Skatteforlaget |
|
C-454/18 Energipolitik Baltic Cable - Indstilling
Foreløbig udgave
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT E. TANCHEV
fremsat den 14. november 2019
Sag C-454/18
Baltic Cable AB
mod
Energimarknadsinspektionen
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Förvaltningsrätten i Linköping (forvaltningsdomstolen i Linköping, Sverige))
»Grænseoverskridende elektricitetsudveksling – forordning (EF) nr. 714/2009 – virksomhed, der udelukkende driver en samkøringslinje – begrebet transmissionssystemoperatør – anvendelse af indtægter fra tildeling af samkøringslinjer«
1. Den foreliggende sag vedrører fortolkningen af forordning (EF) nr. 714/2009 (2), som regulerer adgangen til den infrastruktur, der er nødvendig for grænseoverskridende elektricitetsudveksling, og som navnlig indeholder bestemmelser om finansiering af denne infrastruktur.
2. Tvisten udspringer af en afgørelse, hvorved den svenske regulerende myndighed, nemlig Energimarknadsinspektionen (den nationale energimarkedsinspektion, Sverige) (herefter »EI«) (3), pålagde operatøren af Baltic Cable – en elektrisk højspændingsledning, også kaldet en samkøringslinje, der forbinder det svenske elektricitetstransmissionssystem med transmissionssystemet i det nordvestlige Tyskland – at indsætte sine såkaldte flaskehalsindtægter på en særskilt intern konto og således forhindre denne operatør, dvs. Baltic Cable AB (herefter »BCAB«), i frit at benytte disse indtægter.
3. Kapacitetsbegrænsninger er en situation, hvor en samkøringslinje mellem to nationale transmissionssystemer ikke har tilstrækkelig kapacitet til at rumme alle de transaktioner, som den internationale handel mellem markedsdeltagerne fører med sig (4). Kapacitetsbegrænsninger opstår som følge af de pågældende samkøringslinjers og/eller nationale transmissionssystemers manglende kapacitet. En nylig undersøgelse har påpeget det presserende behov for øget samkøringskapacitet i EU (5).
4. Kapacitetsbegrænsninger skal håndteres ved hjælp af ikke-diskriminerende markedsbaserede løsninger (6). Den kapacitet, der er til rådighed, skal derfor auktioneres (7). Prisen for auktioneret kapacitet svarer i princippet til prisforskellen på engrosmarkedet for elektricitet mellem de to forbundne transmissionssystemer. Denne forskel eller flaskehalsindtægt tilfalder samkøringslinjeoperatøren (8). Kapacitetsbegrænsninger kan således føre til store fortjenester for denne operatør.
5. Flaskehalsindtægter kan imidlertid ikke anvendes frit af samkøringslinjeoperatøren. I henhold til artikel 16, stk. 6, første afsnit, i forordning nr. 714/2009 skal disse indtægter enten benyttes til at sikre, at den tildelte kapacitet står til rådighed eller til at bevare eller forøge samkøringslinjernes kapacitet gennem netinvesteringer, især i nye samkøringslinjer. Hvis flaskehalsindtægterne ikke kan benyttes til en af disse to formål, må de benyttes med et maksimumsbeløb, der fastsættes af de pågældende regulerende myndigheder, til at sænke nettariffer. Resten af indtægterne skal indsættes på en separat intern konto, indtil de kan benyttes til de to ovenfor nævnte formål.
6. I den foreliggende sag besluttede EI, at BCAB ikke kunne benytte flaskehalsindtægterne til at dække omkostningerne til drift og vedligeholdelse af ledningen Baltic Cable, fordi disse omkostninger ikke var afholdt for at sikre, at den tildelte kapacitet står til rådighed eller til at bevare eller forøge samkøringslinjernes kapacitet gennem netinvesteringer. BCAB blev derfor pålagt at indsætte disse indtægter på en separat intern konto, indtil de kunne benyttes til disse formål.
7. I en forelæggelsesafgørelse fra Förvaltningsrätten i Linköping (forvaltningsdomstolen i Linköping, Sverige) anmodes Domstolen om for første gang at fortolke artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009 (9). Den anmodes om at afgøre, om flaskehalsindtægter kan benyttes til at dække omkostninger til drift og vedligeholdelse af en samkøringslinje eller til at udlodde udbytte til ejerne af denne samkøringslinjes operatør. Dette spørgsmål er så meget desto mere vigtig, eftersom driften af samkøringslinjen i den foreliggende sag er BCAB’s eneste aktivitet. Denne virksomhed har gjort gældende, at indtægterne fra tildelingen af samkøringslinjen er dens eneste indtægtskilde med det resultat, at BCAB, for det tilfælde at Domstolen måtte beslutte, at flaskehalsindtægter ikke kan benyttes til at dække drifts- og vedligeholdelsesomkostninger, ikke vil kunne få dækket disse omkostninger, endsige opnå fortjeneste. Som følge heraf har den forelæggende ret tillige spurgt Domstolen, såfremt artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009 skal fortolkes således, at bestemmelsen er til hinder for, at flaskehalsindtægter benyttes til at dække drifts- og vedligeholdelsesomkostninger og til at opnå fortjeneste, om denne bestemmelse er gyldig, og navnlig om den er forenelig med proportionalitetsprincippet.
I. Retsforskrifter
8. Artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009 fastsætter:
»Indtægter fra tildeling af samkøringslinjer benyttes til følgende formål:
a) sikring af, at den tildelte kapacitet står til rådighed og/eller
b) bevarelse eller forøgelse af samkøringslinjernes kapacitet gennem netinvesteringer, især i nye samkøringslinjer.
Hvis indtægterne ikke kan benyttes effektivt til formålene i første afsnit, litra a) og/eller b), må de, med forbehold af de pågældende medlemsstaters regulerende myndigheders godkendelse, benyttes med et maksimumsbeløb, der fastsættes af disse regulerende myndigheder som en indtægt, der skal tages i betragtning af de regulerende myndigheder, når de skal godkende metoden for beregning af nettariffer og/eller for fastsættelsen af nettariffer.
Resten af indtægterne indsættes på en separat intern konto, indtil de kan benyttes til formålene i første afsnit, litra a) og/eller b). Den regulerende myndighed underretter agenturet om den godkendelse, der er omtalt i andet afsnit.«
II. De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
9. Som ovenfor nævnt er BACB en svensk virksomhed, hvis eneste aktivitet er at drive ledningen Baltic Cable, som denne ejer. BCAB opkræver ikke nogen afgifter for adgang til Baltic Cable.
10. I overensstemmelse med punkt 6.5 i bilag I til forordning nr. 714/2009 offentliggør EI en årlig rapport vedrørende beløbet og brugen af flaskehalsindtægterne. I denne forbindelse anmodede EI ved brev af 27. maj 2014 BCAB om at fremlægge oplysninger om beløbet og brugen af virksomhedens flaskehalsindtægter for perioden fra den 1. juli 2013 til den 30. juni 2014. Den 1. juli 2014 oplyste BCAB, at virksomhedens flaskehalsindtægter for denne periode udgjorde 159 542 374 svenske kroner (SEK), og at de primært var blevet brugt til »at sikre adgangen og fordelingen af overførselskapaciteten på samkøringslinjen« (10).
11. I sin rapport om flaskehalsindtægter fra 2014 anførte EI, at BCAB’s brug af virksomhedens flaskehalsindtægter skulle analyseres nærmere.
12. Ved brev af 29. maj 2015 anmodede EI BCAB om at fremlægge oplysninger vedrørende beløbet for og brugen af virksomhedens flaskehalsindtægter for perioden fra den 1. juli 2014 til den 30. juni 2015. Den 1. juli 2015 oplyste BCAB, at virksomhedens flaskehalsindtægter for denne periode udgjorde 177 939 624 SEK, og at de var blevet brugt til de samme formål, som i det foregående år (11).
13. I sin rapport om flaskehalsindtægter fra 2015 anførte EI, at inspektionen var begyndt at undersøge BCAB’s brug af flaskehalsindtægter, og at denne undersøgelse endnu ikke var afsluttet.
14. Ved afgørelse af 9. juni 2016 (herefter »EI’s afgørelse af 9. juni 2016«) pålagde EI BCAB at indsætte en del af virksomhedens flaskehalsindtægter for perioderne fra den 1. juli 2013 til den 30. juni 2014 og fra den 1. juli 2014 til den 30. juni 2015 på en separat intern konto.
15. Efter EI’s opfattelse var BCAB’s brug af flaskehalsindtægter (med beløbet 61 016 510 SEK for perioden fra den 1.7.2013 til den 30.6.2014 og 48 995 127 SEK for perioden fra den 1.7.2014 til den 30.6.2015) for at sikre fysisk bindende kapacitet (12) i overensstemmelse med artikel 16, stk. 6, første afsnit, litra a), i forordning nr. 714/2009, som tillader brug af flaskehalsindtægter med det formål at sikre, at den tildelte kapacitet står til rådighed.
16. Ifølge EI var BCAB’s brug af flaskehalsindtægter (med beløbene 98 480 864 SEK for perioden fra den 1.7.2013 til den 30.6.2014 og 128 944 497 SEK for perioden fra den 1.7.2014 til den 30.6.2015) til at dække omkostningerne til drift og vedligeholdelse af Baltic Cable ikke i overensstemmelse med artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009. Dette skyldtes, at flaskehalsindtægter, som benyttes til at drive og vedligeholde en eksisterende samkøringslinje, ikke benyttes til at bevare eller forøge samkøringskapaciteten, og anvendelsen af flaskehalsindtægter til at dække omkostningerne til drift og vedligeholdelse af samkøringslinjen er derfor ikke tilladt i henhold til artikel 16, stk. 6, første afsnit, litra b), i forordning nr. 714/2009.
