Dokumentets metadata

Skattearrangement - tilsidesættelse af konstrueret tab - omgåelse

Et selskab ønskede at få tabsfradrag ved afståelse af aktier og anparter efter den dagældende aktieavancebeskatningslov, hvorefter tab ved afståelse af aktier eller anparter, der var ejet i mindre end 3 år, var fradragsberettigede.

Selskabet lod derfor seks datterselskaber indgå kortfristede, modsatrettede valutaterminskontrakter med det formål at konstruere tab i tre af datterselskaberne. I de datterselskaber, som led tab på valutaterminskontrakterne, betalte selskabet banken for tabet og lod senere anpartskapitalen i to af datterselskaberne forhøje ved et kapitalindskud. For så vidt angik det sidste "taber-selskab" havde datterselskabet tilstrækkelig kapital til at inddække tabet på valutaterminsforretningen. Selskabet solgte efterfølgende aktierne og anparterne i de tabslidende datterselskaber, hvorved der opstod et aktie-/anpartsavancetab.

SKAT nægtede fradrag, idet der efter SKATs opfattelse var tale om konstruerede tab i alle tre tilfælde.

Landsskatteretten begrænsede fradraget, men ikke fuldt ud. Retten fandt, at Højesteret i SKM2014.422.HR om et tilsvarende arrangement lavet af samme skatteyder i et tidligere indkomstår havde fastslået, at fradragsbegrænsningen skulle opgøres på én bestemt måde, nemlig svarende til størrelsen af kapitalforhøjelsen. SKAT kunne derfor ikke reducere fradraget med tabet på valutaterminsforretningerne.

Ministeriet indbragte sagen fsva. dette tab for domstolene. Sagen blev grundet sin principielle karakter henvist til landsretten i 1. instans, som gav ministeriet medhold i, at SKAT med rette havde nægtet fradrag i de tre datterselskaber.

Selskabet ankede landsrettens dom til Højesteret, der stadfæstede dommen.

Som begrundelse for at nægte fradrag for tabene på valutaterminsforretningerne fastslog Højesteret indledningsvis, at sagen angik den samme type skattearrangement som det, der forelå til pådømmelse i SKM2014.422.HR. Ligesom skattearrangementet i SKM2014.422.HR var valutaterminsforretningerne uden nævneværdig økonomisk risiko og ikke havde nogen forretningsmæssig begrundelse. Dispositionernes eneste formål og eneste virkning var at skabe et fradragsberettiget tab for selskabet.

Herefter udtalte Højesteret med henvisning til SKM2014.422.HR, at sådanne konstruerede tab ikke er fradragsberettiget, og at det er uden betydning for bedømmelsen, om der foretages en kapitalforhøjelse i datterselskabet til dækning af tabene på valutaterminsforretningerne, eller om datterselskabet med den tabsgivende forretning på forhånd er kapitaliseret, således at det med egne midler kan dække tabet. Da ministeriets påstand i SKM2014.422.HR ikke var begrænset til at fradragsreduktionen skulle ske på en bestemt måde, kunne SKAT opgøre tabet som gjort.

I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 20. afdeling den 20. april 2017 (SKM2017.339.ØLR).

Parter

H1

(v/Adv. Svend Erik Holm)

Mod

Skatteministeriet

(v/Kammeradvokaten v/Adv. Steffen Sverke)

Afsagt af højesteretsdommerne

Lene Pagter Kristensen, Marianne Højgaard Pedersen, Poul Dahl Jensen, Michael Rekling og Jan Schans Christensen.

Sagens oplysninger og parternes påstande

Parterne har gentaget deres påstande.

Supplerende sagsfremstilling

H1 købte den 20. september 2002 anparterne i G2 for 377.582 kr. og købte den 1. oktober 2002 anparterne i G1 for 831.709 kr. og aktierne i G3 for 32.536.714 kr. I G2 og G1 blev der den 18. december 2002 foretaget kapitalforhøjelser på henholdsvis 21,5 mio. kr. og 21 mio. kr. De anskaffelsessummer for G2 og G1 på henholdsvis 21.877.582 kr. og 21.831.709 kr., der er oplyst i landsrettens sagsfremstilling, omfatter således både den oprindelige købesum og de efterfølgende kapitalforhøjelser.

Det er ubestridt, at H1's køb og salg af aktierne og anparterne i de tre selskaber skete på markedsvilkår.

Højesterets begrundelse og resultat

Spørgsmålet i sagen er, om der ved opgørelsen efter den dagældende aktieavancebeskatningslov af H1's tab ved salg af aktierne og anparterne i G1, G3 og G2 som anført af H1 alene skal ses bort fra kapitalforhøjelserne i G1 og G2, eller om der ved opgørelsen som anført af Skatteministeriet i det hele skal ses bort fra H1's tab, der hidrører fra tabene på valutaterminsforretningerne i de tre selskaber.

Denne sag angår samme type skattearrangement som det, der forelå til pådømmelse i Højesterets dom af 11. juni 2014 (UfR 2014.2742) (SKM2014.422.HR). I arrangementet, som også havde samme formål som arrangementet i 2014-sagen, indgik som centralt element sambeskattede søsterselskaber i G5-koncernen, som parvis foretog modsatrettede valutaterminsforretninger, idet det ene selskab foretog en kortfristet valutaforretning i USD mod EUR, mens det andet datterselskab for stort set samme beløb foretog en valutaforretning i DKK mod USD. Til forskel fra situationen i 2014-sagen var et af de selskaber, der i denne sag led tab ved valutaterminsforretningen (G3), på forhånd kapitaliseret således, at det ikke var nødvendigt med en kapitalforhøjelse for at dække tabet.

Ligesom i 2014-sagen var valutaterminsforretningerne i denne sag i forhold til H1 uden nævneværdig økonomisk risiko og havde ingen forretningsmæssig begrundelse. Formålet med forretningerne var alene at påføre det ene af to søsterselskaber et tab, som modsvaredes af en gevinst af nogenlunde samme størrelse i det andet søsterselskab. Forretningerne var således tilrettelagt og blev også gennemført på en måde, som i realiteten var økonomisk neutral for H1.

Det var i 2014-sagen på forhånd planlagt, at det datterselskab, som led tab, skulle indfri sin gæld via en kapitaludvidelse (hvilket ville forøge aktiernes/anparternes anskaffelsessum for moderselskabet), således at kapitaludvidelsen kunne slå igennem som et tab på aktierne/anparterne i det pågældende selskab ved et salg inden for tre år efter erhvervelsen. Den måde, som valutaterminsforretningerne var tilrettelagt og gennemført på, betød således - i sammenhæng med sambeskatningsreglerne - at dispositionernes eneste formål og eneste virkning var at skabe et fradragsberettiget tab for moderselskabet efter reglerne i den dagældende aktieavancebeskatningslov.

I 2014-dommen dækkede kapitalforhøjelserne i datterselskaberne i det væsentlige tabene ved valutaterminsforretningerne, og fradragsret for forhøjelserne blev nægtet, fordi der ud fra en helhedsvurdering af arrangementet, herunder de samtidige modsatrettede gevinstgivende terminsforretninger i søsterselskaberne, ikke var tale om reelle tab på aktierne/anparterne i selskaberne med de tabsgivende terminsforretninger, men om tab, der var konstrueret alene med henblik på at opnå fradragsret.

