Dokumentets metadata

Energiafgift - tilbagebetaling

Allerede fordi det ikke var godtgjort, at der mellem sagsøgeren og ToldSkat var indgået en aftale om afregning af afgiften, der kunne medføre afgiftsfritagelse for sagsøgeren i videre omfang end hidtil, fandt landsretten, at sagsøgerens afgiftstilsvar var forhøjet med rette.Et krav om tilbagebetaling af afgifter under henvisning til mulige fejl ved sagsøgerens kulvægt blev afvist. Landsretten fandt, at sagsøgeren ikke ved de foretagne syn- og skøn havde godtgjort, at der havde været de påståede fejl ved kulvægten.

Parter

H1 A/S
(advokat Claus Richter Weigelt)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten ved advokat Kim Lundgaard Hansen)

Afsagt af landsretsdommerne

Bjerg Hansen, Kirsten Thorup og Kirsten Schmidt.

Sagens baggrund og parternes påstand

ToldSkat traf den 29. oktober 2001 afgørelse om at forhøje H1 A/S' (dengang H1x A/S) tilsvar af kulafgift, CO2 afgift af kul og svovlafgift af kul ved produktion af varme for perioden fra den 1. oktober 1996 til den 31. august 1998 med 34.191.154 kr. Forhøjelsen er betalt.

ToldSkat traf samtidig afgørelse om ikke at imødekomme H1 A/S' anmodning om tilbagebetaling af for meget betalt kulafgift, CO2 afgift af kul og svovlafgift af kul i perioden fra den 1. oktober 1996 til den 31. december 1998 som følge af fejlvisning på H1xxs kulvægt.

H1 A/S påklagede den 28. januar 2002 afgørelserne til Landsskatteretten. Da Landsskatteretten ikke havde afsagt kendelse inden 6 måneder, efter at sagen var påklaget, blev sagen den 20. september 2010 i medfør af skatteforvaltningslovens § 48, stk. 2, indbragt for byretten, der ved kendelse af 14. december 2010 har henvist sagen til Vestre Landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.

Sagen drejer sig om, hvorvidt ToldSkat med rette har anset den afgiftsberegningsmodel, som H1 A/S har anvendt, for ikke at være i overensstemmelse med kulafgiftslovens § 7, stk. 1, 1. og 2. punktum, og de tilsvarende bestemmelser i kuldioxidafgiftsloven og svovlafgiftsloven, herunder om ToldSkat i 1995 har accepteret en ændring i den beregningsmodel, som H1 A/S har anvendt. Sagen drejer sig herudover om, hvorvidt der er påvist sådanne fejl ved H1xxs kulvægt, at den afgiftspligtige mængde brændsel skal opgøres ud fra et skønnet forbrug i stedet for det faktisk målte forbrug.

Påstande

Sagsøgeren, H1 A/S, har nedlagt påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, skal betale 49.203.974,12 kr. med procesrente af 15.012.820 kr. fra den 28. januar 2002 og af 34.191.154,12 kr. fra den 27. november 2009.

H1 A/S har subsidiært nedlagt påstand om, at Skatteministeriet skal betale 34.191.154,12 kr. med procesrente fra den 27. november 2009, mere subsidiært 8.265.519 kr. med procesrente fra den 28. januar 2002.

Skatteministeriet har påstået frifindelse.

Den principale påstand er opgjort således:

Den subsidiære påstand omfatter tilbagebetaling af H1 A/S' efterbetaling af afgift som følge af ToldSkats afgørelse af 29. oktober 2001. Den mere subsidiære påstand omfatter tilbagebetaling af for meget betalt afgift som følge af fejl ved kulvægten, opgjort efter "G2-modellen".

Der er mellem parterne enighed om den beregningsmæssige opgørelse af beløbene.

Sagens oplysninger

H1 A/S producerer el og varme fra H1xx. Værket var oprindeligt ejet af H1xx, der den 1. januar 2000 blev omdannet til selskabet H1x A/S. Med virkning fra den 1. januar 2010 skiftede selskabet navn til H1 A/S.

Direktoratet for Toldvæsenet udsendte i juni 1982 meddelelse til virksomheder, der forbruger kul, i anledning af ikrafttræden af lov om afgift af kul m.v. den 1. juli 1982. I meddelelsen hedder det bl.a.:

"...

Kraftvarmeværker kan ved opgørelsen kun fradrage afgift af den del af det samlede forbrug af kul mv., der udelukkende medgår til produktion af elektricitet, og som indregnes i elektricitetsprisen ifølge virksomhedens priskalkulation.

..."

H1xx blev taget i brug i 1982 som et kulfyret kraftvarmeværk, hvor produktion af el og varme sker i et modtryksværk. Denne produktionsmetode indebærer, at værket ikke kan producere el uden samtidig at producere varme. Den mængde kul, der anvendes til produktion af henholdsvis el og varme, kan ikke måles, men alene beregnes. H1xx ønskede ved værkets etablering prisen for el fastsat til den pris, der ellers skulle have været betalt hos I/S G4. Værket ansøgte ved brev af 4. december 1981 Gas- og varmeprisudvalget herom. Brevet har følgende ordlyd:

"...

Ang.: Prisberegning for kraftvarme

Med henvisning til Deres brev af 3. november 1981 skal man hermed redegøre for de retningslinjer, der anvendes ved prisfastsættelse på el og varme leveret fra H1xx.

