Dokumentets metadata

Aktieombytning og holdingkravet

Spørgeren ejer 100 % selskabet A ApS. Et selskab, B, påtænker at indtræde i selskabet, og hvorefter selskab B skal tegne ny kapital i A ApS for at blive medejer og for at styrke kapitalen. Person X påtænker herefter at gennemføre en skattefri anpartsombytning uden tilladelse. Før anpartsombytningen eller umiddelbart efter påtænker spørger at ændre vedtægterne i selskabet, A ApS, så anpartskapitalen opdeles i 2 anpartsklasser, A- og B-anparter. Når ombytningen er gennemført, indskyder selskabet B ny kapital i A ApS i form af en kapitalforhøjelse, og der vil her være en forlods udbytteret, knyttet til de anparter, som ejes af Person X. Skatterådet finder, at de beskrevne dispositioner indgås i umiddelbar forlængelse af hinanden og som led i et samlet aftalekompleks, og at der reelt er tale om en samlet plan, hvorved bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 36 om, at skattefriheden i forbindelse med ombytningen er betinget af, at anpartshaveren har eller opnår majoriteten i det erhvervede selskab, ikke er iagttaget.

Spørgsmål

1. Er SKAT enig i, at kapitalforhøjelse på nom. ca. 454.000 kr. B-anparter foretaget af Selskab B ikke er i strid med holdingkravet jf. ABL § 36?
2. Er SKAT enig i, at den ubetingede ret til forlods udbytte på 2.469.000 kr. anses for et skattefrit udbytte til Person X Holding ApS og derfor ikke er i strid med holdingkravet i ABL § 36?
3. Er SKAT enig i, at den betingede ret til forlods udbytte i henhold til aftalen om milestones anses som skattefrit udbytte til Person X Holding ApS og derfor ikke er i strid med holdingkravet i ABL § 36?
4. Er SKAT enig i, at en køberet, hvorefter Selskab B tildeles en ret men ikke en pligt til at købe Person X Holdings anparter i 2015 til samme kurs som kapitalforhøjelsen i 2012, ikke er i strid med holdingkravet i ABL § 36?

Svar

1. Nej, se indstilling og begrundelse
2. Nej, se indstilling og begrundelse
3. Nej, se indstilling og begrundelse
4. Se indstilling og begrundelse

Beskrivelse af de faktiske forhold

Person X stiftede i 2010 selskabet A ApS.

I det forløbne år har A ApS haft held til at udvikle et produkt.

Person X har præsenteret ideen overfor selskabet B, der har vist stor interesse i projektet. Parterne er nu i seriøse forhandlinger om et samarbejde, hvor Selskab B vil investere i projektet.

Det er meningen, at Selskab B skal tegne ny kapital i A ApS for at blive medejer af projektet og for at styrke kapitalen, så det bliver muligt at lancere projektet i stor skala.

Person X, der i forhold til udvikling af produktet er nøgleperson, skal fortsætte som ansat i A ApS efter kapitalforhøjelsen.

Person X ønsker, at A ApS før kapitaltilskud fra Selskab B skal overdrages til et holdingselskab. Han påtænker derfor at gennemføre en skattefri aktieombytning uden tilladelse til et endnu ikke stiftet holdingselskab “Person X Holding ApS".

Før aktieombytningen eller umiddelbart efter aktieombytningen påtænker spørger at ændre vedtægterne i A, så anpartskapitalen opdeles i 2 anpartsklasser:

• A-anparter nom. 80.000 kr. med ubetinget ret til et forlods udbytte på 2.469.000 kr. samt ret til et betinget forlods udbytte i henhold til earn out-aftale.
• B-anparter uden ret til forlods udbytte.

Umiddelbart før eller efter opdeling af anpartskapitalen i A- og B-anparter vil Person X gennemføre en skattefri aktieombytning i henhold til ABL § 36, hvor 100 pct. af anparterne i A ApS uden tilladelse indskydes i et nystiftet holdingselskab Person X Holding ApS.

Når aktieombytningen er gennemført, indskyder Selskab B ny kapital i A ApS i form af en kapitalforhøjelse på ca. nom. 454.000 kr. anparter til kurs 618. Kursen er endnu ikke helt fastlagt, men afhænger af de endelige forhandlinger.

Efter kapitalforhøjelsen vil anpartskapitalen i A ApS udgøre Ca. 534.000 hvoraf Person X Holding ApS ejer nom. 80.000 kr. A-anparter svarende til 15 pct.

Grunden til, at Person X ønsker at stifte et holdingselskab, er dels at etablere en ejerstruktur, der matcher den nye investor og dels, at skattefrit udbytte skal bruges som kapitalgrundlag for at starte fremtidige projekter, når projektet omkring de omhandlede produkt forhåbentligt kører på skinner om et par år.