Det følger af 2014-dommen, at sådanne konstruerede tab på aktierne/anparterne ikke er fradragsberettiget. Det er uden betydning herfor, om der foretages en kapitalforhøjelse i datterselskabet til dækning af tabene på terminsforretningerne, eller om datterselskabet med den tabsgivende terminsforretning på forhånd er kapitaliseret således, at det med egne midler kan dække tabet.

I 2014-sagen gjorde Skatteministeriet alene gældende - og fik medhold i - at der ved opgørelsen af anskaffelsessummerne skulle ses bort fra kapitalforhøjelserne. Kapitalforhøjelserne svarede som nævnt i det væsentlige til tabene på valutaterminsforretningerne, og denne afgrænsning af Skatteministeriets påstand i 2014-sagen afskærer ikke Skatteministeriet fra i den foreliggende sag at gøre gældende, at der i det hele skal ses bort fra tabene på terminsforretningerne i datterselskaberne.

På den baggrund tiltræder Højesteret, at der ved opgørelsen efter den dagældende aktieavancebeskatningslov af H1's tab ved salget af aktierne og anparterne i G1, G3 og G2 i 2002 skal ses bort fra det tab, der hidrører fra tabene på valutaterminsforretningerne i de tre datterselskaber.

Højesteret stadfæster herefter landsrettens dom.

T h i k e n d e s f o r r e t:

Landsrettens dom stadfæstes.

I sagsomkostninger for Højesteret skal H1 betale 375.000 kr. til Skatteministeriet.

De idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.

Parter

Skatteministeriet

(Kammeradvokaten v/Adv. Steffen Sværke)

Mod

H1

(v/Adv. Svend Erik Holm)

Afsagt af Landsretsdommerne

Henrik Bitsch, Tine Vuust og Ole Stryhn (kst.)

Sagens oplysninger

Under denne sag, der er anlagt ved Byretten og ved kendelse af 7. januar 2016 er henvist til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1, har sagsøgeren, Skatteministeriet, nedlagt påstand om, at sagsøgte, H1, skal anerkende, at den samlede aktieavance i indkomståret 2002 ved salg af aktier og anparter i G1, G2 og G3 opgøres til kr. -35.381.

H1 har påstået frifindelse.

Sagsfremstilling

H1 købte den 20. september 2002 anparterne i G2 af G4 for 21.877.582 kr. og købte den 1. oktober 2002 af sit moderselskab, G5, henholdsvis anparterne i G1 for 21.831.709 kr. og aktierne i G3 for 32.536.714 kr. De tre datterselskaber led herefter tab på valutaterminsforretninger på henholdsvis 21.199.419 kr. (G1), 28.274.859 kr. (G3) og 21.287.014 kr. (G2). For at kompensere for disse tab forhøjede H1 den 18. december 2002 kapitalen i henholdsvis G1 med 21 mio. kr. og i G2 med 21,5 mio. kr. Derimod skete der ikke en kapitalforhøjelse i G3, idet dette selskab i tidligere år havde været et "gevinst "-selskab ved valutaterminsforretninger og således havde tilstrækkelig kapital til at kunne dække det tab, der opstod ved valutaterminsforretninger i 2002. Den 20. december 2002 solgte H1 de tre datterselskaber til datterselskabet G6 for henholdsvis 570.898 kr. (G1), 4.446.876 kr. (G3) og 502.320 kr. (G2).

Den 11. juni 2014 afsagde Højesteret dom, jf. U 2014.2742H (SKM2014.422.HR) mellem Skatteministeriet og G5 og fastslog, at valutaterminsforretningernes eneste formål og eneste virkning var at skabe et fradragsberettiget tab for moderselskaberne, og at der ved opgørelsen efter aktieavancebeskatningsloven af G5' tab ved salg af aktier og anparter i indkomståret 2000 herefter skulle ses bort fra den del af anskaffelsessummerne, som hidrørte fra kapitalforhøjelser.

Spørgsmålet under denne sag er, om der under de samme omstændigheder som i Højesterets dom kan ses bort ikke blot fra kapitaltilførslerne, men fra hele det tab som de pågældende selskaber led ved valutaterminsforretningerne, når G5' tab ved salget i 2002 af G1, G3 og G2 skal opgøres efter den dagældende aktieavancebeskatningslov.

Landsskatteretten traf ved kendelse afsagt den 1. april 2015 afgørelse i sagen. Det fremgår heraf bl.a.:

"

...

Faktiske oplysninger

Sagsbehandlingen af nærværende har været berostillet, mens domstolene tog stilling til en del af problemstillingen i en sag vedrørende selskabets moderselskab for indkomståret 2000. Højesteret afsagde dom i sagen den 11. juni 2014.

Selskabet har under sagens behandling frafaldet klage over reguleringen af driftskontoen. Der er mellem selskabet og SKAT enighed om principperne for følgerne på saldoen på finanskontoen. Sagen for Landsskatteretten vedrører således alene opgørelsen af tab ved salg af datterselskaber, som indgår i den skattepligtige indkomst.

Selskabet er 100 % ejet af og sambeskattet med G5, der er det ultimative moderselskab i G5-koncernen.

Selskabet har ved opgørelsen af indkomsten selvangivet tab vedrørende salg af aktier i datterselskaberne G1, G3 og G2 på i alt 70.892.943 kr.

Det er oplyst, at dette selvangivne samlede skattemæssige tab ved salg af aktier i datterselskaber er opstået ved salg af aktier til et andet af selskabets datterselskaber, G6, den 20. december 2002, og at tabet nærmere er opgjort således (korrigeret for en mindre regnefejl):

Det er oplyst, at selskabet har købt aktierne i G1 og G3 af moderselskabet den 1. oktober 2002, mens aktierne i G2 er købt af G4 den 20. september 2002.

Selskabet har den 18. december 2002 tilført yderligere kapital til G1 på 21 mio. kr., heraf 100.000 kr. yderligere indskudskapital, og yderligere kapital til G2 på 21,5 mio. kr., heraf 100.000 kr. yderligere indskudskapital. Selskaberne er herefter blevet omdannet til anpartsselskaber. Anpartskapitalen i selskaberne er ved forhøjelserne forhøjet til 600.000 kr. mod tidligere 500.000 kr.

Selskaberne har i 2002 indgået enkelte valutaterminsforretninger, der ikke har afdækket forretningsmæssige dispositioner. Selskaberne har herudover alene haft renteindtægter og -udgifter. Tabene på valutaterminsforretningerne er opgjort således:

Det er om valutaterminshandlerne oplyst, at de har sammenhæng til modsatrettede terminsforretninger i andre af selskabets datterselskaber, der også indgår i sambeskatningen.

Tab på valutaterminsforretningerne i G1 og G2 er betalt via bankkontoen i moderselskabet, der herved har opnået en koncernintern fordring, der er udlignet ved, at moderselskabet først har foretaget de nævnte kapitalforhøjelser i selskaberne og dernæst har modtaget provenuet derved.

For så vidt angår G3, kunne dette selskab dække tabet af egenkapitalen, og der er ikke foretaget kapitalforhøjelse i dette selskab.

Selskabet har derefter solgt anparterne i selskaberne til et koncernforbundet selskab, og har i den forbindelse opgjort et aktietab.

...