Fordelingen af udgifterne ved den forenede produktion foretages for brændslets vedkommende på grundlag af de specifikke varmeforbrug til elproduktion på 2.250 kcal/kWh. Denne størrelse er tilnærmet forholdene hos I/S G4. De øvrige driftsudgifter fordeles ud fra faste kendte nøgletal.

...

Med henblik på idriftsættelse af kommunens nye kraftvarmeværk samt for at tilgodese de specielle forhold ved en modtryksproduktion, hvor el helt entydigt er et biprodukt, har man udarbejdet en ny kontoplan med virkning fra og med budgetåret 1982.

Et af de vigtigste formål med den nye kontoplan er, at man for elforsyningen vil overgå til en alternativ prisfastsættelse. Den alternative prisfastsættelse skal forstås således, at den el som leveres fra den forenede produktion, betales af elforsyningen med den pris, som den ville koste hos I/S G4, som i øvrigt er elforsyningens leverandør af el. Konsekvenserne af denne metode er, at man har overført alle produktionsudgifter til varmeforsyningen (hovedprodukt) og på indtægtssiden oprettet en konto for salg af el til elforsyningen.

..."

H1xx ansøgte endvidere Elprisudvalget om benyttelse af denne beregningsmodel. Af et brev til Elprisudvalget af 3. januar 1983 fremgår bl.a.:

"...

Den anvendte alternative pris er i øvrigt sammenfaldende med afregningsprincippet over for G5/G4, idet man herfra betaler den pris for el aftaget fra kraftvarmeværket i ...1, som man kunne købe den til et andet sted. Dette synspunkt må også gælde for elforsyningen i ...1, hvor den alternative pris er I/S G4s pris.

..."

Ansøgningen blev uddybet ved brev af 28. februar 1983 til Elprisudvalget, og Elprisudvalget godkendte beregningsmodellen ved brev af 21. april 1983, hvori det bl.a. hedder:

"...

I fortsættelse af tidligere brevveksling, senest H1xxs skrivelse af 28. februar 1983, skal man hermed meddele, at spørgsmålet om selskabets prisfastsættelse på el produceret på kraftvarmeværket har været forelagt for elprisudvalget på mødet den 11. april 1983.

Udvalget fandt på det foreliggende grundlag ikke anledning til at kræve H1xxs prisberegning på el produceret på kraftvarmeværket ændret, jfr. elforsyningslovens § 10, stk. 4, men udvalget havde betænkeligheder, jfr. elforsyningslovens § 9, stk. 3, ved prisberegningen og herunder ved den fordeling af omkostningerne mellem el og varme, som denne forudsætter. Endvidere vedtog udvalget, at disse spørgsmål skulle drøftes nærmere i forhandlinger mellem H1xx og direktoratet om at bringe selskabets beregningsgrundlag i overensstemmelse med elforsyningslovens § 9, stk. 1 og 2, og de hertil hørende bekendtgørelser.

..."

H1 A/S opgjorde herefter kulafgift, kuldioxidafgift og svovlafgift af kul, således at H1 A/S beregnede det totale energiindhold i kullene og herfra trak den målte elproduktion ganget med faktor 2,3. Faktor 2,3 var udtryk for, at man hos I/S G4 havde erfaret, at der blev anvendt 2,3 Gcal kulenergi til produktion af 1 MWh elektricitet. Det resterende energiindhold i kullene blev anset for anvendt til varmeproduktion. Denne model blev benævnt "G2-modellen".

H1 A/S ansøgte den 21. september 1995 ToldSkat om ændring af beregningsmodel fra den hidtil anvendte "G2-model" til "G1-modellen" med virkning fra den 1. januar 1996. Ansøgningen lyder:

"...

Beregningsmetode for CO2- og energiafgifter

H1xx har i forbindelse med beregningerne af den nye svovlafgift gennemgået beregningsgrundlaget for de nævnte afgifter, og har samtidig sammenholdt beregningen med de tilsvarende beregninger for de øvrige primære kraftværker.

I det jysk-fynske område er der følgende primære kraftværker: G6, G7, G8, G4, G1, G10 og H1xx. I det sjællandske område er der udover værkerne i sammenslutningen G11 kun G12. Ud over de nævnte værker er der G13.

Bortset fra nogle små variationer i produktionsforholdene er disse ens, og udgangspunktet for afgiftsberegningerne for de nævnte værker er derfor også ens.

Gennemgangen af afregningsgrundlaget viser imidlertid, at H1xx, som det eneste af de primære kraftværker, afregningsmæssigt behandles anderledes end de øvrige værker, hvilket der hverken økonomisk eller teknisk er nogen begrundelse for.

I kraftværkssammenhænge bruges G1 som referenceværket ved pris- og fordelingsberegninger, idet dette værks drift bedst svarer til definitionen på en typisk kraftværksblok, set med øjeblikkets øjne. Tidligere blev G16 brugt som referenceværk. H1xx har derfor taget udgangspunkt i G1s afregningsmetode, idet denne metode bygger på princippet om afgiftsbetaling svarende til brændselsforbruget ved den mistede elproduktion. Denne afregningsmetode vil kunne bruges på H1xx med G1 som reference.

Afregningsmetoden er kendt og accepteret af ToldSkat for de andre primære kraftværker, og senest er beregningsmetoden accepteret for G13, som har de helt samme produktionsforhold som H1xx.

Beregningsmetoden er anført i vedlagte bilag fra G1 og er identisk med det bilag som G13 har fået accept for.

H1xx skal på denne baggrund anmode om accept af, at man med virkning pr. den 1. januar 1996 overgår til den foreslåede afregningsmetode med G1 som reference.