I forbindelse med den påtænkte kapitalforhøjelse har Selskab B betinget sig en køberet til Person X Holding ApS' resterende ejerandel på de 15 pct. efter kapitaludvidelsen.

Der vil blive tale om en ensidig køberet, som giver Selskab B ret men ikke pligt til i 2015 at købe Person X Holding ApS' anparter til en kurs svarende til en skønnet handelspris i dag, hvilket vil sige samme kurs, som selskabet tegner anparter til her i 2012.

Køberetten er en betingelse for, at Selskab B vil gå ind og satse stort på udvikling af produktet.

Person X har på sin side fået indføjet en earn-out, i form af en aftale om yderligere udbytte, hvis visse mål (milestones) nås inden for 7 år. Earn-outaftalen består af 4 milestones:

1) Hvis A opnår (uigenkaldeligt) tilskud fra ..., skal Person X Holding ApS have yderligere forlods udbytte på 25 pct. af det opnåede tilskud.

2) Person X Holding ApS skal endvidere have ret til et yderligere forlods
udbytte på 33 pct. af realiseret dækningsbidrag på de første x-antal solgte produkter

3) Hvis der indgås aftale med ... om køb af produkter, skal Person X Holding ApS have ret til yderligere forlods udbytte på 1/7 af resultatet efter skat vedrørende salg af x-antal produkter.

4) Hvis A ApS videresælges til 3. mand inden udgangen af 2015 skal Person X Holding ApS have ret til yderligere forlods udbytte på 15 pct. af salgssummen.

Med anmodningen er indsendt årsregnskab for 2011 for A ApS, dækkende perioden y-dato 2010 - z-dato 2011.

Af regnskabet fremgår følgende resultatopgørelse:

Selskabets egenkapital er opgjort som følger:

Repræsentanten har supplerende oplyst, at Selskabet A ApS er stiftet den y-dato 2010. Siden stiftelsen har selskabet arbejdet med opfindelse af produktet.

Værdien af opfindelsen var endnu ikke kendt på tidspunktet for selskabets første regnskabsafslutning, og der er derfor ikke bogført værdi af knowhow/opfindelse pr. z-dato 2011.

Efter videreudvikling af produktet og efter de omtalte aktuelle forhandlinger med Selskab B er det parternes opfattelse, at selskabet pga. nævnte opfindelse har en merværdi af betydelig størrelse. Det forlods udbytte på et fast beløb på 2.469.000 kr. samt den betingede ret til forlods udbytte på grundlag af milestones som er nævnt i spørgsmål 3 er udtryk for en aftale om værdiansættelse, som parterne er kommet frem til efter forhandlinger, der tilgodeser begge parter.

Person X på den ene side har ved den påtænkte aftale, sikret sig et betydeligt provenu i form af forlods udbytte til sit holdingselskab. Hvis produktet bliver masseproduceret som forudsat, så ligger der en yderligere mulighed for gevinst via ejerskabet af A-anparterne og dermed retten til yderligere forlods udbytte, hvis de betingede begivenheder nås (milestones).

Selskabet B har på den anden side sikret sig et medejerskab til opfindelsen ved at investere ca. 2,8 mio. kr. i selskabet up front, der giver dem majoriteten af stemmerne i selskabet. Den betingede del af det forlods udbytte sikrer køber, at man ikke skal betale yderligere vederlag, hvis produktet ikke bliver en salgssucces og man dermed ikke når de fastsatte milestones.

Det bemærkes, at Person X fortsat skal være ansat i A ApS, da han er en nøgleperson i forhold til at videreudvikle produktet.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgsmål 1
Repræsentanten har anført, at det i praksis er fastslået, at kapitalforhøjelse efter en aktieombytning uden tilladelse ikke er i strid med holdingkravet.

Skatterådet har f.eks. i SKM2009.646 bekræftet, at en netop gennemført anpartsombytning, efter de objektive regler i dagældende aktieavancebeskatningslov § 36 A, fortsat vil være skattefri, selvom der efterfølgende gennemføres en kapitalforhøjelse, hvor tredjemand indskyder kapital, således at selskabet ejes af to anpartshavere med 50 % ejerandel.

Ligeledes har Skatterådet i SKM2008.182.SR , fastslået, at en efterfølgende kapitalforhøjelse, hvorved majoriteten i det erhvervede selskab opgives, ikke er i strid med reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 36 A. En sådan kapitalforhøjelse vil derfor ikke medføre, at skattefriheden for aktieombytningen falder bort.

