Dokumentets metadata

Udleje af arbejdskraft udgør ikke fast driftssted i Kina

Skatterådet kan ikke bekræfte, at selskabet A ApS (i det følgende benævnt "Selskabet") vil få fast driftssted i Kina ved udlejning af arbejdskraft til kinesiske virksomheder. Ved de påtænkte dispositioner får Selskabet hverken et fast sted eller ledelse i Kina, og de kinesiske medarbejdere vil ikke udøve Selskabets aktiviteter / virksomhed i Kina. Selskabets virksomhed bliver anset som arbejdsudleje som defineret i kommentarerne til OECD's Modeloverenskomst, artikel 15.

Spørgsmål

1. Vil Selskabet få fast driftssted i Kina via den pågældende udlejningsaktivitet?

Svar

1. Nej.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Baggrund

Selskabet har pt. aktiviteter, der vedrører Kina. Imidlertid ønsker Selskabet at opstarte en ny aktivitet i Kina.

Aktiviteten skal gå ud på, at Selskabet finder veluddannet arbejdskraft i Vestkina og udlejer denne arbejdskraft til vestlige virksomheder placeret i Beijing.

Det hele vil blive styret fra København og Selskabet får således ikke kontor eller tilsvarende i Beijing.

Man vil via annoncering i Kina finde arbejdskraften, der herefter vil blive ansat i Selskabet og efterfølgende udlejet til virksomhederne i Beijing.

Den kinesiske virksomhed får således en faktura direkte fra Selskabet i Danmark, hvor fakturabeløbet vil omfatte formidlingsprovision og løn til de kinesiske medarbejdere. Lønnen til de kinesiske medarbejdere udbetales af Selskabet. De kinesiske medarbejdere vedbliver med at være skattemæssigt hjemmehørende i Kina.

Alle arbejdsudlejekontrakter vil blive underskrevet i Danmark af ledelsen i Selskabet. Der vil ikke være nogen i Kina, der får prokura/fuldmagt til at handle på vegne af Selskabet.

Selskabet har endnu ikke spurgt de kinesiske myndigheder, men vil gøre det, når der foreligger svar fra Skatterådet.

Spørgers opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

I selskabsskattelovens § 8, stk. 2 fremgår følgende:

"Til den skattepligtige indkomst medregnes ikke indtægter og udgifter, som vedrører et fast driftssted eller en fast ejendom beliggende i fremmed stat, på Færøerne eller i Grønland, jf. dog § 31 A. Som indkomst fra fast driftssted og fast ejendom anses indkomst som nævnt i § 2, stk. 1, litra a og b."

Selvom der ikke bliver en decideret filialregistrering i Kina eller et fast kontor, hvor aktiviteten udspringer fra, så er det spørgers umiddelbare vurdering, at aktiviteten alligevel giver fast driftssted i Kina.

Alle de personer, der udfører den indtægtsgivende aktivitet, har hjemsted i Kina, og derfor må der alligevel være fast driftssted i Kina. Om ikke andet, så der hvor lønmodtagerne bor eller arbejder. Lønmodtageransættelse må som udgangspunkt altid statuere fast driftssted.

Aktiviteten må derfor være skattefri i Danmark, og dermed kun skattepligtig i Kina.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Selskabet ønsker bekræftet, at dette får fast driftssted i Kina via den pågældende udlejningsaktivitet.

Henvisning til lovregler

Territorialbeskatningsprincippet for selskaber følger af selskabsskattelovens § 8, stk. 2. Bestemmelsen er sålydende (i uddrag):

"Til den skattepligtige indkomst medregnes ikke indtægter og udgifter, som vedrører et fast driftssted eller en fast ejendom beliggende i en fremmed stat, på Færøerne eller i Grønland, jf. dog § 31 A. Som indkomst fra fast driftssted og fast ejendom anses indkomst som nævnt i § 2, stk. 1, litra a og b. (...)."

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a er sålydende (i uddrag):

"Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

a) udøver et erhverv med fast driftssted her i landet, jf. dog stk. 5. [...]Skattepligten omfatter udøvelse af erhverv med fast driftssted her i landet eller deltagelse i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her. [...]."

Henvisning til praksis

Ifølge praksis jf. bl.a. Højesteretsdom af 25/6 1996 fortolkes begrebet "fast driftssted" i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a i overensstemmelse med artikel 5 i OECD's Modeloverenskomst.

Henvisning til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Kina og Danmark (jf. bekg. nr. 15 af 2/3 1987)

Af artikel 5, stk. 1 fremgår, at udtrykket "fast driftssted" betyder et fast forretningssted gennem hvilket et foretagendes virksomhed helt eller delvis udøves. Af stk. 2 fremgår, at udtrykket "fast driftssted" bl.a. omfatter:

• et sted, hvorfra et foretagende ledes,
• en filial,
• et kontor,

Af artiklens stk. 3, litra c fremgår det, at et fast driftssted endvidere skal omfatte:

"et foretagendes levering af tjenesteydelser, herunder tjenesteydelser af rådgivende art under brug af foretagenets arbejdstagere eller andet personale, som er antaget af foretagenet til det formål, men kun, hvor den pågældende virksomhed her en varighed (i forbindelse med samme eller et dermed forbundet projekt) i det pågældende land i en eller flere perioder, som tilsammen overstiger 6 måneder inden for en 12-måneders periode."