17. Følgelig pålagde EI’s afgørelse af 9. juni 2016 BCAB på en separat intern konto at indsætte den del af flaskehalsindtægterne, som blev brugt i perioderne fra den 1. juli 2013 til den 30. juni 2014 og fra den 1. juli 2014 til den 30. juni 2015 til at dække omkostningerne til drift og vedligeholdelse af Baltic Cable, indtil det bliver muligt for virksomheden at benytte disse indtægter til de i artikel 16, stk. 6, første afsnit, litra a) og b), omhandlede formål. EI pålagde i den samme afgørelse BCAB at fremlægge et uddrag af regnskaberne og en revisorerklæring for at dokumentere, at de pågældende indtægter var blevet indsat på en separat intern konto. Manglende opfyldelse af denne afgørelse var forbundet med pålæg af en tvangsbøde på 5 mio. SEK for hver påbegyndt måned, hvor pålægget ikke blev efterkommet, regnet fra tre måneder efter det tidspunkt, hvor BCAB blev meddelt afgørelsen.
18. BCAB anlagde sag ved Förvaltningsrätten i Linköping (forvaltningsdomstolen i Linköping) med påstand om annullation af EI’s afgørelse af 9. juni 2016.
19. Ved afgørelse af 2. november 2017 afslog EI BCAB’s ansøgning om tilladelse til at anvende virksomhedens flaskehalsindtægter som en indtægt, der skal tages i betragtning af EI, når den skal godkende metoden for beregning og/eller fastsættelsen af nettariffer.
20. BCAB har anlagt sag ved Förvaltningsrätten i Linköping (forvaltningsdomstolen i Linköping) med påstand om, at virksomhedens flaskehalsindtægter kan anvendes i overensstemmelse med dens ansøgning nævnt i det foregående punkt.
21. Forvaltningsretten i Linköping (forvaltningsdomstolen i Linköping) er af den opfattelse, at artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009 højst sandsynligt ikke alene finder anvendelse på virksomheder, der driver et transmissionssystem, men også på virksomheder, der som BCAB blot driver en samkøringslinje. Efter denne domstols opfattelse følger det klart af denne bestemmelse, at BCAB ikke kan benytte flaskehalsindtægter til at opnå fortjeneste. Ifølge denne domstol tillader endvidere kun en bred fortolkning af denne bestemmelse, at brugen af flaskehalsindtægter dækker drifts- og vedligeholdelsesomkostninger. Denne domstol er endvidere af den opfattelse, at BCAB ikke kan benytte flaskehalsindtægter til at sænke tarifferne, da virksomheden ikke har kunder, som betaler tariffer.
22. Ifølge den forelæggende ret ville en fortolkning af artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009, som beskrevet i det foregående punkt, medføre følger, som anses for uforholdsmæssige. Denne ret betvivler derfor denne bestemmelses gyldighed navnlig hvad angår proportionalitetsprincippet.
23. Forvaltningsretten i Linköping (forvaltningsdomstolen i Linköping, Sverige) har derfor besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Skal […] artikel 16, stk. 6, i [forordning nr. 714/2009] anvendes i alle tilfælde, hvor en person opnår indtægter fra tildeling af samkøringslinjer, uanset den pågældendes forhold i øvrigt, eller skal denne bestemmelse udelukkende anvendes, når den, der oppebærer indtægterne, er transmissionssystemoperatør i henhold til definitionen i […] artikel 2, nr. 4), i [direktiv 2009/72]?
2) Såfremt svaret på [det første spørgsmål] er, at […] artikel 16, stk. 6, i [forordning nr. 714/2009] udelukkende skal anvendes på transmissionssystemoperatører, er en virksomhed, der udelukkende driver en samkøringslinje, da transmissionssystemoperatør?
3) Såfremt svaret på [det første eller det andet spørgsmål] medfører, at […] artikel 16, stk. 6, i [forordning nr. 714/2009] skal anvendes på en virksomhed, der udelukkende driver en samkøringslinje, kan omkostninger til drift og vedligeholdelse af en samkøringslinje da i noget tilfælde anses for at udgøre netinvesteringer med henblik på bevarelse eller forøgelse af samkøringslinjens kapacitet som omhandlet i artikel 16, stk. 6, første afsnit, litra b)?
4) Såfremt svaret på [det første eller det andet spørgsmål] medfører, at […] artikel 16, stk. 6, i [forordning nr. 714/2009] skal anvendes på en virksomhed, der udelukkende driver en samkøringslinje, kan den regulerende myndighed da i medfør af […] artikel 16, stk. 6, andet afsnit, i [forordning nr. 714/2009] godkende, at en virksomhed, der udelukkende driver en samkøringslinje, som har metoder til at fastsætte tariffer, men som ikke har direkte betalende kunder med netafgifter (tariffer), der kan sænkes, anvender indtægter fra tildeling af samkøringslinjen til afkast eller, såfremt svaret på [det tredje spørgsmål] er benægtende, drift og vedligeholdelse?
5) Såfremt svaret på [det første eller det andet spørgsmål] medfører, at […] artikel 16, stk. 6, i [forordning nr. 714/2009] skal anvendes på en virksomhed, der udelukkende driver en samkøringslinje, og svarene på [det tredje og det fjerde spørgsmål] enten medfører, at virksomheden ikke må anvende indtægter fra tildeling af samkøringslinjen til drift og vedligeholdelse eller afkast, eller at virksomheden må anvende sådanne indtægter til drift og vedligeholdelse, men ikke til afkast, er anvendelse af […] artikel 16, stk. 6, i [forordning nr. 714/2009] på en virksomhed, der udelukkende driver en samkøringslinje, da i strid med det EU-retlige proportionalitetsprincip eller med noget andet gældende princip?«
24. BCAB, EI, Kongeriget Spanien, Republikken Finland, Europa-Parlamentet, Rådet for Den Europæiske Union og Europa-Kommissionen har afgivet skriftlige indlæg. Disse procesdeltagere har med undtagelse af Republikken Finland afgivet mundtlige indlæg i retsmødet den 20. juni 2019.
III. Bedømmelse
A. Det første præjudicielle spørgsmål
25. Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009 finder anvendelse i alle tilfælde, hvor en person opnår indtægter fra tildeling af samkøringslinjer, eller om denne bestemmelse udelukkende finder anvendelse, når den person, der oppebærer disse indtægter, er transmissionssystemoperatør som omhandlet i artikel 2, nr. 4), i direktiv 2009/72.
26. Indledningsvis skal det anføres, at artikel 2, stk. 1, i forordning nr. 714/2009 fastsætter, at definitionerne (med undtagelse af definitionen af »samkøringslinje«) i artikel 2 i direktiv 2009/72 gælder. I henhold til dette direktivs artikel 2, nr. 4), er en transmissionssystemoperatør (herefter »TSO«) en person, der er ansvarlig for driften, vedligeholdelsen og udbygningen af et transmissionssystem og for at sikre, at systemet kan tilfredsstille en rimelig efterspørgsel efter transmission af elektricitet. Ifølge retspraksis (13) er et transmissionssystem et sammenkoblet system, der ved meget høj spænding og højspænding leverer elektricitet, der er beregnet for salg til endelige kunder eller distributører.
27. Jeg vil endvidere nævne, at TSO’er skal være udpeget og certificeret som sådanne af de nationale regulerende myndigheder (14), og at de er pålagt forpligtelser i henhold til EU-lovgivningen. Navnlig er de i henhold til artikel 9 i direktiv 2009/72 forpligtet til at adskille transmission og produktion eller forsyning. I henhold til det samme direktivs artikel 32 er de forpligtet til at give tredjepart adgang til deres transmissionssystemer baseret på offentliggjorte og objektive tariffer, der ikke er udtryk for forskelsbehandling, og som er betinget af forudgående godkendelse af de nationale regulerende myndigheder.
28. Intet i sagsakterne tyder på, at BCAB, som byggede, (15) ejer og driver Baltic Cable, er certificeret som en TSO af den svenske regulerende myndighed, dvs. EI. Virksomheden er ikke certificeret af den tyske regulerende myndighed, dvs. Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (forbundsagentur for elektricitet, gas, telekommunikation, post og jernbaner, Tyskland) (herefter »BNetzA«). Det skal i denne forbindelse nævnes, at Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland) ved dom af 7. marts 2017 (16) fastslog, at BCAB var forpligtet til at opnå certificering som en TSO, men ikke desto mindre afviste at certificere virksomheden som en TSO med den begrundelse, at den ikke havde godtgjort, at den opfyldte kravet vedrørende adskillelse (17).
29. BCAB har gjort gældende, at artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009 alene finder anvendelse på TSO’er, og at virksomheder, der alene driver en samkøringslinje, ikke kan betragtes som TSO’er, således at sidstnævnte falder uden for denne bestemmelses anvendelsesområde (18). BCAB har gjort gældende, at virksomheder, der udelukkende driver en samkøringslinje, ikke befinder sig i den samme situation som TSO’er. Virksomheder, som ikke alene driver en samkøringslinje, men også et transmissionssystem, kan faktisk dække omkostningerne til drift og vedligeholdelse af samkøringslinjen ved hjælp af de tariffer, som betales af transmissionssystemets brugere. Virksomheder, der alene driver en samkøringslinje, modtager derimod ikke tariffer. Hvis artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009 finder anvendelse på sidstnævnte virksomheder, følger det efter BCAB’s opfattelse, at de ikke kan dække deres omkostninger, og de vil ikke kunne udføre deres opgaver, dvs. drive samkøringslinjen.
30. EI, den spanske og den finske regering, Parlamentet, Rådet og Kommissionen er af den modsatte opfattelse.
31. EI har gjort gældende, at artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009 finder anvendelse i alle tilfælde, hvor en person oppebærer indtægter fra tildeling af samkøringslinjer. Efter EI’s opfattelse følger dette af denne bestemmelses ordlyd, tilblivelseshistorien bag forordning nr. 714/2009 samt det forhold, at denne forordnings artikel 17 indeholder bestemmelser om muligheden for at undtage nye samkøringslinjer fra artikel 16, stk. 6, hvilket indebærer, at den sidstnævnte bestemmelse finder anvendelse på eksisterende samkøringslinjer. EI har endvidere gjort gældende, at en virksomhed, der udelukkende driver en samkøringslinje, under alle omstændigheder er en TSO.
32. Den spanske og den finske regering har gjort gældende, at en virksomhed, der udelukkende driver en samkøringslinje, skal betragtes som en TSO, der er omfattet af artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009. De har støttet sig på definitionen af begrebet TSO som fastsat i artikel 2, nr. 4), i direktiv 2009/72 og artikel 17 i forordning nr. 714/2009.
