|
|
C-389/18 Brussels Securities - Indstilling
Foreløbig udgave
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT H. SAUGMANDSGAARD ØE
fremsat den 5. september 2019
Sag C-389/18
Brussels Securities SA
mod
État belge
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af tribunal de première instance francophone de Bruxelles (den fransksprogede ret i første instans i Bruxelles, Belgien))
»Præjudiciel forelæggelse – fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber i forskellige medlemsstater – direktiv 90/435/EØF – artikel 4, stk. 1, første led – national lovgivning, som tilsigter at ophæve dobbeltbeskatning af udbytte udloddet af et datterselskab – udelukkende fradrag for udbytte i moderselskabets beskatningsgrundlag, for så vidt som moderselskabet har et skattepligtigt overskud – tidsubegrænset mulighed for at fremføre overskud – bindende beskatningsrækkefølge for fradragsberettigede beløb«
I. Indledning
1. Anmodningen om præjudiciel afgørelse, der er indgivet af tribunal de première instance francophone de Bruxelles (den fransksprogede ret i første instans i Bruxelles, Belgien), vedrører fortolkningen af artikel 4 i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater (2), som ændret ved direktiv 2006/98/EF (3) (herefter »direktiv 90/435«).
2. Det fremgår af artikel 4, stk. 1, første led, i direktiv 90/435, at når et moderselskab som selskabsdeltager fra sit datterselskab, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, modtager udloddet overskud, kan den medlemsstat, hvori moderselskabet har hjemsted, vælge den mulighed, der består i at undlade at beskatte dette overskud. I forbindelse med gennemførelsen af denne bestemmelse valgte Kongeriget Belgien således at indføre en ordning, der indebærer, at moderselskaber med hjemsted i Belgien i et vist omfang er fritaget for at betale skat af det udbytte, som de modtager fra deres datterselskaber, der er hjemmehørende i andre medlemsstater, for at undgå dobbeltbeskatning af et sådant overskud.
3. Domstolen har allerede flere gange taget stilling til den belgiske ordning for selskabsbeskatning, og navnlig to af elementerne heri, nemlig fradraget i den samlede skattepligtige indkomst og fradraget for risikovillig kapital, der gør det muligt, at det pågældende udbytte under helt særlige omstændigheder kan fratrækkes i et selskabs beskatningsgrundlag (4).
4. Den foreliggende sag indgår i forlængelse af denne retspraksis og er opstået i forbindelse med en tvist, der i det væsentlige vedrører det forhold, at det ifølge belgisk ret er et krav, dels at det udbytte, som et moderselskab modtager fra sine datterselskaber, først medregnes i moderselskabets beskatningsgrundlag og derefter fratrækkes i form af fradrag i den samlede skattepligtige indkomst med mulighed for fremførsel til alle efterfølgende skatteår, dels at dette fradrag i den samlede skattepligtige indkomst skal fratrækkes før fradraget for risikovillig kapital, som det til gengæld kun er muligt at fremføre til efterfølgende skatteår i en tidsbegrænset periode.
5. Domstolen anmodes nærmere bestemt om at fastslå, om artikel 4, stk. 1, i direktiv 90/435 er til hinder for en national lovgivning, der foreskriver, at udbytte således først skal medregnes i et moderselskabs skattepligtige overskud, og samtidig fastsætter en sådan beskatningsrækkefølge for denne form for fradrag. Af de grunde, der er redegjort for i dette forslag til afgørelse, er jeg af den opfattelse, at det forelagte spørgsmål skal besvares bekræftende.
II. Retsforskrifter
A. EU-retten
6. Selv om direktiv 90/435 blev ophævet ved direktiv 2011/96/EU (5) med virkning fra den 18. januar 2012, finder det tidsmæssig anvendelse, når der henses til tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen.
7. Det fremgår af fjerde betragtning til direktiv 90/435, at »[h]vis et moderselskab som selskabsdeltager fra sit datterselskab modtager udbytte, kan den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende:
– enten undlade at beskatte dette udbytte
– eller beskatte det, men give selskabet tilladelse til fra skattebeløbet at trække den del af datterselskabets skat, der vedrører dette udbytte«.
8. Dette direktivs artikel 4, stk. 1 og 2, bestemmer:
»1. Hvis et moderselskab eller dets faste driftssted som følge af moderselskabets forbindelse med sit datterselskab modtager overskud, der udloddes ved en anden lejlighed end i forbindelse med datterselskabets likvidation, skal moderselskabets stat og det faste driftssteds stat
– enten undlade at beskatte dette overskud, eller
– beskatte dette overskud, men give moderselskabet og det faste driftssted tilladelse til fra det skyldige skattebeløb at trække den del af den af datterselskabet og ethvert datterselskab på lavere niveau betalte selskabsskat, der vedrører dette overskud, op til det tilsvarende skyldige skattebeløb, på den betingelse, at hvert selskab og dets datterselskab på lavere niveau opfylder kravene i artikel 2 og 3 på ethvert niveau.
[...]
2. Enhver medlemsstat bevarer imidlertid muligheden for at fastsætte, at udgifter i forbindelse med kapitalandelen og kapitaltab, der er et resultat af udlodningen af datterselskabets udbytte, ikke kan fradrages i moderselskabets skattepligtige overskud. Hvis forvaltningsudgifterne i forbindelse med kapitalandelen i dette tilfælde fastsættes til et fast beløb, kan dette faste beløb ikke overstige 5% af det udbytte, som datterselskabet udlodder.«
B. Belgisk ret
1. Code des impôts sur les revenus 1992 (lov om indkomstskat, CIR 1992)
9. Direktiv 90/435 blev gennemført i belgisk ret ved lov af 23. oktober 1991 (6), som ændrede den gældende ordning for fradrag i den samlede skattepligtige indkomst. Der blev efterfølgende i 1992 gennemført en kodificering af lovgivningen om indkomstskat, herunder navnlig af bestemmelserne om fradrag i den samlede skattepligtige indkomst (7).
10. De relevante bestemmelser i lov om indkomstskat af 1992 (8) i den affattelse, der finder anvendelse i hovedsagen, dvs. den affattelse, der var gældende for skatteåret 2011 (herefter »CIR 1992«), har følgende ordlyd.
11. Hvad angår ordningen for fradrag i den samlede skattepligtige indkomst fremgår det af artikel 202, stk. 1, nr. 1), i CIR 1992, at »[u]dbytte, bortset fra indtægter, der oppebæres i forbindelse med, at et selskab får overdraget egne aktier eller andele, eller i forbindelse med en fuldstændig eller delvis udlodning af selskabsformuen i et selskab, ligeledes skal trækkes fra overskuddet i skatteperioden for så vidt som de indgår deri«.
12. Artikel 204, stk. 1, i CIR 1992 bestemmer, at »[i]ndkomst, som er fradragsberettiget i henhold til artikel 202, stk. 1, nr. 1)[,] indgår i overskuddet for skatteperioden med 95% af det opkrævede eller modtagne beløb [...]«.
13. Artikel 205, stk. 2 og 3, i CIR 1992 bestemmer:
»2. Fradraget i artikel 202 er begrænset til det overskud for skatteperioden, som er tilbage efter anvendelsen af artikel 199 nedsat med [de nedenfor anførte udgifter].
De fradrag, der er nævnt i første afsnit, finder ikke anvendelse på den i artikel 202, stk. 1, nr. 1), nævnte indkomst, som udloddes eller tildeles af et moderselskab, der er hjemmehørende i Den Europæiske Union.
Ved datterselskab forstås i forbindelse med anvendelsen af det foregående afsnit et datterselskab i den forstand, hvori dette udtryk er defineret i direktiv [90/435].
3. Op til 95% af indkomsten som omhandlet i artikel 202, stk. 1, nr. 1)[,] og som udloddes eller tildeles af et datterselskab som nævnt i stk. 2, tredje afsnit, og som er hjemmehørende i en medlemsstat i Den Europæiske Union, der ikke har kunnet fratrækkes, kan fremføres til efterfølgende skatteår.«
14. Hvad angår fradraget for risikovillig kapital foreskriver artikel 205b, stk. 1, første afsnit, i CIR 1992, at »den risikovillige kapital, der for at fastsætte fradraget for risikovillig kapital for en skatteperiode skal tages i betragtning, med forbehold for bestemmelserne i denne artikels stk. 2-7, svarer til beløbet for selskabets egenkapital ved slutningen af den foregående skatteperiode beregnet i overensstemmelse med lovgivningen om regnskabsføring og årsregnskaber, således som det fremgår af regnskabet«.
15. I henhold til artikel 205d i CIR 1992 »[f]remføres det uudnyttede fradrag for en skatteperiode, for hvilket der kan foretages fradrag for risikovillig kapital, successivt til de efterfølgende syv års overskud, hvis der ikke er overskud eller utilstrækkeligt overskud i den pågældende beskatningsperiode«.
16. Hvad angår driftstab, som er lidt i de forudgående skatteår, foreskriver artikel 206, stk. 1, første afsnit, i CIR 1992, at disse tab, der tidligere kunne fremføres, »successivt fradrages i driftsindtægterne for hver enkelt efterfølgende skatteperiode«.
17. Det fremgår af artikel 207 i CIR 1992, at »kongen fastsætter de nærmere bestemmelser for anvendelsen af de fradrag, der er fastsat i artikel 199-206«.
2. Arrêté royal d’exécution du CIR 1992 (kongelig gennemførelsesanordning til CIR 1992, AR/CIR 1992)
18. De relevante bestemmelser i kongelig gennemførelsesanordning til CIR 1992 (9) i den affattelse, der fandt anvendelse på skatteåret 2011 (herefter »AR/CIR 1992«), er affattet således.
19. Afdeling XXVIII, der har overskriften »Fastlæggelse af den skattepligtige indkomst for selskaber«, og som indgår i kapitel I AR/CIR 1992, der har overskriften »Beskatningsgrundlag og skatteberegning«, indeholder denne anordnings artikel 74-79.
20. Artikel 77 i AR/CIR 1992 bestemmer, at »[b]eløbene i artikel 202-205 i [CIR] 1992, som kan fratrækkes i form af fradrag i den samlede skattepligtige indkomst eller fritagne kapitalindtægter, fratrækkes op til det overskud, som er tilbage efter anvendelse af artikel 76; dette fradrag gennemføres under hensyntagen til, hvor overskuddet stammer fra, og efter prioritet af de overskud, som beløbene vedrører«.
21. Det fremgår af artikel 77/1 i AR/CIR 1992, at »[f]radrag for royalties fra patenter som nævnt i artikel 205/1 til artikel 205/4 i [CIR] 1992 fratrækkes op til det overskud, der er tilbage efter anvendelsen af artikel 77«.
22. Artikel 77a i AR/CIR 1992 foreskriver, at »[d]et fradrag i den samlede skattepligtige indkomst, der er nævnt i artikel 205a til 205f i [CIR] 1992, fratrækkes op til det overskud, der er tilbage efter anvendelsen af artikel 77/1«.