Med en overgang til den anførte beregningsmetode er der stort set ens afregningsregler for alle danske primære kraftværker.

..."

ToldSkat meddelte ved brev af 2. oktober 1995 H1 A/S afslag på anmodningen om ændring af beregningsmodel. I brevet hedder det:

"...

H1xx har i forbindelse med indførelse af Afgift på svovl gennemgået beregningsgrundlaget for det kommunale kraftvarmeværk og sammenholdt disse beregninger med de øvrige primære kraftværker.

Denne beregning viser, at H1xx, som det eneste af de primære kraftværker, behandles anderledes end de øvrige værker ved afregning af energiafgifter.

Det er anført, at der ikke er teknisk eller økonomisk baggrund for denne forskelsbehandling, og der er anmodet om, at kraftvarmeværkets beregning af kulforbrug til fremstilling af varme og elektricitet fra 1 januar 1996 sker på grundlag af I/S G1s beregningsmetode.

Det er regionens opfattelse, at der ikke er grundlag for at ændre den hidtil benyttede beregningsmetode.

Regionens opfattelse er baseret på,

at kraftvarmeværket er et modtryksværk, der fra opstart i 1982 er oplyst at have varmeproduktion som hovedprodukt og elektricitet som biprodukt,

at kraftvarmeværket har budgetteret med at hele fordelen ved samproduktion af varme og elektricitet tildeles varmeproduktionen,

at det ikke er muligt på et modtryksværk at bestemme fordelingen af brændsel til henholdsvis varme- og elektricitetsproduktion, og

at El-prisudvalget har godkendt den hidtidige beregningsmetode, idet fordelingstallet for kulforbruget er fastsat med det nærmeste referenceværk som grundlag.

Det bemærkes, at Told- og Skattestyrelsen i skrivelse af 17. april 1991 ... har behandlet H1xxs anke over en af regionen truffet afgørelse om fordeling af kulforbruget.

I afgørelsen er præciseret, at den foretagne fordeling af kulforbruget skal kunne dokumenteres ved fremlæggelse af de kalkulationer/regnskaber m.v., der er indsendt til Elpris-udvalget.

H1xx blev ved regionens skrivelse af 22. maj 1991 ... anmodet om at indsende den ønskede dokumentation.

Dokumentationen er ikke modtaget.

Regionens afgørelse kan ændres, såfremt dokumentationen nu fremsendes sammen med Elprisudvalgets godkendelse.

..."

H1 A/S gjorde indsigelse mod denne afgørelse den 13. oktober 1995, og ToldSkat meddelte herefter ved brev af 6. december 1995 H1 A/S følgende:

"...

H1xx har i skrivelse af 13. oktober 1995 anket regionens afgørelse af 2. oktober 1995 vedrørende kraftvarmeværkets beregning af CO2- og energiafgift af kulforbruget til fremstilling af fjernvarme og elektricitet.

I anken er bl.a. anført, at en væsentlig årsag til at foretage en ændret beregningsmetode er, at der er etableret en varmeakkumulator, der har medført, at produktionen sker efter optimale el-økonomiske forhold.

Der er på møder redegjort for værkets opgørelses- og afregningsmetode vedrørende kulafgift.

Ifølge § 7, stk. 1 i lov om afgift af stenkul, brunkul og koks m.v., lov nr. 544 af 22. juni 1994, som ændret ved lov nr. 418 af 14. juni 1995, skal kraftvarmeværker omfattet af bilag til loven, bl.a. H1xx, ikke betale afgift af den del af det samlede forbrug af afgiftspligtige varer, der medgår til produktion af elektricitet, og som indregnes i elektricitetsprisen.

Det er således værket, der ved godkendte kalkulationer skal indregne et beregnet kulforbrug til elproduktion.

Differencen, mellem den indfyrede kulmængde og det kalkulerede forbrug til elproduktion, vil være kulforbrug til varmeproduktion.

Opmærksomheden henledes på, at indfyring af andre brændsler, f.eks. biogas og olie, skal indgå som en del af kalkulationen, hvis effekten ved afbrænding af disse produkter indgår i elproduktionen.

Det bemærkes, at en ændret afregning af kulafgift vedrørende kulforbrug til elproduktion ikke må finde sted, inden elprisudvalget har godkendt en kalkulation af elprisen, dog tidligst fra den 1. januar 1996.

H1xx kan inden 3 måneder klage over regionens afgørelse til Told- og Skattestyrelsen

..."

H1 A/S rettede i forlængelse heraf ved brev af 18. december 1995 henvendelse til Elprisudvalget og anførte bl.a.:

"...

Efter forhandling med ToldSkat er der opnået enighed om en ændring af den hidtil benyttede beregningsmetode for de nævnte afgifter.

Metoden er denne, at det kulforbrug som svarer til en virkningsgrad over 100% godskrives varmeforsyningen, som fordelen ved den forenede produktion.

Beregningen vil herefter være

[ " G1-modellen "]

..."

H1 A/S udarbejdede et nyt takstblad for elforsyningen med virkning fra og med den 1. januar 1996. Takstbladet blev fremsendt til Elprisudvalget den 10. januar 1996, og Elprisudvalget svarede herefter ved brev af 18. januar 1996 således:

"...

Herved bekræftes modtagelsen af elforsyningsvirksomhedens anmeldelse af priser til ikrafttræden den 1. januar 1996 samt budget 1996 og regnskab 1994.

Anmeldelsen, der er modtaget den 11. januar 1996, er fremlagt i den offentligt tilgængelige sagsmappe, hvilket ikke indebærer godkendelse af det anmeldte.

