|
|
C-565/18 Frie kapitalbevægelser Société Générale - Indstilling
Foreløbig udgave
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT G. HOGAN
fremsat den 28. november 2019
Sag C-565/18
Société Générale S.A.
mod
Agenzia delle Entrate – Direzione Regionale Lombardia Ufficio Contenzioso
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (appeldomstolen i skatte- og afgiftsretlige sager i regionen Lombardiet, Italien))
»Præjudiciel forelæggelse – frie kapitalbevægelser – afgift på finansielle transaktioner – aktier eller andre finansielle instrumenter udstedt af selskaber, der er hjemmehørende i Italien«
1. Denne anmodning om præjudiciel afgørelse vedrører først og fremmest fortolkningen af artikel 63 TEUF, men rejser tillige det principielle spørgsmål om de fire grundlæggende rettigheder (varer, personer, tjenesteydelser og kapital), der er forbundet med det indre marked, fastsætter en begrænsning af medlemsstaternes ret til at opkræve en afgift på visse transaktioner under henvisning til andre kriterier end standardkriterierne, såsom territorialitetsprincippet. Spørgsmålet er opstået på følgende måde.
2. Anmodningen er blevet fremsat i en sag mellem Société Générale SA og Agenzia delle Entrate – Direzione Regionale Lombardia (skattemyndigheden – det regionale direktorat i Lombardiet, Italien) vedrørende et krav om tilbagebetaling af en afgift på finansielle transaktioner, som Société Générale har betalt for indgåelsen af aftaler om afledte finansielle instrumenter.
3. Nærmere bestemt vedrører hovedspørgsmålet i denne sag den »test«, der skal udføres, for at afgøre om disse grundlæggende friheder er til hinder for vedtagelsen af en afgift, der skal betales på enhver transaktion vedrørende afledte finansielle instrumenter, hvis underliggende værdipapirer er en eller flere finansielle instrumenter underlagt italiensk ret, uanset hvor transaktionen blev indgået, og i hvilken stat de kontraherende parter er hjemmehørende.
I. National ret
4. Artikel 1, stk. 491, 492, 494 og 495, i legge n. 228 – Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2013) (lov nr. 228 om bestemmelser for opstilling af statens årlige og flerårige budget (finansloven for 2013)) af 24. december 2012 (almindeligt tillæg til GURI nr. 302 af 29.12.2012, s. 1) (herefter »lov nr. 228/2012«) bestemmer følgende:
»491. Overdragelsen af ejendomsretten til aktier og andre finansielle instrumenter som omhandlet i artikel 2346, stk. 6, i den [italienske] borgerlige lovbog, der er udstedt af selskaber hjemmehørende i Italien, samt værdipapirer, der repræsenterer disse instrumenter, skal, uanset hvor den udstedende enhed er hjemmehørende, pålægges en afgift på finansielle transaktioner med en sats på 0,2% af transaktionsværdien. Ovennævnte afgift pålægges også overdragelsen af ejendomsretten til aktier, der udstedes ved konvertering af obligationer […] Transaktionens værdi defineres som nettobalancen af daglige transaktioner vedrørende samme finansielle instrument, og som er indgået samme bankdag af en enkelt enhed, dvs. det vederlag, som opnås. Afgiften er skyldig, uanset hvor transaktionen indgås, og uanset i hvilken stat aftaleparterne er hjemmehørende. Afgiftssatsen reduceres med det halve for de overdragelser, der finder sted på regulerede markeder og multilaterale handelsfaciliteter. Udstedelse og annullering af de ovennævnte aktier og finansielle instrumenter samt konvertering til nyoprettede aktier samt den midlertidige overdragelse af værdipapirtransaktioner som omhandlet i artikel 2, nr. 10), i Kommissionens forordning (EF) nr. 1287/2006 er fritaget fra afgiften. Afgiften pålægges endvidere ikke overdragelser af ejendomsretten til aktier, der handles på regulerede markeder eller multilaterale handelsfaciliteter, og som udstedes af selskaber, hvis gennemsnitlige markedsværdi i november det år, der ligger forud for det år, hvor overdragelsen af ejendomsretten finder sted, er mindre end 500 mio. EUR.
