14-0348011 Praksisændring - Investeringsforeninger omfattet af momsfritagelsen i momsloven § 13, stk. 1, nr. 11, litra f - udkast til styresignal

Praksisændring - Investeringsforeninger omfattet af momsfritagelsen i momsloven § 13, stk. 1, nr. 11, litra f - udkast til styresignal

Sammenfatning

EU-Domstolen har henholdsvis 7. marts 2013 og 13. marts 2014 afsagt dom i 2 præjudicielle sager, sag C-424/11, Wheels og sag C-464/12, ATP PensionService A/S. Begge afgørelser angår fortolkningen af begrebet "investeringsforening" i momsmæssig forstand.

I sag C-424/11, Wheels og sag C-464/12, ATP PensionService A/S fastslog domstolen, at de investeringsinstitutter, som kan være omfattet af begrebet "investeringsforening" i momssystemdirektivets artikel 135, stk. 1, litra g, er:

  • Institutter for kollektiv investering i værdipapirer som omhandlet i direktivet om investeringsinstitutter (UCITS-direktivet)

  • Institutter, som uden at være omfattet af UCITS-direktivet, besidder lignende kendetegn, som UCITS-investeringsinstitutterne, således at de foretager tilsvarende transaktioner eller besidder sammenlignelige træk i en sådan grad, at de konkurrerer med UCITS-investeringsinstitutterne.

Efter hidtidig dansk praksis har også investeringsinstitutter, som ikke opfylder ovennævnte betingelser, været anset for en investeringsforening i momsmæssig forstand.

På baggrund af dommen i sag C-424/11, Wheels udsendte SKAT et styresignal, SKM2014.49.SKAT. Styresignalet blev tilbagekaldt ved SKM2014.185.SKAT og erstattes af nærværende styresignal, som ændrer fortolkningen af begrebet "investeringsforening" i overensstemmelse med EU-Domstolens afgørelser.

Baggrund og problemstilling

EF-Domstolen bemærkede i sag C-363/05, Claverhouse, at momsfritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger giver medlemsstaterne en beføjelse til at fastsætte, hvilke foreninger, der på deres område, omfattes af begrebet "investeringsforeninger".

EU-Domstolen har i sag C-424/11, Wheels og sag C-464/12, ATP PensionService A/S, taget stilling til om konkrete modtagere af forvaltningsydelser udgjorde en investeringsforening i momssystemdirektivets forstand. I forbindelse med den konkrete vurdering, oplistede EU-domstolen betingelserne for, at et investeringsinstitut generelt kan anses for en "investeringsforening".

Det er således EU-Domstolens vurdering, at kun de institutter for kollektiv investering i værdipapirer, som er fastsat eller i øvrigt omfattet af UCITS-direktivet samt investeringsinstitutter, som efter en konkret vurdering anses for at fremvise lignende kendetegn som UCITS-investeringsinstitutterne og dermed foretager de samme transaktioner, eller i det mindste fremviser sammenlignelige træk i en sådan grad, at de konkurrerer med UCITS-direktivet, kan anses for investeringsforeninger, jf. præmis 23 og 24 i sag C-424/11 og præmis 46 og 47 i sag C-464/12.

I forbindelse med et bindende svar, SKM2008.353.SR, afgav Skatterådet en vejledende udtalelse, som definerede det momsretlige begreb "investeringsforening" i dansk momsret.

Efter hidtidig dansk praksis, jf. Skatterådets vejledende udtalelse, har også investeringsinstitutter, som ikke opfylder de af EU-Domstolen fastsatte betingelser, været anset som investeringsforeninger omfattet af momsfritagelsen. Eksempelvis har kontoførende investeringsforeninger med kun ét medlem i form af en fysisk person under visse betingelser været anset som en investeringsforening.

Som konsekvens af EU-Domstolens afgørelser kan forvaltningsydelser til bl.a. denne type af foreninger ikke længere fritages for moms, da betingelsen om, at der skal foretages kollektiv investering, efter SKATs opfattelse, ikke er opfyldt i sådanne tilfælde.

SKATs opfattelse

Det er SKATs opfattelse, at EU-Domstolen med dommen i sag C-424/11, Wheels, har begrænset medlemsstaternes beføjelse til at fastsætte hvilke investeringsinstitutter, som kan anses for investeringsforeninger omfattet af momssystemdirektivets artikel 135, stk. 1, litra g.