..."

Det fremgår af beslutningsprotokollen for ...1 Byråd, at byrådet på sit møde den 15. januar 1996 blev orienteret sagen og dens konsekvenser for varmeprisen. Det anføres i protokollen, at der i forbindelse med takstkalkulationen for 1996 samt de nye statslige energiafgifter er "truffet aftale med ToldSkat om en ændring af beregningsmetoden."

Told- og Skattestyrelsen udstedte den 20. august 198 cirkulære nr. 148 om centrale kraftvarmeværkers opgørelse og fordeling af brændselsforbrug. Cirkulæret havde virkning fra og med den afgiftsperiode, der begyndte den 1. september 1998. Af cirkulæret fremgår følgende:

"...

Det er konstateret, at centrale kraftvarmeværkers opgørelse af mængden af brændsel, der anvendes til fremstilling af elektricitet, og som der kan opnås afgiftsfritagelse for, ikke sker ensartet og i overensstemmelse med i afgiftslovgivningen og i visse tilfælde heller ikke med forudsætningerne for denne lovgivning.

I den anledning skal reglerne for afgiftsberegning præciseres i nærværende cirkulære.

..."

H1xx er omfattet af cirkulærets pkt. 3, hvoraf følgende fremgår:

"...

3. Særligt for værker, der ikke direkte kan anvende afgiftslovgivningens bestemmelser for afgiftsfritagelse.

Værker - omfattet af bilaget over centrale kraftvarmeværker - der ikke direkte kan anvende afgiftslovgivningens bestemmelser for afgiftsfritagelse, f.eks. fordi elektriciteten sælges til udefra givne priser uafhængigt af værkets omkostninger ved fremstillingen af elektriciteten, eller den foretagne fordeling af brændslet til henholdsvis elfremstilling og varmefremstilling ikke har nogen betydning for hverken elprisen eller varmeprisen, kan opnå afgiftsfritagelse efter samme principper som værker nævnt under punkt 2.

Der skal herved henses til det brændselsforbrug, som må antages at være forbrugt af et tilsvarende værk omfattet af punkt 2. Et tilsvarende værk kan enten være et konkret referenceværk eller et stipuleret referenceværk.

Ved bedømmelsen af, om der er tale om et tilsvarende værk, indgår bl.a. forhold som virkningsgrad for fremstilling af el, værkets alder og udbygningstakt for kraftvarmeproduktion herunder kraftvarmenettet. Endvidere indgår kontraktmæssige forhold for både el- og varmeproduktionen.

Anvendelse af et konkret referenceværk eller stipuleret referenceværk som afgiftsgrundlag skal godkendes af værkets ToldSkat. Godkendelsen gælder for et kalenderår ad gangen.

Godkendelse til at anvende et konkret referenceværk meddeles under forudsætning af, at referenceværket foretager fordelingen af brændselsforbruget efter reglerne i cirkulærets punkt 2.

..."

Kammeradvokaten har den 7. december 1998 til brug for Told- og Skattestyrelsen udarbejdet et notat vedrørende mulighederne for at efteropkræve energiafgift og CO2 afgift hos en række af de centrale kraftvarmeværker. Vedrørende H1xx fremgår det af denne redegørelse:

"...

H1xx

Det fremgår af ToldSkat's redegørelse af 22. april 1998, at regionen i 1990/91 og 1995 har haft kontakt til værket vedrørende fordelingen af brændsel mellem el og varme. Det fremgår således, at der den 16. november 1990 blev holdt møde med værket, hvor fordelingen af kulforbruget mellem el og varme blev drøftet. Værket oplyste i den forbindelse, at man ved beregningen af den afgiftspligtige mængde lod hele kraftvarmefordelen gå til varmeproduktionen. På baggrund af mødet traf regionen afgørelse om, at kraftvarmefordelen skulle tilfalde elproduktionen.

Værket påklagede afgørelsen til Told- og Skattestyrelsen, idet man bl.a. henviste til, at Elprisudvalget havde godkendt, at værket kunne anvende I/S G4 som referenceværk med hensyn til elprisen. Den 17. april 1991 meddelte Told- og Skattestyrelsen, at kun den del af kulforbruget, der er indregnet i de af Elprisudvalget godkendte priser er afgiftsfri, og i den forbindelse bad styrelsen om at få tilsendt dokumentation for, at elprisudvalget havde godkendt, at værket kunne anvende I/S G4 som referenceværk og dermed var fritaget for selv at indsende beregninger over elprisen. Dokumentationen blev fremsendt til styrelsen den 26. juli 1991.

Ved skrivelse af 21. september 1995 anmodede værket om tilladelse til at anvende G1 I/S som referenceværk, idet dette værk betaler afgift af den kulmængde, der svarer til den mistede elproduktion. Herved ville værket blive stillet lige med alle andre værker. Regionen svarede ved skrivelse af 2. oktober 1995, at man ikke fandt grundlag for at ændre den afgørelse, der i 1991 blev truffet af Told- og Skattestyrelsen, og som baserede sig på, at Elprisudvalget havde godkendt I/S G4 som referenceværk. Ved skrivelse af 13. oktober 1995 anmodede værket atter om, at beregningsmetoden måtte blive ændret. Ved skrivelse af 6. december 1995 meddelte regionen hertil, at det er værket, der skal foretage kalkulation af de omkostninger, der indgår i elprisen, herunder også af det kul, der medgår til produktionen. Derefter er det forskellen mellem den indfyrede mængde og den til elproduktionen kalkulerede mængde, der udgør den afgiftspligtige mængde, der er anvendt til varmeproduktionen. Det blev endvidere præciseret, at der skulle foreligge en af Elprisudvalget godkendt kalkulation, før der kunne ske ændring i afregningen, dog således at ændring tidligst kunne ske pr. 1. januar 1996. Afgørelsen blev ikke påklaget.