492. Transaktioner vedrørende de i artikel 1, stk. 3, i lovdekret nr. 58 af 24. februar 1998, med ændringer, fastsatte finansielle instrumenter, hvis underliggende værdipapirer hovedsagelig udgøres af et eller flere finansielle instrumenter som omhandlet i stk. 491, eller hvis værdi i det væsentlige afhænger af et eller flere finansielle instrumenter, der er fastsat i samme stykke, samt transaktioner med de i samme lovdekrets artikel 1, stk. 1a, litra c) og d), fastsatte værdipapirer, som giver mulighed for hovedsagelig at købe eller sælge et eller flere finansielle instrumenter, der er nævnt i stk. 491, eller som medfører en kontantbetaling hovedsagelig fastlagt vedrørende en eller flere finansielle instrumenter, der er nævnt i foregående stykke, herunder warrants, sikrede warrants og certifikater, skal på tidspunktet for indgåelsen pålægges en fast afgift, som fastsættes ud fra typen af instrument og kontraktens værdi i henhold til denne lovs tabel 3. Afgiften er skyldig, uanset hvor transaktionen indgås, og uanset i hvilken stat aftaleparterne er hjemmehørende. For det tilfælde, at de transaktioner, der er omhandlet i første punktum, som afregningsmetode også omfatter overdragelsen af aktier eller andre finansielle instrumenter, skal overdragelsen af ejendomsretten til sådanne finansielle instrumenter, der finder sted på afregningstidspunktet, pålægges afgift i overensstemmelse med betingelserne og i det omfang, de er fastsat i stk. 491. […]
[…]
494. Den i stk. 491 fastsatte afgift betales af erhververen; den i stk. 492 fastsatte afgift betales i det omfang, det er fastlagt af hver af transaktionernes modparter. Den i stk. 491 og 492 fastsatte afgift finder ikke anvendelse på enheder, der er mellemled i de samme transaktioner. I tilfælde af en overdragelse af ejendomsretten til aktier og finansielle instrumenter som omhandlet i stk. 491, samt af transaktioner med finansielle instrumenter som omhandlet i stk. 492, betales afgiften af banker, forvaltningsselskaber og investeringsselskaber, der har tilladelse til at yde investeringsservice- og aktiviteter til offentligheden i erhvervsøjemed […] og af andre enheder, som medvirker i udførelsen af ovennævnte transaktioner, herunder mellemmænd, som ikke er hjemmehørende i landet. Når flere af de i tredje punktum omhandlede enheder medvirker i udførelsen af en transaktion, betales afgiften af den enhed, som modtager ordren om udførelse direkte fra køberen, eller af den egentlige modpart. I andre tilfælde betales afgiften af den afgiftspligtige. Mellemmænd, som ikke er hjemmehørende i landet, og andre enheder, der medvirker i transaktionen, kan udpege en repræsentant over for skattemyndighederne […] som på samme vilkår og med samme ansvar er ansvarlig for de forpligtelser, der er forbundet med de transaktioner, som er omhandlet i de foregående stykker. […]
495. Der skal ved transaktioner, der udføres på det italienske finansielle marked, betales en afgift på højfrekvente forhandlinger vedrørende de stk. 491 og 492 omhandlede finansielle instrumenter […]«
5. Tabel 3, der er omhandlet i artikel 1, stk. 492, i lov nr. 228/2012 og optaget som bilag til denne lov, har overskriften »Tabel: Afgift på finansielle transaktioner fordelt på finansielle instrumenter (værdi opgjort i euro for hver modpart)« har følgende ordlyd:
Kontraktens nationale værdi (i tusinde EUR) | |||||||||
Finansielt instrument | 0-2,5 | 2,5-5 | 5-10 | 10-50 | 50-100 | 100-500 | 500-1 000 | Mere end 1 000 | |
Terminskontrakter, certifikater, sikrede warrants og optionsaftaler om afkast, mål eller indeks vedrørende aktier | 0,01875 | 0,0375 | 0,075 | 0,375 | 0,75 | 3,75 | 7,5 | 15 | |
Terminskontrakter, warrants, certifikater, sikrede warrants og aktieoptionsaftaler | 0,125 | 0,25 | 0,5 | 2,5 | 5 | 25 | 50 | 100 | |
Aktieswaps og dermed forbundne præstationer, indeks eller mål Aktieterminskontrakter og dermed forbundne præstationer, indeks eller mål Finansielle kontrakter med betaling af en difference knyttet til aktierne og de tilsvarende afkast, indeks eller mål Ethvert andet værdipapir med kontant afregning, som fastsættes i forhold til aktierne og det tilsvarende afkast, indeks eller mål Kombinationer af ovennævnte kontrakter eller værdipapirer | 0,25 | 0,5 | 1 | 5 | 10 | 50 | 100 | 200 | |
6. Artikel 2, stk. 1, i decreto del 21 febbraio 2013 del Ministero dell’Economia e delle Finanze (dekret fra økonomi- og finansministeriet af 21.2.2013) (GURI nr. 50 af 28.2.2013, herefter »dekret af 21. februar 2013«), der er vedtaget i medfør af artikel 1, stk. 491-499, i lov nr. 228/2012, fastsætter:
»Den i stk. 491 omhandlede afgift pålægges overdragelsen af ejendomsretten til aktier og finansielle instrumenter udstedt af selskaber, som er hjemmehørende i landet. Hjemstedet fastlægges i denne forbindelse på grundlag af det vedtægtsmæssige hjemsted. Afgiften pålægges også overdragelse af ejendomsretten til repræsentative værdipapirer, uanset hvor værdipapirets udsteder har hjemsted, og uanset hvor aftalen indgås.«
II. Retsforhandlingerne i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
7. Den 28. marts 2014 indgav den italienske filial af Société Générale, et selskab med hjemsted i Frankrig, en angivelse til de italienske skattemyndigheder vedrørende den ved lov nr. 228/2012 fastsatte afgift på finansielle transaktioner. Denne angivelse på 55 207 EUR vedrører transaktioner på afledte finansielle instrumenter, som er omhandlet i denne lovs artikel 1, stk. 492, og som blev udført i afgiftsåret 2013 af det franske moderselskab.
8. Den 1. august 2014 indgav Société Générale en anmodning til skattemyndighederne om tilbagebetaling af de indbetalte beløb i denne henseende med den begrundelse, at denne nationale bestemmelse, for så vidt som den fastsætter afgifter på finansielle transaktioner vedrørende derivatkontrakter, når en sådan kontrakts underliggende værdipapir er udstedt af en i landet hjemmehørende enhed, uanset hvor de finansielle aktører og mellemmanden er hjemmehørende, er i strid med ikke alene den italienske forfatning, men også med EU-retten, navnlig artikel 18, 56 og 63 TEUF.
9. Da Société Générale ikke modtog noget svar fra skattemyndighederne, anlagde selskabet på grundlag heraf sag den 28. januar 2015 til Commissione Tributaria provinciale di Milano (retten i første instans i skatte- og afgiftsretlige sager i provinsen Milano, Italien) til prøvelse af dette stiltiende afslag på tilbagebetaling. Ved dom af 18. maj 2016 frifandt denne ret skattemyndigheden, idet den fandt, at afgiften på finansielle transaktioner hverken var forfatningsstridig eller i strid med EU-retten.
