Dokumentets metadata

S.M.B.A. - skattefri fusion og omdannelse

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at en omvendt lodret fusion mellem A Holding S.M.B.A. og B A/S kunne ske skattefrit efter fusionsskattelovens § 1, når A Holding S.M.B.A. af selskabsretlige årsager omdannedes til et AmbA og efterfølgende til et A/S inden fusionen.Skatterådet kunne heller ikke bekræfte, at vedtægtsændringen i A Holding S.M.B.A., hvorved selskabet selskabsretligt omdannedes til A AmbA hverken medførte afståelsesbeskatning på selskabs- ellerdeltagerniveau, eller at omdannelsen ikke ville medføre fortabelse af skattemæssige underskud.Skatterådet bekræftede, at A AmbA skattefrit kunne omdannes til A A/S, jf. fusionsskattelovens § 14 f - dog således at skattemæssige underskud i A Amba fortabtes. Skatterådet bekræftede, at en omvendt lodret fusion mellem A A/S og B A/S kunne ske skattefrit, jf. fusionsskattelovens § 1 uden fortabelse af sambeskatningsunderskud i B A/S, jf. fusionsskattelovens § 8, stk. 6, 2. pkt.

Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at en omvendt lodret fusion mellem A Holding S.M.B.A. og B A/S kan ske skattefrit, jf. fusionsskattelovens § 1, uagtet A Holding S.M.B.A. af selskabsretlige årsager omdannes til et AmbA og efterfølgende til et A/S inden fusionen?
2. Såfremt spørgsmål 1 besvares med "NEJ" kan Skatterådet så bekræfte, at vedtægtsændringen i A Holding S.M.B.A., hvorved selskabet selskabsretligt omdannes til A Holding AmbA hverken medfører afståelsesbeskatning på selskabs- eller deltagerniveau, ligesom omdannelsen ikke vil medføre fortabelse af skattemæssige underskud?
3. Såfremt spørgsmål 1 besvares med "NEJ" kan Skatterådet så bekræfte, at A Holding AmbA skattefrit kan omdannes til A Holding A/S, jf. fusionsskattelovens § 14 f - men dog således at skattemæssige underskud i A Holding AmbA fortabes?
4. Såfremt spørgsmål 1 besvares med "NEJ" kan Skatterådet så bekræfte, at en omvendt lodret fusion mellem A Holding A/S og B A/S kan ske skattefrit, jf. fusionsskattelovens § 1 uden fortabelse af sambeskatningsunderskud i B A/S, jf. fusionsskattelovens § 8, stk. 6, 2. pkt.?

Svar

1. Nej
2. Nej
3. Ja
4. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Hotel A er et feriekompleks bestående af xx feriehuse med tilhørende centerbygning.

Selskabsretligt er Hotel A organiseret omkring A Holding S.M.B.A. (Holding S.M.B.A.) og B A/S (Drift A/S). Holding S.M.B.A. ejer 100 pct. af aktierne i Drift A/S, og foreningen er administrationsselskab i sambeskatningen. Der er pr. 31. december 2014 et sambeskatningsunderskud til fremførsel i Drift A/S på kr. xx samt på kr. xx i Holding S.M.B.A. Koncernen har regnskabsafslutning pr.31.12.

I § 2 i vedtægterne for Holding S.M.B.A. er selskabets formål beskrevet som følger:

"Selskabets formål er at eje alle aktier i B A/S og herigennem forestå driften af Hotel A. Det er derigennem målet at optimere deltagernes udlejning samt en fornuftig prisudvikling for ejerlejlighederne."

I tilknytning til Hotel A findes der som beskrevet xx feriehuse. Der tilknytter sig xx andele til hvert feriehus. Samlet set er der således xx andele i alt. Der kan potentielt være op til xx ejere / andelshavere af hvert feriehus. Det er dog muligt for en person at eje samtlige xx andele af et feriehus, hvorved indehaveren reelt bliver eneejer.

[Udeladt af offentliggørelsesteksten]

Ud af de xx feriehuse disponerer Drift A/S over de xx af feriehusene - og har herigennem en eksklusiv ret til udlejning af disse. Dette gælder også i forhold til ejerne / andelshaverne, der, såfremt de ønsker at leje et feriehus, er henvist til at indgå en almindelig lejeaftale med Drift A/S. Lejeaftalen med ejer adskiller sig ikke fra de lejeaftaler, der indgås med tredjemand.

[Udeladt af offentliggørelsesteksten]

Ejere af andele i de xx feriehuse har ret og pligt til at være medlem af Holding S.M.B.A. Foreningskapitalen i Holding S.M.B.A. udgør nominelt xx kr. Medlemskab i Holding S.M.B.A. tegnes med nominelt xx kr. pr. feriehus (xx kr. pr. andel). Udtræden af Holding S.M.B.A. kan kun ske i forbindelse med salg af medlemmets ejerandel i et feriehus. Medlemskabet ophører således ved salg af ejerandelen i feriehuset, idet medlemmet samtidig er forpligtet til at overdrage ejerandelen i Holding S.M.B.A. til køberen, således at denne indtræder som nyt medlem af foreningen. Kursen for ejerandelene i Holding S.M.B.A. fastsættes en gang årligt af bestyrelsen på den ordinære generalforsamling, jf. vedtægternes § 5.

Der er begrænset hæftelse i Holding S.M.B.A. Hæftelsen er begrænset til den til enhver tid tegnede andelskapital, jf. vedtægternes § 6.

Holding S.M.B.A. kan likvideres. Ved likvidationen vil et overskud blive fordelt mellem medlemmerne i forhold til ejerandele. Et underskud fordeles på samme måde, men ikke udover selskabskapitalen, jf. hæftelsesbestemmelsen i vedtægternes § 6, jf. § 15.

Holding S.M.B.A. har anset sig for omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2 - og har selvangivet sin indkomst i overensstemmelse hermed. Foreningen er som konsekvens heraf underlagt almindelig aktieselskabsbeskatning.

De påtænkte omstruktureringer

Den eksisterende struktur har vist sig at være uhensigtsmæssig i relation til at køb og salg af andele i de xx feriehuse. Selskabsformen S.M.B.A. er ikke alment kendt, og potentielle købere har haft meget svært ved at overskue konsekvenserne af det tvungne medlemskab til Holding S.M.B.A. Mange køb af andele i Hotel A er således "gået i vasken" med den begrundelse.

Med henblik på at tiltrække nye købere, ønsker medlemmerne derfor en mere enkel og gennemskuelig koncernstruktur, hvori S.M.B.A.-et ikke længere indgår. Således ønsker medlemmerne, at der i fremtiden alene skal indgå et selskab i koncernstrukturen - nemlig Drift A/S.

Et aktieselskab er den mest kendte selskabsform i Danmark, og medlemmerne har en klar forventning om at et tvunget medejerskab af Drift A/S ikke vil afskrække fremtidige købere på samme måde som et tvunget medlemskab i Holding S.M.B.A. Den beskrevne forenkling af koncernstrukturen gennemføres alene med henblik på at tiltrække nye købere i fremtiden. Aktiviteten i Drift A/S vil være den samme som i dag.

I skattemæssig forstand vil det være helt ukompliceret et etablere den ønskede koncernstruktur. Efter fusionsskattelovens § 1, stk. 1, jf. nærmere den juridiske vejledning afsnit C.D.5.2.2 . er det således muligt at fusionere et S.M.B.A. med et A/S. Koncernstrukturen kan således opnås ved at gennemføre en skattefri omvendt lodret fusion af Holding S.M.B.A. og Drift A/S med sidstnævnte som det modtagende selskab. Ved fusionen vil S.M.B.A.-et, som det indskydendeselskab, udgå af koncernstrukturen.

På trods af det simple skatteretlige udgangspunkt - kompliceres omstruktureringen af de selskabsretlige regler. Det er således ikke muligt rent selskabsretlig at fusionere Holding S.M.B.A. og Drift A/S direkte. Reglerne i selskabsloven stiller sig således til hinder for den ønskede omstrukturering.