Under henvisning til ovenstående praksis og under hensyn til, at Person X som nystartet opfinder og entreprenør har et reelt behov for kapital i holdingselskabet, er det repræsentantens opfattelse, at der skal svares "ja" til spørgsmål 1.

Spørgsmål 2
Repræsentanten har anført, at det i praksis er anerkendt, at et generationsskifte kan foregå ved, at den oprindelige ejer umiddelbart før et salg opdeler kapitalen i A- og B- aktier, hvor A-aktierne har ret til forlods udbytte. Ligningsrådet har f.eks. i SKM 2003.134 godkendt en generationsskiftemodel, hvor selskabets kapital opdeltes i A-aktier med forlods ret til udbytte til den hidtidige ejer og B-aktier, der skulle tegnes af en nøglemedarbejder i forbindelse med, at denne skulle ind i selskabet med en ejerandel på 25 pct. ved nytegning.

På linje hermed har Ligningsrådet i afgørelsen SKM 2005.549 godkendt, at et generationsskifte til søn blev løst via opdeling af kapitalen i A- og B-aktier, hvor A-aktier blev tildelt ret til forlods udbytte på knap 4 mio. kr., hvor sønnen efterfølgende nytegnede B-aktier.

Skatterådet har endelig i SKM 2010. 2 godkendt en generationsskiftemodel, der på mange måder kan sidestilles med nærværende modelforslag. Her var der tale om, at faderen gennemførte en skattefri aktieombytning, hvorefter kapitalen i driftsselskabet blev opdelt i A- og B-aktier med forlods udbytteret til A-aktierne. Herefter nytegnede sønnerne via 2 holdingselskaber nye aktier i selskabet uden at dette blev anset at være i strid med holdingkravet og uden at nogle af deltagerne blev skattepligtige af transaktionerne.

SKAT bedes specielt bemærke, at Skatterådet i nævnte afgørelse SKM 2010.2 godkender en model som den her foreslåede, der kombinerer aktieombytning, opdeling af kapital i A- og B-anparter samt nytegning.

Spørgsmål 3
Aftalen om earn-out har til formål at tilgodese både køber og sælger i aftalen, idet sælger opnår mulighed for en højere salgssum, hvis virksomheden går godt. Køber reducerer på den anden side sin risiko ved købet, da earn-out-beløbene kun skal betales, hvis visse indtjeningsmål i virksomheden opnås. Samtidig opnår køber via earn-out aftalen en sikkerhed for, at sælger via sin fortsatte ansættelse i selskabet tilskyndes til at yde en maksimal indsats for at skabe den ønskede indtjening.

Det er især vigtigt i denne situation, hvor Person X via sin knowhow og entreprenørship er en nøgleperson for at projektet skal lykkes.

Parterne finder det hensigtsmæssigt, at earn-out-beløbene indbygges som et ekstra betinget forlods udbytte i aftalen.

Repræsentanten har anført, at der således kan svares “ja" på spørgsmål 3. Der henvises til, at earn-outaftalen i denne sag er særdeles forretningsmæssigt velbegrundet og at aftalen er indgået mellem 2 uafhængige parter, hvor begge parter er indstillet på, at den endelige pris for overdragelse af virksomheden skal afhænge af bestemte indtjeningsmål, som endnu ikke er realiseret.

SKAT bedes hense til, at forlods udbytteret også i andre sager, der har været forelagt Skatterådet i større eller mindre grad har været betinget af fremtidige begivenheder.

Den forlods udbytteret var f.eks. i Skatterådets afgørelse SKM2010.2 betinget af, at den forlods udbytteret ophørte efter 7 år, uanset om det stipulerede beløb ikke var udloddet forinden.

Spørger har således taget udgangspunkt i den af Skatterådet i SKM2010.2 godkendte model. Sagen her adskiller sig dog fra SKM 2010.2 ved at der i denne sag er tale om en aftale mellem uafhængige parter, hvor der ikke kan være tvivl om, at aftalen er indgået på markedsvilkår.

Spørgsmål 4
Repræsentanten har anført, at spørgsmålet skal besvares "ja", idet der er tale om en ensidig køberet aftalt mellem 2 uafhængige parter.

Det anerkendes normalt i praksis, at en option (ensidig), der giver den ene part ret til at købe aktier i en bestemt periode ikke anses som et salg på tildelingstidspunktet, når yder af køberetten ikke har en tilsvarende ret til at sælge samme post aktier.

I dette tilfælde hersker der reel usikkerhed om, hvorvidt Selskab B vil udnytte køberetten, da anparterne i A ApS kun vil være noget værd, hvis udviklingen af de omhandlede produkter bliver en succes.