10. Société Générale har iværksat appel til prøvelse af denne dom til Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (appeldomstolen i skatte- og afgiftsretlige sager i regionen Lombardiet, Italien) med påstand om tilbagebetaling af den betalte afgift på grundlag af det samme argument og subsidiært, at sagen henvises til Corte Costituzionale (forfatningsdomstol, Italien), eller at EU-Domstolen anmodes om en præjudiciel afgørelse.
11. Den forelæggende ret har bemærket, at der med artikel 1, stk. 491-500, i lov nr. 228/2012 indførtes en afgift på finansielle transaktioner med det formål at opnå bidrag til de offentlige udgifter fra enhver enhed, der udfører transaktioner vedrørende finansielle instrumenter, som har tilknytning til den italienske stats territorium. I modsætning til hvad sagsøgeren har anført med hensyn til den italienske forfatning, er det den forelæggende rets opfattelse, at der foreligger en objektiv og faktisk tilknytning mellem den i artikel 1, stk. 492, i lov nr. 228/2012 fastsatte afgift og den italienske retsorden, da enhver aktør, som handler med derivatkontrakter, nyder godt af værdien af disse underliggende værdipapirer, hvilket for sin del afhænger af den italienske retsorden.
12. Den forelæggende ret betvivler imidlertid, om artikel 1, stk. 492, i lov nr. 228/2012 er i overensstemmelse med EU-rettens principper. Som Société Générale har bemærket, er det anført, at artikel 1, stk. 492, i lov nr. 228/2012 kan være i strid med artikel 18 TEUF, 56 TEUF og 63 TEUF af to grunde. For det første behandles afgiftspligtige personer, som er hjemmehørende henholdsvis ikke-hjemmehørende, på samme måde af den med denne bestemmelse indførte afgift. For det andet indebærer denne bestemmelse, at finansielle formidlingsaktiviteter er mindre attraktive for ikke-hjemmehørende selskaber både som følge af selve anvendelsen af den afgift, som den foreskriver, og som følge af administrations- og rapporteringsbyrderne i forbindelse med dens gennemførelse. Som konsekvens af denne afgift ville disse produkters adgang til markedet således hindres, idet såvel udbuddet som efterspørgslen ville blive begrænset.
13. På denne baggrund har Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (appeldomstolen i skatte- og afgiftsretlige sager i regionen Lombardiet) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Er artikel 18 TEUF, 56 TEUF og 63 TEUF til hinder for en national bestemmelse, hvormed finansielle transaktioner, uanset i hvilken stat de finansielle aktører og mellemmænd er hjemmehørende, pålægges en afgift, der skal svares af transaktionens aftaleparter, og som svarer til et fast beløb, der stiger på baggrund af transaktionens værdiinterval og varierer ud fra arten af det handlede instrument og aftalens værdi, og som er skyldig som følge af, at de afgiftspligtige transaktioner vedrører handel med et afledt instrument baseret på et værdipapir udstedt af et selskab, som er hjemmehørende i den stat, som har indført afgiften?«
III. Bedømmelse
14. Eftersom den forelæggende rets spørgsmål henviser til flere traktatbestemmelser, er det nødvendigt først at fastlægge, hvilke af disse bestemmelser der er relevante.
A. Fastlæggelse af de relevante bestemmelser i traktaten
15. Indledningsvis har den nationale ret henvist til både artikel 56 TEUF og 63 TEUF.
16. I henhold til artikel 56 TEUF er der »forbud mod restriktioner, der hindrer fri udveksling af tjenesteydelser inden for Unionen, for så vidt angår statsborgere i medlemsstaterne, der er bosat i en anden medlemsstat end modtageren af den pågældende ydelse«. Artikel 63, stk. 1, TEUF bestemmer, at »alle restriktioner for kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne indbyrdes og mellem medlemsstaterne og tredjelande [er] forbudt«.
17. I den foreliggende sag har sagsøgeren anfægtet gyldigheden af den i artikel 1, stk. 492, i lov nr. 228/2012 fastsatte afgift på afledte finansielle transaktioner, der har et finansielt instrument underlagt italiensk ret som underliggende værdipapirer.
18. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at afledte finansielle instrumenter er aftaler, hvorved parterne har opnået enighed om fremtidige pengestrømme afhængigt af det underliggende værdipapirs værdi.
19. Afledte instrumenter kan derfor i praksis anvendes til at håndtere økonomiske eller finansielle risici, som er forbundet med negative udviklinger i det underliggende værdipapirs pris (sikring) , eller til investeringsformål ved enten at spekulere i en ændring af det underliggende værdipapirs pris (spekulation) eller ved, i tilfælde af uoverensstemmelse mellem et underliggende værdipapirs værdi og dets afledte instrument, at købe den modstående position (arbitrage) (2).
20. Henset til afledte instrumenters forskellige anvendelsesformål kan national lovgivning, der regulerer eller afgiftspålægger afledte finansielle instrumenter, potentielt være omfattet af både artikel 56 TEUF og 63 TEUF.