23. Det fremgår af artikel 78, stk. 1, i AR/CIR 1992, at »[o]verskud fastlagt i henhold til artikel 74-77a fratrækkes driftstab, der er lidt i de tidligere skatteperioder, der er nævnt i 206 i [CIR] 1992, for så vidt som det ikke tidligere har været muligt at fratrække disse tab som fastlagt i overensstemmelse med den lovgivning, der finder anvendelse på den skatteperiode, som de vedrører [...]«.
24. Det fremgår af artikel 79 i AR/CIR 1992, at »[f]radrag for investeringer som omhandlet i artikel 68-77 og 201 i [CIR] 1992 fratrækkes derefter i det belgiske overskud, der er tilbage efter anvendelsen af artikel 78«.
III. Tvisten i hovedsagen, det præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen
25. Brussels Securities SA er hjemmehørende og selskabsskattepligtig i Belgien. Selskabet anførte i sin »selskabsskatteansættelse« for skatteåret 2011, at det havde opgjort beskatningsgrundlaget ved først at fratrække fradraget for risikovillig kapital og derefter fradraget i den samlede skattepligtige indkomst.
26. Ved en meddelelse af 21. maj 2013 underrettede de belgiske skattemyndigheder selskabet om, at de agtede at »ændre det fradrag for risikovillig kapital, der kunne fremføres« for skatteåret 2011, idet de henviste til de regler, der fremgik af artikel 74-79 i AR/CIR 1992, der indebar, at de fradrag, der kunne foretages i det skattepligtige overskud, skulle gennemføres i følgende rækkefølge: først det fradrag i den samlede skattepligtige indkomst, der er omhandlet i artikel 77 i AR/CIR 1992, derefter det fradrag for risikovillig kapital, der er omhandlet i denne anordnings artikel 77a, og endelig de tab, der kunne fremføres i henhold til denne anordnings artikel 78.
27. Eftersom Brussels Securities ikke have anvendt denne beskatningsrækkefølge i skatteårene 2005-2011, traf skattemyndigheden en afgørelse om beskatning den 23. oktober 2013, hvori den ændrede størrelsen af de fradragsberettigede beløb, der kunne fremføres for skatteåret 2011. Den klage, som Brussels Securities efterfølgende indgav, blev afslået den 23. maj 2014.
28. Brussels Securities anlagde derefter sag ved tribunal de première instance francophone de Bruxelles (den fransksprogede ret i første instans i Bruxelles) med påstand om dels, at ændringsmeddelelsen af 21. maj 2013 og afgørelsen om beskatning af 23. oktober 2013 skulle annulleres, dels at det skulle fastslås, at størrelsen af Brussels Securities’ fradrag i den samlede skattepligtige indkomst (og overskydende fradrag i denne forbindelse) og fradrag for risikovillig (og overskydende fradrag i denne forbindelse) svarede til det beløb, der fremgik af selskabets skatteansættelse for skatteåret 2011.
29. Brussels Securities har til støtte for sin påstand navnlig gjort gældende, at den beskatningsrækkefølge, der er fastsat i artikel 74-79 i AR/CIR 1992, ikke er forenelig med EU-retten, idet den medfører en »tilsidesættelse af det i [direktiv 90/435] fastsatte princip (særligt forbuddet mod dobbeltbeskatning af udbytte, der er omfattet af ordningen for fradrag i den samlede skattepligtige indkomst)« og en »tilsidesættelse af [dette direktiv], således som det er blevet fortolket i Cobelfret-dommen«.
30. Den belgiske stat har heroverfor bl.a. anført, at direktiv 90/435 pålægger medlemsstaterne at undlade at beskatte overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, og at hele det udbytte, som Brussels Securities har modtaget fra sine datterselskaber, i forbindelse med de ændringer, der er genstand for tvisten i hovedsagen, med føje er blevet fratrukket i selskabets beskatningsgrundlag, idet det manglende fradrag heraf udgør den eneste situation, der vil være i strid med dette direktiv.
31. På denne baggrund har tribunal de première instance francophone de Bruxelles (den fransksprogede ret i første instans i Bruxelles) ved afgørelse af 26. januar 2018, indgået til Domstolens Justitskontor den 13. juni 2018, besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Skal artikel 4 i […] direktiv 90/435 […], sammenholdt med andre [EU-]retlige kilder, fortolkes således, at den er til hinder for regler udstedt af en national myndighed, som [CIR] 1992 og [AR/CIR] 1992, i den affattelse, der finder anvendelse på [skatte]året 2011,
hvor der er valgt en fritagelsesordning (afholdelse fra at beskatte det udloddede udbytte, som et moderselskab har modtaget i kraft af sin forbindelse til datterselskabet), der i første omgang består i at medregne det af datterselskabet udloddede udbytte i moderselskabets beskatningsgrundlag, og i anden omgang i at fratrække 95% af dette udbytte fra beskatningsgrundlaget [i form af fradrag i den samlede] skattepligtig[e] indkomst,
der følger af den kombinerede anvendelse – for at fastsætte grundlaget for beregningen af den selskabsskat, som moderselskabet skal betale af den belgiske ordning for fradrag [i den samlede] skattepligtig[e] indkomst og (1) reglerne vedrørende et andet fradrag, som udgør en skattemæssig fordel fastsat i denne [lovgivning] (fradraget for risikovillig kapital), (2) retten til at fratrække tidligere tab, der kan fremføres, (3) retten til at fremføre [det overskydende] fradrag [i den samlede] skattepligtige indkomst, […] fradraget for risikovillig kapital og […] de samlede tidligere tab, der kan fremføres, til efterfølgende [skatte]år, når dette beløb for et [skatte]år er større end det skattepligtige overskud, og (4) beskatnings[rækkefølgen], som fastsætter, at fradraget i de følgende [skatte]år, indtil udtømningen af det skattepligtige overskud, først skal foretages i [form af det fremførte fradrag i den] samlede skattepligtige indkomst, dernæst [det fremførte] fradrag[…] for risikovillig kapital (hvis fremførsel er begrænset til »syv følgende skatteperioder«), og derefter de samlede tidligere tab, der kan fremføres,
hvilket fører til en nedbringelse, som svarer til hele eller en del af det udbytte, der er modtaget fra datterselskabet, af de tab, som moderselskabet ville have kunne fradrage, hvis udbyttet ganske enkelt var blevet adskilt fra overskuddet i det [skatte]år, hvor det var blevet opnået (med den virkning, at det skattepligtige overskud for dette [skatte]år var blevet reduceret og, hvor det er relevant, havde øget de skattemæssige tab, der kan fremføres), snarere end at blive fastholdt i dette udbytte og efterfølgende at være underlagt reglerne om fritagelse og fremførsel af det fritagne beløb i tilfælde af utilstrækkeligt udbytte,
nemlig reduktionen i moderselskabets samlede tidligere tab, der kan fremføres, som kan opstå i løbet af de [skatte]år, der følger efter et [skatte]år, hvor den samlede skattepligtige indkomst, fradraget for risikovillig kapital og de samlede tidligere tab, der kan fremføres, overstiger det skattepligtige overskud?«
32. Brussels Securities, den belgiske regering og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg til Domstolen. De samme procesdeltagere og øvrige berørte afgav mundtlige indlæg i to retsmøder, der blev afholdt den 4. april 2019 og den 3. juli 2019.
IV. Bedømmelse
33. Den forelæggende ret har nærmere bestemt anmodet Domstolen om at oplyse, om artikel 4, stk. 1, i direktiv 90/435 skal fortolkes således, at den er til hinder for en lovgivning i en medlemsstat, såsom den belgiske ordning for fradrag i den samlede skattepligtige indkomst, der foreskriver, at det udbytte, som et moderselskab modtager fra sine datterselskaber, først medregnes i moderselskabets beskatningsgrundlag og derefter fratrækkes med 95% af dette udbytte (10), at dette fradrag kan fremføres til alle efterfølgende skatteår, når det i mangel af et overskud efter fradrag for andre fritagne overskud ikke har været muligt at gennemføre dette fradrag i et bestemt skatteår, og at det nævnte fradrag skal foretages før udnyttelsen af en skattemæssig fordel, hvis fremførsel er tidsmæssigt begrænset, såsom i det foreliggende tilfælde ordningen for fradrag for risikovillig kapital (11).
34. Den belgiske regering har anført, at den forelæggende rets spørgsmål skal besvares benægtende. Brussels Securities og Kommissionen har til gengæld foreslået, at dette spørgsmål besvares bekræftende. Jeg er af de grunde, som jeg vil redegøre for nedenfor, enig i det sidstnævnte synspunkt.
35. Før jeg foretager en mere grundig undersøgelse af genstanden for den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse (B), finder jeg det hensigtsmæssigt at give en kort beskrivelse af den udvikling, som den belgiske ordning for fradrag i den samlede skattepligtige indkomst har gennemgået som følge af de afgørelser, som Domstolen tidligere har truffet vedrørende fortolkningen af artikel 4, stk. 1, i direktiv 90/435 (A).
A. Om den udvikling, som den belgiske ordning for fradrag i den samlede skattepligtige indkomst har gennemgået som følge af Domstolens praksis
36. For det første skal det nævnes, at Kongeriget Belgien, således som det blev bekræftet under forhandlingerne for Domstolen, med vedtagelsen af de i hovedsagen omhandlede bestemmelser ønskede at tilpasse den eksisterende ordning for fradrag i den samlede skattepligtige indkomst (12) med henblik på at gennemføre bestemmelserne i direktiv 90/435, og nærmere bestemt dette direktivs artikel 4, stk. 1, første led, der fastsætter en fritagelsesordning for indkomst, der består af det udbytte, som et moderselskab modtager fra sit datterselskab, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, mens andet led i det nævnte stk. 1 fastsætter en beskatningsordning, hvorefter den skat, som datterselskabet allerede har betalt af dette udbytte, fratrækkes i den skat, som moderselskabet skal betale (13).
37. Selv om disse ordninger ikke nødvendigvis fører til det samme faktiske resultat for det selskab, der modtager udbyttet (14), har begge ordninger i det væsentlige det samme mål om at undgå, at udbytte, der udloddes på tværs af grænser, undergives økonomisk dobbeltbeskatning (15), først hos det udloddende selskab og derefter hos det modtagende selskab. Som det fremgår af tredje betragtning til direktiv 90/435, har dette direktiv, ved at der indføres en fælles beskatningsordning, nemlig til formål at fjerne enhver forskelsbehandling, der består mellem samarbejde mellem selskaber fra forskellige medlemsstater og samarbejde mellem selskaber fra samme medlemsstat, og således gøre det lettere at sammenslutte selskaber på EU-plan. Samtlige bestemmelser i dette direktiv, og navnlig dette direktivs artikel 4, stk. 1, har således til formål at sikre skattemæssig neutralitet for udlodning af udbytte fra et datterselskab med hjemsted i en medlemsstat til dets moderselskab med hjemsted i en anden medlemsstat (16).