Det bemærkes, at projektet er i sin startfase og at der ikke er solgt nogle produkter endnu. Der er derfor stadig en risiko for, at produkterne ikke genererer et overskud eller at udviklingsomkostningerne i de næste 3 år vil være så omfattende, at køberetten i 2015 ikke er interessant for optionshaveren, der i så fald kan vælge at sige nej tak til at købe anparterne til den aftalte kurs.

Kommentar til høringsbrev

Repræsentanten har i forbindelse med, at udkast til indstilling har været sendt i høring, videre anført, at Skatterådet i SKM2010.2 har godkendt en generationsskiftemodel, hvor en fader påtænkte at gennemføre en generationsskiftemodel bestående af en aktieombytning efter ABL § 36, en opdeling af kapitalen af A- og B-aktier med forlods udbytte til A-aktier og endelig en nytegning af B-aktier foretaget af de 2 sønner, der efter nytegning af B-aktier kom til at eje 2/3 af aktierne i driftsselskabet.

Ligeledes har Skatterådet ved flere lejligheder (SKM2009.646 og SKM2008.182) fastslået, at kapitalforhøjelse fra tredjemand ikke anses som en afståelse i relation til aktieombytning.

Da repræsentanten drøftede sagen med spørger, fandt repræsentanten at den af Skatterådet godkendte generationsskiftemodel (SKM2010.2) måtte være den mest optimale for spørger. Modellen i nærværende sag er identisk med modellen i SKM2010.2.

I nærværende sag er der dog, til forskel fra SKM2010.2, ikke tale om generationsskifte inden for den nære familiekreds, men om generationsskifte med et helt uafhængigt selskab. Så meget desto mere må man som skatteyder kunne regne med at samme model som Skatterådet har godkendt i 2010 kan anvendes i denne sag, da reglerne for skattefri aktieombytning har været uændrede siden L 2009-06-12 nr. 525, hvor man indførte de nugældende regler.

Skatteministeriet anfører, at afgørelsen SKM2010.2 ikke anses for at være anvendelig i denne sag, idet der ifølge Skatteministeriet ikke i SKM2010.2 direkte er taget stilling til holdingkravet. Repræsentanten skal i den anledning henlede opmærksomheden på:

• at spøger i SKM2010.2 generelt beder Skatterådet om at bekræfte, at de påtænkte dispositioner herunder opdeling i aktieklasser og den efterfølgende kapitalforhøjelse ikke vil udløse beskatning af selskabets aktionærer.
• at holdingkravet i ABL § 36 blev indført med L 2009-06-12 nr. 525 med virkning for 2010, altså på et tidspunkt, der ligger før Skatterådets afgørelse.
• at det klart flere steder i afgørelsen fremgår, at spørger vil gennemføre en aktieombytning efter ABL § 36 før sønnernes nytegning af B-aktier.

Det forekommer derfor utænkeligt, at Skatterådet i afgørelsen af, hvorvidt de påtænkte dispositioner ikke havde skattemæssige konsekvenser for aktionærerne, skulle have forbigået den for sagen helt centrale holdingregel. Modellen i SKM 2010.2 bygger netop på, at det ved aktieombytningen etablerede holdingselskab forlods kan modtage skattefrit udbytte, hvorved de nye investorer (sønnerne) kan tegne nye anparter til kurs 100, som i denne sag.

Repræsentanten kan derfor ikke forestille sig, at Skatterådet i SKM2010.2 blot har svaret ja på spørgsmål 1 uden at have forholdt sig til holdingreglen.

Herudover fremdrager Skatteministeriet i høringsudkastet afgørelsen SKM 2011.501 hvor højesteret tager stilling til fortolkning af kontantforbuddet ved tilførsel af aktiver, jf. FUL § 15 c. Skatteministeriet mener nu, at denne dom kan anvendes analogt i nærværende sag.

Dertil må repræsentanten anføre, at argumentet ikke var fremme i Skatterådets afgørelse SKM 2010.2, desuagtet at SKAT hele tiden har haft den opfattelse, som Højesteret kom frem til i SKM 2011.501 i relation til kontantforbuddet i FUL § 15 c. Det skyldes formentlig, at kontantforbuddet for aktieombytningers vedkommende blev afskaffet helt tilbage i 2002. Det er derfor efter repræsentantens opfattelse irrelevant at sammenligne SKM 2011.501 med nærværende sag, da dommen udelukkende omhandler spørgsmålet om, hvorvidt kontantforbuddet var overtrådt i den konkrete sag.

Kontantforbuddet er som nævnt ikke gældende for aktieombytninger og har ikke været det siden 2002. Derfor har repræsentanten svært ved at se, at spørger i denne sag kan komme i karambolage med en særregel, der i dag kun gælder for tilførsel af aktiver.