33. Parlamentet (19) er af den opfattelse, at artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009 finder anvendelse på eksisterende samkøringslinjer.
34. Rådet har gjort gældende, at artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009 finder anvendelse på virksomheder, der udelukkende driver en samkøringslinje, da der ellers ville være et juridisk tomrum og et incitament for virksomheder til alene at drive en samkøringslinje.
35. Kommissionen har gjort gældende, at artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009 finder anvendelse på alle tilfælde, hvor en person opnår indtægter fra tildeling af samkøringslinjer. Dette følger af selve ordlyden af denne bestemmelse, af dens formål, som er at sikre, at flaskehalsindtægter benyttes til at øge investeringer i samkøringskapaciteter og derved bidrage til forsyningssikkerhed, og af det forhold, at en samkøringslinje, der ejes af en person, der retligt er adskilt fra de TSO’er, i hvis systemer den er bygget, ifølge artikel 17, stk. 1, litra c), i forordning nr. 714/2009 kan indrømmes en undtagelse, hvilket indebærer, at denne forordnings artikel 16, stk. 6, finder anvendelse på en sådan samkøringslinje. Kommissionen har endvidere gjort gældende, at en virksomhed, der udelukkende driver en samkøringslinje, under alle omstændigheder skal betragtes som en TSO, da denne virksomhed for det første opfylder kriterierne i artikel 2, nr. 4), i direktiv 2009/72, og da der for det andet ville være et juridisk tomrum, og det ville være muligt at omgå de retlige forpligtelser, som dette direktiv pålægger TSO’er.
36. Det er min opfattelse, at artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009 finder anvendelse i alle tilfælde, hvor en virksomhed opnår indtægter fra tildeling af samkøringslinjer, uanset om denne virksomhed er en TSO. Jeg vil nedenfor beskrive årsagerne til, at jeg har nået denne konklusion.
37. Det fremgår af fast retspraksis, at der ved fortolkningen af en EU-retlig bestemmelse ikke blot skal tages hensyn til dennes ordlyd og de mål, som den forfølger, men også til den sammenhæng, hvori den indgår, og til EU-rettens bestemmelser som helhed. En EU-retlig bestemmelses tilblivelseshistorie kan ligeledes give relevante elementer med henblik på dens fortolkning (20).
38. For det første fremgår det af artikel 16, stk. 6, første afsnit, i forordning nr. 714/2009, at »[i]ndtægter fra tildeling af samkøringslinjer benyttes til« de formål, som er fastsat i litra a) og/eller litra b) i denne bestemmelse. Der er ikke fastsat nogen betingelser hvad angår den person, som opnår disse indtægter. Navnlig er der ingen henvisning til TSO’er i artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009. For at denne bestemmelse finder anvendelse, er det derfor tilstrækkeligt, at indtægterne opnås fra tildeling af samkøringslinjer. Dette er tilfældet med hensyn til flaskehalsindtægter, der som forklaret i punkt 4 ovenfor, opnås fra auktioner, som afholdes i tilfælde af kapacitetsbegrænsninger. Det er uden betydning, om disse indtægter er opnået af TSO’er eller af andre personer.
39. Jeg anerkender, at artikel 16, stk. 1, 2, 4 og 5, i forordning nr. 714/2009 henviser til TSO’er. Imidlertid vedrører disse bestemmelser henholdsvis kravet om at benytte markedsbaserede løsninger (der bør give TSO’er effektive økonomiske signaler) til håndteringen af kapacitetsbegrænsninger (stk. 1), (TSO’ers) adgang til at benytte transaktionsindskrænkende procedurer i nødstilfælde (stk. 2), markedsoperatørers forpligtelse til på forhånd at meddele TSO’er, om de har til hensigt at anvende den tildelte kapacitet (stk. 4), og TSO’ers forpligtelse til at anvende samkøringslinjen mest muligt, og så vidt det er teknisk muligt (stk. 5). Disse bestemmelser vedrører ikke brugen af indtægter fra tildeling af samkøringslinjer. Derimod indeholder artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009, som specifikt omhandler dette emne, ingen henvisning til TSO’er.
40. Hvad for det andet angår sammenhængen skal der henvises til artikel 17 i forordning nr. 714/2009. Der er i denne bestemmelse fastsat mulighed for at undtage nye samkøringslinjer fra denne forordnings artikel 16, stk. 6. Dette medfører, at artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009 finder anvendelse på samkøringslinjer, når der ikke er indrømmet en undtagelse. Navnlig henset til, at en undtagelse i medfør af denne forordnings artikel 17, stk. 1, alene kan indrømmes »nye« samkøringslinjer, dvs. samkøringslinjer, som ikke er etableret senest den 4. august 2003 (21), finder artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009 anvendelse på alle samkøringslinjer, der er etableret inden den 4. august 2003 (herefter »eksisterende samkøringslinjer«). Dette er tilfældet med Baltic Cable, som blev etableret inden denne dato.
41. For så vidt angår formålet med forordning nr. 714/2009 skal det for det tredje anføres, at denne forordning har til formål at udvikle grænseoverskridende elektricitetsudveksling, så der kan opnås effektiviseringsgevinster, konkurrencedygtige priser, højere servicestandarder, og at bidrage til øget forsyningssikkerhed og bæredygtighed (22). Investeringer i store nye infrastrukturer bør fremmes med henblik herpå (23). Dette gælder navnlig samkøringslinjer, da samkøringskapaciteten er utilstrækkelig (24).
42. Artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009 sikrer på denne baggrund, at visse indtægter, nemlig indtægterne fra tildeling af samkøringslinjer, benyttes til at bevare eksisterende samkøringskapacitet eller til at investere i ny kapacitet. Artikel 16, stk. 6, første afsnit, litra a) og b), i forordning nr. 714/2009 sikrer faktisk, at disse indtægter i stedet for frit at blive benyttet af samkøringslinjeoperatøren benyttes enten til at »sikr[e], at den tildelte kapacitet står til rådighed«, eller til at »bevare[…] eller forøge[…] samkøringslinjernes kapacitet gennem netinvesteringer, især i nye samkøringslinjer«. Det er alene, hvis de ikke kan »benyttes effektivt« til disse formål, at disse indtægter ifølge artikel 16, stk. 6, andet afsnit, i forordning nr. 714/2009 kan benyttes til at sænke nettariffer med forbehold af de pågældende medlemsstaters regulerende myndigheders godkendelse og med et maksimumsbeløb. Indtægter ud over maksimumsbeløbet skal endvidere i henhold til denne bestemmelses tredje afsnit indsættes på en separat intern konto, indtil de kan benyttes til de i artikel 16, stk. 6, første afsnit, litra a) eller b), omhandlede formål.
43. Grunden til at EU-lovgiver besluttede, at de indtægter, som benyttes til at bevare eksisterende samkøringskapacitet eller til at investere i ny kapacitet, skulle være fra tildeling af samkøringslinjerne, er, at sidstnævnte indtægter udgør knaphedsrente. Samkøringslinjeoperatøren modtager således flaskehalsindtægter, når der foreligger kapacitetsbegrænsning, og den tilgængelige kapacitet auktioneres, hvilket resulterer i et overskud, som svarer til forskellen i engrosprisen mellem de to pågældende transmissionssystemer. Når der ikke foreligger kapacitetsbegrænsning, er engrospriserne i de sammenkoblede transmissionssystemer tæt på hinanden, og samkøringslinjeoperatøren opnår ingen, eller lavere, flaskehalsindtægter. Derfor har samkøringslinjeoperatøren ikke noget incitament til at udvikle samkøringskapacitet (25). Det var således nødvendigt at fastsætte en forpligtelse til at benytte flaskehalsindtægter til formålene i artikel 16, stk. 6, første afsnit, litra a) og b), i forordning nr. 714/2009.
44. Jeg ser ingen grund til, at denne forpligtelse udelukkende skulle være pålagt TSO’er. Derimod er det min opfattelse, at formålet med forordning nr. 714/2009 og begrundelsen for artikel 16, stk. 6, deri, kræver, at sidstnævnte bestemmelse finder anvendelse på alle personer, som modtager flaskehalsindtægter.
45. Hvad for det fjerde angår tilblivelseshistorien skal det anføres, at forarbejderne til forordning nr. 1228/2003 (26) viser, at muligheden for at undtage samkøringslinjer fra begrænsningerne af brugen af flaskehalsindtægterne blev foreslået af Parlamentet (27) med det formål at »åbne mulighed for finansiering af samkøringslinjeprojekter på driftsherrebasis« og for at »åbne mulighed for, at disse projekter kunne udvikles af en anden part end TSO’en« (28).
46. Det skal i denne forbindelse fremhæves, at samkøringslinjerne er bygget enten af de operatører, som er ansvarlige for de transmissionssystemer, der sammenkobles, i hvilket tilfælde investeringsomkostningerne dækkes gennem regulerede transmissionstariffer opkrævet af disse TSO’er i overensstemmelse med artikel 32 i direktiv 2009/72 og artikel 14 i forordning nr. 714/2009, eller af markedsdeltagere, som ikke kan få dækket investeringsomkostningerne gennem regulerede transmissionstariffer, da de ikke driver et transmissionssystem, men som ikke desto mindre er interesserede i at investere i samkøringslinjer med henblik på at opnå flaskehalsindtægterne (der, som nævnt i punkt 4 ovenfor, kan være betydelige og således give dem mulighed for at dække deres omkostninger og opnå høje fortjenester). De sidstnævnte samkøringslinjer omtales ofte som »handelssamkøringslinjer« (29). BCAB tilhører tilsyneladende denne kategori, da det ikke er gjort gældende, at virksomheden har nogen tilknytning til de svenske eller tyske TSO’er.
47. Parlamentets henvisning i det i punkt 45 nævnte citat til samkøringslinjer, som finansieres »på driftsherrebasis« og »udvikles af en anden part end TSO’en«, er en henvisning til handelssamkøringslinjer. Det fremgår heraf, at det var Parlamentets opfattelse, at begrænsningen af brugen af flaskehalsindtægter skulle finde anvendelse på samkøringslinjer, som er udviklet af TSO’er, mens samkøringslinjer, der er udviklet på »driftsherrebasis«, eller handelssamkøringslinjer, der er udviklet af andre parter end TSO’er, skulle undtages fra reglerne om brugen af flaskehalsindtægter (30).