38. For det andet vil jeg nævne, at artikel 4, stk. 1, første led, i direktiv 90/435, således som det fremgår Cobelfret-dommen, er blevet fortolket således, at den er til hinder for en medlemsstats lovgivning som den belgiske ordning for fradrag i den samlede skattepligtige indkomst, der fandt anvendelse i den sag, der gav anledning til den nævnte dom (17).
39. Domstolen fastslog i denne forbindelse, at det fremgik af denne ordning i den affattelse, der var gældende på daværende tidspunkt, at udbytte, som et moderselskab med hjemsted i Belgien modtager fra et datterselskab med hjemsted i en anden medlemsstat, i forbindelse med fritagelsen af dette udbytte indgik i moderselskabets beskatningsgrundlag for derefter at blive fratrukket i dette beskatningsgrundlag med 95%, men kun for så vidt som moderselskabet i den omhandlede skatteperiode havde overskud, efter at der var sket fradrag for andre fritagne overskud. Det var med andre ord kun muligt at fratrække dette udbytte, for så vidt som dette selskab fortsat havde et tilstrækkeligt skattepligtigt overskud i den skatteperiode, hvor udlodningen af udbyttet havde fundet sted.
40. Domstolen fastslog endvidere, at en sådan national lovgivning indebar, at moderselskabet kun fuldt ud kunne benytte denne skattemæssige fordel, såfremt det for samme periode hvad angår andre skattepligtige indtægter ikke havde haft tab, og desuden, at den nævnte lovgivning, når moderselskabet ikke realiserede andre skattepligtige overskud for den samme periode, havde den nødvendige følge, at det pågældende selskabs fremførselsberettigede tab blev reduceret svarende til det modtagne udbytte. Medlemsstaterne kan imidlertid ikke ensidigt indføre begrænsninger og opstille betingelser for muligheden for at kunne anvende de fordele, der er fastsat i direktiv 90/435.
41. Domstolen fastslog følgelig, at selv om det modtagne udbytte ikke direkte var pålagt selskabsskat for det skatteår, i løbet af hvilket udbyttet var blevet udloddet, kunne den tilsvarende formindskelse af moderselskabets tab, der kunne fremføres til efterfølgende skatteår, have den virkning, at dette moderselskab indirekte blev beskattet af dette udbytte i efterfølgende skatteår, såfremt dette sidstnævnte havde overskud (18). En sådan virkning af, at et moderselskabs mulighed for at fratrække det udbytte, som det har modtaget fra sine datterselskaber i form af fradrag i den samlede skattepligtig indkomst, er imidlertid hverken forenelig med det nævnte direktivs ordlyd eller dets formål eller opbygning.
42. Jeg forstår denne afgørelse således, at en medlemsstats lovgivning vedrørende moderselskaber, der har modtaget udbytte fra et datterselskab, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, for at være i overensstemmelse med den nævnte artikel 4, stk. 1, første led, i direktiv 90/435 ikke faktisk kan indebære, at datterselskabet mister en skattemæssig fordel, der er fastsat i henhold til national ret, som det kunne have benyttet fuldt ud, såfremt dette udbytte ikke havde været undergivet en sådan behandling, idet dette tab må sidestilles med en indirekte beskatning heraf.
43. For det tredje vil jeg nævne, at Domstolen i KBC-kendelsen, der blev afsagt nogle få måneder efter Cobelfret-dommen, i det væsentlige først gentog de ovenfor nævnte betragtninger, der fremgår af denne dom, med hensyn til de lighedspunkter, der bestod mellem de faktiske og de retlige omstændigheder, som gav anledning til den nævnte dom, og de faktiske og de retlige omstændigheder, der lå til grund for det første spørgsmål, der er behandlet i den nævnte kendelse (19).
44. Domstolen fortolkede derefter artikel 4, stk. 1, første led, i direktiv 90/435, sammenholdt med samme artikels stk. 2, således, at den ikke pålægger en medlemsstat nødvendigvis at tillade, at overskud, som udloddes til et moderselskab af et datterselskab med hjemsted i en anden medlemsstat, kan fradrages fuldstændigt i overskuddet for det pågældende skatteår, og at et herved fremkommet tab kan fremføres til et senere skatteår. Det tilkommer hver enkelt medlemsstat at fastsætte nærmere bestemmelser om, hvordan det resultat, der er foreskrevet i nævnte artikels stk. 1, første led, sikres. Når en medlemsstat har valgt den fritagelsesordning, der er fastsat i det nævnte stk. 1, første led, og i princippet tillader, at tab fremføres til efterfølgende skatteår, er denne bestemmelse imidlertid til hinder for en lovgivning, der medfører, at et moderselskabs tab, som kan fremføres, nedsættes, således at det højst svarer til det modtagne udbytte (20).
45. For det fjerde vil jeg nævne, at de relevante bestemmelser i belgisk ret er blevet ændret efter Cobelfret-dommen og KBC-kendelsen. Som det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, har den belgiske stat ændret ordningen for fradrag i den samlede skattepligtige indkomst ved at tilføje et stk. 3 til artikel 205 i CIR 1992, der finder tidsmæssig anvendelse i det foreliggende tilfælde (21).
46. Denne bestemmelse giver nu mulighed for til efterfølgende skatteår at fremføre fradrag i den samlede skattepligtige indkomst med 95% af det beløb, som et moderselskab ikke umiddelbart har kunnet fratrække i mangel af et skattepligtigt overskud i det skatteår, hvori udbyttet er blevet udbetalt af datterselskabet. Denne fremførelse af det overskydende fradrag i den samlede skattepligtige indkomst kan endvidere gennemføres tidsubegrænset. Muligheden for at fratrække fradraget i den samlede skattepligtige indkomst er derfor ikke længere begrænset til de tilfælde, hvor der udelukkende i det skatteår, hvori udlodningen har fundet sted, består et overskud efter fradrag af andre fritagne overskud.
47. Den forelæggende ret er af den opfattelse, at det til trods for de forbedringer, der er tilvejebragt ved den nævnte reform, imidlertid ikke er udelukket, at den belgiske ordning for fradrag i den samlede skattepligtige indkomst medfører en tilsidesættelse af direktiv 90/435 i den affattelse, der var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, som ligger til grund for tvisten i hovedsagen, hvilket der nu skal foretages en vurdering af.
B. Om vurderingen af, om en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede er forenelig med EU-retten
48. Den forelæggende ret er af den opfattelse, at Brussels Securities i hovedsagen »på korrekt vis har konkluderet«, at »den fritagelsesordning, der giver et fradrag i den samlede skattepligtige indkomst, og som er fastsat i [CIR 92], sammenholdt med den beskatningsrækkefølge, der er fastsat i [AR/CIR 1992], indirekte, men klart, fører til, at [moder]selskabet beskattes hårdere, end hvis udbyttet ganske enkelt var blevet udelukket fra beskatningsgrundlaget«, hvilket kan være uforeneligt med artikel 4, stk. 1, første led, i direktiv 90/435. Brussels Securities har over for Domstolen fastholdt dette synspunkt. Den belgiske regering har til gengæld forsvaret det modsatte synspunkt. Kommissionen har anført, at en ordning som ordningen for fradrag i den samlede skattepligtige indkomst ikke i sig selv er uforenelig med denne bestemmelse, men som følge af dens anvendelse kombineret med reglerne om beskatningsrækkefølgen og reglerne om den eventuelle fremførsel af andre skattemæssige fradrag. Jeg deler dette sidstnævnte synspunkt.
49. Den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse rejser efter min opfattelse to problemstillinger, nemlig om det er i overensstemmelse med den nævnte artikel 4, stk. 1, første led, at en medlemsstats lovgivning fastsætter, at det modtagne udbytte først medregnes og derefter fratrækkes i stedet for uden videre at udelukke dette udbytte fra moderselskabets beskatningsgrundlag (1), og om en beskatningsrækkefølge, der indebærer et krav om, at dette udbytte eller det overskydende udbytte i det foreliggende tilfælde i form af et fradrag i den samlede skattepligtige indkomst fratrækkes før en anden skattemæssig fordel, der er fastsat i national ret, og hvis fremførsel er tidsbegrænset, såsom i det foreliggende tilfælde fradraget for risikovillig kapital (2). Den nævnte bestemmelse skal efter min opfattelse fortolkes således, at en sådan national lovgivning ikke er forenelig med denne bestemmelse i dette sidstnævnte tilfælde.
1. Om medregning og efterfølgende fradrag af udbytte i moderselskabets beskatningsgrundlag
50. Jeg vil først nævne, at Domstolen endnu ikke har taget stilling til, om en national lovgivning som den belgiske ordning for fradrag i den samlede skattepligtige indkomst, hvorefter det udbytte, som et datterselskab udlodder, først medregnes i beskatningsgrundlaget for et moderselskab, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, og derefter fratrækkes i dette grundlag (22), i sig selv er i overensstemmelse med artikel 4, stk. 1, første led, i direktiv 90/435, hvorefter de medlemsstater, der har valgt den ordning, der er fastsat i denne bestemmelse, dvs. en fritagelsesordning, skal undlade at beskatte overskud af denne art. Jeg vil nævne, at der i forbindelse med gennemførelsen af dette direktiv i Belgien og i den retslitteratur, der efterfølgende har behandlet dette emne, er rejst tvivl om, hvorvidt en sådan mekanisme er forenelig med det nævnte direktiv (23).
51. Domstolen er ganske vist blevet forelagt lignende problemstillinger i de sager, der gav anledning til Cobelfret-dommen og KBC-kendelsen, idet tvisten i hovedsagerne også vedrørte bestemmelser i den belgiske ordning for fradrag i den samlede skattepligtige indkomst, som var delvis identiske med de bestemmelser, der er genstand for den foreliggende sag, for så vidt som de på daværende tidspunkt gældende bestemmelser allerede indeholdt en mekanisme, der bestod i at medregne udbyttet i moderselskabets beskatningsgrundlag og derefter fratrække det med 95%. De anmodninger om præjudiciel afgørelse, der blev behandlet i de nævnte sager, vedrørte imidlertid ikke spørgsmålet om, hvorvidt en sådan mekanisme i sig selv var i overensstemmelse med direktiv 90/435, men var koncentreret om de retlige spørgsmål, der var knyttet til dette aspekt af den nævnte ordning, og nærmere bestemt de betingelser, som fradraget i den samlede skattepligtige indkomst var omfattet af (24).
52. Selv om disse tidligere sager indgår i en retlig ramme, der til dels svarer til den, der kendetegner den foreliggende sag, har disse sager således ikke givet Domstolen anledning til at tage stilling til det spørgsmål, som den forelæggende ret efter min opfattelse i denne sag i det væsentlige har forelagt, om foreneligheden med dette direktivs artikel 4, stk. 1, første led, af en national lovgivning, der indebærer et krav om først at medregne og derefter at fratrække det udbytte, som et moderselskab modtager fra et datterselskab, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, i stedet for »ganske enkelt« at udelukke det fra beskatningsgrundlaget for dette selskab (25).