I forbindelse med den landsdækkende skemaundersøgelse i 1997 har værket oplyst, at der ikke foreligger kalkulationer vedrørende elprisen, men at man anvender de priser, som Elprisudvalget har godkendt for I/S G4.

..."

Der blev på baggrund af denne redegørelse hos ToldSkat iværksat en gennemgang af afgiftsberegningen hos de enkelte kraftvarmeværker. ToldSkat iværksatte således en gennemgang af H1 A/Ss afgiftstilsvar, og regionen traf som anført den 29. oktober 2001 afgørelse om efterbetaling af afgift for perioden fra den 1. januar 1996 til den 31. august 1998. Af regionens konklusion fremgår følgende:

"...

ToldSkat finder ikke, at "G1-modellen" kan anvendes ved opgørelsen af afgiftstilsvaret for kulafgift, CO2-afgift af kul og svovlafgift af kul for perioden 1. januar 1996 - 31. august 1998.

Registrerede virksomheder skal opgøre den afgiftsfritagende mængde kul efter de dagældende regler i lovbekendtgørelse nr. 895 af 23. november 1995 om afgift af stenkul, brunkul og koks, § 7 stk. 1, 2. pkt., samt de tilsvarende bestemmelser i lovbekendtgørelse nr. 849 af 9. november 1995 om kuldioxidafgift af visse energiprodukter, § 7 stk. 1 nr. 3, og lov nr. 421 af 14. juni 1995 om afgift af svovl, § 34, stk. 1, 2. pkt.

ToldSkat finder, at den indtil 31. december 1995 anvendte beregningsmetode skal anvendes ved opgørelse af afgiftstilsvaret for afgiftsperioden 1. januar 1996 - 31. august 1998.

På grund af indtrædelse af forældelse vil ToldSkat udelukkende efteropkræve kulafgift, CO2-afgift af kul og svovlafgift af kul for afgiftsperioden 1. oktober 1996 - 31. august 1998.

ToldSkat finder således, at H1x A/S' afgiftstilsvar for kulafgift, CO2-afgift af kul og svovlafgift af kul for afgiftsperioden 1. oktober 1996 - 31. august 1998 skal forhøjes med kr. 34.191.154.

...

ToldSkat finder ikke, at metoden ["G1-modellen"] er i overensstemmelse med bestemmelserne i kulafgiftslovens § 7 stk. 1, 1. og 2. punktum, samt tilsvarende bestemmelser i kuldioxidafgiftslovens § 7, stk. 1, nr. 2 og 3, og svovlafgiftslovens § 34, stk. 1, idet der ikke er foretaget nogen beregning af, hvorvidt de brændsler, der beregningsmæssigt er henført til elproduktion overhovedet kan anses for medgået til produktion af elektricitet, ligesom der ikke er foretaget en kalkulation af, om disse brændsler er indregnet i elektricitetsprisen.

ToldSkat finder endvidere ikke, at H1x A/S' skift af beregningsmetode pr. 1. januar 1996 på nogen måde er accepteret af regionen.

...

Samlet set finder ToldSkat derfor ikke, at principskiftet vil kunne lægges til grund for H1x A/S' opgørelse/afgiftsberegning for perioden 1. januar 1996 til 31. august 1998.

Som tidligere anført gav en landsdækkende kontrolundersøgelse anledning til udstedelse af cirkulære nr. 148 af 20. august 1998, om centrale kraftvarmeværkers opgørelse og fordeling af brændselsforbrug, hvorved der med virkning fra 1. september 1998 skete en præcisering af de gældende regler for afgiftsberegning.

Værket fik oprindeligt cirkulæret tilsendt ved regionens brev af 21. august 1998.

For H1x A/S resulterede præciseringen i kraftvarmecirkulæret bl.a., at der på grundlag af en begunstigende lovudfyldende formålsfortolkning blev sikret, at H1x A/S - i overensstemmelse med intentionen i afgiftslovgivningen - kunne opnå afgiftsfritagelse for brændselsforbruget til elproduktion - til trods for, at værket ikke opfyldte afgiftslovgivningens regler for afgiftsfritagelse for brændsel til elfremstilling. Der blev i den forbindelse opstillet et stipuleret referenceværk, jf. punkt 3 i kraftvarmecirkulæret, på baggrund af følgende forudsætninger:

-	Varmevirkningsgrad kombineret produktion	200 pct.
-	Elvirkningsgrad elproduktion	40 pct.
-	Varmevirkningsgrad varmeværk	85 pct.

Kraftvarmefordelen fordeles ligeligt imellem el- og varmesiden.

Som anført ovenfor indeholdt præciseringen bl.a. en maksimumsgrænse for anvendelse af brændsel til elproduktion svarende til en elvirkningsgrad på 40 pct.

Grundlæggende skulle værkets opgørelse/afgiftsberegning også have været baseret på ovennævnte forudsætninger forud for kraftvarmecirkulærets ikrafttræden den 1. september 1998, og derved også for perioden fra 1. januar 1996 - 31. august 1998. Dette gælder både i relation til maksimumsgrænsen for brændsel til elproduktion samt delingen af kraftvarmefordelen, jf. det forhold at der er gået mere end 12 år fra idriftsættelse af det nuværende kraftvarmeværk og varmeforsyningen fra værket.