48. Imidlertid blev anvendelsesområdet for den endelige version af artikel 7 i forordning nr. 1228/2003, nu artikel 17 i forordning nr. 714/2009, begrænset til nye samkøringslinjer og ikke de eksisterende (31). Det følger heraf, at der er en skillelinje mellem nye og eksisterende samkøringslinjer, og at alene de førstnævnte kan indrømmes en undtagelse. Skillelinjen er med andre ord ikke mellem samkøringslinjer, der finansieres og drives af TSO’er, og samkøringslinjer, der udvikles af andre parter end TSO’er, hvilket var Parlamentets hensigt. Heraf følger, at eksisterende samkøringslinjer, uanset om de er udviklet og drevet af TSO’er eller andre parter end TSO’er, ikke er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 17 i forordning nr. 714/2009, og at de derfor er omfattet af anvendelsesområdet for denne forordnings artikel 16, stk. 6.
49. Svaret på det første præjudicielle spørgsmål bør derfor være, at artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009 finder anvendelse i alle tilfælde, hvor en person opnår indtægter fra tildeling af samkøringslinjer, uanset om denne person er en transmissionssystemsoperatør som omhandlet i artikel 2, nr. 4), i direktiv 2009/72.
B. Det andet præjudicielle spørgsmål
50. Med det andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om en virksomhed, der udelukkende driver en samkøringslinje – i tilfælde af, at artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009 skal fortolkes således, at denne bestemmelse udelukkende finder anvendelse, hvor den person, som oppebærer indtægterne fra tildeling af samkøringslinjer, er en TSO – skal betragtes som en TSO som omhandlet i artikel 2, nr. 4), i direktiv 2009/72.
51. Det følger af punkt 49 ovenfor, at der ikke er noget behov for at besvare det andet spørgsmål. For det tilfælde, at Domstolen måtte fastslå, at artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009 udelukkende finder anvendelse, hvor den person, som oppebærer indtægterne fra tildeling af samkøringslinjer, er en TSO, vil jeg imidlertid behandle det.
52. Som nævnt ovenfor (32) har BACB gjort gældende, at en virksomhed, der udelukkende driver en samkøringslinje, ikke kan betragtes som en TSO. Den spanske og den finske regering samt Kommissionen har derimod gjort gældende, at denne virksomhed skal betragtes som en TSO. Parlamentet og Rådet har ikke taget stilling til dette spørgsmål.
53. Det er min opfattelse, at en virksomhed, der udelukkende driver en samkøringslinje, bør betragtes som en TSO som omhandlet i artikel 2, nr. 4), i direktiv 2009/72.
54. For det første er det sandt, at artikel 2, stk. 1, i forordning nr. 714/2009 definerer begrebet »samkøringslinje« som en »transmissionslinje«, som forbinder medlemsstaternes nationale transmissionssystemer, og ikke som et »transmissionssystem«. Dog bør det anføres, at artikel 2, nr. 3), i direktiv 2009/72 definerer begrebet »transmission« som »transport af elektricitet via det sammenkoblede system for meget høj spænding og højspænding med henblik på levering af elektricitet til endelige kunder eller distributionsvirksomheder« (forsyning undtaget). Som nævnt i punkt 26 ovenfor har dette fået Domstolen til at fastslå, at et transmissionssystem er »et sammenkoblet system, der ved meget høj spænding og højspænding leverer elektricitet, der er beregnet for salg til endelige kunder eller distributører« (33). Jeg ser ikke nogen grund til, at »transport« af elektricitet via en samkøringslinje ikke skal betragtes som »transmission« af elektricitet som omhandlet i artikel 2, nr. 3), i direktiv 2009/72, og hvorfor denne samkøringslinje derfor ikke skal betragtes som et transmissionssystem som omhandlet i retspraksis.
55. For det andet er en TSO ifølge artikel 2, nr. 4), i direktiv 2009/72 »enhver fysisk eller juridisk person, der er ansvarlig for driften, vedligeholdelsen og om nødvendigt udbygningen af transmissionssystemet i et givet område samt i givet fald dets sammenkoblinger med andre systemer og for at sikre, at systemet på lang sigt kan tilfredsstille en rimelig efterspørgsel efter transmission af elektricitet« (34). Det er sandt, at denne bestemmelse sondrer mellem transmissionssystemer på den ene side og samkøringslinjer mellem disse systemer på den anden side. I det omfang artikel 2, nr. 4), i direktiv 2009/72 imidlertid overlader driften af samkøringslinjerne til TSO’er, forekommer det mig, at samkøringslinjer bør betragtes som transmissionssystemer.
56. Det skal for det tredje anføres, at det i henhold til artikel 16, stk. 2 og 5, i forordning nr. 714/2009, som nævnt i punkt 39 ovenfor, er overladt til TSO’er at håndtere kapacitetsbegrænsninger (henholdsvis brugen af transaktionsindskrænkende procedurer i nødstilfælde og mest mulig udnyttelse af en samkøringslinje, hvor der er kapacitetsproblemer), og at der ikke er nogen henvisning til andre operatører.
57. Jeg skal for det fjerde fremhæve, at der i artikel 17 i forordning nr. 714/2009 er fastsat en mulighed for at undtage nye samkøringslinjer fra ikke alene denne forordnings artikel 16, stk. 6, men også fra artikel 9, artikel 32 og artikel 37, stk. 6 og 10, i direktiv 2009/72. Artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009 finder anvendelse i alle tilfælde, hvor en person oppebærer flaskehalsindtægter, hvorimod de ovennævnte bestemmelser i direktiv 2009/72 udelukkende finder anvendelse på TSO’er. Dette direktivs artikel 9 indeholder kravene om adskillelse, som en TSO skal opfylde. Det samme direktivs artikel 32 og artikel 37, stk. 6 og 10, fastsætter en forpligtelse til at give tredjeparter adgang til transmissionssystemer baseret på offentliggjorte og objektive tariffer, der ikke er udtryk for forskelsbehandling, og som er betinget af forudgående godkendelse af de nationale regulerende myndigheder. Dette indebærer, at samkøringslinjer, som ikke er indrømmet en undtagelse i henhold til artikel 7 i forordning nr. 714/2009 (eller artikel 7 i forordning nr. 1228/2003), navnlig eksisterende samkøringslinjer, er omfattet af artikel 9, artikel 32 og artikel 37, stk. 6 og 10, i direktiv 2009/72. I betragtning af, at disse bestemmelser udelukkende finder anvendelse på TSO’er, indebærer dette, at disse samkøringslinjer skal drives af TSO’er.
58. For det femte er den løsning, som er foreslået i punkt 53 ovenfor, forenelig med formålet med forordning nr. 714/2009.
59. Hvis samkøringslinjeoperatørerne er TSO’er, er de således forpligtede til at give tredjeparter adgang til samkøringslinjen, hvilket muliggør udviklingen af den grænseoverskridende handel og fremmer udviklingen af et indre marked for elektricitet i overensstemmelse med artikel 1, litra b), i forordning nr. 714/2009.
60. Hvis samkøringslinjeoperatørerne er TSO’er, skal de endvidere opfylde kravene vedrørende adskillelse i artikel 9 i direktiv 2009/72. Dette bør ligeledes, som det er anført i konsekvensanalysen af forordning nr. 714/2004, fremme grænseoverskridende handel, da »vertikalt integrerede virksomheder savner incitament til at investere i sine net«. Dette skyldes, at »flaskehalsindtægter ofte er højere end de forventede overskud fra at bygge nye forbindelser«, hvilket »er en hindring for integrationen af det europæiske marked gennem udviklingen af grænseoverskridende samkøringslinjer« (35).
61. Hvis Domstolen derfor måtte fortolke artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009 således, at bestemmelsen udelukkende finder anvendelse på TSO’er, bør svaret på det andet præjudicielle spørgsmål være, at en virksomhed, der udelukkende driver en samkøringslinje, skal betragtes som en TSO.
C. Det tredje og det fjerde præjudicielle spørgsmål
62. Med det tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om omkostninger til drift og vedligeholdelse af en samkøringslinje – i tilfælde af, at artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009 skal fortolkes således, at bestemmelsen finder anvendelse på en virksomhed, der udelukkende driver en samkøringslinje – skal anses for at udgøre netinvesteringer med henblik på bevarelse eller forøgelse af samkøringslinjens kapacitet som omhandlet i artikel 16, stk. 6, første afsnit, litra b), i forordning nr. 714/2009.
63. Med det fjerde spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 16, stk. 6, andet afsnit, i forordning nr. 714/2009 – i tilfælde af, at artikel 16, stk. 6, skal fortolkes således, at bestemmelsen finder anvendelse på en virksomhed, der udelukkende driver en samkøringslinje – giver denne virksomhed mulighed for at anvende indtægterne fra tildelingen af samkøringslinjen til at opnå en fortjeneste, henset til, at den ikke kan anvende disse indtægter til at sænke nettariffer, eftersom den ikke opkræver tariffer. Den forelæggende ret ønsker endvidere oplyst, om artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009, såfremt det tredje spørgsmål besvares benægtende, giver mulighed for, at indtægterne fra tildeling af samkøringslinjer anvendes til at dække omkostningerne til drift og vedligeholdelse af samkøringslinjen.
64. Jeg vil behandle disse spørgsmål samlet.
65. BCAB har gjort gældende, at indtægter, der anvendes til at dække en samkøringslinjes driftsomkostninger, anvendes til det i artikel 16, stk. 6, første afsnit, litra b), omhandlede formål, mens indtægter, der anvendes til at dække vedligeholdelsesomkostninger, anvendes til det i artikel 16, stk. 6, første afsnit, litra a), omhandlede formål. BCAB har endvidere gjort gældende, at artikel 16, stk. 6, andet afsnit, i forordning nr. 714/2009 under alle omstændigheder giver mulighed for, at indtægter fra tildeling af samkøringslinjer anvendes til at dække omkostninger, som en virksomhed, der udelukkende driver en samkøringslinje, afholder. Endelig har BCAB fremhævet, at en sådan virksomhed ikke har andre indtægter end indtægterne fra tildelingen af samkøringslinjen. Navnlig kan den ikke opkræve en afgift for at anvende samkøringslinjen, da dette ville være uforeneligt med artikel 14 i forordning nr. 714/2009.