I overensstemmelse med EU-Domstolens afgørelse i sag C-424/11, Wheels, jf. præmis 23 og 24, og C-464/12, ATP PensionService A/S, jf. præmis 46 og 47, så vil det fremover være dansk praksis, at investeringsinstitutter, for at kunne anses for en investeringsforening i momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra f´s forstand, enten skal være:

  • Et institut for kollektiv investering i værdipapirer som omhandlet i direktivet om investeringsinstitutter, direktiv 2009/65/EF (UCITS-direktivet)

    eller

  • Et institut, som uden at være omfattet af UCITS-direktivet, besidder lignende kendetegn som UCITS-investeringsinstitutterne, således at det foretager tilsvarende transaktioner eller besidder sammenlignelige træk i en sådan grad, at det konkurrerer med UCITS-investeringsinstitutterne.

Investeringsinstitutter, som er omfattet af UCITS-direktivet, vil derfor altid blive anset som en investeringsforening i momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra f's forstand.

Er investeringsinstituttet ikke omfattet af UCITS-direktivet, skal der foretages en konkret vurdering af, om det pågældende investeringsinstitut fremviser lignende kendetegn, som UCITS-institutterne og dermed foretager de samme transaktioner, eller i det mindste fremviser sammenlignelige træk i en sådan grad, at de konkurrerer med UCITS-institutterne.

Ved den konkrete vurdering af de institutter, som ikke er omfattet af UCITS-direktivet, har det pågældende investeringsinstituts juridiske form ingen betydning, jf. præmis 53 i sag C-169/04, Abbey National plc. Ikke kun foreninger, men også selskaber, venturefonde, K/S'er og andre transparente enheder kan således blive anset for en investeringsforening i momslovens forstand.

UCITS-direktivet omfatter:

  • foretagender, der har som eneste formål at foretage kollektiv investering i værdipapirer eller i andre i artikel 50, stk. 1, nævnte likvide finansielle aktiver af kapital tilvejebragt ved henvendelse til offentligheden, og hvis virksomhed bygger på princippet om risikospredning, og hvis andele på forlangende af ihændehaverne tilbagekøbes eller indløses direkte eller indirekte for midler af disse institutters aktiver.[...]

Det er således kendetegnende for UCITS-institutter, at der er tale om institutter, i hvilke mange investeringer er samlet og fordelt over en række værdipapirer og/eller andre likvide finansielle aktiver, som kan forvaltes effektivt med henblik på at optimere afkastet, jf. herfor også EU-domstolen i sag C-464/12, ATP PensionService A/S.

På baggrund af EU-Domstolens bemærkninger i sag C-424/11, Wheels og C-464/12, ATP PensionService A/S er det SKATs opfattelse, at der ved den konkrete vurdering af om et institut, som ikke er omfattet af UCITS-direktivet, besidder lignende kendetegn og dermed foretager tilsvarende transaktioner eller besidder træk i en sådan grad, at det konkurrerer med UCTIS-investeringsinstitutterne, skal lægges afgørende vægt om instituttet opfylder følgende kumulative betingelser:

  • Instituttet har til formål at foretage kollektiv investering

  • Der investeres i en række værdipapirer eller andre likvide finansielle aktiver, jf. artikel 50, stk. 1 i UCITS-direktivet, med henblik på risikospredning

  • Investeringsrisikoen bæres af investorerne

Derimod vil SKAT ikke lægge vægt på, om det pågældende institut er omfattet definitionen på en alternativ investeringsfond i FAIF-direktivet (Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2011/61/EU).

Det er således SKATs vurdering, at det ikke nødvendigvis vil være alle investeringsinstitutter i FAIF-direktivets forstand, som opfylder de af EU-Domstolens opstillede kriterier for at der er tale om en investeringsforening i momssystemdirektivet forstand. Efter SKATs vurdering er definitionen i FAIF-direktivet derfor ikke anvendelig ved afgræsningen af investeringsforeningsbegrebet i momsmæssig henseende.

Tre kumulative betingelser til non-UCITS investeringsinstitutter:

1. Kollektiv investering

Det er et afgørende kriterium for, at der er tale om en investeringsforening i momsmæssig forstand, at investeringsinstituttet har til formål at foretage kollektiv investering, jf. præmis 51 i sag C-464/12, ATP PensionService A /S.

Derimod er det ikke et krav, at det pågældende institut, i lighed med UCITS-institutterne, har som eneste formål, at foretage kollektiv investering, jf. præmis 59 i sag C-464/12, ATP PensionService, hvor EU-Domstolen fastslog, at der var tale om en investeringsforening, til trods for at pensionskassen også leverede supplerende forsikringsdækning, når forsikringselementet alene var sekundært.