Af noterne til artikel 5 i den dansk-kinesiske dobbeltbeskatningsoverenskomst fremgår det bl.a., at artikel 5, stk. 1 og 2 svarer til OECD-modellens artikel 5, stk. 1 og 2. Videre fremgår det, at stk. 3, litra b og c ikke har tilsvarende bestemmelser i OECD-modellen. I stk. 3, litra c er det bestemt, at et foretagendes levering af tjenesteydelser, herunder konsulentbistand, også skal udgøre et fast driftssted, hvis sådan aktivitet varer i mere end 6 måneder inden for en 12-måneders periode.

Henvisning til kommentarer til OECD's Modeloverenskomst

Artikel 5

Ifølge kommentarerne til artikel 5, note 2 skal følgende tre betingelser opfyldes for, at der er tale om et fast driftssted:

1. Virksomheden skal drives fra et forretningssted. Det vil sige, at der skal være foretaget indretninger såsom lokaler eller i visse tilfælde maskineri eller udstyr.
2. Forretningsstedet skal være "fast". Det vil sige, at det skal være etableret på et givet sted med en vis grad af varighed.
3. Der skal udøves en økonomisk virksomhed af en bestemt art. Det vil sige, at personer, som på den ene eller den anden måde er afhængig af foretagendet udfører foretagendets virksomhed i kildestaten.

Vedrørende den første betingelse fremgår det af note 4, at udtrykket "forretningssted" omfatter alle lokaler mv., hvad enten de udelukkende bruges til foretagendets virksomhed eller ej.

Vedrørende den anden betingelse fremgår det bl.a. af note 5 og 6, at der sædvanligvis skal være forbindelse mellem forretningsstedet og en særlig geografisk lokalitet, og at forretningsstedet skal have en vis varighed.

Vedrørende den tredje betingelse fremgår det bl.a. af note 7, at et foretagende skal udøve sin virksomhed helt eller delvis gennem forretningsstedet. Virksomheden behøver ikke at være permanent i den forstand, at der ikke er nogen afbrydelse i driften, men driften skal udøves på regelmæssig måde. Videre fremgår det af note 10, at et foretagendes virksomhed kan udføres af driftsherren eller af personer, der er i et ansættelsesforhold til foretagendet. Dette personale omfatter ansatte og andre personer, der modtager instruktioner fra foretagendet (f.eks. en afhængig repræsentant).

Noterne 42.11 - 42.48 indeholder kommentarer, der vedrører beskatning af tjenesteydelser. Kommentarerne vedrører den situation, hvor et foretagende beliggende i en stat leverer tjenesteydelser i en anden stat, uden at leveringen af tjenesteydelser i øvrigt medfører, at der foreligger et fast driftssted i kildelandet.

Artikel 15

I note 8 i kommentarerne til artikel 15 er det beskrevet, hvorledes OECD fortolker begrebet arbejdsudleje. Heraf fremgår bla. følgende:

"(...). Det tilkommer derfor de kontraherende stater at blive enige om, i hvilke situationer formidleren ikke opfylder de betingelser, der kræves af ham for at kunne anses for arbejdsgiver i den betydning, som dette begreb har i stk. 2 [red: artikel 15, stk. 2]. Ved afgørelsen af dette spørgsmål kan de kompetente myndigheder ikke blot henvise til de ovennævnte indikationer, men til en række omstændigheder, der sætter dem i stand til at fastslå, at den reelle arbejdsgiver er brugeren af arbejdskraften (og ikke den udenlandske formidler):

• udlejeren bærer ikke ansvaret eller risikoen for arbejdsresultatet;
• brugeren har instruktionsmyndigheden over arbejdstageren;
• arbejdet udføres på en arbejdsplads, som brugeren kontrollerer og er ansvarlig for;
• vederlaget til udlejeren beregnes på grundlag af den tid, der er medgået, eller i andre henseender under hensyntagen til en sammenhæng mellem dette vederlag og den løn, som arbejdstageren modtager;
• hovedparten af arbejdsredskaber og materiel stilles til rådighed for arbejdstageren af brugeren;
• antallet af arbejdstagere og deres kvalifikationer ikke ensidigt bestemmes af udlejeren."

Begrundelse

SKAT lægger til grund, at Selskabets virksomhed består i levering af tjenesteydelser i form at formidling og udlejning af arbejdskraft som defineret i kommentarerne til OECDs Modeloverenskomst. Arbejdskraften ansættes lokalt i Kina.

Selve tjenesteydelsen "Formidling/udleje af arbejdskraft" leveres fra Danmark.

Selskabet ledes fra Danmark lige som alle bindende kontrakter indgås i Danmark. Når de kinesiske medarbejdere er udlejet til de kinesiske virksomheder, er det de kinesiske virksomheder, der har instruktionsbeføjelsen over og bærer ansvaret for de kinesiske personers udførelse af arbejdet.

Uanset, at de kinesiske medarbejdere formelt er ansat i og aflønnes af Selskabet, udøver medarbejderne ikke Selskabets virksomhed eller leverer Selskabets tjenesteydelser i Kina. Derimod udøver de kinesiske medarbejdere den virksomhed, der drives i de kinesiske virksomheder, som medarbejderne bliver udlejes til. Selskabets tjenesteydelser leveres derfor i Danmark og ikke i Kina.

Selskabet har ikke et fast sted i Kina, hvorfra Selskabet udfører sin virksomhed, og der indgås ikke bindende retshandler på Selskabets vegne i Kina. Selskabet har derfor ikke fast driftssted i henhold til den dansk-kinesiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, artikel 5, stk. 1-2 eller stk. 3.

Herefter får Selskabet heller ikke fast driftssted i Kina i henhold til selskabsskattelovens § 8, stk. 2, jf. § 2, stk. 1, litra a.

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med et "nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet følger SKATs indstilling og begrundelse.