66. EI har gjort gældende, at indtægter, som anvendes til at dække en samkøringslinjes drifts- og vedligeholdelsesomkostninger, ikke anvendes med det formål, som er fastsat i artikel 16, stk. 6, første afsnit, litra b), i forordning nr. 714/2009. Efter EI’s opfattelse kan indtægterne fra tildeling af samkøringslinjer ikke anvendes til at sænke nettariffer, da BCAB ikke opkræver en tarif. De kan ikke anvendes til at opnå en fortjeneste, da dette ville være i strid med ordlyden af artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009. Endvidere kan en virksomhed, der udelukkende driver en samkøringslinje, ifølge EI ikke have andre indtægter end indtægterne fra tildelingen af samkøringslinjen, da opkrævning af et gebyr for anvendelse af samkøringslinjen ville være i strid med denne forordnings artikel 14.
67. Den spanske regering har gjort gældende, at en virksomhed, der udelukkende driver en samkøringslinje, kan opnå andre indtægter end indtægterne fra tildelingen af samkøringslinjen.
68. Den finske regering er af den opfattelse, at indtægter, der benyttes til at dække en samkøringslinjes drifts- og vedligeholdelsesomkostninger, ikke benyttes til netinvesteringer som krævet efter artikel 16, stk. 6, første afsnit, litra b), i forordning nr. 714/2009. Imidlertid er det den finske regerings opfattelse, at den nationale regulerende myndighed i henhold til artikel 37, stk. 6, i direktiv 2009/72 og artikel 16, stk. 6, andet afsnit, i forordning nr. 714/2009 kan give BCAB tilladelse til at anvende indtægterne fra tildelingen af samkøringslinjen til at dække drifts- og vedligeholdelsesomkostningerne og til at opnå en fortjeneste med et maksimumsbeløb, der fastsættes af denne myndighed. Indtægter, der overstiger dette beløb, skal indsættes på en separat intern konto.
69. Parlamentet (36) har gjort gældende, at baseret på en ordlydsfortolkning af artikel 16, stk. 6, første afsnit, litra a) og b), i forordning nr. 714/2009 kan indtægter, der anvendes til at dække en samkøringslinjes drifts- og vedligeholdelsesomkostninger, anses for anvendt til de i denne bestemmelse omhandlede formål. Parlamentet har imidlertid anført, at artikel 16, stk. 6, første afsnit, i forordning nr. 714/2009 normalt fortolkes mere restriktivt af de nationale regulerende myndigheder. Efter Parlamentets opfattelse bør en samkøringslinjes drifts- og vedligeholdelsesomkostninger ikke først og fremmest dækkes af indtægterne fra tildeling af samkøringslinjer, men af andre indtægter, som en virksomhed, der udelukkende driver en samkøringslinje, kan opnå. De sidstnævnte indtægter kan stamme fra i) kompensation for opfyldelse af en forpligtelse til offentlig tjeneste i medfør af artikel 3, stk. 6, i direktiv 2009/72, ii) transmissions- eller distributionstariffer, der er godkendt af de nationale regulerende myndigheder i medfør af dette direktivs artikel 37, eller iii) andre passende mekanismer som omhandlet i artikel 75 i forordning 2015/1222.
70. Rådet har gjort gældende, at en virksomhed, der udelukkende driver en samkøringslinje, kan have andre indtægter end indtægterne fra tildelingen af samkøringslinjen.
71. Kommissionen har gjort gældende, at indtægter, der anvendes til at dække en samkøringslinjes drifts- og vedligeholdelsesomkostninger, ikke anvendes med det formål, som er fastsat i artikel 16, stk. 6, første afsnit, litra b), i forordning nr. 714/2009, og at intet i artikel 16, stk. 6, andet afsnit, antyder, at indtægterne fra tildeling af samkøringslinjer kan anvendes til at opnå en fortjeneste. Kommissionen har endvidere gjort gældende, at en virksomhed, der udelukkende driver en samkøringslinje, kan have andre indtægter end indtægterne fra tildelingen af samkøringslinjen. Den nationale regulerende myndighed kan således beslutte, at almindelige tariffer, som brugerne af det nationale transmissionssystem betaler, skal dække en del af de omkostninger, som afholdes af samkøringslinjerne. Dette er tilfældet med den tyske »Offshore-Umlage«. Disse omkostninger kan endvidere dækkes af tilskud, forudsat at dette er i overensstemmelse med statsstøttereglerne.
72. Efter min opfattelse kan indtægter, der anvendes til at dække omkostningerne til drift og vedligeholdelse af en samkøringslinje og til at opnå en rimelig fortjeneste, betragtes som værende anvendt til de i artikel 16, stk. 6, første afsnit, litra a) og b), i forordning nr. 714/2009 omhandlede formål. Når en virksomhed, der udelukkende driver en samkøringslinje, imidlertid opnår andre indtægter, således som det beskrives nedenfor, bør samkøringslinjens drifts- og vedligeholdelsesomkostninger først og fremmest dækkes af de sidstnævnte indtægter.
73. For det første forekommer det mig, at indtægter, der anvendes til at dække omkostningerne til vedligeholdelse af en samkøringslinje, anvendes til det i artikel 16, stk. 6, første afsnit, litra b), i forordning nr. 714/2009 omhandlede formål, nemlig »bevarelse eller forøgelse af samkøringslinjernes kapacitet gennem netinvesteringer, især i nye samkøringslinjer«. Henset til, at denne bestemmelse »især« omfatter investeringer i nye samkøringslinjer, omfatter den også investeringer i eksisterende samkøringslinjer. Endvidere omfatter bestemmelsen ikke kun investeringer, der er foretaget for at »forøge[…]« samkøringslinjernes kapacitet, men også for at »bevare[…]« en samkøringslinjes kapacitet og derved sikre, at denne samkøringslinje fungerer efter hensigten.
74. Der skal i denne forbindelse henvises til artikel 19, stk. 2, i forordning (EU) 2019/943 (37), som ophæver og erstatter forordning nr. 714/2009 den 1. januar 2020. Selv om forordning 2019/943 ikke finder anvendelse på hovedsagen, kan det være interessant at bemærke, at artikel 19, stk. 2, deri, som svarer til artikel 16, stk. 6, første afsnit, litra b), i forordning nr. 714/2009, bl.a. omfatter »omkostninger som følge af netinvesteringer, der er relevante for at mindske kapacitetsbegrænsning på samkøringslinjer«. Omkostninger til vedligeholdelse af en samkøringslinje forhindrer kapacitetsbegrænsninger, da der er risiko for, at der opstår kapacitetsbegrænsninger på en dårligt vedligeholdt samkøringslinje.
75. For det andet er en samkøringslinjes driftsomkostninger efter min opfattelse ikke afholdt med det formål at bevare eller forøge samkøringslinjernes kapacitet som omhandlet i artikel 16, stk. 6, første afsnit, litra b), i forordning nr. 714/2009. De kan imidlertid anses for at være afholdt med det i artikel 16, stk. 6, første afsnit, litra a), omhandlede formål, dvs. »sikring af, at den tildelte kapacitet står til rådighed«.
76. Det skal i denne forbindelse anføres, at selv om den forelæggende rets spørgsmål alene vedrører fortolkningen af artikel 16, stk. 6, første afsnit, litra b), i forordning nr. 714/2009, er det ligeledes nødvendigt at betragte dette afsnits litra a) med henblik på at besvare det tredje og det fjerde præjudicielle spørgsmål. Dette skyldes, at litra a) og b) hænger sammen. Dette skyldes endvidere, at det fjerde præjudicielle spørgsmål vedrører fortolkningen af artikel 16, stk. 6, andet afsnit, i forordning nr. 714/2009, som kun finder anvendelse, hvis indtægterne fra tildeling af samkøringslinjer ikke kan benyttes til formålene i første afsnit, litra a) og/eller b).
77. Det forekommer mig, at driftsomkostninger er forbundet med tildelingen af kapacitet på samkøringslinjen og med foranstaltninger til sikring af, at denne kapacitet står til rådighed. Det følger heraf, at disse omkostninger er dækket af det i artikel 16, stk. 6, første afsnit, litra a), omhandlede formål. Dette bekræftes af artikel 19, stk. 2, i forordning 2019/943, hvor det i litra a) omhandlede formål er præciseret med ordvalget »herunder« og således ikke er begrænset til kompensation for bindende kapacitet (38).
78. Efter min opfattelse bør omkostningerne i forbindelse med de i artikel 16, stk. 6, første afsnit, litra a) og b), omhandlede formål omfatte en rimelig fortjeneste. Det bør i denne forbindelse anføres, at udtalelsen i artikel 6, stk. 6, i Kommissionens forslag til forordning nr. 1228/2003 (39) om, at indtægter fra tildeling af kapacitet »ikke [må] være en kilde til ekstra fortjeneste for [TSO’erne]«, ikke fremgår af den endelig version af denne bestemmelse eller af artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009. Det skal endvidere anføres, at de nationale regulerende myndigheder i henhold til punkt 6.4 i bilag I til forordning nr. 714/2009 skal efterprøve, at indtægterne fra kapacitetsbegrænsninger, der oppebæres af samkøringslinjeoperatørerne, anvendes i overensstemmelse med dennes forordnings artikel 6, stk. 6. Disse myndigheder kan derfor sikre, at den fortjeneste, som disse operatører opnår, ikke er af en sådan størrelse, at den skader samkøringslinjens drift og vedligeholdelse eller hindrer investeringer i nye samkøringskapaciteter (40).