Med henblik på at iagttage reglerne i selskabsloven er det nødvendigt at gennemføre følgende dispositioner:

1. Holding S.M.B.A. omdannes til et andelsselskab. Omdannelsen sker efter §§ 4 og 6 i lov om erhvervsdrivende virksomheder.

2. Holding A.M.B.A. omdannes til et aktieselskab. Omdannelsen sker efter selskabslovens § 325 ff.

3. Holding A/S fusioneres med Drift A/S, jf. selskabslovens § 236. Ved fusionen vil Drift A/S være det modtagende selskab. Aktionærerne vederlægges udelukkende med aktier i Drift A/S.

Ad. 1. og 2 Omdannelse af Holding S.M.B.A. til Holding A/S

Selskabsretligt er Holding S.M.B.A. omfattet af lov om visse erhvervsdrivende virksomheder, mens Drift A/S er omfattet af selskabsloven.

Det er ikke muligt - rent selskabsretligt - at fusionere et kapitalselskab omfattet af selskabsloven med et selskab omfattet af lov om erhvervsdrivende virksomheder, jf. nærmere selskabslovens § 236 og lov om erhvervsdrivende virksomheder § 21 a.

Med henblik på at gennemføre den ønskede fusion er det således nødvendigt først at omdanne Holding S.M.B.A. til et kapitalselskab omfattet af selskabsloven - dvs. til et A/S eller et ApS.

Selskabsretligt er det imidlertid ikke muligt, at omdanne et S.M.B.A. direkte til et A/S eller et ApS. Det er således nødvendigt at gå en omvej i forhold til omdannelsen. Erhvervsstyrelsen har, jf. sin praksis i tidligere sager, accepteret, at en sådan omdannelse til A/S kan foretages i to steps. Det vil sige, at der først sker omdannelse af Holding S.M.B.A. til et andelsselskab, og dernæst sker omdannelse af Holding AmbA til et Holding-aktieselskab.

Omdannelse til AmbA - selskabsretligt

For at kunne gennemføre den selskabsretlige omdannelse til Holding AmbA er det i forhold til Erhvervsstyrelsen et krav, at vedtægterne for Holding S.M.B.A. ændres.

Den selskabsretlige fremgangsmåde for omdannelsen fra et S.M.B.A. til et AmbA er som følger:

1. Generalforsamlingen i Holding træffer en beslutning om at ændre status fra S.M.B.A. til A.M.B.A.

2. Generalforsamlingen træffer beslutning om at ændre vedtægterne, således at vedtægterne opfylder definition på et andelsselskab i henhold til § 4 i lov om erhvervsdrivende virksomheder, samt ændrer sit navn således at "AmbA" indgår heri, jf. § 6, stk. 6, 2. pkt.

3. Registrering hos Erhvervsstyrelsen.

Repræsentanten har vedlagt anmodningen et udkast til vedtægter for A Holding AmbA. Udkastet er udarbejdet af advokatfirmaet X, og opfylder efter advokatfirmaets opfattelse kravene til at blive registreret i Erhvervsstyrelsen. Ved besvarelsen af det stillede spørgsmål 2 bedes SKAT lægge til grund, at udkastet til vedtægter for Holding AmbA opfylder betingelserne for en registrering hos Erhvervsstyrelsen.

Omdannelse til A/S - selskabsretligt

Det omdannede Holding AmbA kan herefter omdannes til et A/S, jf. nærmere selskabsskattelovens §§ 325ff. Det bemærkes, at beslutningen om omdannelse til A/S først kan træffes, når AmbA' et er endeligt registreret i Erhvervsstyrelsen. Den selskabsretlige fremgangsmåde for omdannelsen fra et AmbA til et A/S er som følger:

1. Ledelsen i Holding Amba udarbejder en omdannelsesplan. Omdannelsesplanen skal være underskrevet senest ved udløbet af det regnskabsår, hvori tidspunktet for omdannelsens regnskabsmæssige virkning indgår.

2. Der skal udarbejdes en vurderingsberetning af revisor.

3. Der skal udarbejdes kreditorerklæring fra revisor.

4. Omdannelsesplanen indsendes til Erhvervsstyrelsen (senest 4 uger efter underskrift på omdannelsesplanen). Endelig beslutning om omdannelsen kan tidligst træffes 4 uger efter Erhvervsstyrelsens offentliggørelse af omdannelsesplanen.

Selskabsretligt minder omdannelsen af AMBA til A/S om en omdannelse fra ApS til A/S (blot med lidt flere formalia):

- Det sker på samme cvr.nr.

- Der skal udarbejdes en vurderingsberetning

- m.v.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Vores bemærkninger til spørgsmål 1

Som beskrevet kan den ønskede koncernstruktur etableres skattemæssigt ved gennemførsel af en omvendt lodret fusion af Holding S.M.B.A. og Drift A/S med sidstnævnte som det modtagende selskab jf. nærmere fusionsskattelovens § 1, stk. 1 og den juridiske vejledning afsnit C.D . 5.2.2. Skattemæssigt er der således adgang til at gennemføre den ønskede omstrukturering uden forudgående selskabsretlig omdannelse.

De selskabsretlige omdannelser - først til Holding AmbA og efterfølgende til Holding A/S - gennemføre således alene med henblik på at gøre fusionen muligt rent selskabsretlig.

Spørgsmål 1 skal ses i lyset heraf. Det er således vores opfattelse, at der skattemæssigt skal ses bort fra de selskabsretlige omdannelser - hvorved fusionen skattemæssigt skal anses som sket direkte mellem Holding S.M.B.A. og Drift A/S, jf. fusionsskattelovens § 1. Det er derfor vores opfattelse, at fusionen kan gennemføres med succession på både selskabs- og aktionærniveau, ligesom skattemæssige sambeskatningsunderskud i både Holding A/S (kr. xx) samt i Drift A/S (kr. xx) kan fremføres af Drift A/S efter fusionen.

Det er derfor vores opfattelse, at SKAT skal besvare det stillede spørgsmål1 med "JA". Som følge heraf er der ikke grundlag for besvarelse af spørgsmål 2, 3 og 4.

Vores bemærkninger til spørgsmål 2

Som beskrevet skal der ske en vedtægtsændring i Holding S.M.B.A. med henblik på den selskabsretlige omdannelse til Holding AmbA.

Repræsentanten har i den forbindelse indsendt udkast til vedtægter for Holding AmbA til SKAT. Hvis vedtægterne sammenholdes med de gældende vedtægter for Holding S.M.B.A. er det karakteristisk, at vedtægterne - udover navneændringen - stort set er identiske.

Som beskrevet har Holding S.M.B.A. anset sig for omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2 - og foreningen har selvangivet sin indkomst i overensstemmelse hermed. Foreningen har derfor været underlagt almindelig aktieselskabsbeskatning.

Aktie- og anpartsselskaber er som bekendt omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1. Den skattemæssige afgrænsning af de øvrige selskabstyper mv., der er opregnet i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, er hårfin. Herunder vil det ofte være svært at fastslå, hvorvidt en forening mv. rettelig er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2 (andre selskaber i hvilke ingen deltagere hæfter personligt for selskabets forpligtelser) eller selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 4 (aktieselskabsbeskattet andelsforening).

I praksis vil det dog være uden betydning om en forening mv. er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2 eller selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 4. Begge selskabstyper er således underlagt almindelig aktieselskabsbeskatning.

Vi er ikke i stand til at fastslå, hvorvidt Holding S.M.B.A. rettelig er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2. Det er således ikke udelukket, at det ville have været mere korrekt såfremt foreningen havde anset sig for omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 4.

I den juridiske vejledning 2015, afsnit C.B . 2.1.4.8 "Vedtægtsændringer" fremgår følgende:

"Vurdering af om vedtægtsændringen er en afståelse

Det beror på en konkret bedømmelse af sagens omstændigheder, om ændringen er af en sådan karakter, at den må sidestilles med en afståelse.