21. For så vidt som afledte instrumenter kan anvendes til at dække en risiko, kan de på den ene side betragtes som omfattet af den frie udveksling af tjenesteydelser. På den anden side defineredes begrebet »kapitalbevægelser« i nomenklaturen, der var knyttet som bilag til Rådets direktiv 88/361/EØF af 24. juni 1998 om gennemførelse af Traktatens artikel 67 (EFT 1988, L 178, s. 5) – som ifølge Domstolens retspraksis kan anvendes vejledende i sådanne spørgsmål – som omfattende »adgang til enhver finansiel teknik, der er til rådighed på […] marked[et] […] [såsom] terminsforretninger, optioner eller warrants, konvertering til andre papirer osv.« (3). Eftersom optioner, warrants og konverteringer alle er kontrakter, hvor parterne har opnået enighed om fremtidige pengestrømme, der afhænger af det underliggende værdipapirs værdi, og derfor deres afledte instrumenter, synes afledte finansielle instrumenter under hensyntagen til den vejledning, som direktiv 88/361 giver, at skulle anses for også at være omfattet af de frie kapitalbevægelser (4).
22. Det skal imidlertid bemærkes, at når en national foranstaltning på én gang vedrører den frie udveksling af tjenesteydelser og de frie kapitalbevægelser, bør der tages stilling til foranstaltningen i forhold til alene den ene af disse to grundlæggende friheder, hvis det i lyset af hovedsagens faktiske omstændigheder fremgår, at en af disse er helt sekundær i forhold til den anden og kan henføres til denne (5).
23. Det fremgår ikke af de sagsakter, som den forelæggende ret har fremsendt til Domstolen, hvad grundene i hovedsagen var til, at Société Générale udstedte, solgte eller købte (6) de omhandlede afledte instrumenter, navnlig hvorvidt disse transaktioner var beregnet til at afdække en risiko.
24. Imidlertid udgør afledte finansielle instrumenter altid en investering for dem, som er i besiddelse af dem, og udgør alene en sikringstjeneste under særlige omstændigheder. Det følger heraf, at de principper, som følger af den frie udveksling af tjenesteydelser, i denne forbindelse må anses for sekundære i forhold til dem, som følger af de frie kapitalbevægelser, når det gælder en foranstaltning, som regulerer og afgiftspålægger afledte finansielle instrumenter (7).
25. For at en af de grundlæggende friheder, der er forbundet med det indre marked, imidlertid kan finde anvendelse, skal to betingelser opfyldes: For det første må de i hovedsagen omhandlede omstændigheder ikke være rent interne i den berørte medlemsstat (8); for det andet må det område, som omfattes af den nationale foranstaltning, hvis forenelighed med EU-retten, der anfægtes, endnu ikke være harmoniseret fuldt ud (9).
26. For så vidt angår kravet om, at de i hovedsagen omhandlede omstændigheder ikke udelukkende må have tilknytning til én medlemsstats område, står det mig klart, at denne betingelse fuldt ud er opfyldt. Således er tvisten i hovedsagen karakteriset ved grænseoverskridende forhold: Sagsøgeren er et selskab, der har hjemsted i en anden medlemsstat, og den anfægtede afgift skal betales ikke alene ved transaktioner på de omhandlede afledte instrumenter, der udføres i Italien, men også i resten af verden.
27. Hvad angår det område, som er omfattet af den i hovedsagen omhandlede afgift, skal karakteren af den i hovedsagen omhandlede foranstaltning undersøges med henblik på at fastslå, om det er fuldt ud harmoniseret på EU-plan.
28. Da den i artikel 1, stk. 492, i lov nr. 228/2012 omhandlede afgift opkræves uafhængigt af personens evne til at betale afgift og skal betales som følge af, at en bestemt transaktion udføres, skal denne afgift i denne forbindelse betragtes som en indirekte afgift som omhandlet af EU-retten. Der er derfor to harmoniseringsdirektiver, som falder mig ind.
29. Det første er Rådets direktiv 2006/112/EF af 28. november 2006 om det fælles merværdiafgiftssystem (EUT 2006, L 347, s. 1) (10). Det følger imidlertid af fast retspraksis, at den harmonisering, som foretages ved dette direktiv, ikke er til hinder for, at medlemsstaterne kan opretholde eller indføre indirekte afgifter, hvis de ikke udviser en af momsens væsentligste kendetegn (11).
30. Blandt momsens væsentligste kendetegn – dens centrale udformning, hvorfra den får sit navn, og som derfor efter min opfattelse er af væsentlig betydning for, at en afgift kan omfattes af harmoniseringen i henhold til direktiv 2006/112 – er, at afgiften opkræves trinvist. Hver enkelt virksomhed i forsyningskæden tager del i processen med kontrol af opkrævning af afgiften og overfører den del af afgiften, som svarer til dens margen (12). Da den i artikel 1, stk. 492, i lov nr. 228/2012 fastsatte afgift ikke opkræves trinvist, følger det heraf, at denne afgift således ikke er omfattet af direktiv 2006/112.
31. Den anden EU-retlige foranstaltning er Rådets direktiv 2008/7/EF af 12. februar 2008 om kapitaltilførselsafgifter (EUT 2008, L 46, s. 11), hvis artikel 5 er til hinder for, at medlemsstaterne opkræver afgifter af nogen art af »udfærdigelse, udstedelse, optagelse til børsnotering, tilførsel til markedet af eller handel med aktier, andelsbeviser eller andre værdipapirer af lignende art samt certifikater for sådanne værdipapirer, uanset hvem emittenten måtte være«. Da artikel 1, stk. 492, i lov nr. 228/2012 imidlertid ikke finder anvendelse på nogen af disse dispositioner (13), er den afgift, som er fastsat i denne artikel, ikke omfattet af dette forbud.
32. Det fremgår således, at det område, som er omfattet af den i hovedsagen omhandlede afgift, ikke er harmoniseret. Denne afgift kan derfor bedømmes i forhold til artikel 63 TEUF.