Landsskatterettens afgørelse

Efter den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 2, stk. 2, jf. § 1, stk. 1 (lovbekendtgørelse nr. 695 af 21. august 2002), kunne tab ved afståelse af aktier eller anparter på et tidspunkt, der ligger mindre end 3 år efter erhvervelsen, fradrages i indkomstårets fortjeneste ved afståelse af aktier, der var skattepligtig efter stk. 1. Efter lovens § 2, stk. 3, 2. pkt. og § 6, stk. 1 og 2, skulle tabet opgøres som forskellen mellem afståelsessummen og anskaffelsessummen for de pågældende aktier.

3 retsmedlemmer - herunder retsformanden - bemærker:

Ved opgørelsen af aktieavancen ved salg af G1 og G2 skal der ses bort fra den del af anskaffelsessummerne, som hidrører fra kapitalforhøjelser som følge af tab på terminskontrakterne, jf. Højesterets dom af 11. juni 2014, SKM2014.422.HR.

For så vidt angår opgørelsen af aktieavancen ved salg af G3, anses der ikke at skulle ske nedsættelse af anskaffelsessummen, idet der ikke er foretaget en kapitalforhøjelse i forbindelse med tabet på terminskontrakterne. Der ses hverken som følge af Højesterets dom eller i øvrigt at være grundlag for at nedsætte anskaffelsessummen med et beløb svarende til tabet på terminskontrakterne. Højesteret har ved dommen anerkendt realiteten i lignende modsatrettede terminskontrakter, og har alene reguleret anskaffelsessummen for de pågældende aktier med beløb svarende til de kapitalforhøjelser, der er begrundet i tab på terminskontrakter.

Disse retsmedlemmer finder herefter, at der skal gives selskabet medhold i den ændrede påstand om, at tabet ved salget af aktierne i datterselskaberne skal opgøres til i alt 28.225.911 kr., samt at det overlades til SKAT at foretage de for finanskontoen følgende ændringer.

1 retsmedlem bemærker:

Tabene på terminskontrakter er konstrueret alene med det formål at opnå et fradragsberettiget tab. Det anses at følge af Højesterets dom af 11. juni 2014, at sådanne tab skal elimineres.

Dette retsmedlem finder herefter, at SKATs afgørelse skal stadfæstes.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, og SKATs afgørelse ændres således, at tabet ved salget af aktierne i datterselskabet ansættes til i alt 28.225.911 kr. Det overlades til SKAT at foretage de for finanskontoen følgende ændringer."

Procedure

Skatteministeriet har til støtte for sin påstand procederet i overensstemmelse med det for landsretten udarbejdede påstandsdokument, hvoraf fremgår blandt andet (idet bilagshenvisninger er udeladt):

"Denne sag angår omgåelse i forbindelse med opgørelse af tab på aktier i datterselskaber, og herunder SKATs muligheder for indgriben over for skatteomgåelsen.

Til støtte for Skatteministeriets påstand gøres det overordnet gældende, at de af H1 selvangivne tab ikke er reelle tab men konstruerede tab, som ikke kan tillægges skattemæssige virkninger.

Konstruktionen tjener ikke et erhvervsmæssigt formål, men er derimod begrundet i skattemæssige motiver, og konstruktionen kan derfor tilsidesættes, uanset om der benyttes civilretligt gyldige aftaler, jf. ligeledes G5-dommen i UfR 2014.2742 H... (SKM2014.422.HR) om selvsamme konstruktion og UfR 2015.2277 H... (SKM2016.16.HR). Den eneste forskel mellem UfR 2014.2742 H... (SKM2014.422.HR) vedrørende koncernens moderselskab, G5 og et andet koncernforbundent selskab, og nærværende sag, er, hvordan man opgør tabet på datterselskabsaktierne.

Skal tabet på datterselskabsaktierne opgøres efter kapitalforhøjelsen (UfR 2014.2742 H, ...) (SKM2014.422.HR), eller skal tabet opgøres ud fra størrelsen af valutaterminsforretningen (nærværende sag).

I sagen, der var til prøvelse for Højesteret, var der sket nedsættelse af tab på aktieavancer med foretagne kapitalforhøjelser beløb, der var stort set sammenfaldende med tab på valutaterminsforretninger.

Denne eneste og "tekniske" forskel i G5' skattearrangement med at prøve at opnå et skattemæssigt konstrueret tab på salg af aktier har ikke nogen relevans i den helhedsvurdering af skattearrangementet, som skal foretages efter Højesterets praksis. Og den udgør slet ikke en afgørende forskel til situationen i forhold til UfR 2014.2742 H... (SKM2014.422.HR), at denne del af skattearrangementet alligevel skulle kunne medføre et tabsfradrag. Konstruktionen har været skattemæssigt motiveret alene med det formål at opnå en skattebesparelse.

Skattearrangementet går - nøjagtig som i Højesteretssagen (UfR 2014.2742 H,...) (SKM2014.422.HR) - ud på at foretage modsatrettede, kortfristede valutaterminsforretninger i sambeskattede datterselskaber. Der er ikke aktivitet i selskaberne udover valutaterminsforretninger. I to af "taber "-selskaberne, G1 og G2, hvor der ikke er kapital til at inddække tabene, inddækker H1 tabene ved terminsforretninger over for banken, og der bliver samtidig foretaget kapitalforhøjelser i selskaberne, som anvendes til at inddække den opståede gæld over for H1.

For så vidt angår G3 har selskabet den fornødne egenkapital til selv at inddække tab på valutaterminsforretninger, idet selskabet tidligere har været et "vinder "-selskab, jf. UfR 2014.2742 H... (SKM2014.422.HR). Dette selskab havde derfor ikke behov for at forhøje aktiekapitalen for at kunne opnå den skattemæssige gevinst ved skattearrangementet.

H1 har i stedet for at foretage en kapitalforhøjelse i et selskab med en meget lav egenkapital købt et selskab med egenkapital - endda fra sit eget moderselskab ... I begge tilfælde opstår "tabet" på H1' anskaffelsessum.

Der er ikke nogen rimelig grund til at mene, at det skulle gøre en forskel, om det selvskabte tab opstår ved køb af et selskab med egenkapital, eller om tabet opstår som følge af en kapitalforhøjelse. Hverken Landsskatterettens flertal eller G5 har kunnet redegøre for, at dette skulle gøre en reel forskel.

Både G1, G2 og G3 sælges herefter inden indkomstårets udløb, og H1 selvangiver i den forbindelse et aktie-/anpartsavancetab.

I alle tre selskaber er de selvangivne aktie-/anpartsavancetab således opstået som en direkte følge af de modsatrettede, kortfristede valutaterminsforretninger i sambeskattede datterselskaber.

I Højesterets præmisser i G5 i UfR 2014.2742 H... (SKM2014.422.HR) lægges der afgørende vægt på hensigten med valutaterminsforretningerne, og måden hvorpå de var tilrettelagt og gennemført. Højesteret anser således valutaterminskontrakterne som det konstruerede element og dermed ikke kapitalforhøjelserne som sådan. Højesteret tilsidesætter anskaffelsessummen og neutraliserer herved den tilsigtede skattefordel.

Det afgørende er i forhold til denne sag, at måden, hvorpå valutaterminsforretningerne var tilrettelagt og gennemført - i sammenhæng med sambeskatningsreglerne - betød, at forretningernes eneste formål og eneste virkning var at skabe en skattebesparelse.

Det er uden betydning for afgørelsen af denne sag, om tabene på valutaterminsforretninger kan siges at opstå på den del af anskaffelsessummen, som bestod i en købesum fra et koncernforbundent selskab, eller om tabet kan siges at opstå på den del af anskaffelsessummen, som bestod i kapitalforhøjelser.