53. Jeg er imidlertid af den opfattelse, at en sådan fremgangsmåde ikke i sig selv er uforenelig med den ordning for fritagelse af udbytte, der udloddes af et datterselskab, og som er fastsat i artikel 4, stk. 1, første led, i direktiv 90/435. Denne konklusion gælder efter min opfattelse ikke blot i forhold til ordlyden af og tilblivelseshistorien bag denne bestemmelse, men også i forhold til dens formål og den sammenhæng, hvori den indgår (26), idet det i forhold til disse aspekter er hensigtsmæssigt at fastlægge de elementer, der er relevante for vurderingen, før den nationale lovgivning, der er genstand for den foreliggende sag, undersøges i forhold til disse elementer.
54. Hvad angår den formulering, der er anvendt i artikel 4, stk. 1, i direktiv 90/435 og i fjerde betragtning til dette direktiv, vil jeg nævne, at det heraf fremgår, at enhver medlemsstat med hensyn til moderselskaber, der er hjemmehørende på deres område, i forbindelse med gennemførelsen af dette direktiv enten skal undlade at beskatte det udbytte, som de modtager fra deres datterselskaber, som er hjemmehørende i en anden medlemsstat (første led), eller beskatte dette udbytte, men give hver enkelt moderselskab tilladelse til fra skattebeløbet at trække den del af den skat, som datterselskabet har betalt vedrørende det samme udbytte (andet led).
55. Når der henses til denne formulering, er det min opfattelse, at den første af de to muligheder, der således kan vælges, og som består i en »fritagelsesordning« (27), som Kongeriget Belgien har valgt (28), kun indebærer, at det udloddede udbytte i sidste ende hverken direkte eller indirekte undergives opkrævning af skat (29), og ikke, at dette udbytte nødvendigvis er udelukket fra moderselskabets beskatningsgrundlag ab initio, idet en sådan fortolkning efter min opfattelse ikke synes at være i strid med de lovforarbejder, der ligger til grund for direktiv 90/435 (30). Jeg vil til gengæld nævne, at den anden mulighed, der består i en »beskatningsordning«, gør det muligt at beskatte dette udbytte, men med mulighed for at fratrække den skat, som datterselskabet har betalt, under de ovenfor nævnte betingelser (31).
56. Hvad angår formålene med direktiv 90/435, og navnlig formålet med dette direktivs artikel 4, stk. 1, første led, vil jeg nævne, at Domstolen allerede har fremhævet, at det bl.a. af tredje betragtning til dette direktiv fremgår, at dette direktiv har til formål at fjerne forskelsbehandlingen mellem samarbejde mellem selskaber fra forskellige medlemsstater og samarbejde mellem selskaber fra samme medlemsstat ved indførelse af en fælles beskatningsordning og således lette sammenslutninger af selskaber på EU-plan. Med henblik på at sikre en skattemæssig neutralitet for udlodning af udbytte fra et datterselskab med hjemsted i en medlemsstat til dets moderselskab med hjemsted i en anden medlemsstat tilsigter det nævnte direktiv at undgå økonomisk dobbeltbeskatning af et sådant udbytte, dvs. at undgå, at det udloddede udbytte først beskattes hos datterselskabet og dernæst beskattes hos moderselskabet (32). Den fortolkning, som jeg foreslår at anlægge af det nævnte stk. 1, første led, er fuldt ud i overensstemmelse med disse formål.
57. Hvad angår den sammenhæng, som artikel 4, stk. 1, i direktiv 90/435 indgår i, vil jeg nævne, at denne artikel fastsætter det resultat, som medlemsstaterne skal nå, nemlig at forhindre dobbeltbeskatning af det berørte udbytte ved at vælge den ene eller den anden af de ordninger, der er fastsat i denne bestemmelse, men at det nævnte direktiv som følge af de særlige kendetegn, der karakteriserer denne form for EU-retsakt, ikke begrænser medlemsstaterne med hensyn til de nærmere bestemmelser, der anvendes for at nå dette mål.
58. Domstolen fremhævede disse regler i KBC-kendelsen (33), idet den først bemærkede, at det tilkommer hver enkelt medlemsstat, under overholdelse af EU-retten, at indrette sin ordning for beskatning af udloddet udbytte og i den forbindelse at fastsætte beskatningsgrundlaget og den skattesats, der skal finde anvendelse med hensyn til den aktionær, der modtager udbyttet. Domstolen tilføjede, at artikel 4, stk. 1, første led, i direktiv 90/435 ikke foreskriver, hvorledes medlemsstater, der har valgt fritagelsesordningen, skal gennemføre denne, idet det ifølge ordlyden af artikel 249 EF (nu artikel 288 TEUF) er overladt til medlemsstaterne at bestemme form og midler for gennemførelse af direktiver med henblik på bedst muligt at sikre det resultat, der tilsigtes med dem. Domstolen udledte heraf, at medlemsstaterne frit, navnlig på baggrund af forholdene i deres nationale retsorden, kan fastsætte nærmere bestemmelser om, hvordan det resultat, der kræves i henhold til den nævnte artikel 4, stk. 1, første led, sikres.
59. Det er ubestridt, at direkte beskatning på EU-rettens nuværende udviklingstrin traditionelt henhører under medlemsstaternes kompetence, idet de dog skal udøve denne kompetence under overholdelse af de forpligtelser, der følger af denne ret (34). Medlemsstaterne skal navnlig inden for den ramme, der er omfattet af den harmonisering, som direktiv 90/435 gennemfører, overholde de bestemmelser i direktivet, der opdeler den skattemæssige kompetence mellem dem ved at forbyde den stat, hvori moderselskabet er hjemmehørende, direkte (35) eller endog indirekte at beskatte det udbytte, der udloddes af dets datterselskab, med henblik på at undgå dobbeltbeskatning af dette udbytte. Efter at have gengivet disse princippers væsentlige indhold drog Domstolen i KBC-kendelsen konsekvenserne heraf mere specifikt i forhold til den fritagelsesordning, der er fastsat i det nævnte direktivs artikel 4, stk. 1, første led (36).
60. På baggrund af samtlige de ovenfor anførte betragtninger er det min opfattelse, at en mekanisme, der består i først at medregne det nævnte udbytte i moderselskabets beskatningsgrundlag og derefter at fratrække dette udbytte i dette beskatningsgrundlag, således som det er fastsat i den i hovedsagen omhandlede belgiske ordning for fradrag i den samlede skattepligtige indkomst, ikke i sig selv er uforenelig med artikel 4, stk. 1, første led, i direktiv 90/435, for så vidt som anvendelsen af den nævnte mekanisme faktisk gør det muligt at nå det resultat, der er foreskrevet i denne bestemmelse.
61. Jeg vil nemlig for det første nævne, således som den belgiske regering har anført, at de i hovedsagen omhandlede bestemmelser opfylder kravet i direktiv 90/435 om, at grænseoverskridende koncernselskaber ikke må behandles anderledes end selskabskoncerner i Kongeriget Belgien. Det er nødvendigt at opfylde dette kriterium om, at der ikke må foreligge forskelsbehandling mellem samarbejde mellem selskaber fra forskellige medlemsstater og samarbejde mellem selskaber fra samme medlemsstat, selv om dette ikke i sig selv er tilstrækkeligt til at godtgøre, at den ovenfor nævnte mekanisme er forenelig med de krav, der følger af det nævnte direktivs artikel 4, stk. 1, første led (37).
62. Jeg vil derefter nævne, at denne artikel 4, stk. 1, første led, definerer det resultat, der skal nås, dvs. at det udbytte, der udloddes af et datterselskab, som er hjemmehørende i en anden medlemsstat, ikke også beskattes i den medlemsstat, hvori moderselskabet er hjemmehørende, men denne artikel foreskriver ikke, hvilke midler der skal anvendes i denne forbindelse. Det følger efter min opfattelse heraf, at en medlemsstat, der har valgt den fritagelsesordning, der er fastsat i den nævnte bestemmelse, bevarer muligheden for at anvende en metode, der består i at medregne og fratrække dette udbytte, såsom den metode, der er indført ved den belgiske ordning for fradrag i den samlede skattepligtige indkomst, selv om der helt åbenbart findes andre mere simple metoder til at nå det ovenfor nævnte resultat, såsom den metode, der består i fra begyndelsen at udelukke det nævnte udbytte fra moderselskabets beskatningsgrundlag. Jeg vil understrege, at hverken ordlyden af, opbygningen af eller formålene med direktiv 90/435 efter min opfattelse indeholder et krav om, at denne sidstnævnte metode, som jeg vil omtale som den »helt enkle« metode, skal følges, selv om visse medlemsstater synes at have valgt denne variant (38). Uanset hvilken fremgangsmåde en medlemsstat har valgt, skal anvendelsen heraf imidlertid nødvendigvis i ethvert tilfælde og under alle omstændigheder føre til, at moderselskabet faktisk fritages for beskatning.
63. Jeg er i denne forbindelse af den opfattelse, at det afgørende er, at en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede gør det muligt, at det udbytte, som udloddes af datterselskaber, og som er medregnet i beskatningsgrundlaget, i sidste ende altid fratrækkes (39), således at denne mekanisme, der består i at medregne og fratrække udbytte, ikke har den virkning, at de berørte moderselskaber sættes i en mindre fordelagtig økonomisk situation end hvis det udbytte, som de modtager fra deres datterselskaber, der er hjemmehørende i andre medlemsstater, ganske enkelt var udeladt fra beregningen af den nævnte selskabsskat. Jeg er imidlertid i lighed med Kommissionen (40) af den opfattelse, at den belgiske ordning for fradrag i den samlede skattepligtige indkomst som følge af den mulighed for at foretage tidsubegrænset fremførsel, der er indført efter Cobelfret-dommen og KBC-kendelsen, nu gør det muligt for ethvert berørt moderselskab på kortere eller længere sigt at fratrække 95% (41) af det overskydende udbytte (42), for at undgå, at der ikke sker dobbeltbeskatning af dette udbytte.
64. Nationale regler, der, såsom de i hovedsagen omhandlede, foreskriver en mekanisme, der består i at medregne det udbytte, der udloddes af et datterselskab, i moderselskabets beskatningsgrundlag og derefter fratrække dette udbytte i det skatteår, hvor udlodningen finder sted, eller i alle de efterfølgende skatteår, er efter min opfattelse ikke i sig selv uforeneligt med artikel 4, stk. 1, første led, i direktiv 90/435, for så vidt som det berørte selskab ikke faktisk fratages en anden skattemæssig fordel, der er fastsat i national ret, og som dette selskab alt andet lige ville have kunnet opnå, såfremt fritagelsen var sket ab initio.