33. Eftersom mindst en af de grundlæggende friheder finder anvendelse, er det ikke nødvendigt at bedømme denne afgift i lyset af artikel 18 TEUF. Artikel 18 TEUF, der fastsætter et almindeligt princip om forbud mod enhver forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, finder udelukkende anvendelse på forhold omfattet af EU-retten, for hvilke traktaten ikke indeholder særlige bestemmelser om forbud mod forskelsbehandling (14). Eftersom princippet om forskelsbehandling ved artikel 63 TEUF er gennemført på området for de frie kapitalbevægelser, skal det spørgsmål, som den forelæggende ret har forelagt, vurderes i lyset af artikel 63 TEUF.
B. Om den test, som skal udføres
34. Det skal indledningsvis erindres, at anvendelsen af grundlæggende friheder inden for skatte- og afgiftsområdet har nogle særlige kendetegn. Inden for andre områder end skatter og afgifter fremgår det således af Domstolens praksis, at det for at fastslå, at der består en restriktion, er tilstrækkeligt, at en foranstaltning sandsynligvis afskærer, hindrer eller gør det mindre attraktiv at udøve en grundlæggende frihed (15). En restriktion kan således antage form af en indirekte foranstaltning (16).
35. I modsætning hertil anvendes begrebet »restriktion« inden for rammerne af skatter og afgifter imidlertid på en mere begrænset måde. Dette skyldes selve karakteren af beskatning, da blot den omstændighed, at en aktivitet eller en transaktion pålægges skatter eller afgifter, nødvendigvis indebærer, at denne aktivitet bliver mindre attraktiv, når den vurderes på grundlag af udøvelsen af enhver af de fire friheder forbundet med det indre marked. For ikke unødigt at forringe medlemsstaternes mulighed for at opkræve skatter og afgifter (17) er det alene diskriminerende skatte- og afgiftsforanstaltninger, der udgør restriktioner med henblik på anvendelsen af disse friheder (18). I betragtning af denne eksistensberettigelse, som er særegen for skatte- og afgiftsforanstaltninger, er det efter min opfattelse irrelevant, om den omhandlede afgift er direkte eller indirekte.
36. For dermed at fastslå en restriktion for den grundlæggende bevægelsesfrihed er det nødvendigt at udføre den samme test, som anvendes med hensyn til princippet om ligebehandling, nemlig at den omhandlede nationale bestemmelse ikke forskelsbehandler to situationer, som – i betragtning af denne foranstaltnings indhold (19) eller det formål, den forfølger (20), forudsat at dette formål ikke i sig selv udgør forskelsbehandling, eller de almindelige principper på det omhandlede område (21) – er sammenlignelige, således at grænseoverskridende transaktioner stilles ringere (22). Derimod udgør foranstaltninger, der indebærer, at situationer, der i virkeligheden er identiske, forskelsbehandles, således at grænseoverskridende transaktioner stilles ringere, også restriktioner (23).
37. Selv om der ikke i alle Domstolens domme henvises til begrebet »forskelsbehandling«, kan denne tilgang ikke desto mindre betragtes som fast retspraksis, i hvert fald siden dom af 17. juli 2014, Nordea Bank Danmark (C-48/13, EU:C:2014:2087). I denne sag gentog Domstolen (Store Afdeling), at det var nødvendigt at tage hensyn til situationers sammenlignelighed for at afgøre, om en foranstaltning skal anses for en hindring (24).
38. Endelig anses en skatte- eller afgiftsforanstaltning, selv om den har karakter af forskelsbehandling, ikke for at være i strid med princippet om kapitalens frie bevægelighed, såfremt den kan begrundes i tvingende almene hensyn og overholder proportionalitetsprincippet. Proportionalitetsprincippet kræver i denne forbindelse, at foranstaltningen er egnet til at sikre virkeliggørelsen af det formål, der legitimt forfølges, og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå det (25).
39. I den foreliggende sag har parterne rejst spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en faktisk og objektiv territorial tilknytning mellem den i artikel 1, stk. 492, i lov nr. 228/2012 fastsatte afgift og den italienske retsorden. Selv om dette spørgsmål hovedsagelig er rejst i forbindelse med afgiftens forenelighed med den italienske forfatning, vil jeg, for så vidt som dette spørgsmål kan have en vis betydning for nærværende sag, undersøge, om folkeretten bør tages i betragtning i forbindelse med EU-retten.
40. Det er i denne henseende min opfattelse, at overholdelse af folkerettens principper ikke som sådan er direkte relevante for fastlæggelsen af, om en foranstaltning er omfattet af medlemsstatens beskatningsbeføjelse – og derfor for hvilken test der skal anvendes – eller om den skal betragtes som en restriktion for de frie kapitalbevægelser som omhandlet i artikel 63 TEUF.
41. Det er ganske vist korrekt, at medlemsstaterne i medfør af artikel 113 TEUF deler kompetence med Unionen med hensyn til indirekte afgifter. For så vidt som afgifter på afledte finansielle instrumenter som de i hovedsagen omhandlede ikke er harmoniseret (26), henhører de imidlertid fortsat under medlemsstaternes kompetence. Heraf følger, at Domstolen ikke har kompetence til at afgøre, om medlemsstaterne overholder folkerettens krav, når de vedtager sådanne afgiftsforanstaltninger. Som det ganske klart følger af Domstolens praksis, skal Unionen selvfølgelig overholde folkerettens krav, når den beslutter at udøve sin kompetence (27). Dette betyder dog ikke, at EU-retten ligeledes kræver, at medlemsstaterne udøver deres egne bevarede beføjelser i overensstemmelse med folkerettens principper. Endvidere følger der ikke nødvendigvis, at en restriktion som omhandlet i artikel 63 TEUF udelukkende kan udledes af det forhold, at en medlemsstat har overskredet sine beføjelser ifølge folkeretten.