Også for så vidt angår det kunstigt skabte tab i G3 gælder, at heller ikke denne del tjente et erhvervsmæssigt formål. Tabet var udelukkende skattemæssigt motiveret. Den samme helhedsvurdering, som Højesteret foretog i den første G5-sag i UfR 2014.2742 H... (SKM2014.422.HR), fører altså på helt samme måde til, at der heller ikke for tabet på kr. 28.274.856 skal indrømmes tabsfradrag.

Efter den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 2, stk. 2, jf. § 1, stk. 1, kunne tab ved afståelse af aktier eller anparter på et tidspunkt, der ligger mindre end 3 år efter erhvervelsen, fradrages i indkomstårets fortjeneste ved afståelse af aktier, der er skattepligtige efter stk. 1. Efter § 2, stk. 3, 2. pkt., og § 6, stk. 1-2, skal tabet opgøres som forskellen mellem afståelsessummen og anskaffelsessummen.

Tabene på de modsatrettede terminskontrakter i de sambeskattede datterselskaber i G5-koncernen var ikke reelle tab, men derimod tab, der var konstrueret med henblik på at opnå en skattebesparelse, jf. Højesterets stillingtagen hertil i G5-dommen i UfR 2014.2742 H ...(SKM2014.422.HR)

SKAT har derfor været berettiget til at reducere H1' skattemæssige tab ved salg af aktier i datterselskaberne til den del, der overstiger tabene fra valutaterminsforretninger - og dermed ikke alene at bortse fra den del af anskaffelsessummen, der hidrører fra kapitalforhøjelser, således som anført af Landsskatterettens flertal i afgørelsen af 1. april 2015 ...

Et konstrueret tab, som følge af et tilrettelagt forløb i en hensigt om skattebesparelse, kan ikke tillægges betydning i skattemæssig henseende, og SKAT kan derfor tilsidesætte arrangementet. Tilsidesættelsen kan gå så langt som det konstruerede tab.

Landsskatterettens flertals afgørelse af 1. april 2015 ... synes at være udtryk for, at SKAT skulle være bundet til at tilsidesætte skattearrangementet på én bestemt måde, nemlig ved at nedsætte aktiernes anskaffelsessum med foretagne kapitalforhøjelser. En sådan retsanvendelse er ulogisk.

At SKAT ved afgørelsen vedrørende moderselskabet, G5, alene har nedsat opgørelsen af tab ved salg af datterselskabsaktier i indkomståret 2000 med beløb svarende til kapitalindskuddene - en metode, der anerkendes af Højesteret i UFR 2014.2742 H ...(SKM2014.422.HR) - fratager ikke SKAT muligheden for at gribe ind over for tabene på terminsforretningerne som sådan i form af, at SKAT skulle være "bundet" til udelukkende at anvende denne ene fremgangsmåde.

Et synspunkt om, at SKAT skulle være bundet til at anvende en bestemt fremgangsmåde ved tilsidesættelse af et skattearrangement, har for det første ingen lovmæssig støtte. For det andet kan hverken Højesterets praksis eller reale grunde føre til en sådan begrænsning i SKATs mulighed for at tilsidesætte skattearrangementer. Derimod taler reale grunde for en tilsidesættelse af det skattearrangement, som H1 har tilrettelagt - et arrangement, der har nøjagtig samme formål, uanset om der er foretaget en kapitalforhøjelse eller ej til inddækning af tab på valutaterminsforretninger. Det har i den forbindelse ingen betydning, om tabet opstår på en anskaffelsessum i form af et køb af et selskab med egenkapital som G3, eller om tabet opstår på en anskaffelsessum, som tillige omfatter kapitalforhøjelser, jf. de andre tab i indkomstårene 2000 og 2002.

Højesterets dom i G5-sagen i UFR 2014.2742H ...(SKM2014.422.HR) kan ikke - hverken direkte eller indirekte - tages til udtryk for, at SKATs handlemuligheder er begrænset til de tilfælde, hvor der som led i skattearrangementet er foretaget en kapitalforhøjelse. Derimod har Højesteret taget stilling til, at skattearrangementer i G5-koncernen baseret på modsatrettede, kortfristede terminsforretninger i sambeskattede datterselskaber kan tilsidesættes ud fra en helhedsvurdering, der sigter til omgåelseselementet.

Det er den samme helhedsvurdering, der fører til, at H1 ikke er berettiget til fradrag for det i denne sag kunstigt skabte tab, hvis eneste formål var at skabe et skattemæssigt fradrag.

Det bestrides derfor også, at Skatteministeriet i sagen vedrørende indkomståret 2000 (UFR 2014.2742 H...) (SKM2014.422.HR) med "bindende virkning også for nærværende sag har fastlagt, hvorledes korrektionerne i givet fald skal gennemføres" ...

Skatteministeriet har heller ikke på noget tidspunkt gjort gældende, at den eneste måde, som SKAT kan gribe ind over for skattearrangementerne på, er ved at fratrække foretagne kapitalindskud ved opgørelsen af aktiernes anskaffelsessum, hvilket også ville have været ulogisk.

Højesteret har ikke i sagen vedrørende indkomståret 2000 taget stilling til, at SKAT skulle være afskåret fra at gribe ind over for skattearrangementer i 2002. Som nævnt fastslår Højesteret tværtimod i UFR 2014.2742 H...(SKM2014.422.HR), at SKAT har mulighed for at gribe ind over for skattearrangementer i koncernen baseret på de modsatrettede valutaterminsforretninger i sambeskattede datterselskaber. Dette viser, at hele arrangementet i indkomståret 2002 - i lighed med indkomståret 2000 - skal tilsidesættes, idet Højesteret netop fastslog, at valutaterminsforretningerne - i kraft af måden hvorpå de var tilrettelagt og blev gennemført - var det konstruerende element. I sammenhæng med sambeskatningsreglerne skabes der et kunstigt tab, der udelukkende er skattemæssigt motiveret.

Skattearrangementet, som var til prøvelse i højesteretssagen vedrørende indkomståret 2000 er - i et skattemæssigt perspektiv - identisk med det skattearrangement, som er til prøvelse i nærværende sag. Afgørende er, at man i G5-koncernen har forsøgt at konstruere et skattemæssigt tab på salg af aktier ved indgåelse af modsatrettede, kortfristede terminsforretninger i sambeskattede datterselskaber.

Sådanne tomme og skattebetingede arrangementer uden hverken reel risiko eller driftsmæssig begrundelse, der alene er etableret med henblik på misbrug af skatteregler, bør ikke anerkendes ved skatteansættelsen.

H1 har anført, at skattemyndighederne i sagen vedrørende 2000 "oprindeligt havde anvendt den i nærværende sag omhandlede metode"...

Ved såvel SKATs foreløbige afgørelse af 28. april 2004 vedrørende G5 ... og G6 ... samt de efterfølgende endelige afgørelser af 1. september 2004 vedrørende G5 ... og G6 ... er der anvendt en metode, hvor foretagne kapitalindskud er fratrukket ved opgørelsen af aktiernes anskaffelsessum.