65. Det står derfor tilbage at undersøge, om en mekanisme af denne art, der i sig selv er tilladt, ikke desto mindre medfører virkninger, der er forbudt i henhold til den nævnte artikel 4, stk. 1, første led, og som indtræder i årene efter det år, hvor udlodningen af det nævnte udbytte har fundet sted (43), nærmere bestemt som følge af samspillet mellem en sådan mekanisme og den rækkefølge, i hvilken andre skattemæssige fordele skal fradrages, idet dette forhold netop efter min opfattelse er uforeneligt med denne bestemmelse.
2. Om samspillet mellem ordningen for differentieret fradrag af udbytte og ordningen for fradrag af andre skattemæssige fordele
66. Som jeg har nævnt, har den forelæggende ret også anmodet Domstolen om at fastslå, om artikel 4, stk. 1, første led, i direktiv 90/435 er til hinder for en national lovgivning, hvorefter den forpligtelse, der påhviler et moderselskab, til at fratrække det udbytte, som det har modtaget fra datterselskaber, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat – i det foreliggende tilfælde i henhold til den belgiske ordning for fradrag i den samlede skattepligtige indkomst – indirekte påvirker retten til at fratrække andre skattemæssige fordele – i det foreliggende tilfælde i form af fradraget for risikovillig kapital – som følge af den rækkefølge, i hvilken de pågældende fradrag skal foretages i det nævnte selskabs beskatningsgrundlag. Jeg foreslår at besvare dette spørgsmål bekræftende.
67. For det første er det efter min opfattelse nødvendigt at redegøre for de to relevante hovedaspekter i denne forbindelse ved den i tvisten i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning.
68. Dels indgår den belgiske ordning for fradrag i den samlede skattepligtige indkomst i et samspil med den anden skattemæssige fordel, der udgøres af fradraget for risikovillig kapital (44), idet dette sidstnævnte fradrag også kan foretages i moderselskabets beskatningsgrundlag, men udelukkende med et beløb svarende til det overskud, der er tilbage efter fradraget i den samlede skattepligtige indkomst. Fradraget for risikovillig kapital foretages derfor efter fradraget i den samlede skattepligtige indkomst (45). Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at denne beskatningsrækkefølge blev indført i 2005, dvs. lang tid før den reform, der udsprang af Cobelfret-dommen (46). Hvad angår de betragtninger, der førte til vedtagelsen af denne regel, anførte den belgiske regering i sit mundtlige indlæg, at der var »en vis logik« i først at fratrække de regnskabsmæssige elementer, som lovgiver ikke ønskede at beskatte, såsom fradraget i den samlede skattepligtige indkomst eller royalties fra patenter (47), før der blev foretaget fradrag af de ikke-regnskabsmæssige elementer, navnlig i form af fradraget for investeringer (48) eller fradraget i den samlede skattepligtige indkomst (49).
69. Dels kan det eventuelle overskydende fradrag for risikovillig kapital i modsætning til, hvad der er tilfældet for det overskydende fradrag i den samlede skattepligtige indkomst, der helt ubegrænset kan fremføres til efterfølgende skatteår, i henhold til artikel 205f i CIR 1992 i den affattelse, der finder anvendelse på tvisten i hovedsagen, kun fremføres i en periode på syv år (50). Den belgiske regering har anført, at den tidsbegrænsede mulighed for at fremføre fradraget for risikovillig kapital har til formål at udligne omfanget af dette sidstnævnte fradrag, hvis beregningsgrundlag på tidspunktet for vedtagelsen af denne bestemmelse omfattede hele selskabets egenkapital.
70. For det andet skal der foretages en vurdering af, om en sådan national lovgivning er forenelig med artikel 4, stk. 1, første led, i direktiv 90/435, idet der først og fremmest skal tages hensyn til de virkninger, der i praksis følger af den samlede anvendelse af ordningen for fradrag i den samlede skattepligtige indkomst, der består i at medregne det modtagne udbytte i moderselskabets beskatningsgrundlag og derefter at fratrække dette udbytte i dette beskatningsgrundlag, og forpligtelsen til at fratrække fradraget i den samlede skattepligtige indkomst før fradraget for risikovillig kapital, som det i øvrigt kun er muligt at fremføre i syv skatteår.
71. Den forelæggende ret har i denne forbindelse med føje anført, at det udbytte, som et datterselskab udlodder, i modsætning til, hvad der følger af en lovgivning som den i hovedsagen omhandlede (51), inden for rammerne af en fritagelsesordning, der kan betegnes som »helt enkel« (52), ganske enkelt udskilles fra overskuddet i det skatteår, hvori det er modtaget, idet en sådan øjeblikkelig udskillelse tilsvarende reducerer det skattepligtige resultat, og i givet fald tilsvarende forhøjer det tab, der kan fremføres til efterfølgende skatteår.
72. Den forelæggende ret har med henvisning til en talfigur, der også er gengivet i Brussels Securities’ skriftlige indlæg (53), efter min opfattelse med føje anført, at ordningen for fradrag i den samlede skattepligtige indkomst i det tilfælde, hvor moderselskabet opnår et positivt resultat i en af de »følgende syv skatteperioder«, der er nævnt i artikel 205f i CIR 1992, som begrænser fremførslen af fradraget for risikovillig kapital, kan medføre en skattebyrde, der er tungere end den, som en ordning om øjeblikkelig udskillelse af udbytte, der er modtaget fra et datterselskab, vil medføre som følge af den beskatningsrækkefølge, der er fastsat i CIR 1992 og AR/CIR 1992. Denne ret har anført, at hvis der rent teoretisk foretages en øjeblikkelig udskillelse af dette udbytte, vil fradraget for risikovillig kapital således blive prioriteret over tidligere tab, der kan fremføres, således at de tab, der kan fremføres til den efterfølgende skatteperiode, vil være større end hvad der følger af den belgiske ordning for fradrag i den samlede skattepligtige indkomst, inden for rammerne af hvilken det i tilfælde af, at der i løbet af de nævnte »følgende syv skatteperioder« opnås et positivt resultat, er et krav, at det fremførte fradrag i den samlede skattepligtige indkomst fratrækkes før det fremførte fradrag for risikovillig kapital, hvilket således skader brugen af denne skattemæssige fordel.
73. De sammenlignende tabeller, som Kommissionen fremlagde under den mundtlige forhandling, bekræfter endvidere, at ordningen for fradrag i den samlede skattepligtige indkomst sammenholdt med beskatningsrækkefølgen for fradrag kan forhindre et moderselskab i fuldt ud at fremføre overskydende fradrag for risikovillig kapital, i modsætning til, hvad der er tilfældet for en mekanisme, der består i, at dette selskab øjeblikkeligt kan udskille det modtagne udbytte fra sit beskatningsgrundlag eller vælge den rækkefølge, i hvilken det vil foretage fradrag for de skattemæssige fordele, som det har ret til (54). Selv om den belgiske regering efter min opfattelse uden held har forsøgt (55) at minimere betydningen heraf for den foreliggende sag, har den ikke bestridt disse oplysninger (56), hvoraf fremgår, at den i hovedsagen omhandlede lovgivning kan medføre fortabelse af en skattemæssig fordel og dermed en så meget desto mere tungere beskatning.
74. Når der henses til disse elementer er jeg enig i det synspunkt, som Brussels Securities og Kommissionen har fremsat, hvorefter forpligtelsen til først at fratrække fradraget i den samlede skattepligtige indkomst i beskatningsgrundlaget påvirker muligheden for at benytte fradraget for risikovillig kapital i henhold til den nationale lovgivning, der er genstand for tvisten i hovedsagen. Reglen om, at fradraget i den samlede skattepligtige indkomst skal prioriteres, har således til formål at udtømme dette fradrag, der ubegrænset kan fremføres til efterfølgende skatteår, men den har også en skadelig virkning for fradraget for risikovillig kapital, som moderselskabet imidlertid har en interesse i hurtigst muligt at fratrække, idet retten til at fremføre fradraget for risikovillig kapital er begrænset til de følgende syv skatteår, hvilket indebærer, at der består en risiko for, at denne ret vil bortfalde på grund af den behandling, som udbytte undergives i form af fradraget i den samlede skattepligtige indkomst.
75. Samspillet mellem de omhandlede nationale bestemmelser fører med andre ord til, at moderselskabet beskattes hårdere, end det ville være blevet beskattet, såfremt kravene i direktiv 90/435 fuldt ud var blevet overholdt, idet den belgiske ordning for fradrag i den samlede skattepligtige indkomst, når den anvendes i forbindelse med den fastsatte fradragsrækkefølge, kan have den virkning, at et underskudsgivende selskab ikke har mulighed for i forbindelse med efterfølgende skatteår at fratrække et andet fradragsberettiget beløb, der kan fremføres, nemlig fradraget for risikovillig kapital, selv om det for dette selskab ville være en fordel at prioritere dette fradrag for at undgå, at det bortfalder, før det har været muligt at anvende det fuldt ud. En sådan national lovgivning har således den konkrete virkning, at de berørte moderselskaber under visse omstændigheder fratages en skattemæssig fordel, der er fastsat i national ret, og som de ville have kunnet udnytte fuldt ud, såfremt det udbytte, som de modtager fra deres datterselskaber, ikke var blevet behandlet på den måde, der er fastsat i denne lovgivning.
76. Jeg erindrer om, at Domstolen allerede har fortolket artikel 4, stk. 1, første led, i direktiv 90/435 således, at den er til hinder for en national lovgivning, der har den virkning, at moderselskabets tab, der kan fremføres, reduceres svarende til det modtagne udbytte, når en medlemsstat – således som det er tilfældet her – har valgt den fritagelsesordning, der er fastsat i denne bestemmelse, og i princippet tillader, at tab efterfølgende kan fremføres, idet denne formindskelse af tabet kan indebære, at det berørte selskab indirekte beskattes af det nævnte udbytte i efterfølgende skatteår, når moderselskabet har et overskud (57).
77. Jeg er i lighed med Kommissionen af den opfattelse, at disse betragtninger fuldt ud kan overføres på den foreliggende sag med hensyn til de praktiske konsekvenser af samspillet mellem den ordning, der består i at medregne og fratrække udbytte, og som gælder for fradraget i den samlede skattepligtige indkomst, og den rækkefølge, i hvilken disse fradrag skal gennemføres, når der foreligger andre skattemæssige fradrag. Jeg vil nævne, at en sådan ordning efter min opfattelse kun kan anses for at opfylde kravene i direktiv 90/435, såfremt anvendelsen denne ordning har en fuldstændig neutral virkning, dvs. at de berørte moderselskaber uanset omstændighederne ikke udsættes for en mindre fordelagtig økonomisk behandling, end hvis det udloddede udbytte fra begyndelsen var blevet udskilt fra disse selskabers beskatningsgrundlag.
78. Jeg er derfor af den opfattelse, at en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede ikke er forenelig med artikel 4, stk. 1, første led, i direktiv 90/435, for så vidt som den indebærer, at de moderselskaber, der har modtaget udbytte fra datterselskaber, der er hjemmehørende i andre medlemsstater, mister en skattemæssig fordel, idet den reducerer de tab, der kan fremføres til efterfølgende skatteår, med et beløb svarende til det nævnte udnytte og dermed må sidestilles med en indirekte beskatning af dette udbytte, hvilket er i strid med såvel det formål om fritagelse af udbytte, der specifikt er omhandlet i denne bestemmelse, som det generelle formål om skattemæssig neutralitet, der er fastsat i nævnte direktiv (58).