Hvis Skatterådet i denne sag tiltræder Skatteministeriets indstilling, vil der for repræsentanten at se opstå tvivl om retstilstanden på generationsskifteområdet.

SKAT vil sandsynligvis bruge afgørelsen til at afvise andre skatteydere, der i fremtiden ønsker at benytte den model, som Skatterådet godkendte i SKM 2010.2 og delvist også i SKM 2009.646 samt SKM2008.182.

Det vil derfor være ønskværdigt, at Skatterådet udtaler sig om, hvorvidt tidligere praksis er ændret, eller om der er tale om en konkret vurdering og måske præcisere, hvilke konkrete omstændigheder i denne sag, der adskiller sig fra omstændighederne i SKM 2010.2.

Skatterådet bedes om muligt forholde sig til, om det er korrekt, at holdingkravet ikke blev vurderet i SKM 2010.2. Endvidere bedes Skatterådet forholde sig til, om det er korrekt, at højesteretsdommen SKM 2011.501 ændrer praksis i forhold til den praksis, der er opstået omkring aktieombytninger efter ABL § 36.

Skatteministeriets indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1, 2 og 3

Det ønskes bekræftet, at kapitalforhøjelse på nom. ca. 454.000 kr. B-anparter foretaget af Selskab B ikke er i strid med holdingkravet jf. ABL § 36.

Det ønskes bekræftet, at den ubetingede ret til forlods udbytte på 2.469.000 kr. anses for et skattefrit udbytte til Person X Holding ApS og derfor ikke er i strid med holdingkravet i ABL § 36.

Det ønskes bekræftet, at den betingede ret til forlods udbytte i henhold til aftalen om milestones anses som skattefrit udbytte til Person X Holding ApS og derfor ikke er i strid med holdingkravet i ABL § 36.

Skatteministeriet bemærker, at spørger påtænker at foretage en skattefri anpartsombytning uden tilladelse efter aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, vedrørende de af ham ejede anparter i A ApS, med anparter i Person X Holding ApS.

Ved ombytning af aktier har aktionærerne i det erhvervede selskab adgang til beskatning efter reglerne i fusionsskattelovens §§ 9 og 11 , når såvel det erhvervende som det erhvervede selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 90/434/EØF, eller er selskaber, som svarer til danske aktie- eller anpartsselskaber, men som er hjemmehørende i lande uden for EU.

I aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2, er det fastsat, at ved ombytning af aktier, forstås den transaktion, hvorved et selskab erhverver en andel i et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette selskab, eller, hvis det allerede har et sådant flertal, erhverver en yderligere andel ved til gengæld for værdipapirer tilhørende aktionærerne i det andet selskab at tildele dem aktier eller anparter i det første selskab og eventuelt en kontant udligningssum.

Skattefri aktieombytning, der gennemføres uden tilladelse er betinget af, at værdien af vederlagsaktierne med tillæg af en eventuel kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de ombyttede aktier. Det er dernæst en betingelse, at det erhvervende selskab ikke afstår aktier i det erhvervede selskab i en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6.

Det er således en betingelse for at kunne foretage en skattefri aktieombytning uden tilladelse, at ombytningen sker til handelsværdi. Det vil sige, at værdien af vederlagsaktierne med tillæg af en eventuel kontant udligningssum skal svare til handelsværdien af de ombyttede aktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 2. pkt.

Idet spørger ved anpartsombytningen vederlægges med 100 % anparter i Person X Holding ApS vil værdien af de udstedte anparter svare til handelsværdien af de indskudte anparter, når det erhvervende selskab stiftes i forbindelse med anpartsombytningen, jf. SKM2008.680.SR .

Forudsætning for en skattefri anpartsmbytning er endvidere, at det erhvervende selskab får flertallet af stemmerne i det erhvervede selskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2.

Det er herved et krav for at ombytningen kan opretholdes som skattefri, at "holdingkravet" er opfyldt. Der er således et krav om stemmeflertal på det tidspunkt, hvor ombytningen gennemføres, som ikke må være forsøgt omgået af et umiddelbart tilbagesalg.

Umiddelbart før eller efter anpartsombytningen påtænkes gennemført en vedtægtsændring i selskabet, A ApS, hvorefter selskabets kapital opdeles i A- og B-anparter, hvor selskabets bestående kapital på 80.000 kr. skal være A-anparter, og med ret til en nærmere fastsat forlods udbytte.

Vedtægtsændringer

Skatteministeriet skal hertil bemærke, at foretages der vedtægtsændringer i et selskab, sidestilles dette efter praksis med overdragelse af aktier, når aktierne efter vedtægtsændringen vurderes at have en anden identitet.