Eksempelvis fremgår det af den foreløbige afgørelse vedrørende G5 ...) der stadfæstes ved den endelige afgørelse af 1. september 2004 ..., at det netop er kapitalindskuddene, der bortses fra ved opgørelsen af aktiernes anskaffelsessum:

"Efter gennemgang af modtaget korrigeret opgørelse fra selskabet til skattemæssigt tab på 13.034.941 kr., er det SKATs opfattelse af aktietabet kun udgør 2.825.10 kr., idet kapitalforhøjelserne pr. 5. og 28. december 2000 på hver 15.000.000 kr., der sker umiddelbart inden salget den 29. december 2000 for 17.497.245 kr., ikke tages i betragtning, da de ikke er sket med det erhvervsmæssige sigte, at selskabet skulle overleve. " (Min understregning)

SKAT bortser således fra kapitalforhøjelserne store kr. 30.000.000 i den foreløbige afgørelse af 28. april 2004 vedrørende G5...

Når der bortses fra kapitalforhøjelserne i den foreløbige afgørelse af 28. april 2004 vedrørende G5, medfører det nærmere, at det selvangivne tab på aktier i datterselskabet G10 på kr. 12.916.000 fratrækkes kr. 2.825.100, således at tabet opgøres til kr. 10.090.900...

I den endelige afgørelse af 1. september 2004 stadfæstes forhøjelsen af G5' skattepligtige indkomst med kr. 16.984.136... idet tabet på datterselskabsaktierne opgøres til kr. 10.090.900.

Tilsvarende gælder for G6, jf. den foreløbige afgørelse ..., hvor kapitalforhøjelsen på kr. 25.000.000 ikke godkendes, og jf. den endelige afgørelse ...

Det bemærkes, at de i sagen nu fremlagte endelige afgørelser ... ligeledes var fremlagt i retssagen vedrørende indkomståret 2000 ...

På baggrund af ovenstående blev H1 opfordret til at dokumentere oplysningen om, at skattemyndighederne skulle have ændret metode under sagen vedrørende indkomståret 2000...

H1 har efterfølgende anerkendt, at det er udtryk for en misforståelse, når selskabet i svarskriftet har anført, at den af SKAT i nærværende sag anvendte metode er identisk med en opgørelsesmetode, som SKAT oprindeligt anvendte i 2000-sagen...

Derimod anføres det i duplikken ..., at der i denne sag er tale om en "tredje opgørelsesmetode". Skatteministeriet bestrider dette. Det bemærkes, at opgørelsesmetoden i øvrigt ville være uden betydning for den helhedsvurdering, der efter Højesterets dom (UFR 2014.2742 H...) (SKM2014.422.HR) skal foretages i denne sag.

Skattemyndighederne ændrede ikke metode under sagen vedrørende indkomståret 2000. Som beskrevet i replikken..., så blev der af SKAT anvendt en metode, hvor foretagne kapitalindskud blev fratrukket ved opgørelsen af aktiernes anskaffelsessum både ved de foreløbige afgørelser ... og ved de endelige afgørelser...

For Landsskatteretten ændrede SKAT heller ikke metode, idet SKAT alene indstillede en beløbsmæssig justering vedrørende kapitaludvidelsen af 28. december 2000 på 15.000.000 kr. samt den faktiske salgssum, jf. Landsskatterettens kendelse i 2000-sagen ... Kendelsen er alene i uddrag medtaget i Højesterets dom."

H1 har til støtte for sin påstand procederet i overensstemmelse med det for landsretten udarbejdede påstandsdokument, hvoraf fremgår blandt andet (idet bilagshenvisninger er udeladt):

"Til støtte for påstanden gøres det overordnet gældende, at sagsøgeren ikke har hjemmel til ud fra en "omgåelsesbetragtning" diskretionært at reducere det af sagsøgte opgjorte tab på anparter/aktier i G1, G3 og G2 med 28.261.372 kr., således at det af sagsøgte opgjorte tab på i alt 28.225.991 kr. ændres til en nettogevinst på 35.381 kr.

Som bekræftet af Landsskatteretten ved afgørelse af 1. april 2015 ... er sagsøgtes opgørelse af det samlede tab på de tre aktieposter til 28.225.991 kr. i fuld overensstemmelse med aktieavancebeskatningslovens bestemmelser om opgørelse af gevinst og tab på aktier, og de af Højesteret i dommen af 11. juni 2014 (UfR 2014.2742 H...) (SKM2014.422.HR) fastlagte principper for opgørelse af aktiers anskaffelsessum.

Denne sag drejer sig ikke om beskatningen af gevinst og tab på de valutaterminskontrakter, som G7, G8, G9, G1, G3 og G2 indgik i indkomståret 2002.

Sagsøgte er ligesom ovennævnte seks selskaber datterselskab i en koncern med G5 som moderselskab og indgik sammen med en række selskaber, herunder ovennævnte seks selskaber, i en sambeskatning efter reglerne i selskabsskattelovens dagældende § 31.

Som nærværende sag selv illustrerer, skal (også) selskaber, der indgår i en sambeskatning efter reglerne i selskabsskattelovens § 31, opgøre hver deres skattepligtige indkomst efter skattelovgivningens almindelige regler. Denne sag drejer sig således udelukkende om opgørelsen af sagsøgtes skattepligtige indkomst for indkomståret 2002 efter de herfor gældende regler.

Det er ubestridt, at G7, G8 og G9 har selvangivet og er blevet beskattet af de af disse tre selskaber opnåede fortjenester på terminsforretninger i indkomståret 2002, og at G1, G3 og G2 har selvangivet og fået fradrag for de af disse tre selskaber konstaterede tab på terminsforretninger i indkomståret 2002.

Det skal med andre ord i denne sag som et uomtvisteligt faktum lægges til grund, at de af de seks selskaber foretagne terminsforretninger er udtryk for en skatteretlig kendsgerning, som er lagt til grund for ansættelsen af de seks selskabers skattepligtige indkomster for indkomståret 2002.

Denne sag drejer sig derimod om opgørelsen af gevinst og tab på sagsøgtes aktier/anparter i G1, G3 og G2, herunder navnlig tabet på aktierne i G3, hvor forskellen mellem de af Højesteret i dommen af 11. juni 2014 (UfR 2014.2742 H...) (SKM2014.422.HR) fastlagte principper for opgørelse af aktiers anskaffelsessum og de principper, som ønskes anvendt af sagsøgeren i denne sag, får langt den største økonomiske betydning.

Landsskatteretten havde, som anført i afgørelsen af 1. april 2015 ... stillet behandlingen af denne sag vedrørende indkomståret 2002 i bero på afgørelsen af den allerede for andre selskaber i G5-koncernen vedrørende indkomståret 2000 verserende sag, der fandt sin endelige afgørelse med Højesterets dom af 11. juni 2014 (UfR 2014.2742 H...) (SKM2014.422.HR).

Da Landsskatteretten efter Højesterets dom genoptog behandlingen af nærværende sag, reducerede sagsøgte i overensstemmelse med Højesterets dom det efter de almindeligt gældende regler opgjorte tab på aktierne i de tre selskaber fra 70.725.911 kr. til 28.225.911 kr., der fremkommer således:

Reduktionen af det fradragsberettigede tab fra 70.725.911 kr. til 28.225.911 kr. var en følge af, at Højesteret havde fastslået, at sagsøgte ved opgørelsen af den skattemæssige anskaffelsessum for anparterne i G1 og G2 ikke kan medregne de den 18. december 2002 i de to sidstnævnte selskaber som led i de to selskabers afvikling af tabsgivende terminskontrakter foretagne kapitalindskud på henholdsvis 21.000.000 kr. og 21.500.000 kr.

