeafgivelse fremgår det af overenskomstens pkt. 10.2, at:
"Skal en beslutning træffes til gennemførelse af en af anpartshaverne godkendt forretningsplan, kan en anpartshaver ikke uden tungtvejende grunde modsætte sig en beslutning, medmindre anpartshaveren kan påvise en anden løsning, der ligeledes er i overensstemmelse med forretningsplanen."

Herudover fremgår om uenighed mellem anpartshaverne i pkt. 10.3, at:
"Kan uenigheden ikke løses ved forhandling, vil parterne søge uenigheden bilagt gennem mægling."

Som det ses af de ovenfor citerede passager, har anpartshaverne efter anpartshaveroverenskomsten ret til at blokere for beslutninger, og overenskomsten fastsætter ikke, hvordan parterne skal afgive deres stemmer.

1.3 Fortolkning af "fælles bestemmende indflydelse"
"Fælles bestemmende indflydelse" anvendes i to bestemmelser, dels i LL § 2, stk. 2, dels i SKL § 3 B, stk. 2, 3. pkt.

SFL § 26, stk. 5 henviser til skattepligtige omfattet af SKL § 3 B. SFL § 26, stk. 5, har følgende ordlyd:
"Fristerne efter stk. 1 og 2 udløber først i det sjette år efter indkomstårets udløb for skattepligtige omfattet af § 3 B i skattekontrolloven eller § 13 i tonnageskatteloven, for så vidt angår de kontrollerede transaktioner."…

SKL § 3 B, stk. 2, 3. pkt., har følgende ordlyd:
"Tilsvarende medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af andre selskabsdeltagere, med hvem selskabsdeltageren har en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse."

LL § 2, stk. 2, 3. pkt. har følgende ordlyd:
"Tilsvarende medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af andre selskabsdeltagere, med hvem selskabsdeltageren har en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse."

Indholdet i SKL § 3 B, stk. 2, 3. pkt. og LL § 2, stk. 2, 3. pkt. er ens og bestemmelserne har samme ordlyd. Bestemmelserne er indsat ved samme lov (Lov 2006-04-19 nr. 308 om ændring af ligningsloven, selskabsskatteloven og andre skattelove) og med samme lovbemærkninger. Det er derfor en identisk fortolkning der skal foretages uanset om, der er tale om "fælles bestemmende indflydelse" efter SFL § 26, stk. 5 i henhold til SKL § 3 B, stk. 2, eller efter LL § 2, stk. 2.

Ved fastlæggelsen af, om en anpartshaveroverenskomst er udtryk for "fælles bestemmende indflydelse" skal anpartshaveroverenskomsten sammenholdes med den praksis, der foreligger herom.
…

SKAT anlægger en forholdsvis restriktiv fortolkning af "fælles bestemmende indflydelse" i forhold til skatteyderens adgang til betalingskorrektion efter LL § 2, stk. 2.
…

A gør gældende, at "fælles bestemmende indflydelse" i kraft af en ejeraftale skal fortolkes ens, uanset om sagen handler om skatteyderens adgang til betalingskorrektion efter LL § 2, eller om den handler om SKATs adgang til at forlænge den almindelige forældelsesregel efter SFL § 26, stk. 5.

1.4 Praksis vedrørende "fælles bestemmende indflydelse"
Som nævnt oven for synes SKAT at anlægge en mere restriktiv fortolkning af "fælles bestemmende indflydelse", i forhold til LL § 2, stk. 2, 3. pkt., end det er tilfældet, når SKAT fortolker "fælles bestemmende indflydelse" i relation til SFL § 26, stk. 5. Der kan i den forbindelse henvises til SKM2009.286.SR hvori SKAT, vedrørende fortolkning af "fælles bestemmende indflydelse" i henhold til LL § 2, stk. 2, angiver at…:
''Muligheden for at udpege bestyrelsesmedlemmer afspejler således den foreliggende ejerstruktur. Bestyrelsen udpeger på sædvanlig vis direktionen.
Punkterne i aktionæroverenskomsten fastlægger på sædvanlig vis hvilke aftaler, der gælder i almindeligt forekommende situationer med en ejerstruktur som den foreliggende.