Ved denne vurdering skal der navnlig lægges vægt på indholdet af ændringerne, herunder om de rettigheder, der er knyttet til en aktiepost, får et væsentligt andet indhold, således at der reelt ikke længere er identitet mellem aktierne før og efter ændringen.

I bedømmelsen indgår desuden aktionærkredsens sammensætning - herunder om selskabet er ejet af få aktionærer, der eventuelt har interessefællesskab, eller om selskabet er ejet af en bred kreds af investorer, således som det er tilfældet med en række børsnoterede selskaber- sammenholdt med bevæggrundene for vedtægtsændringerne, og hvad der skattemæssigt og økonomisk i øvrigt opnås herved.

Ændres de økonomiske rettigheder (vores fremhævelse) knyttet til en aktieklasse, fx ved ophævelse af en ret til forlods at modtage udbytte, mens der formelt ikke foretages ændringer i andre aktieklasser, vil også aktier tilhørende andre aktieklasser kunne anses for afstået, fordi ændringen medfører en forskydning af de økonomiske rettigheder, som også berører de aktier, der ikke umiddelbart er berørt af vedtægtsændringen.

I forbindelse med vedtægtsændringer kan der statueres afståelse, uanset om aktierne fysisk set ombyttes eller ej

Eksempler

Ændring af stemmeret

Vedtægtsændringer, der kun angår aktiernes stemmeret - eksempelvis hvor der til en aktieklasse efter vedtægtsændring knyttes stemmeret eller hvor der foretages opdeling i aktieklasser med forskellig stemmeret eller forskydning i en eksisterende aktieklasseopdeling - fører kun undtagelsesvis til, at der skattemæssigt anses at foreligge afståelse.

Det gælder også, hvis vedtægtsændringen medfører ophævelse af eksisterende aktieklasser med forskellige stemmerettigbeder, med mindre der foreligger særlige forhold.

Ændring af udbytteret

Vedtægtsændringer, der medfører en ændret udbytteudlodning til forskellige aktionærklasser, indebærer normalt en så væsentlig indholdsmæssig ændring, at disse tilfælde skattemæssigt vil blive sidestillet med afståelse, med mindre vedtægtsændringen efter en konkret bedømmelse må tillægges mindre betydning

En vedtægtsændring af en post A-aktier til B-aktier er blevet sidestillet med en ombytning af aktier, der medfører afståelse. Se SKM2010.595.SR

Bemærk

Omsidestilles ikke med afståelsebytning af anparter til aktier i forbindelse med selskabets omdannelse fra anpartsselskab til aktieselskab eller omvendt sidestilles ikke med afståelse (vores únderstregning).

Det forudsætter dog, at der ikke i øvrigt sker vedtægtsændringer, der bevirker, at anparterne eller aktierne må anses for afstået."

Hvis praksis omkring vedtægtsændringer skal opsummeres kort, så vil ændring af de økonomiske rettigheder i et selskab som udgangspunkt medføre afståelsesbeskatning, mens ændring af forvaltningsrettighederne - herunder stemmerettighederne - kun ganske undtagelsesvis vil medføre afståelsesbeskatning.

I selskabslovens § 319 - 322 findes regler om omdannelse af et anpartsselskab til et aktieselskab og vice versa. Som udgangspunkt medfører en sådan omdannelse ikke afståelsesbeskatning, jf. citatet fra den juridiske vejledning. Begrundelsen herfor ligger lige for. Både før og efter omdannelsen er selskabet nemlig omfattet af den samme skattepligtsbestemmelse i selskabsskatteloven - nærmere bestemt § 1, stk. 1, nr. 1.

Praksis må på baggrund heraf kunne udlægges på den måde, at vedtægtsændringer ikke medfører afståelsesbeskatning, under forudsætning af, at selskabet både før og efter ændringen er omfattet af den samme skattepligtsbestemmelse i selskabsskattelovens § 1, stk. 1. Som en undtagelse til dette udgangspunkt, vil det dog medføre afståelsesbeskatning såfremt der samtidig ændres på de økonomiske rettigheder i selskabet.

Som modstykke hertil vil vedtægtsændringer, hvorefter selskabet flytter fra en skattepligtsbestemmelse i selskabsskattelovens § 1, stk. 1 til en anden - altid medføre afståelsesbeskatning, medmindre andet er særskilt hjemlet i lov (f.eks. i fusionsskattelovens § 14 f, jf. beskrivelsen til spørgsmål3). Hvis selskabet f.eks. går fra at være omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, til at være omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, vil dette medføre afståelsesbeskatning.

Det er meget vigtigt, at SKAT holder sig denne praksis for øje, i forbindelse med besvarelse af spørgsmål 2. Som beskrevet indledningsvis har Holding S.M.B.A. anset sig for omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2 - og foreningen har selvangivet sin indkomst i overensstemmelse hermed. Som følge af den hårfine afgrænsning af de forskellige selskabstyper i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, er vi imidlertid ikke i stand til at fastslå, hvorvidt Holding S.M.B.A.'s antagelse herom er korrekt. Det er således ikke udelukket, at det ville have været mere korrekt såfremt foreningen i stedet havde anset sig for omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 4. Med henvisning til vores beskrivelse af de vedtægtsændringer (eller mangel på samme) som gennemføres i forbindelse med overgangen fra Holding S.M.B.A. til Holding AmbA er det imidlertid vores helt klare opfattelse, at vedtægtsændringerne ikke medfører overgang fra en skattepligtsbestemmelse til en anden. Den eneste reelle ændring er således ændringen af foreningens navn. Det er således vores opfattelse, at foreningen både før og efter ændringen af vedtægterne vil være omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2 - eller alternativt af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 4.

Da vedtægtsændringen således ikke medfører overgang af skattepligtsbestemmelse i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, er det dog vores klare opfattelse, at der ikke vil ske afståelsesbeskatning i forbindelse med overgangen. Der vil således ske fuld succession på både selskabs- og aktionærniveau, ligesom de skattemæssige underskud til fremførsel i Holding S.M.B.A. på kr. xx ikke påvirkes af omdannelsen.

Det er som følge heraf vores opfattelse, at SKAT skal besvare det stillede spørgsmål 2 med "JA".

Vores bemærkninger til spørgsmål 3

Fusionsskattelovens § 14f er formuleret som følger:

"Stk. 1. Ved omdannelse til aktieselskab af selskaber, brugsforeninger og foreninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, 3 a og 4, i henhold til § 325, jf. §§326-337, i selskabsloven finder bestemmelserne i kapitel 1 bortset fra § 6 tilsvarende anvendelse. § 13 finder ligeledes tilsvarende anvendelse.

Stk. 2. Underskud fra tidligere indkomstår kan uanset § 8, stk. 6, bringes til fradrag i det modtagende selskabs indkomstopgørelse efter selskabsskattelovens § 12, og tab fra tidligere indkomstår kan uanset § 8, stk. 8, fremføres til fradrag i det modtagende selskab, hvis foreningens aktiver og gæld som helhed overdrages til et af foreningen ejet eller oprettet aktieselskab, hvori foreningen ejer hele aktiekapitalen. Det er en betingelse, at aktieselskabet ikke tidligere har drevet erhvervsmæssig virksomhed."

Som det fremgår af bestemmelsen kan "visse selskabstyper" omdannes skattefrit til et aktieselskab. Herunder kan bl.a. selskaber og foreninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2 og nr. 4 omdannes til aktieselskab.

Fusionsskattelovens § 14f udgør en lovhjemlet undtagelse til den praksis som vi har beskrevet under spørgsmål 2. På trods af at der ved omdannelsen til aktieselskab sker ændring af skattepligtsbestemmelse i selskabsskattelovens § 1, stk. 1 (fra nr. 2 el. 4 til nr. 1) sker der desuagtet ikke afståelsesbeskatning.

Omdannelsen efter § 14f sker ved, at selskabet eller foreningen overdrager samtlige aktiver og passiver til et aktieselskab, hvorefter selskabet eller foreningen opløses uden likvidation. I forbindelse hermed får andelshaverne skattefrit ombyttet deres andelsbeviser med aktier i det nye selskab. Der sker således fuld succession på både selskabs- og kapitalejerniveau.