Sagsøgte skulle medregne gevinst på anparterne/aktierne i G1, G3 og G2 ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst, hvis disse blev afstået mindre end 3 år efter erhvervelsen, således som dette fremgår af den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 2, stk. 1 ....

"Fortjeneste ved afståelse af aktier medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst, når den skattepligtige har erhvervet aktierne på et tidspunkt, der ligger mindre end tre år forud for afståelsen."

Hvis aktierne blev afstået mere end 3 år efter erhvervelsen, skulle gevinst og tab ikke medregnes ved opgørelsen af indkomsten, da selskaber i henhold til den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 4, stk. 6, ikke var omfattet af skattepligten efter denne bestemmelses stk. 1 om beskatning af gevinst og tab på aktier afstået efter mere end 3 års ejertid.

I modsætning til gevinster på aktier ejet i mindre end 3 år, som var en del af den almindelige selskabsskattepligtige indkomst, var fradrag for tab på aktier afstået efter mindre end 3 års ejertid kildeartsbegrænset. Sådanne tab kunne derfor kun fratrækkes i gevinster, som sagsøgte havde opnået ved afståelse af andre aktier ejet i mindre end 3 år, således som dette fremgår af den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 2, stk. 2 ....

"Tab ved afståelse af aktier på et tidspunkt, der ligger mindre end tre efter erhvervelsen, kan i de tilfælde, hvor en fortjeneste ville have været skattepligtig efter stk. 1, fradrages i indkomstårets fortjeneste efter stk. 1. Overstiger de samlede tab de samlede fortjenester, kan det overskydende tab fradrages i fortjeneste efter stk. 1 i de følgende indkomstår. Tabet kan kun overføres til fradrag i et senere indkomstår, i det omfang det ikke kan rummes i nettofortjeneste ved afståelse af aktier i et tidligere indkomstår..."

Anparterne/aktierne i G1, G3 og G2 blev afstået mindre end 3 år efter erhvervelsen, og sagsøgte skal derfor efter ovennævnte bestemmelser medregne gevinst og tab på disse ved opgørelsen af den samlede skattepligtige fortjeneste på aktier ejet i mindre end 3 år, idet tab dog kun kan modregnes i gevinster på aktier ejet i mindre end 3 år.

Sagsøgtes fortjeneste eller tab på de i denne sag omhandlede aktier/anparter skal opgøres efter den almindelige regel om opgørelse af gevinst og tab på aktier i den dagældende aktie-avancebeskatningslovs § 6, stk. 2, 1. punktum ..., hvor det hedder:

"Fortjeneste eller tab opgøres som forskellen mellem afståelsessummen og anskaffelsessummen for de pågældende aktier."

Den skattemæssige afståelsessum er ifølge ligningsvejledningen for 2002, pkt. S.G.2.6.1 ... "salgssummen med tillæg af evt. købsprovision samt eventuelt med salget forbundne advokat- og revisorudgifter."

Sagsøgte har i overensstemmelse hermed opgjort den skattemæssige afståelsessum for anparterne/aktierne i G1, G3 og G2 til henholdsvis 570.898 kr., 4.446.876 kr. og 520.094 kr. Disse afståelsessummer er der enighed om, således som dette blandt andet kommer til udtryk i den midt på side 2 i stævningen ... gengivne talopstilling.

Som anført i ligningsvejledningen for 2002, pkt. S.G.2.4 ..., skal den skattemæssige anskaffelsessum opgøres til "det beløb, for hvilket den pågældende aktie er erhvervet med tillæg af omkostningerne ved erhvervelsen."

Er aktierne erhvervet ved tegning som led i stiftelsen af selskabet, er den skattemæssige anskaffelsessum, som anført i ligningsvejledningen for 2002, pkt. S.G.2.6.5 ... "det faktisk indbetalte beløb". Det samme gælder for aktier erhvervet ved tegning som led i en kapitaludvidelse.

Opgjort efter disse almindeligt gældende principper udgør sagsøgtes skattemæssige anskaffelsessum for anparterne/aktierne i G1, G3 og G2 henholdsvis 21.831.709 kr. 32.536.714 kr. og 21.877.582 kr. Disse beløb er der ligeledes enighed om, således som dette blandt andet kommer til udtryk i den midt på side 2 i stævningen ... gengivne talopstilling.

Udgangspunktet er således, at tabet på anparterne/aktierne i de tre selskaber kan opgøres ved fra de i forrige afsnit nævnte anskaffelsessummer at fratrække førnævnte afståelsessummer, hvorved det oprindeligt opgjorte tab på 70.725.911 kr. fremkommer således:

Efter at Højesteret ved dommen af 11. juni 2014 (UfR 2014.2742 H...) (SKM2014.422.HR) havde fastslået, at der ved opgørelse af aktiers anskaffelsessum kan ses bort fra kapitalindskud, der er foretaget for at gøre det pågældende selskab i stand til at betale en som følge af tab på terminsforretninger opstået gæld, anerkendte sagsøgte i forbindelse med Landsskatteretten genoptagelse af behandlingen af nærværende sag, at de af sagsøgte den 18. december 2002 foretagne kapitalindskud i G1 og G2 på henholdsvis 21.000.000 kr. og 21.500.000 kr. ikke kan medregnes ved opgørelsen af sagsøgtes skattemæssige anskaffelsessum for anparterne i de to selskaber.

Som anført ovenfor ..., blev sagsøgtes tab på aktierne i de tre selskaber derved reduceret fra 70.725.911 kr. til 28.225.911 kr., der er beregnet således (talopstillingen er identisk med talopstillingen ovenfor...):

Landsskatteretten gav ved afgørelsen af 1. april 2015 ... sagsøgte medhold i, at tabet på de tre aktieposter med denne korrektion af anskaffelsessummen er opgjort i fuld overensstemmelse med de af Højesteret i dommen af 11. juni 2014 (UfR 2014.2742 H ...) (SKM2014.422.HR) fastslåede principper.

Sagsøgeren har imidlertid i nærværende sag indtaget det standpunkt, at sagsøgte ved opgørelsen af gevinst/tab på anparterne/aktierne i G1, G3 og G2 ikke skal følge de af Højesteret i dommen af 11. juni 2014 (UfR 2014.2742 H...) (SKM2014.422.HR) fastslåede principper.

Ifølge sagsøgeren skal sagsøgte således ikke reducere anskaffelsessummen for anparterne i G1 og G2 med de den 18. december 2002 foretagne kapitalindskud på henholdsvis 21.000.000 kr. og 21.500.000 kr. De af sagsøgte foretagne dispositioner i form af disse kapitalindskud anerkendes således af sagsøgeren skattemæssigt i nærværende sag.

Sagsøgeren gør derimod gældende, at sagsøgte fra de oprindeligt opgjorte anskaffelsessummer på i alt 76.246.005 kr. udover den samlede afståelsessum på 5.520.094 kr., som parterne er enige om, skal fratrække de tab på i alt 70.761.292 kr., som G1, G3 og G2 led på de i 2002 indgåede terminsforretninger, således at sagsøgte i stedet for et tab på aktierne/anparterne havde en nettogevinst på 35.381 kr., som fremkommer således,....:

Det er med andre ord sagsøgerens opfattelse, at sagsøgte ved opgørelsen af fortjeneste/tab ved afståelsen af de af sagsøgte ejede aktier/anparter i G1, G3 og G2 skal medtage resultatet af økonomiske dispositioner, som sagsøgte ikke selv er part i.