79. Den reform, som den belgiske lovgiver vedtog i december 2009, og som havde til formål at afhjælpe de uhensigtsmæssigheder, som Domstolen havde identificeret i Cobelfret-dommen og KBC-kendelsen, har med andre ord medført et andet forhold, der ikke er foreneligt med dette direktiv, idet den nye ordning for fradrag i den samlede skattepligtige indkomst har en negativ indvirkning på muligheden for at fremføre fradraget for risikovillig kapital, for så vidt som behandlingen af udbytte, der udloddes af datterselskaber, har medført en øget risiko for, at de berørte moderselskaber ikke kan udnytte det overskydende fradrag for risikovillig kapital (59).
80. For det tredje finder jeg ikke de argumenter, som den belgiske regering har fremsat for at forsvare synspunktet om, at en sådan national lovgivning er forenelig med artikel 4, stk. 1, i direktiv 90/435, overbevisende.
81. Den belgiske regering har først anført, at selv om fremførslen af fradraget i den samlede skattepligtige indkomst vil kunne medføre, at det på sigt ikke vil være muligt at fremføre fradraget for risikovillig kapital, kan denne situation ikke anses for en indirekte beskatning af det modtagne udbytte, idet en sådan beskatning ikke nødvendigvis vil finde sted (60).
82. Jeg er imidlertid af den opfattelse, at den omstændighed, at de skadelige virkninger af den omhandlede nationale lovgivning, dvs. en dobbeltbeskatning af det udbytte, der udloddes af et datterselskab til dets moderselskab, kun vil indtræde i visse tilfælde (61), og ikke systematisk, ikke på nogen måde kan påvirke samtlige de ovenfor anførte betragtninger, idet den blotte eksistens af sådanne potentielle virkninger er tilstrækkelig til at fastslå, at denne lovgivning ikke er forenelig med EU-retten.
83. Den belgiske regering har endvidere anført, at selv i de tilfælde, hvor fortabelsen af muligheden for at fremføre fradraget for risikovillig kapital ganske vist indebærer en beskatning af de berørte moderselskaber (62), vedrører denne beskatning under alle omstændigheder ikke – og heller ikke kun indirekte – det udbytte, som disse moderselskaber modtager, således som det var tilfældet i den sag, der gav anledning til Cobelfret-dommen. Den belgiske regering har anført, at selv om der i forbindelse med skatteberegningen fortsat består et overskud på det tidspunkt, hvor fradraget for risikovillig kapital skal fratrækkes, skyldes dette nødvendigvis den omstændighed, at der ikke længere består et fradrag i den samlede skattepligtige indkomst, der kan fratrækkes, idet dette fradrag fratrækkes før fradraget for risikovillig kapital, og at det udbytte, der modtages fra datterselskaber, derfor fuldt ud er blevet trukket fra i beskatningsgrundlaget, således at den beskatning, der sker efter fortabelsen af muligheden for at fremføre fradraget for risikovillig kapital, ikke kan vedrører dette udbytte. Den belgiske regering har endvidere anført, at en beskatning, der ikke vedrører det udbytte, som et moderselskab modtager, ikke i højere grad end det er tilfældet for den skat, der opkræves i forbindelse med udlodningen af udbytte fra et datterselskab, der ikke vedrører dette udbytte, kan medføre en tilsidesættelse af dette direktivs artikel 5, stk. 1 (63).
84. Jeg er imidlertid af den opfattelse, at rigtigheden af denne argumentation afkræftes af Cobelfret-dommen og KBC-kendelsen, hvori Domstolen fortolkede de forpligtelser, der følger af artikel 4, stk. 1, i direktiv 90/435, under hensyn til de virkninger, som en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede samtidig kan have for formindskelsen af det pågældende moderselskabs tab, der kan fremføres, idet en sådan formindskelse kan medføre, at det udbytte, der modtages fra et datterselskab, indirekte vil blive beskattet i efterfølgende skatteår (64). Domstolen sidestillede derved det »mistede tab« med en indirekte »beskatning af udbytte«, idet den valgte en »økonomisk« tilgang, som er forenelig med det formål, der forfølges med dette direktiv (65), eftersom den omstændighed, at de tab, der kan fremføres, ikke længere kan udnyttes med henblik på at udligne fremtidige skattepligtige overskud, kan føre til en dobbeltbeskatning af dette udbytte. Der skal efter min opfattelse netop anlægges en tilsvarende tilgang i den foreliggende sag, således som jeg har anført ovenfor (66).
85. Endelig har den belgiske regering anført, at de omtvistede valg, som Kongeriget Belgien har foretaget, nemlig beskatningsrækkefølgen og den tidsbegrænsede mulighed for at fremføre fradraget for risikovillig kapital, henhører under de nationale lovgiveres enekompetence.
86. Jeg erindrer imidlertid om, at medlemsstaterne har pligt til at overholde bestemmelserne i direktiv 90/435 og navnlig at anvende alle nødvendige midler for at nå det resultat, der er fastsat i artikel 4, stk. 1, første led (67), nemlig at undlade – selv indirekte – at foretage dobbeltbeskatning af udbytte, der modtages fra datterselskaber, som er hjemmehørende i andre medlemsstater, idet dette formål, således som jeg har anført ovenfor, ikke kan nås med nationale regler som dem, der følger af samspillet mellem den belgiske ordning for fradrag i den samlede skattepligtige indkomst, og de regler, der begrænser muligheden for at fratrække fradraget for risikovillig kapital.
87. Jeg er derfor af den opfattelse, at artikel 4, stk. 1, første led, i direktiv 90/435 skal fortolkes således, at den er til hinder for en medlemsstats lovgivning, der fastsætter dels, at det udbytte, som et moderselskab modtager, medregnes i dette selskabs beskatningsgrundlag og derefter fratrækkes med 95% i dette beskatningsgrundlag, for så vidt som der består et overskud i den pågældende skatteperiode eller i enhver efterfølgende skatteperiode, dels at dette udbytte skal fratrækkes før en anden skattemæssig fordel, der er fastsat i national ret, og hvis fremførsel er tidsbegrænset.
V. Forslag til afgørelse
88. På baggrund af de ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det af tribunal de première instance francophone de Bruxelles (den fransksprogede ret i første instans i Bruxelles, Belgien) forelagte præjudicielle spørgsmål således:
»Artikel 4, stk. 1, første led, i Rådets direktiv 90/435/EØF af 23. juli 1990 om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, skal fortolkes således, at den er til hinder for en medlemsstats lovgivning, der fastsætter dels, at det udbytte, som et moderselskab modtager, medregnes i dette selskabs beskatningsgrundlag og derefter fratrækkes med 95% i dette beskatningsgrundlag, for så vidt som der består et overskud i den pågældende skatteperiode eller i enhver efterfølgende skatteperiode, dels at dette udbytte skal fratrækkes før en anden skattemæssig fordel, der er fastsat i national ret, og hvis fremførsel er tidsbegrænset.«
1 – Originalsprog: fransk.
2 – Rådets direktiv af 23.7.1990 (EFT 1990, L 225, s. 6).
3 – Rådets direktiv af 20.11.2006 (EFT 2006, L 363, s. 129).
4 – Jf. først og fremmest dom af 12.2.2009, Cobelfret (C-138/07, EU:C:2009:82) (herefter »Cobelfret-dommen«), og kendelse af 4.6.2009, KBC Bank og Beleggen, Risicokapitaal, Beheer (C-439/07 og C-499/07, EU:C:2009:339) (herefter »KBC-kendelsen«). Jf. ligeledes dom af 4.7.2013, Argenta Spaarbank (C-350/11, EU:C:2013:447), hvis præmis 3-9 indeholder en kort beskrivelse af ordningen for fradrag for risikovillig kapital), og af 26.10.2017, Argenta Spaarbank (C-39/16, EU:C:2017:813), hvis præmis 10 indeholder en kort beskrivelse af ordningen for fradrag i den samlede skattepligtige indkomst.
5 – Rådets direktiv af 30.11.2011 om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater (EUT 2011, L 345, s. 8).
6 – Moniteur belge af 15.11.1991, s. 25619.
7 – For flere detaljer, jf. Cobelfret-dommen (præmis 6 ff.) og dom af 26.10.2017, Argenta Spaarbank (C-39/16, EU:C:2017:813, præmis 7 ff.).
8 – Moniteur belge af 30.7.1992, s. 17120.
9 – Moniteur belge af 13.9.1993, s. 20105.
10 – Jeg vil nævne, at denne begrænsning af fradraget til 95% skyldes den omstændighed, at Kongeriget Belgien har anvendt den mulighed, der er fastsat i artikel 4, stk. 2, i direktiv 90/435, til at fastsætte de forvaltningsudgifter, som ikke kan fradrages, og som dermed er skattepligtige, til et beløb, der ikke overstiger 5% af det udbytte, som datterselskabet udlodder (jf. KBC-kendelsen, præmis 51 og 52).
11 – Brussels Securities har endvidere for den forelæggende ret og Domstolen hævdet, at denne beskatningsrækkefølge er i strid med etableringsfriheden, der er fastsat i artikel 49 TEUF. Jeg vil imidlertid i lighed med den belgiske regering og Kommissionen ikke udtale mig herom. Det fremgår nemlig af forelæggelsesafgørelsen, at dette argument er forbundet med en påstået tilsidesættelse af den belgiske forfatning, hvilket anbringende allerede er blevet forkastet af den nævnte ret. Artikel 49 TEUF er i øvrigt ikke nævnt, og der er end ikke henvist til dens indhold, i det spørgsmål, der er forelagt Domstolen, og en fortolkning af denne bestemmelse er efter min opfattelse ikke nødvendig for at sætte den nationale ret i stand til at afgøre den tvist, der verserer for den, således som det fremgår af Domstolens faste praksis (jf. bl.a. dom af 19.12.2018, AREX CZ, C-414/17, EU:C:2018:1027, præmis 34 og 35).
12 – Om baggrunden for den nævnte ordning og grundene for dens opretholdelse, jf. J. Malherbe, »Le régime mères-filiales en Belgique: la leçon d’anatomie«, Revue pratique des sociétés, 2010, s. 34-37.
13 – Denne fritagelsesordning forudsætter, at den medlemsstat, hvori moderselskabet er hjemmehørende, ikke beskatter udbyttet, mens beskatningsordningen indebærer, at udbyttet beskattes samtidig med, at moderselskabet gives tilladelse til fra skattebeløbet at trække den del af datterselskabets skat, der vedrører dette udbytte, og i givet fald det kildeskattebeløb, der er opkrævet af den medlemsstat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, dog højst den tilsvarende nationale skat (jf. bl.a. Cobelfret-dommen, præmis 31 og 43, samt dom af 26.10.2017, Argenta Spaarbank, C-39/16, EU:C:2017:813, præmis 49, og af 26.2.2019, T Danmark og Y Denmark, C-116/16 og C-117/16, EU:C:2019:135, præmis 12).