I relation til den foreliggende selskabsstruktur er det efter SKATs opfattelse af afgørende betydning, at punkterne i aktionæroverenskomsten hovedsageligt regulerer forhold, der vedrører aktionærernes rettigheder. Punkterne regulerer efter SKATs opfattelse ikke på forhold vedrørende den finansielle og driftsmæssige ledelse af A A/S."

Som det ses, anlægger SKAT en fortolkning, hvorefter anpartshaveres udpegelse af bestyrelsesmedlemmer ikke i sig selv bevirker "fælles bestemmende indflydelse" i henhold til LL § 2, stk. 2.

… at anpartshaveres udpegelse af det tredje bestyrelsesmedlem, bevirker "fælles bestemmende indflydelse" i henhold til SFL § 26, stk. 5. Dette vil være udtryk for en anden fortolkning af begrebet "fælles bestemmende indflydelse" end i SKM2009.286.SR.

SKAT har desuden fået medhold ved domstolene i en fortolkning af begrebet "fælles bestemmende indflydelse" i forhold til LL § 2, stk. 2, som kræver en væsentlig større grad af fælles bestemmelse om den daglige drift end i denne sag. Byretssagen SKM2017.599.BR omhandlede skatteydernes anmodning om adgang til at foretage betalingskorrektion i medfør af ligningslovens § 2.

SKAT har i sagen SKM2017.599.BR argumenteret på følgende måde om forståelsen af "fælles bestemmende indflydelse" i henhold til LL § 2, stk. 2, 3. pkt…:
"Bestemmelsen skal derimod ikke omfatte situationer, hvor uafhængige parter i fællesskab ejeren juridisk person, når parterne optræder hver for sig i forhold til omverden, og den enkelte partner direkte er medejer af andelene i den juridiske person."

Byrettens afgørelse i SKM2017.599.BR …:
" ... Som anført af Skatteministeriet er der i det væsentlige tale om en standardkontrakt, der ikke begrænser den enkelte anpartshavers indflydelse på selskabet, eller overlader denne til en anden.
Anpartshaverne bevarer tværtimod på en række områder blokerende rettigheder."

Anpartshaverne har efter nærværende anpartshaveroverenskomsten ret til at blokere for beslutninger, og overenskomsten fastsætter ikke, hvordan anpartshaverne skal afgive deres stemme. Anpartshaverne har dermed blokerende rettigheder overfor beslutninger, da der ikke er et krav om enighed.

Anpartshaveroverenskomsten fastsætter tillige, hvordan uenigheder skal løses.

Anpartshaverne optræder dermed uafhængigt overfor omverden samtidig med, at de hver ejer 50 % af selskabet og stemmerettighederne. Dette medfører ikke "fælles bestemmende indflydelse, jf. SKATs argumentation i byrettens dom i sagen SKM2017.599.BR.

Der kan ikke på baggrund af de tre forhold Skatteankestyrelsen henviser til i anpartshaveroverenskomsten statueres "fælles bestemmende indflydelse", hverken efter lovens forarbejder eller den praksis, der har udviklet sig om LL § 2, stk. 2.

1.4.1 Opsummering
Bestemmelsen om korrektionsadgang i LL § 2, stk. 2, som følge af "fælles bestemmende indflydelse" er, som nævnt, identisk med kriteriet om "fælles bestemmende indflydelse", der anvendes i SFL § 26, stk. 5. Derfor gør A gældende, at der skal foretages en fortolkning, som er overensstemmende med den foreliggende praksis på området.

2 Fri bolig
…, da det har været fysisk og faktisk umuligt for A at disponere over ejendommen.

Beskatning efter reglerne om fri bolig forudsætter, at hovedaktionæren selv skal kunne råde over ejendommen. Det kan ske ved, at hovedaktionæren selv har mulighed for at anvende ejendommen eller mulighed for at overlade brugsmuligheden til andre. I sagen SKM2009.558.HR, hvori Højesteret tiltræder flertallets afgørelse i Landsretten, er det anført af Landsretten…, at:
"Beskatning vil derfor også kunne ske, når der alene er tale om en adgang til at råde eller en råderet."

I denne sag kan A ikke selv bruge ejendommen, og han kan heller ikke overlade brugen til andre - ejendommen er udlejet på en bindende lejekontrakt.