Sagsøgeren vil således i denne sag lade en disposition, som civilretligt og skatteretligt er foretaget af henholdsvis G1, G3 og G2, og som også af SKAT er lagt til grund ved opgørelsen af disse tre selskabers skattepligtige indkomster, få effekt tillige for sagsøgte, som ikke er part i dispositionen.

Den ændring af sagsøgtes indkomst for indkomståret 2002, som sagsøgeren ønsker gennemført i nærværende sag, har intet med skatteretlig omkvalifikation ud fra en realitetsgrundsætning at gøre, da der ikke er tale om skattemæssigt at omkvalificere en disposition, som sagsøgte har foretaget, og herved adskiller sagsøgerens avanceopgørelse i denne sag sig helt afgørende fra Højesterets dom af 11. juni 2014 (UfR 2014.2742 H ...) (SKM2014.422.HR).

I sagen UfR 2014.2742 H (SKM2014.422.HR), hvor både Landsskatteretten og Østre Landsret havde givet skatteyderne medhold, må det antages, at der var tale om en situation, som lå i grænseområdet for, hvor det er muligt at omkvalificere en disposition skattemæssigt ud fra en realitetsbetragtning.

Det havde således også tidligere været antaget, at der ikke kunne ske tilsidesættelse i skattemæssig henseende af gyldige selskabsretlige dispositioner, når disse var gennemført i overensstemmelse med den underliggende selskabslovgivning, således som dette eksempelvis kommer til udtryk i Jan Pedersens omtale af dommen i den såkaldte Aage Haugland-sag i en artikel i TfS 2000, 142, hvor han om nævnte dom bl.a. skriver ...:

"Dommen er et åbenbart eksempel på tilfælde, hvor realitetsgrundsætningen ikke kan anvendes. Betingelsen om den væsentlige uoverensstemmelse mellem form og indhold mangler totalt. På samme måde som ved alle andre selskabsdannelser er formaliteten netop realiteten."

Med dommen UfR 2004.174 H (SKM2003.482.HR) ... og dommen UfR 2007.736 H ... blev det også af Højesteret bekræftet, at den selskabsretlige realitet er den skatteretlige realitet.

Dommen UfR 2014.2742 H ...(SKM2014.422.HR) er fra det almindelige udgangspunkt om, at gyldige selskabsretlige dispositioner skal lægges til grund skattemæssigt en undtagelse, der ligger i realitetsgrundsætningens grænseområde, og som ikke kan fortolkes udvidende.

Som anført i de indstævntes påstandsdokument ... i sagen vedrørende indkomståret 2000, er det velkendt, at et aktieavancebeskatningssystem med ejertidsregler og tekniske opgørelsesprincipper nødvendiggør valg mellem forskellige ufuldstændige metoder med hver deres fordele og ulemper.

De i påstandsdokumentet anførte afgørelser og eksempler ... illustrerer således, at ejertidsregler og tekniske opgørelsesprincipper kan føre til både beskatning af skattemæssige fortjenester, uden at der er opnået en tilsvarende økonomisk gevinst, ligesom der kan opnås fradrag for skattemæssige tab, uden at der er lidt et tilsvarende økonomisk tab.

De uhensigtsmæssigheder og skævheder i aktieavancebeskatningen, som er en følge af eksempelvis den 3 års regel, som var gældende ifølge den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 2 ..., kan kun effektivt løses gennem en ændret lovgivning, således som dette skete i 2009, hvor 3 års reglen blev ophævet.

Hvis lovgivningen efter skattemyndighederne opfattelse åbner op for uønsket skatteplanlægning, må skattemyndighederne være henvist til at søge den pågældende lovgivning ændret, således som dette også er kommet til udtryk i Skatteministeren svar af 16. marts 1992 ..., hvor det hedder:

"Med appelbegrænsningsprincippet fastslås det, at det offentlige som udgangspunkt bør være bundet af den afgørelse, Landsskatteretten med sin særlige sammensætning og uafhængige status eller landsretterne træffer.

For det andet fastslås som noget nyt med princippet, at uhensigtsmæssigheder, uklarheder eller direkte fejl i skattesystemet så vidt muligt bør elimineres ved generelle initiativer såsom lovgivning snarere end ved, at der med udgangspunkt i en konkret sag søges opnået en forbedret retstilstand."

Skattemyndighederne kan ikke i stedet blot vælge ud fra en "omgåelsesbetragtning" at fjerne effekten af en af skattemyndighederne uønsket skatteplanlægning ved eksempelvis at reducere en skatteyders fradragsberettigede tab med et af en anden skatteyder lidt tab.

Som anført af Jan Pedersen i TfS 2000, 142 ..., indebærer realitetsgrundsætningen ikke en total formløshed, hvor "målet helliger midlet".

Sagsøgeren har også selv i sagen UfR 2014.2742 H...(SKM2014.422.HR) klart anerkendt, hvor grænsen går for, hvilke skattemæssige korrektioner der i nærværende sag kan gennemføres ud fra en realitetsbetragtning.

I sagen vedrørende indkomståret 2000 blev den skattemæssige anskaffelsessum for G5' aktier i G10 reduceret med 15.000.000 kr., som G5 havde indskudt i G10 ved en på en generalforsamling den 5. december 2000 besluttet kapitaludvidelse, således at G10 blev i stand til at betale den gæld, som selskabet havde pådraget sig som følge af et tab på 15.929.865 kr. på en valutaterminshandel.

Tilsvarende blev G6' skattemæssige anskaffelsessum for anparterne i G11 reduceret med 25.000.000 kr., som G6 havde indskudt i G11 ved en på en generalforsamling den 27. november 2000 besluttet kapitaludvidelse, som gjorde G11 i stand til at betale den gæld, som selskabet havde pådraget sig som følge af et tab på 25.024.150 kr. på valutaterminshandel.

Det var således ikke det af G10 lidte tab på terminsforretninger på 15.929.865 kr., som skattemyndighederne modregnede i det af G5 opgjorte tab på aktierne i G10.

Tilsvarende var det heller ikke det af G11 på valutaterminsforretningerne lidte tab på 25.024.150 kr., som skattemyndighederne modregnede i det af G6 opgjorte tab på anparterne i G11.

Skattemyndighederne anerkendte således selv i sagen vedrørende indkomståret 2000, at de af G10 og G11 lidte tab på terminshandler kun kunne fratrækkes ved opgørelsen af selskabernes egen skattepligtige indkomst, og at det hos G5 henholdsvis G6 alene var de af disse selskaber foretagne kapitalindskud, der skattemæssigt kunne omkvalificeres.

De to tab på terminsforretningerne var 954.015 kr. større end de to kapitalindskud til sammen, og det må være klart, at der var blevet nægtet fradrag for yderligere 954.015 kr., hvis det havde været muligt at nægte fradrag for dette yderligere beløb. Som det fremgår af dommen UfR 2014.2742 H ...(SKM2014.422.HR), var der enighed om den beløbsmæssige opgørelse af påstandene.

Det skal i denne forbindelse også bemærkes, at skattemyndighederne under Landsskatterettens behandling af sagen vedrørende indkomståret 2000 ændrede opfattelse omkring beskæringen af G5' fradragsberettigede aktietab, idet skattemyndighederne, som det fremgår af Landsskatterettens kendelse ..., bl.a. anerkendte, at G5 ved opgørelsen af den skattemæssige anskaffelsessum for aktierne i G10 kunne medregne et den 28. december 2000 foretaget kapitalindskud på ligeledes 15.000.000 kr.