42. Det kan endvidere anføres, at formålet med de grundlæggende friheder, som er fastsat i traktaterne, er at sikre, at det indre marked ikke påvirkes af den måde, hvorpå medlemsstaterne udøver deres beføjelser. For at disse friheder derfor kan være til hinder for vedtagelsen af nationale foranstaltninger, skal sådanne foranstaltninger derfor formodes at kunne påvirke det indre markeds funktion. Det forhold, at en medlemsstat har udøvet sine lovgivningsmæssige beføjelser på en måde, som er i strid med folkerettens krav, medfører ikke, at den vedtagne foranstaltning må formodes at påvirke det indre markeds funktion. Det forhold, at en medlemsstat har anvendt sin kompetence på en måde, som er i strid med folkeretten, synes derfor ikke i sig selv at være direkte relevant for vurderingen af, om den nationale foranstaltning kan anses for ikke at opfylde kravene i artikel 63 TEUF (28).
43. Såfremt folkeretten overhovedet spiller en rolle, er det efter min opfattelse udelukkende som en begrundelse for en særlig national afgiftsforanstaltning. Da Unionen selv skal overholde folkeretten, når den udøver sine beføjelser, kan medlemsstaterne støtte sig på deres folkeretlige forpligtelser – under iagttagelse af artikel 344 TEUF – for at begrunde vedtagelsen af en restriktion som omhandlet i artikel 63 TEUF (29). Når de imidlertid handler uden for EU-rettens anvendelsesområde, er spørgsmålet, om medlemsstaterne skal overholde folkeretten, og følgelig om de gør dette, ikke omfattet af Domstolens kompetence.
44. Hvis det forholdt sig anderledes, kunne dette betyde, at stater, som har et dualistisk system eller et system forbundet hermed, ville skulle give afkald derpå og konstatere, at folkeretten er direkte anvendelig i deres indenlandske retsorden selv på områder, hvor de fortsat har enekompetence, som følge af de grundlæggende friheders anvendelse.
45. I parentes bemærket har Domstolen under alle omstændigheder aldrig tidligere foretaget en sådan bedømmelse. F.eks. undersøgte Domstolen i dom af 26. maj 2016, NN (L) International (C-48/15, EU:C:2016:356), vedrørende beskatning af investeringsinstitutter, som hvert år placeredes i Belgien, uanset hvor de organer, som udstedte disse enheder, havde hjemsted, eller hvor forhandlingerne fandt sted, således denne afgifts overensstemmelse med de grundlæggende friheder uden at gøre ophold for at undersøge, om den omhandlede medlemsstat ifølge folkeretten havde kompetence hertil.
46. Selv om den omhandlede afgift rejser spørgsmål om, hvorvidt Italien i henhold til folkeretten har kompetence til at opkræve den omhandlede afgift – da afgiften finder anvendelse uanset, hvor transaktionen fandt sted – er det derfor min opfattelse, at der ikke er noget behov for at behandle disse spørgsmål for at besvare det af Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (appeldomstolen i skatte- og afgiftsretlige sager i regionen Lombardiet) forelagte spørgsmål.
C. Spørgsmålet, om der foreligger en restriktion for kapitalens frie bevægelighed som omhandlet i artikel 63 TEUF
47. Ifølge Société Générale medfører artikel 1, stk. 492, i lov nr. 228/2012 en dobbelt restriktion. Den i denne bestemmelse fastsatte afgift kan afskrække udenlandske investorer fra at investere i afledte finansielle instrumenter baseret på værdipapirer underlagt italiensk ret, for så vidt som disse instrumenter for det første afgiftspålægges. For det andet skaber gennemførelsen af denne afgift nogle nye rapporteringsforpligtelser i tillæg til dem, som allerede findes i den stat, hvor parterne er hjemmehørende.
48. Det skal i denne forbindelse anføres, at Société Générale ved at gøre gældende, at artikel 1, stk. 492, i lov nr. 228/2012 skaber en sådan dobbelt restriktion, i sine bemærkninger i det væsentlige påberåber sig Domstolens domme i sager, som ikke vedrører beskatning. Som jeg imidlertid allerede har fremhævet ovenfor, har Domstolen i sin praksis anlagt en snævrere definition af begrebet »restriktion« på skatte- og afgiftsområdet end på andre områder. For at udgøre en restriktion på skatte- og afgiftsområdet er det ikke i sig selv tilstrækkeligt, at den omhandlede foranstaltning afskrækker ikke-hjemmehørende fra at investere i nationale finansielle instrumenter: Den omhandlede foranstaltning skal i stedet skabe en direkte eller indirekte forskelsbehandling, der specifikt skader grænseoverskridende transaktioner.
49. Da den i hovedsagen omhandlede afgift skal betales, uanset hvor transaktionernes parter eller mulige mellemmænd er hjemmehørende, skaber denne afgift ikke nogen forskelsbehandling, det er forbudt i henhold til artikel 63 TEUF.
50. For det første udgør denne afgift set fra investorernes synspunkt ikke forskelsbehandling, da denne afgift finder anvendelse uafhængigt af deres nationalitet eller hjemsted (30).
51. For det andet er det ganske vist korrekt, at en sådan afgift med hensyn til afledte instrumenter udgør en forskelsbehandling af på den ene side dem, der har finansielle instrumenter, hvor de underliggende værdipapirer er underlagt italiensk ret og er udstedt af italienske selskaber, og på den anden side dem, som er udstedt af selskaber, som er etableret i et andet land.