Regionen tillader, at den begunstigende lovudfyldende formålsfortolkning også anvendes for perioden før 1. september 1998, hvilket bl.a. giver værket adgang til afgiftsfritagelse for brændsel til elfremstilling for perioden 1. januar 1996 til 31. august 1998.

Da spørgsmålet om delingen af kraftvarmefordelingen er indeholdt i beslutningen om ikke at gøre krav gældende, der relaterer sig til en deling af kraftvarmefordelen for perioden før cirkulærets ikrafttræden, frafaldes dette allerede af denne grund for perioden 1. januar 1996 - 31. august 1998.

Med hensyn til maksimumsgrænsen på 40 pct. tillader regionen efter omstændighederne, at opgørelsen/afgiftsberegningen for perioden 1. januar 1996 - 31. august 1998 baserer sig på den beregningsmetode, som værket har anvendt indtil 31. december 1995 uden at gøre maksimumsreglen gældende - bl.a. henset til, at dette forhold ikke har været fremført fra regionens side ved de hidtidige drøftelser m.v. med værket for perioden 1. januar 1996 til 31. august 1998, herunder at regionens agterskrivelse og sagsfremstilling af 23. april 1999 for samme periode baserer sig på den anvendte beregningsmetode fra før 1. januar 1996.

..."

ToldSkat har - ud fra de afgiftsbetalinger, som H1xx har foretaget i 1996, 1997 og 1998 - beregnet elvirkningsgraden og varmevirkningsgraden for perioden således:

H1 A/S konstaterede på et tidspunkt, at den samlede producerede mængde el og varme i forhold til den anvendte mængde brændsel forekom lav. H1 A/S foretog herefter tekniske undersøgelser af sit anlæg og beregninger over kulforbruget. H1 A/Ss konklusion var, at værkets kulvægt målte unøjagtigt og viste et større forbrug af kul end det faktiske. H1 A/S anmodede på den baggrund den 15. marts 1999 om tilbagebetaling af for meget betalt afgift for perioden fra den 1. januar 1996 til den 31. december 1998. Som anført traf ToldSkat den 29. oktober 2001 afgørelse om, at anmodningen om tilbagebetaling af for meget betalt afgift ikke kunne imødekommes.

Under sagens behandling i Landsskatteretten blev der afholdt syn og skøn, dels vedrørende kulvægten, dels vedrørende kedlens brændselsudnyttelse.

Som skønsmænd har været udpeget NL, G14, og ON, G15, der har udarbejdet en række skønserklæringer.

NL har i en skønsrapport af 15. april 2005 bl.a. besvaret spørgsmål M således:

"...

Spørgsmål M:

Syns og skønsmanden bedes oplyse, om det er sandsynligt, at der har været tale om en fejljustering ved kalibreringen den 3. november 1997, og om det er sandsynligt, at vægten i perioden mellem de to kalibreringer den 3. november 1997 og 17. december 1998 har vejet ca. 4 % for meget. Skønsmanden bedes redegøre for usikkerheden ved besvarelsen.

..."

"...

Spørgsmål M:

Det er sandsynligt, at der er begået fejl ved justeringen 1997-11-03 af transportbåndvægten. Ud fra en antagelse om at den forudgående og efterfølgende justering har været korrekt og at transportbåndvægten har været stabil i denne periode, er E=2,9 % det bedste estimat af transportbåndvægtens relative fejl i perioden fra 1997-11-03 til 1998-12-17. Den tilhørende standardusikkerhed er u(E)=1,6 %, hvilket svarer til at den relative fejl med sandsynlighed p=95 % har ligget i intervallet - 0,2%

..."

ON har i skønsrapport af 19. april 2009 foretaget en beregning over det korrigerede kulforbrug på H1xx i den omhandlede periode. Beregningen er således:

Tabel 1. Kulforbrug for 1996, 97 og 98 i tons opgjort måned for måned. Både de oprindelige (målte) værdier og de i denne rapport korrigerede værdier er anført

ON har i samme skønsrapport besvaret spørgsmål AF således:

"...

Spørgsmål AF:

Skønsmanden har i de tidligere skønserklæringer konkluderet, at kulvægten har fungeret med rimelig nøjagtighed frem til efteråret 1997, og har samtidig anført, at fra efteråret 1997 (startende i november) indikerer skønsmandens undersøgelse, at kulvægten har vist nogle procent for meget...

Under hensyn til de mange spørgsmål der efterfølgende er besvaret under dette syn- og skøn, bedes skønsmanden i forlængelse af de nye genberegninger, der er foretaget, oplyse, om han fortsat konkluderer, at kulvægten frem til efteråret 1997 må anses at have fungeret med rimelig nøjagtighed, og fra november 1997 må anses at have vist nogle procent for meget.

Svar til spørgsmål AF:

Jeg vil efter de nye genberegninger stadig fastholde, at frem til efteråret 1997 har kulvægten fungeret med rimelig nøjagtighed og jeg vil anse det for mest sandsynligt, at fra ca. november 1997 har kulvægtens målinger udvist nogle procent for stort kulforbrug. Denne konklusion står fast. Det skal dog så sluttelige bemærkes, at samtlige de korrektioner der er lavet på kulforbruget baserer sig på en meget væsentlig forudsætning, nemlig at H1xxs brutto elproduktion er målt korrekt i hele perioden. Jeg har ingen grund til at betvivle at denne forudsætning er opfyldt, men det skal ikke være nogen hemmelighed, at såvel korrektion for fjernvarmeproduktion som korrektion for kulforbrug er baseret på denne ene måler.