En omdannelse efter fusionsskattelovens § 14f har dog den konsekvens, at skattemæssige underskud som udgangspunkt vil gå tabt, jf. nærmere bestemmelsens stk. 2.

Der er pr. 31. december 2014 et sambeskatningsunderskud på kr. xx i Holding S.M.B.A. Dette underskud vil gå tabt ved overgangen til Holding A/S.

Det er som følge heraf vores opfattelse, at SKAT skal besvare det stillede spørgsmål 3 med "JA".

I forhold til den konkrete sag, er det repræsentantens opfattelse af den påtænkte omdannelse er en "almindelig" omdannelse på samme cvr.nr.

Der er således ikke tale om, at AMBA overdrager aktiver/gæld til et 100 procent ejet datterselskab som led i en omvendt lodret fusion.

I fusionsskattelovens § 14f, stk. 2, er det en betingelse for bevarelse af underskud, at overdragelsen sker til et aktieselskab, som er ejet 100 pct. af Amba´et. Repræsentanten har svært ved at overskue, hvorvidt denne betingelse er opfyldt i en situation, hvor omdannelsen sker som beskrevet.

Vores bemærkninger til spørgsmål 4

Som beskrevet er det intentionen, at der i fremtiden alene skal indgå et selskab i koncernstrukturen - nemlig Drift A/S. Det er med henblik på at nå frem til denne struktur nødvendigt at fusionere Holding A/S og Drift A/S ved en omvendt lodret fusion. Ved fusionen vil der udelukkende ske vederlæggelse med aktier i Drift A/S. Efter vores opfattelse kan fusionen derfor gennemføres skattefrit, jf. fusionsskattelovens § 1.

Som beskrevet er der pr. 31. december 2014 et sambeskatningsunderskud til fremførsel i Drift A/S på kr. xx. Dette underskud udgør en særskilt problemstilling.

Udgangspunktet for en skattefri fusion er, at skattemæssige underskud i både det indskydende og modtagende selskab fortabes, jf. fusionsskattelovens § 8, stk. 6, 1. pkt. Udgangspunktet fraviges ved skattefrie fusioner mellem sambeskattede selskaber, jf. § 8, stk. 6, 2. pkt. Adgangen til at udnytte underskud efter en fusion omfatter kun underskud, der er opstået, mens selskaberne har været sambeskattet. Det modtagende selskab kan altså efter en fusion udnytte underskud fra både det indskydende og det modtagende selskab på samme måde, som underskuddet kunne have været udnyttet ved en uændret sambeskatning af de fusionerede selskaber.

Som beskrevet vil underskuddet i Holding S.M.B.A. gå tabt i forbindelse med omdannelsen til Holding A/S, jf. fusionsskattelovens § 14f, stk. 2. Dette ændrer imidlertid ikke på, at underskuddet i Drift A/S på kr. xx er et sambeskatningsunderskud, der efter vores opfattelse kan fremføres på trods af fusionen, jf. fusionsskattelovens § 8, stk. 6, 2. pkt.

Det er som følge heraf vores opfattelse, at SKAT skal besvare det stillede spørgsmål 4 med "JA".

Bemærkninger til SKATs indstilling

Repræsentanten er overordnet set enig i indstillingen. På et punkt er repræsentanten imidlertid uenig med SKAT. Det drejer sig om SKATs indstilling til besvarelse af spørgsmål 2.

Nærværende anmodning om bindende svar angår overordnet set en omvendt lodret fusion mellem A Holding S.M.B.A. og B A/S. Der er ingen tvivl om, at fusionen kan ske skattefrit rent skatteretligt, jf. fusionsskattelovens § 1, stk. 1.

På nogle områder er der imidlertid stor forskel mellem selskabsretten og skatteretten. Nærværende sag er et eksempel herpå. Det er derfor rent selskabsretligt en forudsætning for gennemførelse af den skattefri fusion mellem A Holding S.M.B.A. og B A/S, at der bl.a. sker en selskabsretlig omdannelse af A Holding S.M.B.A. til A Holding AmbA, jf. det stillede spørgsmål 2.

SKAT har indstillet, at spørgsmål 2 skal besvares med "NEJ". Til støtte herfor henvises bl.a. til en artikel af lektor Troels Michael Lilja, optrykt i U.2013B.141, bilag 5, L-152 2012/13.

Indledningsvis vil vi gerne påpege, at vi deler opfattelsen af, at det ikke er muligt at omdanne et S.M.B.A. til et AmbA uden ophørsbeskatning. Fusionsskatteloven indeholder således ikke særskilt hjemmel hertil.

I den konkrete sag sker der imidlertid ikke en omdannelse fra S.M.B.A. til AmbA. Den konkrete sag adskiller sig, derfor på afgørende punkter fra en traditionel omdannelse. Et andelsselskab (AmbA) er efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 4 defineret som:

"Selskaber og foreninger, hvis formål er at fremme medlemmernes fælles erhvervsmæssige interesser gennem deres deltagelse i foreningens virksomhed som aftagere, leverandører eller på anden lignende måde, og som ikke er omfattet af nr. 2, 3 eller 3 a."

Som det fremgår, er et AmbA karakteriseret ved, at AmbA´et har til formål at "fremme medlemmernes fælles erhvervsmæssige interesser...".

Af punkt 2 i vedtægterne for A Holding S.M.B.A. fremgår det:

"Selskabets formål er at eje alle aktierne i B A/S og herigennem forestå driften af Hotel A. Det er derigennem målet at optimere deltagernes udlejning samt en fornuftig prisudvikling for ejerlejlighederne."

Et selskab med begrænset ansvar, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 2 er på samme måde som aktieselskaber og anpartsselskaber, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, karakteriseret ved, at selskabet alene foretager dispositioner, der sker i selskabets interesse. A Holding S.M.B.A. har et formål der står i skærende kontrast hertil. Selskabets formål er således at "optimere deltagernes udlejning samt en fornuftig prisudvikling for ejerlejlighederne via driften af Hotel A".

Dispositionerne i A Holding S.M.B.A. sker således ikke fortrinsvis i selskabets interesse, men derimod primært i andelshavernes interesse. Som følge heraf adskiller A Holding S.M.B.A. sig på afgørende punkter fra et traditionelt S.M.B.A. Efter vores opfattelse er der således ingen tvivl om, at A Holding S.M.B.A. ikke er - og aldrig har været - et selskab med begrænset ansvar omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1. nr. 2.

Med formålsparagraffen i vedtægternes punkt 2 er der omvendt ikke nogen tvivl om, at A Holding S.M.B.A. er - og altid har været - et andelsselskab omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 4.

SKATs præmis for besvarelse af spørgsmål 2 er således forkert. SKAT forudsætter således, at der ved overgangen fra A Holding S.M.B.A. til A Holding AmbA sker en overgang af beskatningshjemlen fra selskabsskattelovens § 1, stk. 1., nr. 2 (S.M.B.A.-beskatning) til selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 4 (andelsbeskatning). Dette er ikke korrekt. A Holding S.M.B.A. har således siden stiftelsen været omfattet af andelsbeskatningen i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 4, hvorfor de indleverede selvangivelser efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, har været fejlbehæftede.

Realiteten i nærværende sag er herefter, at et andelsbeskattet selskab omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 4 skifter navn fra A Holding S.M.B.A. til A AmbA. Vi skal således endnu engang fremhæve at udkast til vedtægter for A Holding AmbA - ud over selskabsnavnet - er fuldstændig identiske med de eksisterende vedtægter for A Holding S.M.B.A.

Efter retspraksis kan der i mange tilfælde gennemføres vedtægtsændringer i et selskab uden skattemæssige konsekvenser. I den juridiske vejledning 2015, afsnit C.B . 2.1.4.8 "Vedtægtsændringer" fremgår det således:

"Vurdering af om vedtægtsændringen er en afståelse

Det beror på en konkret bedømmelse af sagens omstændigheder (vores understregning) om ændringen er af en sådan karakter, at den må sidestilles med en afståelse.