Dette er kun tilfældet, når vedtægtsændringen medfører en formueforskydning mellem selskabets aktionærer. Det beror på en konkret bedømmelse af sagens omstændigheder, om ændringen er af en sådan karakter, at den må sidestilles med en afståelse. Ved denne vurdering vil der navnlig blive henset til indholdet af ændringerne, herunder om de rettigheder, der knytter sig til en aktiepost gennem en vedtægtsændring får et væsentligt andet indhold, således at der reelt ikke længere er identitet mellem aktierne før og efter ændringen.

I bedømmelsen vil desuden indgå aktionærkredsens sammensætning - herunder om selskabet er ejet af få aktionærer, der eventuelt har interessefællesskab - sammenholdt med bevæggrundene for vedtægtsændringerne, og hvad der skattemæssigt og økonomisk i øvrigt opnås herved.

Vedtægtsændringer, der medfører en ændret udlodning af udbytte til forskellige aktieklasser, anses normalt for at være en så væsentlig indholdsmæssig ændring, at dispositionen vil blive sidestillet med afståelse.

I henhold til afgørelserne, SKM2003.134.LR og SKM2005.549.LR , er det i praksis imidlertid fastsat, at en hidtidig selskabsdeltager ikke kan anses for påvirket af vedtægtsændringen, når der kun er én selskabsdeltager/anpartshaver på tidspunktet for vedtægtsændringen, og der foreligger dermed ikke "formueforskydning mellem selskabsdeltagere."

Anpartshaver i A ApS, person X, eller såfremt anpartsombytningen er gennemført, Person X Holding ApS, påvirkes ikke umiddelbart på tidspunktet for vedtægtsændringen og opdelingen af selskabets kapital i A- og B-anparter, idet denne selskabsdeltager ejer 100 % af kapitalen og stemmerne, som på tidspunktet for vedtagelsen af vedtægtsændringer alene består af A-anparter.

Skatteministeriet bemærker i den forbindelse, at det herved forudsættes, at det selskabsretligt er muligt at gennemføre den påtænkte vedtægtsændring, uagtet at der endnu ikke er tegnet nogen B-kapital.

Kapitalforhøjelse og forlodsudbytteret

Herefter påtænker parterne, at ny selskabsdeltager B tegner nye anparter, B-anparter, på nom. værdi 454.000 kr. i selskabet A ApS, således at selskabets samlede kapital i stedet udgør 534.000 kr.

Værdien af selskabet A ApS er imidlertid af parterne vurderet som værende betydeligt mere værd henset til værdien af den know-how m.v. og udviklingsmuligheder, som selskabet besidder, og med henblik på, at der ikke sker formueforskydning mellem den nuværende ejer og den nye anpartshaver, B, påtænkes opdelingen i kapitalklasser og hertil knyttet forlods udbytteret, til sikring af at B-anparterne bliver tegnet til markedsværdi, og således at der ikke sker en formueforskydning mellem anpartshaverne.

Parterne har derfor til A-anparter fastsat en forlods udbytteret på 2.469.000 kr. plus yderligere udbytter, hvis visse nærmere mål nås inden for 7 år. Der er således en aftale om yderligere udbytte - Earn-outaftalen - som består af de beskrevne 4 milestones.

Vurdering af holdingskravets opfyldelse

Spørgsmålet er imidlertid, om ovenstående dispositioner medfører, at holdingkravet i aktieavancebeskatningslovens § 36 kan anses for iagttaget.

Af afgørelserne SKM2008.182.SR og SKM2009.646.SR , fremgår det, at en efterfølgende kapitalforhøjelse ikke påvirker skattefriheden af en foretagen aktieombytning. Stemmeflertalskravet anses for opfyldt, selv om aktieombytningen umiddelbart efterfølges af en kapitalforhøjelse, hvor tredjemand indskyder kapital (nytegning) i det erhvervede selskab, med den konsekvens, at majoriteten opgives.

I SKM2008.375.SR fandt Skatterådet derimod, at betingelserne, som angivet i dagældende ABL § 36 A, stk. 1 og 3, ikke kunne anses for opfyldt i forbindelse med to anpartsombytninger, der påtænktes gennemført af en anpartshaver, A, under nærmere angivne omstændigheder. A påtænkte at gennemføre en aktieombytning af selskab B, med selskab E ApS. B var ejet af 50 % af A og 50 % af D ApS. A skulle derfor - via en kapitalnedsættelse i B ved at D ApS´s kapitalandele blev solgt til udstedende selskab - blive 100 % ejer af B, og anpartsombytning skulle herefter gennemføres. Dernæst skulle D ApS genindtræde i koncernen ved en kapitaludvidelse i det nye holdingselskab, E ApS, så E ApS nu var ejet med 50 % hver af A og D ApS. Skatterådet fandt omvendt, at betingelserne kunne anses for opfyldt, hvis selskabet D ApS til slut alene lavede en kapitaludvidelse på 49,9 %, sådan at A bevarede den stemmeretlige majoritet i det fælles holdingselskab.