79. For det tredje er den i punkt 72 ovenfor foreslåede løsning i overensstemmelse med formålet med artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009, der som nævnt i dette forslag til afgørelses punkt 42 ikke alene er at forøge samkøringskapacitet, men også bevare den eksisterende kapacitet. Hvis artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009 endvidere blev fortolket således, at bestemmelsen er til hinder for brugen af indtægterne fra tildeling af samkøringslinjer til at drive og vedligeholde en eksisterende samkøringslinje og til at opnå en rimelig fortjeneste, kunne dette modvirke investeringer i nye samkøringslinjer. Som nævnt i punkt 46 ovenfor kan markedsaktører investere i nye samkøringslinjer med henblik på at opnå flaskehalsindtægter. Hvis artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009 imidlertid skal fortolkes således, at bestemmelsen er til hinder for at benytte flaskehalsindtægter til at opnå en fortjeneste, kan markedsaktører miste deres interesse i investeringen. Det er rigtigt, at de i henhold til artikel 17 i forordning nr. 714/2009 kan opnå en undtagelse fra denne forordnings artikel 16, stk. 6, som giver dem mulighed for frit at benytte flaskehalsindtægterne. Disse undtagelser indrømmes dog kun for en begrænset periode (41).
80. I modsætning til hvad BCAB og EI har gjort gældende, kan for det fjerde en virksomhed, der udelukkende driver en samkøringslinje, have andre indtægter end indtægterne fra tildelingen af samkøringslinjen. Som nævnt i punkt 72 ovenfor er det min opfattelse, at samkøringslinjens drifts- og vedligeholdelsesomkostninger i sådanne tilfælde først og fremmest bør dækkes af disse andre indtægter.
81. Jeg er i denne forbindelse enig med BCAB og EI i, at en virksomhed, der udelukkende driver en samkøringslinje, ikke kan dække omkostningerne forbundet med samkøringslinjens drift og vedligeholdelse ved at opkræve nettariffer. Dette skyldes, at en sådan virksomhed ikke opkræver en tarif for adgangen til en af de transmissionssystemer, som samkøringslinjen forbinder. Dette skyldes endvidere, at den ikke kan opkræve en tarif for adgang til selve samkøringslinjen, da dette ville hæve prisen for grænseoverskridende elektricitetsudveksling i forhold til hjemmemarkedspriserne, hvilket ville bringe virkeliggørelsen af det indre marked for elektricitet i fare. Dette ville også være i strid med artikel 14, stk. 5, i forordning nr. 714/2009, som er til hinder for »særlig[e] netafgift[er] på individuelle anmeldte transittransaktioner«. Som det er forklaret i 15. betragtning til denne forordning, »[…] vil [det] ikke være hensigtsmæssigt at benytte […] en særlig tarif, der kun skal betales af eksportørerne eller importørerne, ud over den generelle afgift for adgang til det nationale netværk«.
82. I modsætning til, hvad BCAB og EI har anført, kan en virksomhed, der udelukkende driver en samkøringslinje, ikke desto mindre opnå andre indtægter end indtægterne fra tildelingen af samkøringslinjen.
83. I denne henseende fremgår det af 29. betragtning til forordning nr. 714/2009, at denne forordning ikke fuldt ud harmoniserer rammerne for grænseoverskridende elektricitetsudveksling. Navnlig tillægges Kommissionen i artikel 18 i denne forordning beføjelser til at vedtage retningslinjer, der kan vedrøre »nærmere regler for handel med elektricitet« (42), eller bestemmelser på området for tredjepartsadgang, håndtering af kapacitetsbegrænsninger og transmissionstarifstrukturer (43). Desuden skal disse retningslinjer alene opnå »det mindstemål af harmonisering, som er nødvendigt« for målene for forordning nr. 714/2009 (44).
84. Endvidere er artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009 til hinder for, at indtægter fra tildeling af samkøringslinjer anvendes til andre formål end de, som er omhandlet i artikel 16, stk. 6, første og andet afsnit. Bestemmelsen er bestemt ikke til hinder for, at samkøringslinjeoperatører opnår andre indtægter, eller at disse andre indtægter benyttes til andre formål end sikring af, at den tildelte kapacitet står til rådighed eller bevarelse eller forøgelse af samkøringslinjernes kapacitet gennem netinvesteringer.
85. Det bør anføres, at artikel 37, stk. 6, litra c), i direktiv 2009/72 fastsætter, at nationale regulerende myndigheder har ansvaret for at fastsætte eller godkende metoderne eller betingelserne og vilkårene for adgangen til grænseoverskridende infrastrukturer, herunder styring af overbelastning. På dette grundlag kan de, som Kommissionen har gjort gældende, beslutte, at den tarif, som alle brugerne af det nationale transmissionssystem opkræves, delvist skal benyttes til at dække omkostningerne til samkøringslinjers drift og vedligeholdelse. Dette ville være i overensstemmelse med 15. betragtning til, artikel 14, stk. 5, i og formålet med forordning nr. 714/2009, da alle brugere af det nationale transmissionssystem, og ikke alene brugerne af en samkøringslinje, ville blive opkrævet en afgift for omkostningerne til denne samkøringslinjes drift og vedligeholdelse. Som Kommissionen har gjort gældende, er den tyske »Offshore-Umlage« (offshoretillæg) et eksempel på en sådan mekanisme, der opkræves af netoperatørerne i tillæg til den almindelige netafgift, og som pålægges alle endelige forbrugere, der er forbundet med det offentlige net. Denne »Offshore-Umlage« dækker omkostningerne til planlægning, konstruktion og drift af de ledninger, som forbinder havvindmølleparker med hovednettet (45).
86. I lighed med, hvad Parlamentet gjorde gældende i retsmødet, er jeg af den opfattelse, at når der findes et retsgrundlag, hvorefter der opkræves en afgift, der dækker omkostningerne til drift og vedligeholdelse af samkøringslinjer, bør disse omkostninger først og fremmest dækkes af denne afgift. En virksomhed, der udelukkende driver en samkøringslinje, bør derfor i denne situation først og fremmest benytte indtægterne fra tildelingen af samkøringslinjen til andre formål end at drive og vedligeholde samkøringslinjen, f.eks. til at forøge kapaciteten af en eksisterende samkøringslinje eller til at investere i en ny samkøringslinje. Efter min opfattelse kræves dette af formålet med artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009, som beskrevet i punkt 43 ovenfor.
87. Således bør svaret på det tredje og det fjerde spørgsmål være, at artikel 16, stk. 6, første afsnit, litra a) og b), i forordning nr. 714/2009 skal fortolkes således, at indtægterne fra tildeling af samkøringslinjer må anvendes til at dække omkostningerne til drift og vedligeholdelse af en samkøringslinje og til at opnå en rimelig fortjeneste med forbehold af godkendelse fra de berørte medlemsstaters regulerende myndigheder, som skal efterprøve, at denne fortjeneste ikke har en størrelse, der skader samkøringslinjens drift og vedligeholdelse eller investeringer i nye samkøringskapaciteter. Hvis der imidlertid findes et retsgrundlag, hvorefter der opkræves en afgift, som dækker drifts- og vedligeholdelsesomkostningerne, skal artikel 16, stk. 6, første afsnit, litra a) og b), fortolkes således, at en virksomhed, der udelukkende driver en samkøringslinje, først og fremmest bør anvende indtægterne fra tildelingen af samkøringslinjen til andre formål end samkøringslinjens drift og vedligeholdelse, f.eks. til at forøge en eksisterende samkøringslinjes kapacitet eller til at investere i en ny samkøringslinje.
D. Det femte præjudicielle spørgsmål
88. Med det femte spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009 – i tilfælde af, at bestemmelsen skal fortolkes således, at den finder anvendelse på en virksomhed, der udelukkende driver en samkøringslinje, og således, at den er til hinder for, at indtægterne fra tildeling af samkøringslinjer anvendes til at dække omkostningerne til samkøringslinjens drift og vedligeholdelse og til at opnå en fortjeneste – er forenelig med proportionalitetsprincippet eller med noget andet gældende princip. I forelæggelsesafgørelsen henvises der til ejendomsretten.
89. BCAB har gjort gældende, at artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009, såfremt bestemmelsen skal fortolkes således, at den er til hinder for, at en virksomhed, der udelukkende driver en samkøringslinje, anvender indtægterne fra tildelingen af samkøringslinjen til samkøringslinjens drift og vedligeholdelse og til at opnå en fortjeneste, er i strid med proportionalitetsprincippet, henset til, at denne virksomhed ikke kan drives på disse betingelser og ikke kan forblive på markedet. EI deler BCAB’s opfattelse. Den spanske og den finske regering, Parlamentet, Rådet og Kommissionen har gjort gældende, at artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009 er forenelig med proportionalitetsprincippet.
90. BCAB har endvidere gjort gældende, at artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009 er i strid med virksomhedens ejendomsret, da bestemmelsen er til hinder for fri anvendelse af flaskehalsindtægter (46). Parlamentet og Rådet har gjort gældende, at denne bestemmelse er forenelig med ejendomsretten. EI, den spanske og den finske regering samt Kommissionen har ikke taget stilling.
91. For det første er det min opfattelse, at artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009 er forenelig med proportionalitetsprincippet.
92. Ifølge fast retspraksis indebærer proportionalitetsprincippet, der hører til EU-rettens almindelige grundsætninger, at EU-institutionernes retsakter ikke må gå videre end nødvendigt og passende for gennemførelsen af de lovligt tilsigtede formål, der forfølges med den omhandlede lovgivning, hvorved det forudsættes, at såfremt det er muligt at vælge mellem flere egnede foranstaltninger, skal den mindst bebyrdende foranstaltning vælges, og byrderne må herved ikke være uforholdsmæssige i forhold til de tilsigtede mål (47).
93. Artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009 er i stand til at opnå det mål, som forfølges med denne forordning, nemlig at udvikle grænseoverskridende elektricitetsudveksling, så der kan opnås effektiviseringsgevinster, konkurrencedygtige priser og højere servicestandarder, som beskrevet i punkt 41 ovenfor. Ved at sikre at visse indtægter, nemlig indtægterne fra tildeling af samkøringslinjer, anvendes til at bevare eksisterende samkøringskapacitet eller til at investere i ny kapacitet, sigter denne bestemmelse mod at udvikle grænseoverskridende handel.