Ved denne vurdering skal der navnlig lægges vægt på indholdet af ændringerne, herunder om de rettigheder, der er knyttet til en aktiepost, får et væsentligt andet indhold (vores understregning), således at der reelt ikke længere er identitet mellem aktierne før og efter ændringen.

Som det fremgår, beror det på en konkret vurdering af sagens faktiske omstændigheder, om en vedtægtsændring medfører så grundlæggende ændringer i aktionærernes rettigheder i forhold til selskabet, at vedtægtsændringen skal sidestilles med en skattepligtig aktieafståelse.

Der findes således en righoldig praksis for, at et selskabs vedtægter kan ændres uden, at det medfører afståelsesbeskatning. Som et typeeksempel på sådanne vedtægtsændringer, er omdannelse af et ApS til et A/S. På trods af at vedtægterne skal ændres grundlæggende bl.a. i relation til den nominelle selskabskapital, og anpartshaverne får nye aktier i stedet for de gamle anparter medfører omdannelsen ikke afståelsesbeskatning. Med andre ord medfører omdannelsen ikke så grundlæggende ændringer i aktionærernes rettigheder i forhold til selskabet, at vedtægtsændringen skal sidestilles med en skattepligtig afståelse.

Som et andet typeeksempel på vedtægtsændringer, der kan gennemføres uden afståelsesbeskatning kan nævnes, at et selskab kan skifte navn uden skattemæssige konsekvenser. Navneændringen medfører jo ingen ændringer i aktionærernes rettigheder i forhold til selskabet, hvorfor navneændringen naturligvis ikke medfører afståelsesbeskatning.

Vi skal anmode SKAT om at revurdere nærværende sag set i dette lys. I den konkrete sag, er der således ikke tale om en omdannelse af et S.M.B.A. til et AmbA - men derimod blot om et andelsselskab, der skifter navn.

Vi skal med henvisning hertil anmode SKAT om at ændre sin indstilling, og besvare det stillede spørgsmål 2 med "JA".

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at en omvendt lodret fusion mellem A Holding S.M.B.A. og B A/S kan ske skattefrit, jf. fusionsskattelovens § 1, uagtet A Holding S.M.B.A. af selskabsretlige årsager omdannes til et AmbA og efterfølgende til et A/S inden fusionen.

Lovgrundlag

Fusionsskattelovens § 1, stk. 1

Ved fusion af aktieselskaber bortset fra aktieselskaber som nævnt i selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19, eller af selskaber som nævnt i § 1, stk. 1, nr. 2, i lov om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v. (selskabsskatteloven) har selskaberne adgang til beskatning efter reglerne i dette kapitel.

Praksis

Den juridiske vejledning C.D.5.2.2

(...)

Det civilretlige fusionsbegreb og det skatteretlige fusionsbegreb må anses for at være sammenfaldende. Fusion forudsætter derfor, at det indskydende selskab uden likvidation opløses ved overdragelse af selskabets aktiver og gæld som helhed til et andet selskab, eller at to eller flere selskaber sammensmeltes til et nyt selskab. Aktionærerne i det eller de indskydende selskaber skal modtage vederlag i form af aktier i det modtagende selskab, - og eventuelt en kontant udligningssum. Det er således et ubetinget krav til at anvende reglerne om skattefri fusion, at omstruktureringen ikke indebærer en selskabsretlig likvidation af det indskydende selskab. Se TFS1998.797.LR. Det fremgår endvidere både af det 3. selskabsdirektiv og fusionsskattedirektivet, at de ophørende selskaber skal opløses uden likvidation.

(...)

Begrundelse

Det er oplyst, at A Holding S.M.B.A. har anset sig for omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2. B A/S er et aktieselskab.

Ved fusion af aktieselskaber eller af selskaber som nævnt i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, har selskaberne adgang til beskatning efter reglerne i fusionsskattelovens kapitel 1, jf. fusionsskattelovens § 1, stk. 1.

Begge selskaber har derfor som udgangspunkt mulighed for at fusionere efter fusionsskattelovens regler.

Det er imidlertid oplyst, at det ikke er selskabsretligt muligt at fusionere A S.M.B.A. og B A/S direkte, men at det vil være nødvendigt først at omdanne A Holding S.M.B.A. til et A.M.B.A. og derefter omdanne A.M.B.A.'et til et aktieselskab (Holding A/S). Selskabsretligt vil der derefter blive foretaget en fusion af Holding A/S og B A/S.

Efter repræsentantens opfattelse skal der skattemæssigt ses bort fra de selskabsretlige omdannelser, hvorved fusionen skattemæssigt skal anses som sket direkte mellem A Holding S.M.B.A. og B A/S.

Det fremgår af Den juridiske vejledning C.D.5.2.2 , at det civilretlige og det skatteretlige fusionsbegreb må anses for at være sammenfaldende. Fusion forudsætter derfor, at det indskydende selskab uden likvidation opløses ved overdragelse af selskabets aktiver og gæld som helhed til et andet selskab, eller at to eller flere selskaber sammensmeltes til et nyt selskab.

Den planlagte transaktion indeholder selskabsretligt to omdannelser, før der sker fusion af to aktieselskaber. Det er ikke muligt skatteretligt at se bort fra de selskabsretlige omdannelser.

På den baggrund er det SKATs opfattelse, at eftersom det ikke er muligt at fusionere A Holding S.M.B.A. og B A/S selskabsretligt, kan fusionen heller ikke ske skattefrit efter fusionsskattelovens regler.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Nej".

Spørgsmål 2

Hvis spørgsmål 1 besvares med "Nej", ønskes det bekræftet, at vedtægtsændringen i A Holding S.M.B.A., hvorved selskabet selskabsretligt omdannes til A Holding AmbA hverken medfører afståelsesbeskatning på selskabs- eller deltagerniveau, ligesom omdannelsen ikke vil medføre fortabelse af skattemæssige underskud.

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2 og 4

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger mv., der er hjemmehørende her i landet:

(...)

andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, selskaber omfattet af § 2 C og registrerede selskaber med begrænset ansvar,

(...)

foreninger, hvis formål er at fremme medlemmernes fælles erhvervsmæssige interesser gennem deres deltagelse i foreningens virksomhed som aftagere, leverandører eller på anden lignende måde, og som ikke er omfattet af nr. 2, 3 eller 3 a,

(...)

Lov om visse erhvervsdrivende virksomheder § 1

Loven finder anvendelse på virksomheder, der har til formål at fremme virksomhedens deltageres økonomiske interesser gennem erhvervsdrift.

Stk. 2. Ved virksomheder forstås i denne lov enkeltmandsvirksomheder, interessentskaber, kommanditselskaber, andelsselskaber (andelsforeninger) samt andre selskaber og foreninger med begrænset ansvar, som ikke er omfattet af selskabsloven, lov om erhvervsdrivende fonde eller §§ 133-154 i lov om forvaltere af alternative investeringsfonde m.v. Filialer af tilsvarende udenlandske virksomheder er tillige omfattet af loven.

Stk. 3. Selskaber med begrænset ansvar, jf. § 3, kan alene stiftes frem til den 1. januar 2014 i medfør af denne lov. Herefter kan selskaber med begrænset ansvar ikke stiftes og registreres i medfør af denne lov.

(...)

Lov om visse erhvervsdrivende virksomheder § 21 a

En virksomhed med begrænset ansvar kan opløses uden likvidation ved overdragelse af virksomhedens aktiver og gæld som helhed til en anden virksomhed med begrænset ansvar, som er omfattet af loven. Det samme gælder, når to eller flere virksomheder med begrænset ansvar sammensmeltes til en ny virksomhed med begrænset ansvar. Beslutning om fusion træffes med den stemmeflerhed, der kræves til vedtægtsændring.