Det er SKATs opfattelse, at der kan stilles krav om, at investeringsinstituttets har som sit primære formål at foretage kollektiv investering i værdipapirer for, at instituttet momsmæssigt kan blive kvalificeret som en investeringsforening.

Betingelsen om, at der er tale om en kollektiv investeringsordning, fordrer efter SKATs vurdering, at der er tale om en pulje af midler, som hidrører fra flere fysiske eller juridiske personer.

Det vil altid være en konkret vurdering, om en investeringsforening opfylder betingelsen om, at der skal foretages kollektiv investering, idet det dog ligger implicit i begrebet "kollektiv investering", at der i hvert fald skal være mere end én investor.

Det er SKATs opfattelse, at en investeringsforening som altovervejende udgangspunkt vil opfylde betingelsen om, at der skal foretages kollektiv investering, såfremt én af nedenstående to betingelser er opfyldt:

  • Investeringsforeningen har mindst 8 medlemmer eller

  • Investeringsforeningen har færre end 8 medlemmer, men der sker effektiv markedsføring over for offentligheden eller en vis videre kreds med henblik på at bringe antallet af medlemmer op.

Opfylder investeringsinstituttet ikke én af de to ovennævnte alternative betingelser, udelukker det dog ikke, at der er tale om en investeringsforening i momsmæssig forstand, idet der i alle tilfælde skal foretages en konkret vurdering.

Når medlemmet af investeringsforeningen selv er en investeringsforening, eksempelvis en pensionskasse eller et lignende selskab, som netop foretager kollektiv investering af medlemmernes/kundernes midler vil betingelsen om kollektiv investering også være opfyldt, selvom det er pensionskassen m.v., som er det eneste medlem i en investeringsforening, idet de enkelte pensionskunder m.v. i disse tilfælde anses for at være de egentlige investorer.

Mindst 8 medlemmer

Det er SKATs opfattelse, at investeringsinstitutter i alle tilfælde foretager kollektiv investering, hvis instituttet enten har mindst 8 medlemmer, eller hvis der er færre end 8 medlemmer, men der samtidig sker en effektiv markedsføring over for offentligheden eller større dele heraf med henblik på at bringe antallet af medlemmer op. Koncernforbundne medlemmer, jf. kursgevinstlovens § 4, vil i denne sammenhæng blive regnet for et medlem.

Tilsvarende afgrænsning af begrebet "kollektiv investering" er anvendt i dansk skatteret jf. således:

Aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, 4-6. pkt., som har følgende ordlyd:

"Uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, anses selskabet for et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Koncernforbundne og nærtstående deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og denne lovs § 4, stk. 2, regnes i denne sammenhæng for én deltager. "

Selskabsskattelovens § 1, stk. 7, som er affattet således:

"Stk. 7. En bevisudstedende investeringsforening omfattet af ligningslovens § 16 C eller en kontoførende investeringsforening omfattes kun af stk. 1, nr. 5, litra c, eller nr. 6, såfremt den har mindst 8 medlemmer, medmindre der sker en effektiv markedsføring over for offentligheden eller større dele heraf med henblik på at bringe antallet af medlemmer op. Koncernforbundne medlemmer, jf. kursgevinstlovens § 4, regnes i denne sammenhæng for ét medlem".

Effektiv markedsføring

Det vil i sagens natur altid være en konkret vurdering, hvorvidt der foretages effektiv markedsføring.

Det er SKATs vurdering, at kravet generelt vil være opfyldt, når der markedsføres over for den relevante målgruppe på en sådan måde, at der er en rimelig sandsynlighed for at de ønskede mål med markedsføringen opnås.

Investeringsforeninger m.v. opdelt i afdelinger

I henhold til lov om investeringsforeninger (lov 597 af 12. juni 2013) skal investeringsforeninger m.v. organiseres med en eller flere afdelinger, hver baseret på en bestemt del af aktiverne efter vedtægternes bestemmelse herom. Hver afdeling kan endvidere være opdelt i andelsklasser, jf. § 6, stk. 2 og 4.

Det er SKATs opfattelse, at der ved afgørelsen af, om der foretages kollektiv investering, skal foretages en bedømmelse af den enkelte afdeling i investeringsforeningen.

Ved vurderingen heraf har SKAT, i overensstemmelse med Højesteret i SKM2008.542.HR, lagt vægt på, hvorledes afdelingerne i en investeringsforening kvalificeres og behandles i anden lovgivning.

Skattemæssigt anses de enkelte afdelinger under en investeringsforening for selvstændige juridiske enheder. I de tilfælde, hvor en investeringsforening er opdelt i flere afdelinger, afhænger den subjektive beskatning således af forholdene i den enkelte afdeling. De enkelte afdelinger i en investeringsforening kan således være undergivet beskatning efter forskellige regler, jf. afsnit C.D.1.1.10.1 i Den juridiske vejledning 2015-1.