..."

På baggrund af besvarelserne er der foretaget en beregning af den samlede difference mellem på den ene side den betalte afgift i perioden og på den anden side den skønnede afgift i perioden beregnet efter henholdsvis "G1-modellen", efter "G2-modellen" og efter cirkulære nr. 148 af 20. august 1998.

Af beregningerne fremgår det, at den samlede difference vedrørende alle afgifter opgjort efter "G1-modellen" udgør 15.013 mio. kr. og efter "G2-modellen" 8.264 mio. kr. i H1 A/Ss favør. Disse beløb danner - sammen med tilbagebetalingskravet vedrørende efterbetalingen - grundlag for H1 A/Ss påstande.

Forklaringer

YH, SJ, VP, JO og MF har afgivet forklaring for landsretten.

YH har forklaret, at han blev ansat ved H1xx i 1980, først som kontorchef, siden som direktør. Han fratrådte sin stilling i 2009. H1xx blev i hans ansættelsesperiode udskilt som et selvstændigt forsyningsselskab ved navn H1x A/S. Selskabet har senere ændret navn til H1 A/S. H1xx blev i 1982 etableret som et centralt kraftværk. Ved etableringen blev prisfastsættelsen af henholdsvis el og varme drøftet med Energitilsynet. ...1 Kommune indgik ved etableringen af H1xx et samarbejde med G4 og G5 om produktion af el, og H1xx måtte som et led i denne aftale opretholde elproduktion til eget brug. Argumentet herfor var, at det ville være dyrere at købe el hos G5. Værkets egenproduktion af el skulle afregnes til den samme pris, som prisen ville være hos G4 og G5. Elprisudvalget accepterede i den forbindelse, at der ikke på H1xx skulle ske en særskilt kalkulation af prisen på el.

Der blev i 1980'erne indført yderligere afgift på kul, og problematikken om fordelingen af forbruget af kul på værkets produktion af el og værkets produktion af varme blev mere aktuel. H1xx rettede derfor henvendelse til en række andre kraftværker for at få oplyst, hvorledes disse værker forholdt sig til fordelingen af kulforbruget på produktion af el og varme. I mangel af præcise svar valgte værket at tage udgangspunkt i den beregning af kulforbruget til produktion af el, der blev anvendt af G4.

H1xxs kulafgift steg i løbet af 1980'erne og begyndelsen af 1990'erne betydeligt, og det viste sig, at værket betalte væsentligt mere end andre værker i kulafgift. I den beregningsmodel, der blev anvendt, var der indregnet en effektivitetsfaktor, og H1xx er ikke så effektivt som de store værker. Værket ansøgte derfor om en ændring i kulafgiftsberegningen, men fik afslag. Der blev afholdt et møde med medarbejdere fra G1, hvor G1s beregningsmodel blev gennemgået og drøftet. Flere værker anvendte samme model som G1. G13 havde således på et tidspunkt fået tilladelse til at overgå til "G1-modellen". Han rettede derfor igen henvendelse til ToldSkat med henblik på en ændring af beregningsmodel. På et møde mellem værket og ToldSkat, formentlig den 29. november 1995, blev forskellige beregningsmodeller drøftet. Mødet fandt sted hos H1xx, og der deltog to medarbejdere fra ToldSkat. MF tilkendegav under mødet, at H1xx ikke kunne bruge "G1-modellen". ToldSkat skitserede derimod på mødet en anden beregningsmodel, der lå tæt på "G1-modellen". Dette skete ved, at en skattemedarbejder skrev beregningsmodellen op på en tavle i mødelokalet. Beregningsmodellen blev drøftet, og det blev klart, at modellen ville være en økonomisk fordel for H1xx, der derfor accepterede modellen. Beregningsmodellen var tillempet efter "G1-modellen". Han forstod ikke, hvorfor H1xx ikke kunne benytte den rene "G1-model". Hvis den tillempede model kunne godkendes i Elprisudvalget, var skatteregionen indstillet på at acceptere modellen. Der blev derfor efterfølgende sendt en anmeldelse til Elprisudvalget om anvendelse af den model, som var blevet præsenteret på tavlen under mødet. Elprisudvalget kvitterede for modtagelsen, og han opfattede herefter den anmeldte beregningsmodel som godkendt. Elprisudvalget havde allerede i 1982 godkendt, at H1xx kunne benytte en alternativ beregningsmodel. Det var derfor hans opfattelse, at der ikke skulle laves en ny kalkulation af elprisen. Det ville heller ikke give mening at kalkulere elprisen for H1xx, da den var givet på forhånd ud fra prisen hos G4.

De nye priser på varme blev justeret med virkning fra den 1. januar 1996. De nye takster blev forelagt byrådet, der var meget tilfreds med ændringen, da H1xx nu blev behandlet på samme måde som andre kraftvarmeværker. Han havde under forløbet drøftet mulighederne for en ændret beregningsmodel med skattechefen og kommunaldirektøren i ...1 Kommune. H1xxs afgiftsgrundlag var ved den efterfølgende indberetning af afgift faldet væsentligt. Det er hans vurdering, at ToldSkat har været klar over, at ændringen af afgiftsberegningen var slået igennem ved den første indberetning efter den 1. januar 1996, da der var tale om et væsentligt fald i H1xxs samlede afgift.