52. Det skal imidlertid erindres, at artikel 1, stk. 492, i lov nr. 228/2012 har til formål at afgiftspålægge de afledte instrumenter, hvis underliggende værdipapirer er finansielle instrumenter underlagt italiensk ret, hvilket ikke i sig selv udgør en form for direkte forskelsbehandling. Henset til dette formål skal afledte instrumenter, hvis underliggende værdipapirer er underlagt italiensk ret, anses for ikke at være sammenlignelige med de afledte instrumenter, hvis underliggende værdipapirer ikke er underlagt denne lovgivning. Denne ulige behandling er derfor ikke omfattet af begrebet »forskelsbehandling« i henhold til EU-retten. Denne foranstaltning udgør derfor ikke ifølge Domstolens retspraksis en restriktion som omhandlet i artikel 63 TEUF.
53. For så vidt angår de rapporteringsforpligtelser, som denne afgift medfører i tillæg til dem, som allerede findes i bopælsmedlemsstaten, forekommer disse forpligtelser at være begrænset til, hvad der er nødvendigt for at sikre den rettidige og effektive håndhævelse af denne afgift. Navnlig er der intet, der tyder på, at ikke-hjemmehørende enheder er underlagt forpligtelser, som er forskellige fra dem, der er pålagt italienske statsborgere eller endog personer, som er bosat i Italien. En sådan akkumulering af forpligtelser skal derfor blot anses for at være følgen af, at to medlemsstater sideløbende med hinanden udøver deres skattekontrol (31).
54. For så vidt som disse angivelsesmæssige forpligtelser, der følger af den i artikel 1, stk. 492, i lov nr. 228/2012 fastsatte afgift, således alene er en utilsigtet del af tilsynet med denne afgift, kan de ikke i sig selv være i strid med EU-retten, hvis (som jeg allerede har konkluderet) den underliggende afgift ikke er det (32).
55. Efter min opfattelse følger det derfor, at den i artikel 1, stk. 492, i lov nr. 228/2012 fastsatte afgift ikke er i strid med de krav, der følger af bestemmelserne om frie kapitalbevægelser i artikel 63 TEUF.
IV. Forslag til afgørelse
56. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer de af Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (appeldomstolen i skatte- og afgiftsretlige sager i regionen Lombardiet, Italien) forelagte spørgsmål som følger:
»Artikel 63 TEUF skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for en national bestemmelse, hvorefter finansielle transaktioner, uanset i hvilken stat de finansielle aktører og mellemmænd er hjemmehørende, pålægges en afgift, der skal svares af transaktionens aftaleparter, og som svarer til et fast beløb, der stiger på baggrund af transaktionens værdiinterval og varierer ud fra arten af det handlede instrument og aftalens værdi, og som er skyldig som følge af, at de afgiftspligtige transaktioner vedrører handel med et afledt instrument baseret på et værdipapir udstedt af et selskab, som er hjemmehørende i den stat, som har indført afgiften.«
1 – Originalsprog: engelsk.
2 – Anvendelsesområdet for den i hovedsagen omhandlede afgift synes ikke at være begrænset til afledte instrumenter, der kunne medføre overdragelse af ejendomsretten til de underliggende værdipapirer. Tabel 3, som der henvises til i artikel 1, stk. 492, i lov nr. 228/2012, nævner bl.a. afledte instrumenter baseret på indeks, hvis originalitet netop består i, at de underliggende værdipapirer faktisk ikke udstedes.
3 – Selv om direktiv 88/361 er ophævet og ikke som en afledt retsakt kan fastlægge, hvorledes den primære ret skal fortolkes, har dette bilag ifølge Domstolens retspraksis en vejledende værdi. Jf. f.eks. dom af 26.4.2012, van Putten (C-578/10 – C-580/10, EU:C:2012:246, præmis 28).
4 – Det forhold, at afledte finansielle instrumenter imidlertid henhører under de frie kapitalbevægelser, udelukker ikke, at de ligeledes kan henhøre under den frie udveksling af tjenesteydelser. Jf. f.eks. dom af 9.7.1997, Parodi (C-222/95, EU:C:1997:345, præmis 17).
5 – Jf. dom af 26.5.2016, NN (L) International (C-48/15, EU:C:2016:356, præmis 39 og den deri nævnte retspraksis). Imidlertid anvender Domstolen undertiden flere friheder kumulativt. Jf. f.eks. dom af 11.6.2009, X og Passenheim-van Schoot (C-155/08 og C-157/08, EU:C:2009:368, præmis 40).
6 – Ifølge artikel 1, stk. 494, i lov nr. 228/2012 skal afgiften betales i det omfang, som det er fastlagt af hver af transaktionernes parter.
7 – Som jeg forklarer nedenfor, har fastlæggelsen af, hvorvidt den ovenfornævnte afgift henhører under en særskilt grundlæggende frihed, ikke nogen særlige konsekvenser, da den ikke skaber forskelsbehandling. Fastlæggelsen af den gældende grundlæggende frihed har primært betydning for en eventuel begrundelse, som kan påberåbes med hensyn til den omhandlede nationale lovgivning.
8 – Dom af 15.11.2016, Ullens de Schooten (C-268/15, EU:C:2016:874, præmis 47).
9 – Jf. f.eks. dom af 16.10.2014, Kommissionen mod Tyskland (C-100/13, ikke trykt i Sml., EU:C:2014:2293, præmis 62).
10 – Jf. anden og syvende betragtning og artikel 401.
11 – Jf. f.eks. dom af 20.3.2014, Caixa d’Estalvis i Pensions de Barcelona (C-139/12, EU:C:2014:174, præmis 28), og af 3.10.2006, Banca popolare di Cremona (C-475/03, EU:C:2006:629, præmis 27 og 28).