Stk. 2. Efter den 1. januar 2014 kan der ikke dannes nye selskaber med begrænset ansvar som led i en fusion.

Stk. 3. Bestemmelserne om fusion i de regler i kapitel 15 i selskabsloven, der gælder for anpartsselskaber finder anvendelse med de fornødne tilpasninger.

Aktieavancebeskatningsloven § 30

Ved afståelse forstås i denne lov salg, bytte, bortfald og andre former for afhændelse.

Stk. 2. Begrebet afståelse dækker i denne lov den situation, hvor gevinst og tab opgøres efter lagerprincippet.

Fusionsskattelovens § 14 f

Ved omdannelse til aktieselskab af selskaber, brugsforeninger og foreninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, 3 a og 4, i henhold til § 325, jf. §§ 326-337, i selskabsloven finder bestemmelserne i kapitel 1 bortset fra § 6 tilsvarende anvendelse. § 13 finder ligeledes tilsvarende anvendelse.

Stk. 2. Underskud fra tidligere indkomstår kan uanset § 8, stk. 6, bringes til fradrag i det modtagende selskabs indkomstopgørelse efter selskabsskattelovens § 12, og tab fra tidligere indkomstår kan uanset § 8, stk. 8, fremføres til fradrag i det modtagende selskab, hvis foreningens aktiver og gæld som helhed overdrages til et af foreningen ejet eller oprettet aktieselskab, hvori foreningen ejer hele aktiekapitalen. Det er en betingelse, at aktieselskabet ikke tidligere har drevet erhvervsmæssig virksomhed.

Selskabslovens § 325

I et andelsselskab med begrænset ansvar kan det organ, der er beføjet til at ændre vedtægterne, vedtage at omdanne selskabet til et aktieselskab, jf. §§ 326-337. Omdannelsen kan gennemføres uden kreditorernes samtykke.

Praksis

U.2013B.141, bilag 5 til lov nr. 616 af 12. juni 2013 (L 152 2012-13)

3.1 Det danske s.m.b.a.

(...)

I litteraturen har det været fremført, at s.m.b.a. ikke kan omdannes til et anparts- eller aktieselskab uden ophørsbeskatning til følge. (...) Det skal hertil anføres, at en omdannelse af et s.m.b.a til et A/S vil kunne ske selskabsretligt, ved at selskabet først omdannes fra et s.m.b.a. til et a.m.b.a., hvorefter der er selskabsretlig hjemmel til at omdanne det til et A/S.

Omdannelsen kan imidlertid ikke ske uden skattemæssige konsekvenser, således som det eksempelvis kan ved omdannelse fra ApS til A/S, eller fra personlig drevet virksomhed til ApS eller A/S gennem lov om skattefri virksomhedsomdannelse. Den kræver således en ekstra transaktion med deraf afledte skatteretlige konsekvenser, eller likvidation og stiftelse af nyt ApS eller A/S med ophørsbeskatning til følge.

(...)

Den juridiske vejledning C.B.2.1.4.8

Regel

Der er efter praksis tale om afståelse af aktier, hvis

• aktionærerne ændrer selskabets vedtægter, og
• denne vedtægtsændring giver aktierne en anden identitet.

Vurdering af om vedtægtsændringen er en afståelse

Det beror på en konkret bedømmelse af sagens omstændigheder, om ændringen er af en sådan karakter, at den må sidestilles med en afståelse.

Ved denne vurdering skal der navnlig lægges vægt på indholdet af ændringerne, herunder om de rettigheder, der er knyttet til en aktiepost, får et væsentligt andet indhold, således at der reelt ikke længere er identitet mellem aktierne før og efter ændringen.

I bedømmelsen indgår desuden aktionærkredsens sammensætning - herunder om selskabet er ejet af få aktionærer, der eventuelt har interessefællesskab, eller om selskabet er ejet af en bred kreds af investorer, således som det er tilfældet med en række børsnoterede selskaber - sammenholdt med bevæggrundene for vedtægtsændringerne, og hvad der skattemæssigt og økonomisk i øvrigt opnås herved.

Ændres de økonomiske rettigheder knyttet til en aktieklasse, fx ved ophævelse af en ret til forlods at modtage udbytte, mens der formelt ikke foretages ændringer i andre aktieklasser, vil også aktier tilhørende andre aktieklasser kunne anses for afstået, fordi ændringen medfører en forskydning af de økonomiske rettigheder, som også berører de aktier, der ikke umiddelbart er berørt af vedtægtsændringen.

I forbindelse med vedtægtsændringer kan der statueres afståelse, uanset om aktierne fysisk set ombyttes eller ej.

Eksempler

Ændring af stemmeret

Vedtægtsændringer, der kun angår aktiernes stemmeret - eksempelvis hvor der til en aktieklasse efter vedtægtsændring knyttes stemmeret eller hvor der foretages opdeling i aktieklasser med forskellig stemmeret eller forskydning i en eksisterende aktieklasseopdeling - fører kun undtagelsesvis til, at der skattemæssigt anses at foreligge afståelse.

Det gælder også, hvis vedtægtsændringen medfører ophævelse af eksisterende aktieklasser med forskellige stemmerettigheder, med mindre der foreligger særlige forhold.

Ændring af udbytteret

Vedtægtsændringer, der medfører en ændret udbytteudlodning til forskellige aktionærklasser, indebærer normalt en så væsentlig indholdsmæssig ændring, at disse tilfælde skattemæssigt vil blive sidestillet med afståelse, med mindre vedtægtsændringen efter en konkret bedømmelse må tillægges mindre betydning.

En vedtægtsændring af en post A-aktier til B-aktier er blevet sidestillet med en ombytning af aktier, der medfører afståelse. Se SKM2010.595.SR .

Bemærk

Ombytning af anparter til aktier i forbindelse med selskabets omdannelse fra anpartsselskab til aktieselskab eller omvendt sidestilles ikke med afståelse. Det forudsætter dog, at der ikke i øvrigt sker vedtægtsændringer, der bevirker, at anparterne eller aktierne må anses for afstået.

Begrundelse

Repræsentanten finder, at hvor vedtægterne ikke ændres på væsentlige punkter, og hvor der ikke sker en ændring i beskatningsparagraffen, bør vedtægtsændringen med ombytning af ejerandele i S.M.B.A'et til ejerandele i A.M.B.A'et i forbindelse med omdannelsen fra S.M.B.A. til A.M.B.A, ikke sidestilles med afståelse.

Der skal foretages en konkret bedømmelse af, om en vedtægtsændring har en sådan karakter, at den må sidestilles med en afståelse.

Hvis vedtægterne ændres og vedtægtsændringen giver aktierne en anden identitet, vil der efter praksis være tale om afståelse af aktier, jf. Den juridiske vejledning C.B.2.1.4.8 .

Det fremgår af Den juridiske vejledning C.B.2.1.4.8 , at en omdannelse fra anpartsselskab til aktieselskab eller omvendt ikke sidestilles med afståelse for aktionærerne.

En udvidelse af denne praksis til også at gælde for andre situationer, ville dog efter SKATs opfattelse kræve støtte i forarbejder eller andre retskilder. Sådan støtte ses ikke at forefindes.

Der ses ikke at være grundlag for at udstrække praksis for omdannelse af anpartsselskaber til aktieselskaber til også at gælde for omdannelser fra S.M.B.A. til A.M.B.A.

Omdannelse til aktieselskab af selskaber m.v. omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, 3 a og 4 efter selskabslovens § 325 kan ske efter reglerne i fusionsskattelovens kapitel 1 bortset fra fusionsskattelovens § 6. Det fremgår af fusionsskattelovens § 14 f. Selskabslovens § 325 omhandler dog efter sin ordlyd kun omdannelse af et andelsselskab med begrænset ansvar til aktieselskab.

Fusionsskattelovens bestemmelser kan derfor kun anvendes på omdannelser omfattet af selskabslovens § 325, d.v.s. på omdannelser af andelsselskaber med begrænset ansvar. Fusionsskattelovens § 14 f finder derfor ikke anvendelse på omdannelse af et S.M.B.A. til et A.M.B.A.