14 – Jf. dom af 12.12.2006, Test Claimants in the FII Group Litigation (C-446/04, EU:C:2006:774, præmis 43), og Cobelfret-dommen (præmis 31).
15 – Der er tale om såkaldt »økonomisk« dobbeltbeskatning, når to stater beskatter forskellige skattepligtige af den samme indkomst, og såkaldt »juridisk« dobbeltbeskatning, når to stater beskatter den samme skattepligtige af den samme indkomst (jf. S. Jourdain, »Excédents de RDT: une véritable odyssée fiscale«, Comptabilité et fiscalité pratiques, 2009, nr. 8, s. 209).
16 – Jf. bl.a. Cobelfret-dommen (præmis 29 og 46), samt dom af 8.3.2017, Wereldhave Belgium m.fl. (C-448/15, EU:C:2017:180, præmis 25, 35-37 og 39), og af 26.10.2017, Argenta Spaarbank (C-39/16, EU:C:2017:813, præmis 47 og 48).
17 – Jf. præmis 27-57, navnlig præmis 35-41 i Cobelfret-dommen. Domstolen fastslog i øvrigt i denne doms præmis 58-65, at den nævnte artikel 4, stk. 1, første led, har direkte virkning, idet den er ubetinget og tilstrækkelig præcis til at kunne påberåbes ved de nationale domstole. Jf. ligeledes generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse Cobelfret (C-138/07, EU:C:2008:268, punkt 12 ff.).
18 – Eftersom den pågældende skattelovgivning i princippet tillader fremførsel af tab til efterfølgende skatteår, påvirker den nedsættelse af moderselskabets tab, der vil kunne fremføres med et beløb svarende til det modtagne udbytte, nemlig dette selskabs beskatningsgrundlag i det skatteår, der følger efter det skatteår, hvori udlodningen af dette udbytte er sket, når det pågældende selskabs overskud er højere end de tab, der kan fremføres, idet beskatningsgrundlaget er højere som følge af, at de tab, der kan fremføres, er blevet nedsat.
19 – Jf. præmis 33-44 og punkt 1 i konklusionen til KBC-kendelsen, hvori
artikel 4, stk. 1, første led, i direktiv 90/435 er fortolket således, at »den
er til hinder for en medlemsstats lovgivning, der med hensyn til fritagelsen af
udbytte, som et moderselskab med hjemsted i denne medlemsstat modtager fra et
datterselskab med hjemsted i en anden medlemsstat, bestemmer, at udbyttet indgår
i moderselskabets beskatningsgrundlag for derefter at fratrækkes i dette
beskatningsgrundlag med 95%, for så vidt som der for den omhandlede
skatteperiode efter fradrag for andre fritagne udbytter består et overskud, og
som indebærer:
– at moderselskabet, når det ikke har noget eller ikke har
opnået et tilstrækkeligt skattepligtigt overskud i det skatteår, hvor udbyttet
blev udloddet, i et efterfølgende skatteår bliver beskattet af det udloddede
udbytte, der er modtaget, eller at
– tabet i dette skatteår kompenseres
gennem udlodning af udbytte og ikke svarende til det udloddede beløb kan
fremføres til det efterfølgende skatteår«.
20 – Jf. præmis 45-54 og punkt 2 i konklusionen til KBC-kendelsen. Domstolen tog således stilling til spørgsmål, der ikke direkte er relevante for den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse, nemlig spørgsmålet om Domstolens kompetence, når anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører anvendelsen af bestemmelser i et direktiv, der er gennemført i national ret, på en ren national situation, spørgsmålet om fortolkning af EF-traktatens bestemmelser om kapitalens frie bevægelighed, og spørgsmålet om fortolkning af artikel 43 EF (nu artikel 49 TEUF) om etableringsfriheden (jf. præmis 55-82 og punkt 3-5 i konklusionen).
21 – Den belgiske regering har præciseret, at det nævnte stk. 3 finder anvendelse på det i tvisten i hovedsagen omhandlede skatteår 2011 i den affattelse, der blev indsat i CIR 92 ved artikel 8 i lov af 21.12.2009 (Moniteur belge af 31.12.2009, s. 82816), idet denne bestemmelse trådte i kraft den 1.1.2010.
22 – Den fremgangsmåde, der består i at medregne dette udbytte i beskatningsgrundlaget og derefter trække det fra dette beskatningsgrundlag, er forbundet med det princip om beskatning af »den samlede indkomst«, dvs. den globale indkomst, der oppebæres af selskaber med hjemsted i Belgien, og som er fastsat i artikel 1, stk. 1, nr. 2), i CIR 1992 (jf. i denne retning I. Richelle, »Cobelfret et l’interprétation de la directive mère-filiales: le régime belge des RDT est contraire au droit communautaire«, Revue générale de fiscalité, 2009, nr. 3, s. 4 og 6).
23 – S. Jourdain, op.cit., fodnote 15, s. 210, er af den opfattelse, at det fremgår af en skrivelse af 5.7.1991 fra Kommissionen, af en uafhængig ekspertrapport, der blev offentliggjort i marts 1992, og af en stor del af retslitteraturen, at en korrekt gennemførelse af direktiv 90/435 forudsætter, at udbyttet udelukkes fra det skattepligtige resultat ab initio i stedet for at medregne dette udbytte og derefter trække det fra.
24 – Jf. punkt 38-46 i dette forslag til afgørelse.
25 – Som det fremgår af de udtryk, der er anvendt i det forelagte spørgsmål, og i begrundelsen for forelæggelsesafgørelsen.
26 – Det fremgår af fast retspraksis, at en EU-retlig bestemmelse skal undergives en selvstændig og ensartet fortolkning i hele Unionen, der tager hensyn til denne bestemmelses ordlyd, dens kontekst, de formål, der forfølges med den lovgivning, som den indgår i, og dens tilblivelseshistorie (jf. bl.a. dom af 17.1.2019, Brisch, C-102/18, EU:C:2019:34, præmis 22, og af 11.4.2019, Tarola, C-483/17, EU:C:2019:309, præmis 36 og 37).
27 – Idet Domstolen har præciseret, at der ikke består nogen betydelig forskel mellem begreberne »undlade at beskatte« og »skattefritagelse« med hensyn til det udbytte, som moderselskabet modtager (jf. Cobelfret-dommen, præmis 43, og den retspraksis, der er henvist til i fodnote 13 i dette forslag til afgørelse).
28 – Jf. punkt 36 i dette forslag til afgørelse.
29 – Jf. i denne retning dom af 22.12.2008, Les Vergers du Vieux Tauves (C-48/07, EU:C:2008:758, præmis 42), hvori Domstolen fastslog, at den skattefordel, som et moderselskab kan opnå i henhold til artikel 4, stk. 1, første led, i direktiv 90/435, består i at »modtage udbytte uden at blive beskattet«.
30 – Forslag til Rådets direktiv om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, som Kommissionen fremsatte den 16.1.1969, (EFT 1969 C 39, s. 7 [findes ikke på dansk]), indeholdt en artikel 4, stk. 1, der foreskrev, at »[u]dloddet udbytte, som et moderselskab modtager som selskabsdeltager fra sit datterselskab […] ikke indgår i moderselskabets skattepligtige overskud«, uden præcisering af den metode, der skulle følges i denne forbindelse (min fremhævelse). Det fremgik af udtalelsen fra Det Økonomiske og Sociale Udvalg af 26.6.1969 vedrørende dette forslag (EFT 1969, C 100, s. 7, punkt 2 [findes ikke på dansk]), at »det princip, der ligger til grund for den skattemæssige behandling af udlodning af udbytte ifølge direktivet, [er, at] ethvert udbytte, der allerede er blevet selskabsbeskattet ikke længere skal undergives denne beskatning, såfremt dette udbytte tilfalder et andet selskab, der er undergivet den samme beskatning« (min fremhævelse). Det forslag, der blev fremsat den 5.7.1985 (KOM(1985) 360 endelig), og som førte til vedtagelsen af direktiv 90/435, giver ingen oplysninger på dette punkt.
31 – Jf. fodnote 13 i dette forslag til afgørelse.
32 – Jf. bl.a. Cobelfret-dommen (præmis 28 og 29) og den retspraksis, der er nævnt i fodnote 16 i dette forslag til afgørelse.
33 – Jf. præmis 46-50 og 53 i KBC-kendelsen.
34 – Jf. bl.a. dom af 7.9.2006, N (C-470/04, EU:C:2006:525, præmis 33), af 19.7.2012, A (C-48/11, EU:C:2012:485, præmis 16), og af 19.12.2018, Cadeddu (C-667/17, EU:C:2018:1036, præmis 15).
35 – Jeg vil fremhæve, at det i det foreliggende tilfælde er ubestridt, at den i hovedsagen omhandlede lovgivning ikke medfører en direkte beskatning af udbytte hos moderselskabet. Jf. ligeledes Cobelfret-dommen (præmis 40) og KBC-kendelsen (præmis 40).
36 – Jf. præmis 54 i KBC-kendelsen og punkt 44 i dette forslag til afgørelse.
37 – Jeg erindrer i denne forbindelse om, at Domstolen fastslog, at selv om Kongeriget Belgien ved at anvende ordningen for fradrag i den samlede skattepligtige indkomst på såvel udbytte udloddet af hjemmehørende datterselskaber som udbytte udloddet af datterselskaber med hjemsted i andre medlemsstater havde søgt at fjerne enhver form for forskelsbehandling af samarbejde mellem selskaber fra forskellige medlemsstater i forhold til samarbejde mellem selskaber fra den samme medlemsstat, kunne denne ligebehandling imidlertid ikke begrunde anvendelsen af en ordning, som ikke var forenelig med direktiv 90/435, og navnlig med systemet til undgåelse af økonomisk dobbeltbeskatning fastsat i dette direktivs artikel 4, stk. 1, første led (jf. Cobelfret-dommen, præmis 45 og 46, og KBC-kendelsen, præmis 42).
38 – I andre lande indgår udloddet udbytte ikke i moderselskabets beskatningsgrundlag, som anført af I. Richelle, »L’arrêt Cobelfret de la CJCE et ses conséquences sur le régime des RDT«, Tax Audit & Accountancy, 2009, nr. 4, s. 11, og O. Hermand og S. Vanoppen, »Non-report des excédents de RDT: violation du droit européen«, Le Fiscologue, nr. 1148, 20.2.2009, s. 12 ff. J. Malherbe, op.cit., fodnote 12, s. 35, har for sin del anført, at »det udbytte, som moderselskaber modtager, i Frankrig er genstand for et ikke-regnskabsmæssigt fradrag, og at dette udbytte frit kan flyttes inden for koncernen«. Jeg vil nævne, at det af den gældende artikel 216 i den franske lov om indkomstskat fremgår, at »[n]ettofortjeneste fra selskabsandele, der giver ret til anvendelse af moderselskabsordningen [...], kan fradrages i moderselskabets samlede nettoindkomst«.