94. Hvad angår den strenge nødvendighed af artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009 bør det som forklaret ovenfor nævnes, at denne bestemmelse ikke er til hinder for, at en virksomhed, der udelukkende driver en samkøringslinje, anvender indtægterne fra tildelingen af samkøringslinjen til samkøringslinjens drift og vedligeholdelse (medmindre der foreligger regulerede indtægter til dette formål, i hvilket tilfælde disse skal anvendes først og fremmest). Den hindrer ikke denne virksomhed i at opnå en rimelig fortjeneste. Henset til det vide skøn, som tilkommer EU-lovgiver på områder, hvor de foranstaltninger, der skal træffes, indebærer valg af både politisk og økonomisk og social karakter, og når fællesskabslovgiver skal foretage komplekse vurderinger (48), går artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009 efter min opfattelse ikke ud over, hvad der er nødvendigt for at nå det tilsigtede mål.
95. For det andet er det min opfattelse, at artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009 er forenelig med ejendomsretten som forankret i artikel 17, stk. 1, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«).
96. Det skal nævnes, at ejendomsretten, der er sikret ved chartrets artikel 17, stk. 1, ikke er en absolut ret. Det følger af chartrets artikel 52, stk. 1, at der kan indføres begrænsninger i udøvelsen af rettighederne i chartret, for så vidt som disse begrænsninger er fastlagt i lovgivningen, respekterer disse rettigheders og friheders væsentligste indhold, og de under iagttagelse af proportionalitetsprincippet er nødvendige og faktisk svarer til mål af almen interesse, der er anerkendt af Unionen, eller et behov for beskyttelse af andres rettigheder og friheder (49).
97. Begrænsningen af anvendelsen af indtægterne fra tildeling af samkøringslinjer skal anses for at være fastlagt i lovgivningen som omhandlet i chartrets artikel 52, stk. 1, eftersom det følger af artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009 (50). Denne bestemmelse hindrer endvidere ikke i lighed med, hvad Rådet har anført, at omkostningerne til en samkøringslinjes drift og vedligeholdelse dækkes. Den hindrer ikke, at der opnås en rimelig fortjeneste. Den respekterer derfor ejendomsrettens væsentligste indhold. Det følger endvidere af punkt 93 og 94 ovenfor, at artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009 forfølger et mål af almindelig interesse, nemlig udviklingen af grænseoverskridende elektricitetsudveksling, og at dette er nødvendigt.
98. Svaret på det femte spørgsmål bør derfor være, at behandlingen af dette spørgsmål intet har frembragt, der kan rejse tvivl om gyldigheden af artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009.
IV. Forslag til afgørelse
99. I lyset af det ovenstående foreslår jeg Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål fra Förvaltningsrätten i Linköping (forvaltningsdomstolen i Linköping, Sverige) som følger:
»1) Artikel 16, stk. 6, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 714/2009 af 13. juli 2009 om betingelserne for netadgang i forbindelse med grænseoverskridende elektricitetsudveksling og om ophævelse af forordning (EF) nr. 1228/2003 finder anvendelse i alle tilfælde, hvor en person opnår indtægter fra tildeling af samkøringslinjer, uanset om denne person er en transmissionssystemsoperatør som omhandlet i artikel 2, nr. 4), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/72/EF af 13. juli 2009 om fælles regler for det indre marked for elektricitet og om ophævelse af direktiv 2003/54/EF.
2) Artikel 16, stk. 6, første afsnit, litra a) og b), i forordning nr. 714/2009 skal fortolkes således, at indtægterne fra tildeling af samkøringslinjer må anvendes til at dække omkostningerne til drift og vedligeholdelse af en samkøringslinje og til at opnå en rimelig fortjeneste med forbehold af godkendelse fra de berørte medlemsstaters regulerende myndigheder, som skal efterprøve, at denne fortjeneste ikke har en størrelse, der skader samkøringslinjens drift og vedligeholdelse eller investeringer i nye samkøringskapaciteter. Hvis der imidlertid findes et retsgrundlag, hvorefter der opkræves en afgift, som dækker drifts- og vedligeholdelsesomkostningerne, skal artikel 16, stk. 6, første afsnit, litra a) og b), i forordning nr. 714/2009 fortolkes således, at en virksomhed, der udelukkende driver en samkøringslinje, først og fremmest bør anvende indtægterne fra tildelingen af samkøringslinjen til andre formål end samkøringslinjens drift og vedligeholdelse, f.eks. til at forøge en eksisterende samkøringslinjes kapacitet eller til at investere i en ny samkøringslinje.
3) Behandlingen af det femte præjudicielle spørgsmål har intet frembragt, der kan rejse tvivl om gyldigheden af artikel 16, stk. 6, i forordning nr. 714/2009.«
1 – Originalsprog: engelsk.
2 – Europa-Parlamentet og Rådets forordning af 13.7.2009 om betingelserne for netadgang i forbindelse med grænseoverskridende elektricitetsudveksling og om ophævelse af forordning (EF) nr. 1228/2003 (EUT 2009, L 211, s. 15). Forordning nr. 714/2009 er en del af den såkaldte »tredje lovgivningspakke«, som også består af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/72/EF af 13.7.2009 om fælles regler for det indre marked for elektricitet og om ophævelse af direktiv 2003/54/EF (EUT 2009, L 211, s. 55) og af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 713/2009 af 13.7.2009 om oprettelse af et agentur for samarbejde mellem energireguleringsmyndigheder (EUT 2009, L 211, s. 1).
3 – Ifølge artikel 35, stk. 1, i direktiv 2009/72, hvortil der henvises i artikel 2, stk. 2, litra a), i forordning nr. 714/2009, skal hver medlemsstat udpege en national regulerende myndighed. Denne myndigheds opgaver og beføjelser er defineret i artikel 37 i direktiv 2009/72.
4 – Jf. afsnit III, punkt 4, i begrundelsen til forslaget til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om betingelserne for netadgang i forbindelse med grænseoverskridende elektricitetsudveksling forelagt af Kommissionen den 13.3.2001 (herefter »Kommissionens forslag«) (KOM(2001) 125 endelig). Dette forslag førte til vedtagelsen af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1228/2003 af 26.6.2003 om betingelserne for netadgang i forbindelse med grænseoverskridende elektricitetsudveksling (EUT 2003, L 176, s. 1). Forordning nr. 1228/2003 blev ophævet og erstattet af forordning nr. 714/2009.
5 – Jf. punkt 5.2.1 i undersøgelsen »Study supporting the Impact Assessment concerning Transmission Tariffs and Congestion Income Policies – Final Report«, maj 2017 (undersøgelse til støtte for konsekvensanalysen vedrørende transmissionstariffer og politikker i forbindelse med flaskehalsindtægter (herefter »undersøgelsen fra 2017«). Undersøgelsen er tilgængelig på webstedet for Kommissionens generaldirektorat for energi.
6 – Jf. artikel 16, stk. 1, i forordning nr. 714/2009.
7 – Jf. punkt 2.1 i bilag I til forordning nr. 714/2009.
8 – Jf. C. Schoser, »Chapter 8. The regulation on cross-border electricity exchanges: substantive rules«, i C. Jones (red.), EU Energy Law. Volume I: The Internal Energy Market, Claeys & Casteels, 2016 (punkt 8.45 og 8.63). Jf. endvidere I. Bernaerts, »Chapter 1. The third internal market package and its implications for electricity and gas infrastructure in the EU and beyond«, J.-A. Vinois (red.), EU Energy Law. Volume VIII: The Energy Infrastructure Policy of the European Union, Claeys & Casteels, 2014 (punkt 3.2.1).
9 – Jeg skal præcisere, at Domstolen ikke har haft lejlighed til at udtale sig om fortolkningen af den tilsvarende bestemmelse i forordning nr. 1228/2003, dvs. artikel 6, stk. 6, deri.
10 – Ifølge EI’s rapport af 11.7.2014, der har overskriften »Flaskehalsindtægter i henhold til [forordning nr. 714/2009]« (herefter »EI’s rapport om flaskehalsindtægter fra 2014«).
11 – Ifølge EI’s rapport af 10.7.2015, der har overskriften »Flaskehalsindtægter i henhold til [forordning nr. 714/2009]« (herefter »EI’s rapport om flaskehalsindtægter fra 2015«).
12 – Artikel 2, nr. 44), i Kommissionens forordning (EU) 2015/1222 af 24.7.2015 om fastsættelse af retningslinjer for kapacitetstildeling og håndtering af kapacitetsbegrænsninger (EUT 2015, L 197, s. 24) definerer »bindende kapacitet« som »en garanti for, at rettigheder til overførselskapacitet forbliver uændrede, og at der udbetales en kompensation, hvis de alligevel bliver ændret«. »Fysisk« bindende kapacitet vedrører det første alternativ, nemlig retten til fysisk at overføre elektricitet gennem samkøringslinjen (i modsætning til retten til at opnå økonomisk kompensation – med et beløb som udgør prisforskellen mellem disse to områder – når der ikke sker nogen fysisk overførsel af elektricitet).
13 – Dom af 22.5.2008, citiworks (C-439/06, EU:C:2008:298, præmis 46).
14 – Jf. artikel 10 i direktiv 2009/72.
15 – Ifølge BCAB’s skriftlige bemærkninger.
16 – Dom afsagt af Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) den 7.5.2017 (EnVR 21/16) (DE:2017:070317BENVR21.16.0).
17 – Det skal nævnes, at nationale regulerende myndigheder er forpligtede til at underrette Kommissionen om deres afgørelser om certificeringen af TSO’er, og at Kommissionen afgiver en udtalelse om disse afgørelsers overensstemmelse med navnlig artikel 9 i direktiv 2009/72, der indeholder bestemmelser om forpligtelser vedrørende adskillelse. Den pågældende nationale regulerende myndighed skal tage nøje hensyn til Kommissionens udtalelse (jf. artikel 10, stk. 6, i direktiv 2009/72 og artikel 3 i forordning nr. 714/2009). I den foreliggende sag underrettede BNetzA Kommissionen om et forslag til afslag på BCAB’s ansøgning om certificering som en TSO. Den 23.1.2014 afgav Kommissionen en udtalelse, hvori den fastslog, at den var enig med BNetzA i for det første, at »eftersom Baltic Cable er en højspændingstransmissionslinje, der forbinder det svenske og det tyske transmissionsnetværk, skal den drives af en uafhængig TSO i overensstemmelse med en af de modeller for adskillelse, som er fastsat i [direktiv 2009/72]«, og for det andet, at »[BCAB] for nærværende ikke kan certificeres som operatør af Baltic Cable, idet virksomheden ikke har godtgjort, at den er i overensstemmelse med en af modellerne for adskillelse« (udtalelse i henhold til artikel 3, stk. 1, i [forordning nr. 714/2009] og artikel 10 i [direktiv 2009/72] – Baltic Cable AB, C(2014) 424) (herefter »Kommissionens udtalelse om certificeringen af BCAB«). Det skal anføres, at det af denne udtalelse fremgår, at »Baltic Cable ejes og drives af Statkraft Energie AS, en vertikalt integreret energivirksomhed med aktiviteter inden for produktion, transmission og forsyning af elektricitet«. Denne udtalelse er tilgængelig på webstedet for Kommissionens generaldirektorat for energi.