Der ses heller ikke andre steder at være positiv lovhjemmel til skattefrihed af en omdannelse fra S.M.B.A. til A.M.B.A.

Det fremgår af Den juridiske vejledning C.D.5.3.7 , at uden bestemmelsen i fusionsskattelovens § 14 f, ville en omdannelse til aktieselskab som nævnt i bestemmelsen udløse almindelig realisationsbeskatning i det omdannede selskab.

Dette må opfattes som udtryk for, at en omdannelse uden positiv lovhjemmel til skattefrihed vil udløse almindelige realisationsbeskatning.

Det fremgår da også af aktieavancebeskatningslovens § 30, at ved afståelse forstås efter denne lov salg, bytte, bortfald og andre former for afhændelse.

Spørgsmålet er derfor, om en omdannelse fra S.M.B.A. til A.M.B.A. kan ske skattefrit, når skattefriheden ikke er positivt hjemlet i fusionsskattelovens § 14 f eller i andre bestemmelser.

En artikel i U.2013.B.141 blev optaget som bilag 5 ved behandlingen af lov nr. 616 af 12. juni 2013, der afskaffede muligheden for at stifte nye S.M.B.A.'er. Af denne artikel fremgår, at "en omdannelse af et s.m.b.a. til et A/S vil kunne ske selskabsretligt, ved at selskabet først omdannes fra et s.m.b.a. til et a.m.b.a., hvorefter der er selskabsretlig hjemmel til at omdanne det til et A/S. Omdannelsen kan imidlertid ikke ske uden skattemæssige konsekvenser, således som det eksempelvis kan ved omdannelse fra ApS til A/S, eller fra personlig drevet virksomhed til ApS eller A/S gennem lov om skattefri virksomhedsomdannelse. Den kræver således en ekstra transaktion med deraf afledte skatteretlige konsekvenser, eller likvidation og stiftelse af et nyt ApS eller A/S med ophørsbeskatning til følge."

Artiklen i ugeskriftet, der er indlagt som bilag 5 under lovbehandlingen, anses af SKAT for at beskrive gældende ret på området, hvorfor SKAT ikke mener, at der er hjemmel til at gennemføre en omdannelse fra S.M.B.A. til et A.M.B.A. skattefrit.

På baggrund heraf skal der ske ophørsbeskatning af s.m.b.a.'et, idet der ikke er hjemmel til at gennemføre en sådan omdannelse skattefrit.

Repræsentanten påpeger, at han deler opfattelsen af, at det ikke er muligt at omdanne et S.M.B.A. til et A.M.B.A. uden ophørsbeskatning, da fusionsskatteloven ikke indeholder særskilt hjemmel hertil.

Repræsentanten finder dog, at der i den konkrete sag ikke sker en omdannelse fra S.M.B.A. til A.M.B.A. Repræsentanten finder, at A Holding S.M.B.A. i lyset af selskabets formålsparagraf er et andelsselskab omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 4. Repræsentanten finder, at de indleverede selvangivelser efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, har været fejlbehæftede, og at der derfor i realiteten ikke er tale om en omdannelse af et S.M.B.A. til et A.M.B.A., men om et andelsselskab, der skifter navn.

SKAT finder ikke, at der på det foreliggende grundlag kan ses bort fra A Holding S.M.B.A.'s status som S.M.B.A. SKAT finder heller ikke, at repræsentantens vurdering af, at de indleverede selvangivelser har været fejlbehæftede, kan lægges til grund for vurderingen af den skattemæssige kvalifikation af transaktionen.

Det er derfor SKATs vurdering, at der skal ske ophørsbeskatning af A Holding S.M.B.A. i forbindelse med omdannelsen til A.M.B.A.

Eventuelle underskud i A Holding S.M.B.A. fortabes ligeledes i forbindelse med omdannelsen, da der ikke er hjemmel til at bevare det.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Nej".

Spørgsmål 3

Såfremt spørgsmål 1 besvares med "Nej", ønskes det bekræftet, at A Holding AmbA skattefrit kan omdannes til A Holding A/S, jf. fusionsskattelovens § 14 f - men dog således at skattemæssige underskud i A Holding AmbA fortabes.

Lovgrundlag

Fusionsskattelovens § 14 f

Se under spørgsmål 2

Fusionsskattelovens § 8, stk. 6

Foreligger der ved fusionen i et af selskaberne underskud fra tidligere år, kan dette underskud uanset bestemmelsen i selskabsskattelovens § 12 ikke bringes til fradrag ved det modtagende selskabs indkomstopgørelse. Ved fusion mellem sambeskattede selskaber kan det underskud, der er opstået, mens selskaberne har været sambeskattet, bringes til fradrag. 2. pkt. gælder ikke, hvis det modtagende selskab eller faste driftssted ved en skattefri omstrukturering direkte eller indirekte har modtaget aktiver eller passiver fra selskaber, som ikke var en del af sambeskatningskredsen på det tidspunkt, da underskuddet opstod. Ved fradrag for tidligere års underskud efter kulbrinteskattelovens kapitel 2 og 3 finder 1. og 2. pkt. tilsvarende anvendelse. Told- og skatteforvaltningen kan dog tillade, at underskud fra et felt, jf. kulbrinteskattelovens § 18, stk. 1, fra tidligere år i et af selskaberne kan bringes til fradrag ved det modtagende selskabs indkomstopgørelse for feltet.

Selskabslovens § 325

Se under spørgsmål 2

Begrundelse

Ved omdannelse til aktieselskab af selskaber, brugsforeninger og foreninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, 3a og 4 i henhold til § 325, jf. §§ 326-337, i selskabsloven anvendes bestemmelserne i fusionsskattelovens kapitel 1 bortset fra § 6 tilsvarende. Fusionsskattelovens § 13 finder ligeledes tilsvarende anvendelse, jf. fusionsskattelovens § 14 f.

A Holding AmbA vil derfor kunne omdannes til A Holding A/S efter fusionsskattelovens § 14 f.

Efter fusionsskattelovens § 8, stk. 6, gælder, at hvis der ved en fusion foreligger underskud fra tidligere år i et af selskaberne, kan dette underskud ikke bringes til fradrag ved det modtagende selskabs indkomstopgørelse. Ved fusion mellem sambeskattede selskaber kan det underskud, der er opstået, mens selskaberne har været sambeskattet, dog bringes til fradrag.

Underskud fra tidligere indkomstår kan uanset fusionsskattelovens § 8, stk. 6, bringes til fradrag i det modtagende selskabs indkomstopgørelse efter selskabsskattelovens § 12, hvis foreningens aktiver og gæld som helhed overdrages til et aktieselskab, der er ejet eller oprettet af foreningen og hvori foreningen ejer hele aktiekapitalen. Det er en betingelse, at aktieselskabet ikke tidligere har drevet erhvervsmæssig virksomhed, jf. fusionsskattelovens § 14 f, stk. 2.

Udgangspunktet ved en skattefri omstrukturering efter fusionsskattelovens regler er altså, at et underskud ikke kan fradrages hos det modtagende selskab efter omstruktureringen. Fusionsskattelovens § 14 f giver dog mulighed for, at underskud fra tidligere år efter en omdannelse kan bringes til fradrag i det modtagende selskabs indkomstopgørelse, hvis foreningens aktiver og gæld som helhed overdrages til et aktieselskab, der er ejet eller oprettet af foreningen og hvori foreningen ejer hele aktiekapitalen. Det er desuden en betingelse, at aktieselskabet ikke tidligere har drevet erhvervsmæssig virksomhed.

Underskuddet i den foreliggende situation er oparbejdet af A Holding S.M.B.A. før omdannelsen til A.m.b.A. Da A Holding S.M.B.A. anses for afstået, og der skal ske afståelsesbeskatning ved omdannelsen til A.m.b.A., er der ikke hjemmel til at anvende underskuddet efter omdannelsen til A.m.b.A, - og dermed heller ikke efter omdannelsen til aktieselskab.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "Ja".