Eftersom ejendommen er udlejet hele året, er det kun lejer der har rådigheden over ejendommen. Derfor har A helt åbenbart ingen adgang til eller rådighed over ejendommen.

Nærværende situation kan sammenlignes med Landsskatterettens afgørelse i sagsnr. 14-0432261, afgørelse af 2. februar 2017… I sagen fandt Landsskatteretten (kendelsens side 7), at:
''Afgørelsen af, om klageren har rådigheder over ejendommen, beror på en samlet konkret vurdering. Landsskatteretten finder efter en helt konkret vurdering af det i sagen oplyste vedrørende klagerens handicap, at klageren ikke må anses for at have rådet over ejendommen. Der er henset til, at klageren ejer et andet større og mere handicapvenligt sommerhus.
Klageren skal således ikke beskattes af værdi af fri sommerbolig til rådighed ... "
I Landsskatterettens afgørelse af 2. februar 2017 havde skatteyder endda adgang og rådighed over ejendommen, men var fysisk afskåret fra at bruge ejendommen.

I nærværende sag, er A også fysisk afskåret fra selv at bruge den udlejede ejendommen.

Det ses i praksis, at der lægges afgørende vægt på sagens konkrete omstændigheder ved vurdering af, om formodningen om en konkret rådighed anses for afkræftet.
I SKM2009.459.LSR anførte Landsskatteretten (kendelsens side 4), at:
''Afgørelsen af, om klageren har rådighed over sommerboligerne, beror på en samlet konkret vurdering.
Efter det oplyste har erhvervelsen af sommerboligerne været et led i driften af selskabet, der har som aktivitet at opføre og udleje ejendomme. De er anskaffet på grund af klagerens lokalkendskab og ligger i meget kort afstand til klagerens bolig. Sommerboligerne har således karakter af driftsaktiver."

Byretten har i SKM2013.417.BR anført det følgende om rådigheden over fri bolig (dommens side 8):
"På baggrund af sagens oplysninger må klageren anses at have sommerhuset - selskabets eneste ejendom - til rådighed. Der er herved henset til, at selskabet ikke har disponeret over ejendommen på anden måde f eks. ved udlejning eller andet. Det forhold, at der ikke har været noget el-forbrug i sommerhuset, ændrer ikke herpå, ligesom sommerhusets tilstand ikke har betydning for, om sommerhuset har stået til rådighed for klageren.
Sommerhuset kan ikke anses for at være ubeboeligt."

I SKM2015.629.SR har SKAT foretaget følgende vurdering om råderet i en sag, hvor klager havde anden bolig til rådighed (afgørelsens side 4):
"SKAT har endvidere henset til, at spørger og dennes nærtstående bor fast i [medlemsstat], og når de lejlighedsvis er på ferie i Danmark, har de en større og mere komfortabel lejlighed beliggende i samme kvarter i [by]."

Det bør derfor indgå i vurderingen af nærværende sag, at A igennem hele perioden har haft en anden bolig til rådighed, jf. SKM2015.629.SR og Landsskatterettens afgørelse i sagen 14-0432261 af 2. februar 2017.

I denne sag er der netop disponeret over ejendommen ved udlejning, hvilket i sig selv udelukker, at A kan råde over boligen. Derudover har A ikke bestemmende indflydelse over selskabet, og derfor kan A heller ikke gennemtrumfe en beslutning om, at han selv skal bruge ejendommen - hvis den ikke var udlejet. En beskatning på trods af dette faktum vil bevirke en beskatning af en indkomst eller indkomstmulighed, som A ikke har haft.
…

3 Øvrige bemærkninger vedr. vore supplerende bemærkninger af 15. december 2017
Vi har i vores supplerende bemærkninger af 15. december 2017, afsnit 2.7 Opsamling, s. 14 har anført, at reglerne om fri boligtrådte trådte i kraft i 2006. Vi ønsker at præcisere, at reglerne er trådt i kraft i 2000. Det er reglerne om "fælles bestemmende indflydelse", som blev introduceret i 2006."

Landsskatterettens afgørelse
Forældelse
SKAT kan ikke afsende varsel som nævnt i § 20, stk. 1, om foretagelse eller ændring af en ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat senere end den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb. Ansættelsen skal foretages senest den 1. august i det fjerde år efter indkomstårets udløb, jf. skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1.