Sagsøgeren har således selv i sagen UfR 2014.2742 H ...(SKM2014.422.HR) lagt til grund, at det alene var de af G5 og G6 i umiddelbar sammenhæng med afviklingen af datterselskabernes terminsforretninger selv foretagne dispositioner i form af kapitalindskuddene på henholdsvis 15.000.000 kr. og 25.000.000 kr., der kunne tilsidesættes skattemæssigt derved, at disse kapitalindskud ved avanceopgørelsen ikke kunne medregnes ved opgørelsen af anskaffelsessummen for aktierne/anparterne i de solgte selskaber.

Som redegjort for i svarskriftet ... medinddrog sagsøgeren selv nærværende sag i sagen vedrørende indkomståret 2000 for at vise, at den sag havde videregående betydning. Dette gjorde sagsøgeren uden at gøre opmærksom på, at sagsøgeren i nærværende sag ønskede at beskære størrelsen af det fradragsberettigede aktietab ved anvendelse af en anden metode end den, der skulle anvendes i sagen vedrørende indkomståret 2000, og derfor må sagsøgeren i nærværende sag være afskåret fra at anvende en anden metode til opgørelse af sagsøgtes aktietab end den, der fandt anvendelse i sagen vedrørende indkomståret 2000.

Når der efter en helhedsvurdering findes grundlag for ud fra en realitetsbetragtning at gribe korrigerende ind, kan skattemyndighederne naturligvis ikke helt diskretionært foretage de korrektioner af den skattepligtige indkomst, som skattemyndighederne finder passende for at imødegå den af skattemyndighederne uønskede skattetænkning.

I den situation kan skattemyndighederne skattemæssigt omkvalificere en af skatteyderen foretaget disposition, således som Højesteret gjorde i UfR 2014.2742 H ...(SKM2014.422.HR), hvor et af skatteyderen foretaget kapitalindskud skattemæssigt kunne omkvalificeres og derfor ikke kunne medregnes ved opgørelsen af anskaffelsessummen for skatteyderens aktier i det pågældende selskab, og som Højesteret gjorde i UfR 2015.2277 H ...(SKM2016.16.HR), hvor det vederlag, skatteyderen modtog for nogle aktier, som skatteyderen havde afstået, kunne omkvalificeres, således at vederlaget skattemæssigt ikke skulle behandles som en salgssum, men et udbytte.

I nærværende sag har sagsøgte i relation til anparterne i G1 og G2 foretaget tre dispositioner i indkomståret 2002. Sagsøgeren er enig i, at de to af dispositionerne, nemlig købet af aktierne og det senere salg af dem, skattemæssigt skal behandles i overensstemmelse med dispositionernes civilretlige indhold. Den tredje disposition, nemlig kapitalindskuddene den 18. december 2002, kan derimod ifølge dommen UfR 2014.2742 H ...(SKM2014.422.HR) omkvalificeres, således at disse kapitalindskud skattemæssigt ikke kan anses for en del af den skattemæssige anskaffelsessum for anparterne i G1 og G2. Dette har sagsøgte anerkendt allerede under landsskatteretssagen.

I relation til aktierne i G3 har sagsøgte derimod alene foretaget to dispositioner i indkomståret 2002, nemlig købet af aktierne og det senere salg heraf. Sagsøgeren har også for så vidt angår disse to dispositioner anerkendt, at de skattemæssigt skal lægges til grund. Sagsøgte har ikke foretaget andre dispositioner for så vidt angår G3, og den grundlæggende betingelse for at foretage en skattemæssig korrektion ud fra en realitetsbetragtning mangler således, da der ikke foreligger en af sagsøgte foretaget disposition, som skattemæssigt kan omkvalificeres/tilsidesættes.

Landsskatterettens afgørelse af 1. april 2015 ... er i fuld overensstemmelse med aktieavancebeskatningslovens almindelige regler om opgørelse af gevinst og tab på aktier samt de af Højesteret i dommen af 11. juni 2014 vedrørende indkomståret 2000 fastlagte principper for opgørelse af aktiers anskaffelsessum, og sagsøgte skal derfor have medhold i sin påstand om frifindelse. "

Landsrettens begrundelse og resultat

Efter § 2, stk. 2, jf. § 1, stk. 1, i den dagældende aktieavancebeskatningslov, jf. lovbekendtgørelse nr. 643 af 5. august 1999, kunne tab ved afståelse af aktier eller anparter på et tidspunkt, der ligger mindre end 3 år efter erhvervelsen, fradrages i indkomstårets fortjeneste ved afståelse af aktier, der var skattepligtig efter stk. 1. Efter lovens § 2, stk. 3, 2. pkt., og § 6, stk. 1 og 2, skulle tabet opgøres som forskellen mellem afståelsessummen og anskaffelsessummen for de pågældende aktier/anparter.

Ved vurderingen af, om der ved beregningen af H1' tab ved salget af de tre datterselskaber i skattemæssig henseende skal ske nedsættelse med de beløb, som de tre datterselskaber har tabt på valutaterminsforretninger, lægger landsretten i overensstemmelse med Højesterets dom af 11. juni 2014 til grund, at valutaterminsforretningerne i forhold til H1 var uden nævneværdig økonomisk risiko og ikke havde nogen forretningsmæssig begrundelse, og at den måde, som valutaterminsforretningerne var tilrettelagt og gennemført på i datterselskaberne, i sammenhæng med sambeskatningsreglerne betød, at dispositionernes eneste formål og eneste virkning var at skabe et fradragsberettiget tab for H1.

Det lægges endvidere til grund, at køb og salg af datterselskaberne fandt sted udelukkende inden for samme koncern og ikke på markedsvilkår mellem uafhængige parter. Dette muliggjorde den set i lyset af den på forhånd lagte plan vedrørende gennemførelse af valutaterminsforretningerne og salg af "taber-selskaberne" høje anskaffelsespris for de datterselskaber, der led tab ved valutaterminsforretningerne.

Landsretten finder under disse omstændigheder efter en helhedsvurdering, at H1' tab ved afståelse af aktierne og anparterne i de tre datterselskaber skal reduceres med det tab, der var på valutaterminsforretningerne i de enkelte datterselskaber.

Skatteministeriet findes ikke at være afskåret fra at ændre opfattelse vedrørende grundlaget for nedsættelse af fradragsretten for G5 fra indkomståret 2000 til indkomståret 2002, idet der ikke kan antages at være skabt en retsbeskyttet forventning hos G5 vedrørende dette. Herefter tager landsretten Skatteministeriets påstand til følge.

Efter sagens udfald skal H1 betale sagsomkostninger for landsretten til Skatteministeriet med 400.000 kr. Af dette beløb udgør 4.000 kr. retsafgift, mens 396.000 kr. er til dækning af udgifter til advokatbistand inkl. moms. Ved fastsættelsen af dette beløb er der ud over sagens værdi taget hensyn til sagens omfang og varighed.

T h i k e n d e s f o r r e t:

H1 skal anerkende, at den samlede aktieavance i indkomståret 2002 ved salg af aktier og anparter i G1, G2 og G3 opgøres til -35.381 kr.

I sagsomkostninger for landsretten skal H1 inden 14 dage betale 400.000 kr. til Skatteministeriet.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.