Skatteministeriet finder herefter i nærværende sag, at ovenstående beskrevne transaktioner skal ses under ét og i sammenhæng. Vedtægtsændringen og kapitalforhøjelsen kombineret med den forlodsudbytteret medfører i den konkrete situation reelt, at spørger afstår 85 % af kapitalen i selskabet A ApS, mod vederlæggelse med fremtidige udbytter m.v.

I den foreliggende sag må det på grundlag af samtlige omstændigheder lægges til grund, at der mellem spørger og B, der tilfører kapital til A ApS samt derved opnår ejerskab i A ApS, er aftalt en samlet plan for dels forløbet af den planlagte skattefri aktieombytning samt efterfølgende kapitaltilførsel til dette selskab, og hvorefter det er aftalt, at en væsentlig del af vederlaget til spørger betales ved udlodning. De beskrevne dispositioner indgås i umiddelbar forlængelse af hinanden og som led i et samlet aftalekompleks.

Skatteministeriet finder, at der reelt er tale om samlet plan, og i lighed med ovenstående afgørelse SKM2008.375.SR , findes bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 36 om, at skattefriheden i forbindelse med ombytningen er betinget af, at anpartshaveren har eller opnår majoriteten i det erhvervede selskab, således ikke iagttaget.

Spørgers repræsentant har imidlertid henvist til afgørelsen, SKM2010.2.SR . I denne sag var der i lighed med nærværende sag tale om, at en påtænkt aktieombytning kombineret med vedtægtsændring, forlodsudbytteret samt efterfølgende kapitalforhøjelse. I sagen blev der spurgt, om "SKAT kunne bekræfte, at de påtænkte dispositioner, som omfatter dels en vedtægtsændring med opdeling i aktieklasser, dels en efterfølgende kapitalforhøjelse i X A/S ikke vil udløse beskatning af selskabets nuværende og nye aktionærer, herunder personer, der indirekte ejer aktierne i X A/S". Skatterådet svarede bekræftende herpå, men henviste dog til nærmere korrektion af den forlodsudbytteret.

Skatteministeriet skal hertil bemærke, at der i SKM2010.2.SR ikke direkte er taget stilling til holdingkravet, hvorfor Skatteministeriet ikke finder afgørelsen anvendelig.

Skatteministeriet henviser derimod til afgørelsen SKM2011.501.HR . Sagen omhandler en tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver efter fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2., hvorved det indskydende selskab, H1x A/S, overførte hele sin driftsmæssige aktivitet til et nystiftet datterselskab (H1.1 A/S). H1x A/S blev udelukkende vedlagt med aktier i det modtagende selskab. Umiddelbart herefter blev der foretaget en kapitalforhøjelse i H1.1 A/S, hvor G1 Inc. indskød kapital. Knap et halvt år efter blev der udloddet 19 mio. kr. til H1x A/S. Skattemyndighederne tilbagekaldte tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver med den begrundelse, at udlodningen skulle anses for et kontant vederlag for den foretagne aktivtilførsel i strid med fusionsskattelovens § 15 c. stk. 2, 1. pkt. På baggrund af samtlige omstændigheder i den foreliggende sag lagde Højesteret til grund, at der mellem H1x A/S og G1 Inc. var aftalt en samlet plan for dels forløbet af den planlagte skattefri tilførsel af aktiver til H1.1 A/S, dels den efterfølgende kapitaltilførsel til dette selskab. Det indgik i det aftalte forløb, at en del af vederlaget til H1x A/S for tilførslen af aktiver til datterselskabet under stiftelse skulle betales ved udlodning fra datterselskabet af en del af den indskudte kapital. Højesteret fandt derfor, at skattemyndighederne var berettigede til at tilbagekalde tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver.