Civilretligt anses de enkelte afdelinger under en investeringsforening for at være en økonomisk selvstændig enhed med egne vedtægtsbestemmelser, og den enkelte afdeling hæfter kun for egne forpligtigelser, og alene subsidiært for andre afdelingers andel af fællesomkostningerne i investeringsforeningen, jf. § 6, stk. 3 i lov om investeringsforeninger.

Uden for momsområdet er der således flere eksempler på, at de enkelte afdelinger under en investeringsforening anses for at være en selvstændig enhed. Henset hertil finder SKAT, at de enkelte afdelinger også skal vurderes separat i forbindelse med vurderingen af, om der foretages kollektiv investering.

2. Investering i værdipapirer og/ eller andre likvide finansielle aktiver

Det er en betingelse, at det pågældende investeringsinstitut investerer i en række forskellige værdipapirer og/ eller likvide finansielle aktiver med henblik på risikospredning.

Ved afgørelsen af, hvorvidt der konkret foretages investering i værdipapirer og/ eller andre lignende finansielle aktiver vil der bliver henset til om investeringsinstituttets portefølje består af en eller flere af de værdipapirer m.v., som er opregnet i UCITS-direktivets artikel 50, stk. 1.

3. Risikoen bæres af investorkunderne

Endelig er det en betingelse for, at investeringsinstitut momsmæssigt kan anses for en investeringsforening, at investorerne bærer investeringsrisikoen, jf. præmis 27-29 i sag C-464/12, Wheels.

Sag C-424/11, Wheels indeholder et bidrag til forståelsen af, hvornår investeringsrisikoen bæres af investorkunden. Domstolen fandt, at kunderne i den konkrete sag ikke bar den risiko, der var forbundet med forvaltningen af investeringsfonden, når størrelsen af den fremtidige udbetalingen var fastsat på forhånd i forhold til varigheden af ansættelsen hos arbejdsgiveren og lønnen.

Virkningstidspunkt, frist for genoptagelse, reaktionsfrist og ophævelse

Adgang til genoptagelse
Der kan anmodes om genoptagelse af afgiftstilsvaret, hvis hidtidig dansk praksis samlet set har været til ugunst for virksomheden. Hvis der anmodes om genoptagelse, skal anmodningen omfatte alle de afgiftsperioder, der kan ske genoptagelse for. Der kan ikke anmodes om genoptagelse alene for udvalgte perioder.

Frister for genoptagelse
I henhold til skatteforvaltningslovens § 31, stk. 2, kan der ske genoptagelse, hvis anmodning herom fremsættes senest 3 år efter angivelsesfristens udløb. Hvis fristen i skatteforvaltningslovens § 31, stk. 2, er udløbet kan der i henhold til skatteforvaltningslovens 32, stk. 1, nr. 1, efter anmodning ske ekstraordinær genoptagelse til gunst for den afgiftspligtige for afgiftsperioder, der er helt eller delvist sammenfaldende med den afgiftsperiode, der var til prøvelse i den første sag, der resulterede i underkendelse af praksis.

Reaktionsfrist
Anmodning om ekstraordinær genoptagelse skal fremsættes under iagttagelse af bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 32, stk. 2. Det vil sige, at anmodningen om genoptagelse skal fremsættes senest 6 måneder efter, at den afgiftspligtige er kommet til kundskab om det forehold, der begrunder afvigelsen af den ordinære genoptagelsesfrist i skatteforvaltningslovens § 31, stk. 2.

Reaktionsfristen på 6 måneder regnes fra offentliggørelsen af dette styresignal på SKATs hjemmeside.

Anmodning om genoptagelse
Anmodning om genoptagelse skal indgives til SKAT via SKAT.dk eller til adressen: SKAT, Nykøbingvej 76, 4990 Sakskøbing

Anmodningen skal indeholde oplysninger om navn, adresse og CVR-nr. samt en specificeret opgørelse af kravet på tilbagebetaling.

Dokumentation
Virksomheden skal kunne dokumentere opgørelsen af tilbagebetalingskravet gennem relevant regnskabsmateriale og andet relevant bilagsmateriale, som efter virksomhedens opfattelse kan bidrage til at dokumentere kravet.

Virkningstidspunkt
Praksisændringen har virkning fra og med 1. januar 2016.

Styresignalet vil blive indarbejdet i Den juridiske Vejledning 2016-1, som offentliggøres i januar 2016.