Ifølge skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, udløber fristen efter stk. 1 først i det sjette år efter indkomstårets udløb for skattepligtige omfattet af § 3 B i skattekontrolloven for så vidt angår de kontrollerede transaktioner.

Skattekontrollovens § 3 B, stk. 1, nr. 2, fastslår, at skattepligtige, der udøver en bestemmende indflydelse over juridiske personer, i selvangivelsen skal afgive oplysninger om art og omfang af handelsmæssige eller økonomiske transaktioner med ovennævnte parter i nr. 1-6 (kontrollerede transaktioner).

Ved bestemmende indflydelse forstås ejerskab eller rådighed over stemmerettigheder, således at der direkte eller indirekte ejes mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50 pct. af stemmerne. Ved bedømmelsen af, om den skattepligtige anses for at have bestemmende indflydelse på en juridisk person, eller om der udøves en bestemmende indflydelse over den skattepligtige af en juridisk eller fysisk person, medregnes aktier og stemmerettigheder, som indehaves af koncernforbundne selskaber, jf. stk. 3, af personlige aktionærer og deres nærtstående, jf. ligningslovens § 16 H, stk. 6, eller af en fond eller trust stiftet af moderselskabet selv eller af de nævnte koncernforbundne selskaber, nærtstående m.v. eller af fonde eller truster stiftet af disse. Tilsvarende medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af andre selskabsdeltagere, med hvem selskabsdeltageren har en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Som nærtstående anses den skattepligtiges ægtefælle, forældre og bedsteforældre samt børn og børnebørn og disses ægtefæller eller dødsboer efter de nævnte personer. Stedbarns- og adoptivforhold sidestilles med oprindeligt slægtskabsforhold, jf. skattekontrollovens § 3 B, stk. 2.

Klageren ejer 50 % af anparterne i H1 Holding ApS. Han ejer således ikke mere end 50 % af anpartskapitalen. Klagerens broder ejer de resterende 50 % af anparterne i selskabet. Klagerens broder anses ikke at være nærtstående til klageren ifølge skattekontrollovens § 3 B.

To retsmedlemmer, herunder retsformanden, bemærker:

Ved vurderingen af, om klageren har bestemmende indflydelse i H1 Holding ApS, anses klagerens broders anparter at skulle medregnes som følge af den foreliggende anpartshaveroverenskomst, jf. skattekontrollovens § 3 B, stk. 2, 3. pkt. Der er herved henset til ordlyden af anpartshaveroverenskomsten. Heraf fremgår bl.a., at det tredje bestyrelsesmedlem vælges i enighed mellem anpartshaverne, at ansættelsesvilkår og ændringer heraf skal godkendes af begge anpartshavere, samt at der som udgangspunkt skal være enighed omkring beslutningerne vedrørende selskabet. Hertil kommer, at de to anpartshavere har konkret sammenfaldende interesse i, at datterselskabet lejer ejendommen ud til deres forældre.

Klageren anses herefter at have bestemmende indflydelse i H1 Holding ApS i henhold til skattekontrollovens § 3 B, stk. 2, hvorfor den forlængede ansættelsesfrist i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, finder anvendelse.

Disse retsmedlemmer finder derfor, at SKATs afgørelse vedrørende indkomstårene 2008 og 2009 er rettidig.

Et retsmedlem bemærker:

Klageren kan ikke på baggrund af den foreliggende anpartshaveroverenskomst anses at have bestemmende indflydelse i selskabet, hvorfor forholdet ikke er omfattet af den forlængede ansættelsesfrist i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5.

Dette retsmedlem voterede derfor for nedsættelse af forhøjelserne for indkomstårene 2008 og 2009 til 0 kr. som følge af, at der ikke er hjemmel til genoptagelse af disse indkomstår.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet. Landsskatteretten finder herefter, at SKATs afgørelse vedrørende indkomstårene 2008 og 2009 er gyldig, idet genoptagelsen er foretaget inden for den forlængede ansættelsesfrist i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5.