12 – Jf. OECD, International VAT/GST Guidelines, OECD Publishing, Paris, 2017, https://doi.org/10.1787/9789264271401-en. Jf. endvidere dom af 3.10.2006, Banca popolare di Cremona (C-475/03, EU:C:2006:629, præmis 28 og 30).
13 – Aktier eller andre værdipapirer af samme type og certifikater er ikke omfattet af den afgift, der er fastsat i artikel 1, stk. 492, men af den, som er fastsat i artikel 1, stk. 491, i lov nr. 228/2012, og som udtrykkeligt udelukker udstedelsen af denne form for finansielt instrument fra sit anvendelsesområde.
14 – Dom af 31.3.2011, Schröder (C-450/09, EU:C:2011:198, præmis 28).
15 – Jf. f.eks. dom af 31.3.1993, Kraus (C-19/92, EU:C:1993:125, præmis 32), af 25.1.2007, Festersen (C-370/05, EU:C:2007:59, præmis 24), af 22.1.2015, Stanley International Betting og Stanleybet Malta, (C-463/13, EU:C:2015:25, præmis 45), og af 22.6.2017, Bechtel (C-20/16, EU:C:2017:488, præmis 37).
16 – Jf. i denne retning dom af 21.12.2016, AGET Iraklis (C-201/15, EU:C:2016:972, præmis 49).
17 – Jf. i denne retning dom af 6.12.2007, Columbus Container Services (C-298/05, EU:C:2007:754, præmis 53), og af 26.5.2016, NN (L) International (C-48/15, EU:C:2016:356, præmis 47). Det skal med hensyn til de frie kapitalbevægelser fremhæves, at artikel 65 TEUF udtrykkeligt fastsætter, at »[b]estemmelserne i artikel 63 […] ikke [griber] ind i medlemsstaternes ret til […] at anvende de relevante bestemmelser i deres skattelovgivning, som sondrer imellem skatteydere, hvis situation er forskellig med hensyn til deres bopælssted eller med hensyn til det sted, hvor deres kapital er investeret«. Denne undtagelse er for sin del imidlertid begrænset af denne artikels stk. 3, når den fastsætter, at »[d]e foranstaltninger og fremgangsmåder, der er nævnt i stk. 1 og 2, […] ikke [må] udgøre et middel til vilkårlig forskelsbehandling eller en skjult begrænsning af den frie bevægelighed for kapital og betalinger, som defineret i artikel 63«.
18 – Jf. f.eks. dom af 14.2.1995, Schumacker (C-279/93, EU:C:1995:31, præmis 24).
19 – Jf. f.eks. dom af 17.12.2015, Timac Agro Deutschland (C-388/14, EU:C:2015:829, præmis 28).
20 – Jf. f.eks. dom af 1.12.2011, Kommissionen mod Ungarn (C-253/09, EU:C:2011:795, præmis 61).
21 – Jf. i denne retning dom af 9.2.2017, X (C-283/15, EU:C:2017:102, præmis 37).
22 – Jf. i denne retning dom af 14.4.2016, Sparkasse Allgäu (C-522/14, EU:C:2016:253, præmis 29).
23 – Det skal fremhæves, at langt størstedelen af de hindringer, som konstateres i retspraksis på afgiftsområdet, er indirekte, fordi de er tilknyttet bopæl i stedet for nationalitet.
24 – Præmis 23.
25 – Dom af 21.5.2019, Kommissionen mod Ungarn (Brugsrettigheder over landsbrugsarealer) (C-235/17, EU:C:2019:432, præmis 59). Når der foreligger direkte forskelsbehandling, kan en foranstaltning kun begrundes i et af de i traktaten fastsatte forhold. Jf. f.eks. dom af 22.10.2014, Blanco og Fabretti (C-344/13 og C-367/13, EU:C:2014:2311, præmis 38).
26 – Jf. dette forslag til afgørelses punkt 32.
27 – Jf. i denne retning dom af 20.11.2018, Kommissionen mod Rådet (Beskyttede havområder i Antarktis) (C-626/15 og C-659/16, EU:C:2018:925, præmis 127).
28 – For så vidt angår muligheden for at udlede, at der foreligger en restriktion for den grundlæggende frihed som følge af medlemsstatens manglende kompetence i henhold til folkeretten, skal det som ovenfor nævnt fremhæves, at en foranstaltning på skatte- og afgiftsområdet for at anses for at udgøre en restriktion, skal behandle to sammenlignelige situationer forskelligt. Med henblik på denne test forekommer omfanget af en medlemsstats kompetence at være uden betydning. For at vurdere, om to situationer er sammenlignelige, skal der ganske vist tages hensyn til de almindelige principper, som følger af det pågældende område, men alene ved vurderingen af, hvorvidt behandlingen af disse to situationer er forenelig med den nationale lovgivning i sin helhed.
29 – Jf. kendelse af 5.9.2019, Caisse pour l’avenir des enfants (C-801/18, EU:C:2019:684, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis).
30 – På lignende vis kan der, i modsætning til hvad Société Générale har anført, ikke udledes nogen forskelsbehandling af det forhold, at afgiften behandler hjemmehørende og ikke-hjemmehørende ens, da disse forskellige personkategorier i lyset af det formål, der forfølges med afgiften, skal anses for at befinde sig i den samme situation.
31 – Jf. i denne retning dom af 14.4.2016, Sparkasse Allgäu (C-522/14, EU:C:2016:253, præmis 25).
32 – Den forelæggende ret har alene henvist til forpligtelserne til at identificere de pågældende transaktioner, at føre register og at indgive en opgørelse, som alle synes at være uløseligt forbundet med selve afgiften.