39 – Jf. analogt generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse Cobelfret (C-138/07, EU:C:2008:268, punkt 21) med hensyn til den på daværende tidspunkt gældende lovgivning.
40 – Kommissionen er af den opfattelse, at de bestemmelser i belgisk ret, der gennemfører artikel 4, stk. 1, første led, i direktiv 90/435, i den affattelse, der finder anvendelse på tvisten i hovedsagen, synes ikke i sig selv at være til hinder for, at udloddet udbytte, der er omfattet af anvendelsesområdet for dette direktiv, ikke beskattes, idet ordningen for fradrag i den samlede skattepligtige indkomst uden videre gør det muligt at sikre, at dette udbytte ikke beskattes hos moderselskabet, selv om fradraget kan have virkning i flere skatteår.
41 – Det erindres, at denne begrænsning er tilladt (jf. fodnote 10 i dette forslag til afgørelse).
42 – Dvs. det udbytte, som det ikke har været muligt at fratrække i dette selskabs beskatningsgrundlag i det skatteår, hvor udlodningen har fundet sted, som følge af et utilstrækkeligt overskud.
43 – Kommissionen har efter min opfattelse med føje henvist til den risiko, der består i, at moderselskabet »tidsmæssigt udstrækker« udnyttelsen af fradraget i den samlede skattepligtige indkomst, når dette moderselskab ikke har et tilstrækkeligt beskatningsgrundlag i det skatteår, hvor udlodningen finder sted, eller i efterfølgende skatteår.
44 – Om denne kvalificering af fradraget for risikovillig kapital, jf. dom af 4.7.2013, Argenta Spaarbank (C-350/11, EU:C:2013:447, præmis 24).
45 – Det præciseres, at fradraget i den samlede skattepligtige indkomst og fradraget for risikovillig kapital foretages før fradraget for driftstab, der kan fremføres (jf. artikel 77, 77a og 78 i AR/CIR 1992).
46 – Det fremgår af denne afgørelse, at lovforarbejderne til lov af 22.6.2005, der indførte fradraget for risikovillig kapital (Moniteur belge af 30.6.2005, s. 30077), og navnlig bemærkningerne til artikel 5 i lovforslaget af 11.5.2005, viser, at det var lovgiver, der bestemte den fradragsrækkefølge, der er fastsat i AR/CIR 1992, og som i visse tilfælde kan have betydning for et selskabs – såsom Brussels Securities – fremtidige beskatningsgrundlag.
47 – Det præciseres, at fradraget for royalties fra patenter foretages efter fradraget i den samlede skattepligtige indkomst, men før fradraget for risikovillig kapital (jf. artikel 77/1 og 77a i AR/CIR 1992).
48 – Fradrag for investering som omhandlet i artikel 79 i AR/CIR 1992.
49 – Den belgiske regering har kvalificeret sidstnævnte som »ikke-regnskabsmæssige fradrag«, idet disse fradrag ikke består i fra selskabets regnskabsmæssige overskud at fratrække de elementer, der allerede fremgik af regnskabet, såsom udbytte, der er modtaget fra datterselskaber, eller royalties fra patenter, men de elementer, der fremgår af aktivsiden i selskabets balance, såsom fradraget for investeringer, eller på passivsiden, såsom fradraget i den samlede skattepligtige indkomst.
50 – Det fremgår af forhandlingerne, at bestemmelserne om begrænset fremførsel af fradraget for risikovillig kapital blev ændret i 2012 og trådte i kraft efter det omtvistede skatteår.
51 – Den belgiske lovgivning, der ifølge tredje afsnit, sidste punktum, i det præjudicielle spørgsmål indebærer, at »fradraget [...], indtil udtømningen af det skattepligtige overskud, først skal foretages i [form af det fremførte fradrag i den] samlede skattepligtige indkomst, dernæst [det fremførte] fradrag[…] for risikovillig kapital (hvis fremførsel er begrænset til »syv følgende skatteperioder«), og derefter de samlede tidligere tab, der kan fremføres«.
52 – Jf. ligeledes punkt 62 i dette forslag til afgørelse.
53 – Illustration, der sammenligner to tilfælde, hvori den samme skattemæssige situation for et moderselskab fastlægges, for det første ud fra den beskatningsrækkefølge, der er fastsat i AR/CIR 1992, sammenholdt med den belgiske ordning for fradrag i den samlede skattepligtige indkomst (hvorved der opstår et skattepligtigt resultat, der svarer til det overskydende fradrag for risikovillig kapital, der er mistet, fordi det ikke er blevet udnyttet før udløbet af den fastsatte periode på syv år), og for det andet fortsat ud fra denne beskatningsrækkefølge, men hvor det modtagne udbytte teoretisk øjeblikkeligt udskilles (hvorved der opstår et skattepligtigt resultat på nul, idet selskabet i stedet for at have overskydende fradrag i den samlede skattepligtige indkomst, der skal fratrækkes før fradraget for risikovillig kapital, nu har tab, der kan fremføres, og som skal fratrækkes efter fradraget for risikovillig kapital, hvilket derfor udligner det overskydende fradrag).
54 – Kommissionen har i disse tabeller, der har et indhold, som svarer til den illustration, som den forelæggende ret har fremlagt, anført, at moderselskabet i det første tilfælde i henhold til den belgiske lovgivning mister hele fradraget for risikovillig kapital, som det ikke har haft mulighed for at fratrække før udløbet af den fastsatte periode på syv år, mens selskabet i det andet tilfælde i henhold til en ordning, hvor udbytte er fritaget ab initio i overensstemmelse med direktiv 90/435, har et skattepligtigt resultat på nul og et overskydende fradrag for risikovillig kapital, der er mistet, idet det ikke kan fratrækkes, og som er mindre end i det foregående tilfælde.
55 – Jf. punkt 81 ff. i dette forslag til afgørelse.
56 – Denne regering har udtrykkeligt i sit skriftlige indlæg medgivet, at »medregningen af det modtagne udbytte i et [underskudsgivende] moderselskabs beskatningsgrundlag, som hos dette selskab indebærer, at muligheden for at fremføre fradrag i den samlede skattepligtige indkomst, erstattes af en mulighed for at fremføre tab, kan have den virkning, at muligheden for at fratrække det fremførte fradrag for risikovillig kapital som følge af beskatningsrækkefølgen for fradrag udskydes, ganske vist med den risiko, at fristen for at gøre dette er udløbet«.
57 – Jf. Cobelfret-dommen (præmis 39-41) og KBC-kendelsen (præmis 39, 40 og 54). Det er med rette med hensyn til de bestemmelser, der var gældende på tidspunktet for de sager, der gav anledning til disse afgørelser, blevet anført, at ordningen for fradrag i den samlede skattepligtige indkomst medfører en forskelsbehandling af moderselskabet, der, såfremt der ikke var blevet taget hensyn til dette udbytte i henhold til denne ordning, i den pågældende skatteperiode ville have medført et tab, som det ville have været muligt at fratrække i overskud i de følgende skatteperioder, mens medregningen af dette udbytte i beskatningsgrundlaget, sammenholdt med begrænsningen af fradraget i den samlede skattepligtige indkomst svarende til beløbet for det skattepligtige overskud, indebærer, at det tab, der kan fremføres, ikke kan udnyttes (D. Garabedian, »L’influence de la jurisprudence Cobelfret sur le régime fiscal des dividendes à l’impôt des sociétés«, Les dialogues de la fiscalité, Larcier, Bruxelles, 2010, s. 59).
58 – Om de nævnte formål, jf. punkt 56 i dette forslag til afgørelse.
59 – Jf. ligeledes O. Hermand, P. Delacroix og C. Wils, »Une nouvelle déduction fiscale est née: »les excédents RDT« – Commentaire du nouvel article 205, § 3, du CIR 1992«, Revue générale de fiscalité, 2010, nr. 2, s. 7, og M. Dassesse, »Impôt des sociétés – Déduction prioritaire des RDT vis-à-vis des excédents de DCR – La Belgique viole les principes de l’arrêt Cobelfret«, Actualités fiscales, 2014, nr. 41, s. 2 og 4 (artikel, som Brussels Securities har henvist til, navnlig i forbindelse med den talfigur, som selskabet har gengivet i sit skriftlige indlæg).
60 – Den tidsmæssige begrænsning af muligheden for at fremføre fradraget for risikovillig kapital fører efter den belgiske regerings opfattelse kun til beskatning, såfremt moderselskabet ikke har haft tilstrækkeligt overskud i en periode på syv år og derefter opnår overskud, mens fortabelsen af retten til at fremføre fradraget for risikovillig kapital ikke har betydning for selskabet, såfremt det ikke igen opnår overskud eller træder i likvidation, idet ulemperne således forbliver teoretiske.
61 – Dvs. hver gang, når forpligtelsen til først at fratrække fradraget i den samlede skattepligtige indkomst i beskatningsgrundlaget indebærer, at dette fradrag forsvinder, eller at et fradrag, såsom en anden skattemæssig fordel, ikke længere fuldt ud kan fratrækkes heri (jf. i denne retning M. Dassesse, op.cit., fodnote 59, s. 2).
62 – Dvs. i det tilfælde (der er nævnt umiddelbart ovenfor), hvor selskabet igen opnår overskud efter udløbet af den periode på syv år, der er fastsat i artikel 205f i CIR 1992.
63 – Den belgiske regering har i dette sidstnævnte tilfælde henvist til dom af 25.9.2003, Océ van der Grinten (C-58/01, EU:C:2003:495, præmis 55 og 56), og af 24.6.2010, P. Ferrero e C. og General Beverage Europe (C-338/08 og C-339/08, EU:C:2010:364, præmis 40 og 41). Jeg er imidlertid i tvivl om, hvorvidt det er relevant at foretage en analogislutning ud fra disse domme, der vedrører begrebet »kildeskat« i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 5 i direktiv 90/435, som indeholder et forbud mod at opkræve kildeskat af det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, med undtagelse af visse særlige tilfælde, således som det fremgår af femte betragtning til dette direktiv. Jf. i denne retning Cobelfret-dommen (præmis 53 in fine), der udelukker muligheden for at foretage en analogislutning mellem dette direktivs 4, stk. 1, og artikel 6.
64 – Jf. Cobelfret-dommen (præmis 39-41) og KBC-kendelsen (præmis 39 og 40). Jf. ligeledes punkt 41, 44 og 76 i dette forslag til afgørelse.
65 – Som det fremgår af en analyse af retspraksis, som jeg er enig i (jf. O. Hermand og S. Vanoppen, op.cit., fodnote 38).
66 – Jf. navnlig punkt 76 ff. i dette forslag til afgørelse.
67 – Jf. ligeledes punkt 57 ff. i dette forslag til afgørelse.