Spørgsmål 4

Såfremt spørgsmål 1 besvares med "Nej", ønskes det bekræftet, at en omvendt lodret fusion mellem A Holding A/S og B A/S kan ske skattefrit, jf. fusionsskattelovens § 1 uden fortabelse af sambeskatningsunderskud i B A/S, jf. fusionsskattelovens § 8, stk. 6, 2. pkt.

Lovgrundlag

Fusionsskattelovens § 1

Ved fusion af aktieselskaber bortset fra aktieselskaber som nævnt i selskabsskattelovens § 3, stk. 1 , nr. 19, eller af selskaber som nævnt i § 1, stk. 1, nr. 2, i lov om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v. (selskabsskatteloven ) har selskaberne adgang til beskatning efter reglerne i dette kapitel.1

Stk. 2. Benytter selskaberne den i stk. 1 nævnte adgang, skal beskatningen af selskabsdeltagerne ske efter reglerne i §§ 9 og 11.

Stk. 3. Fusion foreligger, når et selskab overdrager sin formue som helhed til et andet selskab eller sammensmeltes med dette.

Fusionsskattelovens § 2, stk. 1

Det er en betingelse for beskatning efter reglerne i denne lov, at selskabsdeltagerne i det indskydende selskab alene vederlægges med aktier eller anparter i det modtagende selskab og eventuelt en kontant udligningssu

Fusionsskattelovens § 5, stk. 1

Datoen for den i forbindelse med fusionen udarbejdede åbningsstatus for det modtagende selskab anses i skattemæssig henseende for fusionsdato. Det er en betingelse for anvendelsen af reglerne i denne lov, at fusionsdatoen er sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår.

Fusionsskattelovens § 6, stk. 3

Oplysninger som nævnt i stk. 1 og 2 indsendes til told- og skatteforvaltningen senest 1 måned efter den dag, hvor fusionen er vedtaget i alle de fusionerende selskaber. Indsendelsen af de nævnte oplysninger er en betingelse for, at lovens regler kan finde anvendelse.

Fusionsskattelovens § 8, stk. 6

Se under spørgsmål 3.

Fusionsskattelovens § 11

Aktier i det modtagende selskab, som selskabsdeltagerne modtager som vederlag for aktier i det indskydende selskab, behandles ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst, som om de var erhvervet på samme tidspunkt og for samme anskaffelsessum som de ombyttede aktier. Modtagne aktier i det modtagende selskab anses for anskaffet som led i selskabsdeltagerens næringsvej, såfremt de ombyttede aktier var anskaffet som led heri. Modtagne aktier i det modtagende selskab anses for omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 18 , såfremt de ombyttede aktier ville være omfattet af denne bestemmelse.

Stk. 2. Er ombyttede aktier anskaffet på forskellige tidspunkter, eller er nogle erhvervet som led i selskabsdeltagerens næringsvej, anses de af den enkelte erhvervelse omfattede aktier for ombyttet med en tilsvarende andel af de modtagne aktier i det modtagende selskab. Andelen beregnes efter de ombyttede aktiers kursværdi på den i § 5 nævnte fusionsdato. Er de modtagne aktier forbundet med forskellige rettigheder, foretages beregningen særskilt for hver art af de modtagne aktier.

Bekendtgørelse nr. 1003 af 6. september 2014, § 1

Det modtagende selskab m.v. i en skattefri omstrukturering omfattet af fusionsskatteloven skal til SKAT oplyse følgende:

1) Hvilken type skattefri omstrukturering der er gennemført,

2) den skattemæssige virkningsdato samt vedtagelsesdato for den skattefri omstrukturering,

3) hvilke selskaber m.v. der er henholdsvis indskydende og modtagende,

4) hvilke sambeskattede datterselskaber, der overgår fra det eller de indskydende selskaber til det eller de modtagende selskaber i forbindelse med den skattefri omstrukturering,

5) om omstruktureringen er foregået inden for eller uden for sambeskatningskredsen, og

6) såfremt SKAT anmoder om det, størrelsen af det modtagne underskud efter selskabsskattelovens § 12 og fondsbeskatningslovens § 3, stk. 2, angivet i procent.

Stk. 2. Oplysningerne efter stk. 1 skal angives digitalt ved brug af de digitale kanaler, som SKAT anviser, jf. dog stk. 3.

Stk. 3. SKAT kan efter anmodning dispensere fra digitalpligten i stk. 2 for modtagende selskaber m.v., som ikke er hjemmehørende her i landet, hvis særlige omstændigheder taler herfor.

Begrundelse

Det er oplyst, at Holding A/S og Drift A/S påtænker at fusionere ved en omvendt lodret fusion, hvor der vil ske vederlæggelse med aktier i Drift A/S.

Efter fusionsskattelovens § 1 kan fusion af aktieselskaber ske efter reglerne i fusionsskattelovens kapitel 1.

Det er en betingelse for beskatning efter reglerne i denne lov, at selskabsdeltagerne i det indskydende selskab alene vederlægges med aktier eller anparter i det modtagende selskab og eventuelt en kontant udligningssum, jf. fusionsskattelovens § 2, stk. 1. Det er oplyst, at aktionærerne i Holding A/S vil blive vederlagt med aktier i Drift A/S, hvorfor denne betingelse er opfyldt.

Ved skattefri fusion efter fusionsskattelovens regler, skal beskatningen af selskabsdeltagerne ske efter reglerne i §§ 9 og 11, jf. fusionsskattelovens § 1, stk. 2.

Fusionsskattelovens § 11 fastslår, at aktier i det modtagende selskab, som selskabsdeltagerne modtager som vederlag for aktier i det indskydende selskab, behandles ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst som om de var erhvervet på samme tidspunkt og for samme anskaffelsessum som de ombyttede aktier.

Datoen for den i forbindelse med fusionen udarbejdede åbningsstatus for det modtagende selskab anses i skattemæssig henseende for fusionsdato. Det er en betingelse for at anvende reglerne i fusionsskatteloven, at fusionsdatoen er sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår, jf. fusionsskattelovens § 5, stk. 1.

SKAT gør opmærksom på, at Skatteministeren i medfør af fusionsskattelovens § § 6, stk. 2 og 13, stk. 2, har udstedt bekendtgørelse nr. 1003 af 6. september 2014 om oplysningspligter efter fusionsskatteloven. Efter bekendtgørelsens § 1 skal det modtagende selskab i en skattefri omstrukturering give SKAT en række oplysninger om omstruktureringen. Det følger af fusionsskattelovens § 6, stk. 3, at det er en betingelse for, at fusionsskattelovens regler kan anvendes, at oplysninger som nævnt i fusionsskattelovens § 6, stk. 1 og stk. 2 indsendes. Det forudsættes derfor, at oplysningerne meddeles SKAT som krævet i bekendtgørelsen.

Den omvendt lodrette fusion vil derfor kunne ske efter reglerne i fusionsskatteloven i det omfang betingelserne er opfyldt.

M.h.t. det underskud på xx kr., som Drift A/S har oparbejdet under sambeskatningen med A Holding S.M.B.A., fremgår det af fusionsskattelovens § 8, stk. 6, at foreligger der ved fusionen underskud fra tidligere år i et af selskaberne, kan dette underskud uanset bestemmelsen i selskabsskattelovens § 12 ikke bringes til fradrag ved det modtagende selskabs indkomstopgørelse. Ved fusion mellem sambeskattede selskaber kan det underskud, der er opstået, mens selskaberne har været sambeskattet, bringes til fradrag.

Da holdingselskabet efter det oplyste ikke likvideres selskabsretligt, må sambeskatningen mellem holdingselskabet og driftsselskabet anses for opretholdt efter de to omdannelser. Fusionen mellem B A/S og A Holding A/S må derfor anses for sket indenfor en sambeskatningskreds.

Underskuddet i B A/S vil derfor som et underskud opstået under sambeskatning, kunne anvendes fremover, jf. fusionsskattelovens § 8, stk. 6.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 4 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.