I dommen udtaler Højesteret:

"Hvornår en pengeydelse fra det modtagende selskab må betragtes som en del af modydelsen for de tilførte aktiver, må afgøres i overensstemmelse med EU-Domstolens præmisser i Kofoed-sagen (Sag C-321/05 Hans Markus Kofoed mod Skatteministeriet) om forståelsen af begrebet "kontant udligningssum" ved anvendelsen af fusionsskattedirektivets regel om ombytning af aktier. Afgørende er derfor, om pengeydelsen er bindende aftalt som et tillæg til den modydelse, der består i selskabsandele i det modtagende selskab, således at pengeydelsen dermed udgør en integrerende del af modydelsen. En stillingtagen til, om dette er tilfældet, må ske på grundlag af en samlet bedømmelse af alle foreliggende omstændigheder i det konkrete tilfælde. Det anførte gælder også i tilfælde af en senere udlodning af udbytte, jf. herved dommens præmis 28 med henvisning til punkterne 46 og 47 i generaladvokatens forslag til afgørelse samt dommens præmisser 29 og 31.

I den foreliggende sag må det på grundlag af samtlige omstændigheder lægges til grund, at der mellem H1x A/S (nu H1 Holding A/S), der tilførte aktiver til et nystiftet datterselskab, og G1 Inc., der indskød kapital i det nystiftede selskab, bindende var aftalt en samlet plan for dels forløbet af den planlagte skattefri tilførsel af aktiver til det datterselskab (H1.1 A/S), der skulle stiftes, dels den efterfølgende kapitaltilførsel til dette selskab. Det må lægges til grund, at det indgik i det således aftalte forløb, at en del af vederlaget til H1x A/S for tilførslen af aktiver til datterselskabet skulle betales ved udlodning fra datterselskabet af en del af den indskudte kapital.

...

Højesteret finder på den baggrund, at udlodningen udgjorde en del af den aftalte modydelse for H1x A/S' tilførsel af aktiver til datterselskabet..."

I lighed hermed finder Skatteministeriet, at nærværende beskrevne dispositioner - anpartsombytningen, vedtægtsændringen samt efterfølgende udlodninger/betalinger - skal ses samlet, og hvor udlodningerne, earn-out m.v. udgør en del af en aftalt modydelse for spørgers reelle afståelse af 85 % af selskabet, A ApS, og må anses for at medføre, at kravet i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2, om at ved ombytning af aktier, forstås den transaktion, hvorved et selskab skal erhverve en andel i et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette selskab ved til gengæld for værdipapirer tilhørende aktionærerne i det andet selskab at tildele dem aktier eller anparter og eventuelt en kontant udligningssum, ikke er opfyldt.

Som følge af ovenstående finder Skatteministeriet ikke, at det kan bekræftes, at kapitalforhøjelse på nom. ca. 454.000 kr., den ubetingede ret til forlods udbytte på 2.469.000 kr., og den betingede ret til forlods udbytte i henhold til aftalen om milestones, ikke er i strid med holdingkravet jf. ABL § 36.

Skatteministeriet bemærker, at der ved det bindende svar ikke er taget nærmere stilling til den af parterne fastsatte forlods udbytteret og efterfølgende yderligere udbytter, benævnt earn-out og hertil knyttet værdiansættelse, og om de således er udtryk for markedsværdien af den kompensation, som spørger bør have ved indtrædende selskabsdeltager, risikoen for at det fulde beløb ikke betales, ricisi ved at de enkelte mål ikke nås, samt den rentefaktor, der er en følge af de udskudte betalinger m.v.

I den forbindelse er det heller ikke vurderet, om en del af beløbene eventuelt skal henføres til spørgeren personligt som løn, bonus eller lignende for efterfølgende personlig arbejdsindsats i virksomheden.

Indstilling

Skatteministeriet indstiller, at spørgsmål 1, 2 og 3 alle besvares med "Nej, se indstilling og begrundelse".

Spørgsmål 4

Det ønskes bekræftet, at en køberet, hvorefter Selskab B tildeles en ret men ikke en pligt til at købe Person X Holdings anparter i 2015 til samme kurs som kapitalforhøjelsen i 2012, ikke er i strid med holdingkravet i ABL § 36.

Overdragelse af en købe- eller forkøbsret til aktier anses efter praksis ikke for at være en afståelse af de aktier, som retterne vedrører. En køberet, hvorefter et selskab tildeles en ret men ikke en pligt til at købe Person X Holding ApS´ anparter i 2015, vil derfor som udgangspunkt ikke anses for at være i strid med holdingkravet i aktieavancebeskatningslovens § 36.

Imidlertid finder Skatteministeriet ud fra ovenstående betragtninger under besvarelsen af spørgsmål 1-3, at den af parterne påtænkte køberet ikke kan betragtes isoleret, men skal ses i sammenhæng med den samlede påtænkte disposition, og hvorefter aftalekomplekset indebærer en tilsidesættelse af holdingkravet i aktieavancebeskatningslovens § 36.

Indstilling

Skatteministeriet indstiller, at spørgsmål 4 bevares med "Se indstilling og begrundelse".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skatteministeriets indstilling og begrundelse.