18 – Af klarhedshensyn vil jeg i dette forslag til afgørelses punkt 29-35 sammendrage de bemærkninger, som procesdeltagerne har fremsat vedrørende det første og det andet præjudicielle spørgsmål, da disse spørgsmål er forbundet.
19 – Jeg skal præcisere, at selv om Parlamentet og Rådet alene har fremsat bemærkninger vedrørende det femte præjudicielle spørgsmål, kan deres standpunkt med hensyn til det første og det andet præjudicielle spørgsmål udledes af disse bemærkninger.
20 – Dom af 10.12.2018, Wightman m.fl. (C-621/18, EU:C:2018:999, præmis 47).
21 – Jf. artikel 2, stk. 2, litra g), i forordning nr. 714/2009. Det skal præciseres, at forordning nr. 1220/2003 trådte i kraft den 4.8.2003, jf. artikel 2, stk. 2, litra g), og artikel 15 i sidstnævnte forordning.
22 – Jf. første betragtning til forordning nr. 714/2009.
23 – Jf. 23. betragtning til forordning nr. 714/2009.
24 – Ifølge »Report on Energy Sector Inquiry« (rapport om undersøgelsen af energisektoren) fra generaldirektoratet for energi af 10.1.2007 »[k]ræves der handling, hvor den nuværende kapacitet er utilstrækkelig, for at udvikle samkøringskapacitet, som er en nødvendig betingelse for konkurrenceudviklingen og markedsintegrationen« (jf. punkt 1049 i denne rapport, som er tilgængelig på webstedet for Kommissionens generaldirektorat for konkurrence). I 2014 opfordrede Det Europæiske Råd medlemsstaterne til at opnå sammenkobling på 10% af deres produktionskapacitet senest i 2020 (Det Europæiske Råds konklusioner af 23.-24.10.2014 »2030-rammen for klima- og energipolitikken«, punkt 4). Der er gjort fremskridt i og med, at 17 medlemsstater har opnået dette mål, og et nyt mål er blevet fastsat på 15% senest i 2030 (meddelelse om styrkelse af EU’s energinet af 23.11.2017, COM(2017) 718 final, punkt 4). Der er med andre ord stadig, som nævnt i punkt 3 ovenfor, et presserende behov for mere samkøringskapacitet.
25 – Der skal i denne forbindelse henvises til undersøgelsen fra 2017 (nævnt ovenfor i fodnote 5), hvoraf fremgår følgende: »Flaskehalsindtægter udgør knaphedsrente. Denne rente er ikke resultatet af en »normal« erhvervsvirksomhed, dvs. som følge af, at transmissionsnettet udnyttes, men er resultatet af manglende transmissionskapacitet. Denne indtægt har derfor en særlig status, hvorfor det er ønskværdigt, at den øremærkes eller får særbehandling (som allerede udtrykt af EU-lovgiver)« (s. 96).
26 – Der, som nævnt i fodnote 4 ovenfor, blev ophævet og erstattet af forordning nr. 714/2009.
27 – Jf. artikel 6, stk. 7, i Europa-Parlamentets holdning fastlagt ved førstebehandlingen den 13.3.2002 med henblik på vedtagelse af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. …/2002 om betingelserne for netadgang i forbindelse med grænseoverskridende elektricitetsudveksling (herefter »Parlamentets ændringsforslag«) (EUT 2003, C 47 E, s. 380). Kommissionens forslag (nævnt ovenfor i fodnote 4) indeholdt ikke en undtagelse.
28 – Jf. begrundelsen til ændringsforslag 18 i Parlamentets betænkning om forslag til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om betingelserne for netadgang i forbindelse med grænseoverskridende elektricitetsudveksling af 28.2.2002. Betænkningen er tilgængelig på Parlamentets websted.
29 – Jf. H. Knops og H. De Jong, »Merchant Interconnectors in the European Electricity System«, Journal of Network Industries, 2005, nr. 4, s. 261-291 (s. 262 og 263).
30 – Jf. endvidere s. 54 i begrundelsen til ændret forslag til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om betingelserne for netadgang i forbindelse med grænseoverskridende elektricitetsudveksling, som Kommissionen fremsatte den 7.6.2006 (KOM(2002) 304 endelig).
31 – Jf. punkt 40 ovenfor. Denne begrænsning af anvendelsesområdet blev indført af Rådet (jf. Rådets dokument af 18.9.2002, nr. 11915/02).
32 – Der henvises til punkt 29, 31, 32 og 35 ovenfor.
33 – Dom af 22.5.2008, citiworks (C-439/06, EU:C:2008:298, præmis 46).
34 – Min fremhævelse.
35 – Jf. punkt 2.2 i Commission staff working document – Accompanying the legislative package on the internal market for electricity and gas – Impact Assessment, af 19.9.2009 (arbejdsdokument fra Kommissionens tjenestegrene – konsekvensanalyse, der ledsager lovpakken om det indre marked for elektricitet og gas) ((SEK(2007) 1179).
36 – Selv om Parlamentet alene har fremsat bemærkninger vedrørende det femte præjudicielle spørgsmål, kan dets stillingtagen til det tredje og det fjerde spørgsmål udledes af disse bemærkninger.
37 – Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 5.6.2019 om det indre marked for elektricitet (EUT 2019, L 158, s. 54).
38 – Jf. fodnote 12 ovenfor.
39 – Nævnt i fodnote 4 ovenfor.
40 – F.eks. kan der henvises til Det Forenede Kongeriges »loft og gulv«-ordning, som BACB har omtalt i retsmødet. I medfør af denne ordning kan en samkøringslinjeentreprenør ikke oppebære mere end en maksimumsindtægt (»loftet«), men heller ikke oppebære mindre end en minimumsindtægt (»gulvet«). Både loft- og gulvbeløbet fastsættes af Det Forenede Kongeriges regulerende myndighed, dvs. Office of Gas and Electricity Markets (kontoret for gas- og elektricitetsmarkederne). Enhver indtægt, som overskrider loftbeløbet, overføres af samkøringslinjen til den nationale TSO, dvs. National Grid Electricity Transmission plc, som derefter sænker netafgifterne for benyttelsen af dette system. Hvis indtægten, som samkøringslinjen oppebærer, derimod er lavere end gulvbeløbet, overfører TSO’en forskellen til samkøringslinjen, og TSO’en dækker disse omkostninger gennem forhøjede afgifter, som brugerne af transmissionssystemet betaler. Der er imellem loftet og gulvet en spændvidde, som giver samkøringslinjen mulighed for at beholde flaskehalsindtægter og opnå en fortjeneste (jf. L. Niedospial, »Cap and Floor Regime: The New Approach to Electricity Interconnector Regulation in Great Britain«, i M. Roggenkamp og C. Banet (red.), European Energy Law Report XI, Intersentia, 2017, s. 165-190). Den belgiske regulerende myndighed har valgt en lignende tilgang, nemlig Commission de Régulation de l’Électricité et du Gaz (herefter »CREG«) (jf. s. 32-37 og 80-84 i Arrêté fixant la méthodologie tarifaire pour le réseau de transport d’électricité et pour les réseaux d’électricité ayant une fonction de transport pour la période régulatoire 2020-2030 [dekret om fastsættelse af metoden til tarifering af elektricitetstransmissionssystemet og af elektricitetssystemet med en transmissionsfunktion for tilsynsperioden 2020-2030], af 28.6.2018, (Z)1109/10, som er tilgængelig på CREG’s websted).
41 – Jf. artikel 17, stk. 1, i forordning nr. 714/2009.
42 – Jf. artikel 18, stk. 3, litra b), i forordning nr. 714/2009.
43 – Jf. artikel 18, stk. 3, litra d), i forordning nr. 714/2009, som henviser til denne forordnings artikel 8, stk. 6, litra c), g) og k).
44 – Jf. 29. betragtning til og artikel 18, stk. 3, i forordning nr. 714/2009.
45 – »Offshore-Umlage« er beskrevet i Kommissionens afgørelse af 27.3.2018 om statsstøtte SA.49416 – Tyskland – Nedsættelser af offshoretillæg for elektrointensive virksomheder og nedsættelser af CHP-tillægget for elektricitet produceret fra affaldsgasser.
46 – Det skal nævnes, at EU-foranstaltninger, som er uforenelige med de grundlæggende rettigheder, der er beskyttet af chartret, er ugyldige. Jf. dom af 8.4.2014, Digital Rights Ireland m.fl. (C-293/12 og C-594/12, EU:C:2014:238), og af 6.9.2015, Schrems (C-362/14, EU:C:2015:650). Jf. endvidere K. Lenaerts og J.A. Gutiérrez-Fons, »The Place of the Charter in the European Legal Space«, i S. Peers, T. Hervey, J. Kenner og A. Ward (red.), The EU Charter of Fundamental Rights. A Commentary, Hart Publishing, anden udgave, 2020.
47 – Dom af 11.1.2017, Spanien mod Rådet (C-128/15, EU:C:2017:3, præmis 71).
48 – Dom af 8.6.2010, Vodafone m.fl. (C-58/08, EU:C:2010:321, præmis 52).
49 – Dom af 21.5.2019, Kommissionen mod Ungarn (Brugsrettigheder over landbrugsarealer) (C-235/17, EU:C:2019:432, præmis 88).
50 – Jf. analogt dom af 5.7.2017, Fries (C-190/16, EU:C:2017:513, præmis 37).