Fri bolig
Efter den nugældende ligningslovs § 16 A, stk. 5 (dagældende henholdsvis stk. 6 og stk. 9), skal en hovedanpartshaver som nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 4, der modtager udbytte fra selskabet i form af, at der stilles en helårsbolig til rådighed, ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregne værdien af rådigheden over boligen. Værdien af boligen ansættes efter ligningslovens § 16, stk. 9, til 5 % af beregningsgrundlaget med tillæg af 1 % af den del af beregningsgrundlaget efter ejendomsværdiskattelovens § 4 A, der ikke overstiger 3.040.000 kr. og 3 % af resten.

Aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 1 og 2, definerer en hovedaktionær som ejer af hovedaktionæraktier. Som hovedaktionæraktier anses aktier eller anparter, der ejes af skattepligtige, som på noget tidspunkt inden for de seneste fem år ejer eller har ejet 25 % eller mere af aktiekapitalen eller råder eller har rådet over mere end 50 % af stemmeværdien.

Ifølge ligningslovens § 16, stk. 9, nedsættes den skattepligtige værdi med en eventuel egenbetaling for råderetten over ejendommen.

Af cirkulære nr. 1 af 2. januar 2001 om fri bil og hovedaktionærers med fleres personalegoder og udbytter, pkt. 4, fremgår følgende:

"Efter de fortsat gældende regler kan aktionæren også blive beskattet af maskeret udbytte, selvom fordelen ikke tilfalder denne personligt, men en person, en virksomhed eller organisation, hvori aktionæren har en personlig interesse. Det betyder, at det ikke er et krav, at det er hovedaktionæren selv, der bebor eller bruger det gode, selskabet stiller til rådighed. Ved vurderingen af, hvorvidt godet anses for at have passeret hovedaktionærens økonomi, indgår en afvejning af, om selskabet har en selvstændig interesse i at stille godet til rådighed for en virksomhed m.v. eller person med tilknytning til hovedaktionæren."

Klageren er hovedanpartshaver i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 1, idet han ejer mere end 25 % af anpartskapitalen i H1-1 ApS. Han er derfor omfattet af personkredsen i ligningslovens § 16 A.

Klagerens forældres leje af ejendommen adresse Y2 og bestemmelsen herom i gavebrevet medfører ikke, at klageren herefter er afskåret fra at råde over ejendommen, jf. SKM2017.205.BR. Der er identitet mellem klageren og hans forældre, jf. cirkulære nr. 1 af 2. januar 2001. Der foreligger således en faktisk anvendelse af ejendommen af klagerens nærtstående.

Uanset det foreliggende syn og skøn, anses udlejningen til klagerens forældre ikke for forretningsmæssigt begrundet. Det bemærkes, at udlejningen sker til under markedslejen. Derudover bemærkes det, at det fremgår af referat af bestyrelsesmøde den 10. maj 1999 vedrørende købet af ejendommen, at planen var, at ejendommen efter et par år kunne danne rammen om familiens ophold og beboelse.

Klageren anses ikke på det foreliggende grundlag at have afkræftet formodningen om rådighed over ejendommen, jf. SKM2009.558.HR. Det foreliggende syn og skøn ændrer ikke herpå.

Klageren skal beskattes i henhold til de skematiske regler i ligningslovens § 16, stk. 9, jf. ligningslovens § 16 A. Værdien af fri bolig skal nedsættes med klagerens forældres betalte leje.

Værdi af fri bolig for 2012 er opgjort til 899.665 kr. Egenbetalingen i form af husleje udgjorde 624.000 kr. Af den resterende del, 275.665 kr. (899.665 kr. - 624.000 kr.), skal klageren beskattes med 50 %, 137.833 kr.

SKAT har beskattet klageren af 174.167 kr. Klagerens skatteansættelse for indkomståret 2012 skal derfor nedsættes med 36.334 kr. (174.167 kr.- 137.833 kr.)

Der er i øvrigt ikke grundlag for at tilsidesætte SKATs opgørelse af værdi af rådighed over fri bolig.

Klageren beskattes som udbytte, jf. ligningslovens § 16 A.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse for indkomstårene 2010 og 2011.

Der er afholdt syn og skøn uden forhåndstilsagn om omkostningsgodtgørelse. Det er Landsskatterettens opfattelse, at der ikke skal gives omkostningsgodtgørelse, da det afholdte syn og skøn ikke har tilført sagen væsentlige nye oplysninger af betydning for afgørelsen.