SJ har forklaret, at han har været kontorchef ved H1xx fra august 1989 til november 2005. Han havde tidligere været ansat i en anden forvaltning ved ...1 Kommune. Hans stilling indebar ansvar for regnskabsafdelingen, afregningsafdelingen og indkøbsafdelingen. VP havde ansvaret for selve afgiftsberegningen. Vidnet var med til et møde på G1 sammen med YH og VP, hvor G1s afregningsmodel blev gennemgået. Han har skrevet ansøgningen til ToldSkat dateret den 21. september 1995. Der var efterfølgende et møde med regionen, hvor MF og en anden medarbejder fra regionen deltog. Fra H1xx deltog YH, VP og vidnet. H1xx ville benytte G1 som referenceværk. G1-modellen blev præsenteret for ToldSkat på mødet, og en af medarbejderne fra regionen gik op til tavlen og skrev en model op. Der var tale om en model, der var mere gunstig for H1xx. Han mener at have lavet et notat herom i forbindelse med mødet, men notatet findes ikke i dag. Notatet har givetvis været brugt dels i forbindelse med den senere henvendelse til Elprisudvalget, dels over for byrådet. Han formulerede en indstilling, som YH forelagde for byrådet. Efter godkendelsen blev denne model anvendt ved beregning af elprisen.

VP har forklaret, at han for 35 år siden blev ansat hos H1xx, nu H1 A/S. Han har haft og har stadig ansvaret for afgiftsberegningen. Dette arbejde indebærer indsamling af de nødvendige oplysninger til brug for beregningen, udarbejdelse af en afgiftsopgørelse og efterfølgende afregning over for SKAT. Vidnet har løbende lavet anmeldelser til Elprisudvalget. Disse anmeldelser er blevet lavet i samarbejde med YH. Der var tale om standardskrivelser med et regneark, hvor han skulle samle de tal ind, der skulle bruges fra produktionsafdelingen.

Han var med til mødet den 13. september 1995 hos G1 sammen med YH og SJ. Mødet handlede om G1s beregningsmodel. Den efterfølgende henvendelse til ToldSkat om ændring af beregningsmodel var han ikke involveret i. Henvendelsen til regionen blev forestået af YH. Den 23. oktober 1995 var der et møde med ToldSkat i H1 A/Ss lokaler. Vidnet husker intet som dette møde, men det er noteret i hans kalender, som han har gennemset forud for retsmødet. Han har i 2009 lavet et notat over forløbet. I den forbindelse gennemgik han også sin kalender for 1995. Der var den 6. november 1995 et møde med MF og JO. MF ville ikke følge YHs forslag om en ny beregningsmodel og mente, at H1xx var helt forkert på den. Den 29. november 1995 var der møde igen. MF var nu "vendt på en tallerken". MF henviste til et nyt cirkulære, der var på vej. Det var tilsyneladende de nye regler, der gjorde, at MFs holdning havde ændret sig. Han husker ikke, at der under mødet blev skrevet en formel op på en tavle. YH og MF havde en længere diskussion om beregningsmodellen. Vidnet deltog ikke selv i diskussionen, men ventede på at få at vide, hvilken metode han skulle benytte ved afgiftsangivelserne. Det er hans opfattelse, at man på mødet nåede til enighed om en ny beregningsmodel for H1xx.

JO har forklaret, at han, der nu er pensioneret, har været ansat i ToldSkat, senest som specialkonsulent inden for området afgifter og moms. Han blev i efteråret 1995 opmærksom på, at H1xx ville ændre afregningsprincip. H1xx havde fået nye acceleratorer, der kunne udnytte kul mere effektivt. Der havde indledningsvis været en samtale mellem borgmesteren og vidnets chef. Der kom et møde i stand, og han skulle deltage, da der angiveligt skulle være tale om en regnefejl ved angivelserne fra H1xx. Han og en kollega fik under mødet med H1xx udleveret en opgørelse fra værket på ...2, idet værket i ...1 gerne ville benytte denne beregningsmodel - "G3 modellen" - i stedet for den hidtidige. Mødet sluttede med, at ToldSkat skulle undersøge sagen nærmere, da det drejede sig om et muligt tilbagebetalingskrav på 10 mio. kr.

Efter mødet rettede han henvendelse til en kollega og forelagde sagen. Kollegaen ringede efter et par dage tilbage og oplyste, at den foreslåede beregningsmodel ikke var konfirmeret nogen steder, heller ikke i Elprisudvalget. Han lavede en ny beregning af kulafgiften ud fra lovens tekst. En beregning af afgiften efter lovens tekst ville - eksemplificeret - svare til en afgift for H1xx på "100". H1xx betalte på daværende tidspunkt, hvad der svarede til "95", men ønskede ved den foreslåede model kun at betale svarende til "90". Der var i alt to møder mellem regionen og H1xx. Han husker ikke, hvornår det sidste møde fandt sted, og husker ikke et møde den 29. november 1995. Han opfattede møderne som almindelig snak om beregningsmodellerne. Han husker ikke, at der på møderne blev drøftet egentlige formler. ToldSkat opfordrede på møderne H1xx til at rette henvendelse til Elprisudvalget. Han erindrer ikke, at der på noget tidspunkt under møderne blev indgået en aftale med H1xx om en bestemt beregningsmodel. Han har drøftet brevet af 6. december 1995 med MF forinden afsendelsen. Det var deres opfattelse, at H1xx skulle rette henvendelse til Elprisudvalget. Elprisudvalget kunne fastsætte, hvor stor en del af kulforbruget der skulle medregnes til elprisen, hvorefter den endelige formel for beregning af kulafgiften kunne fastlægges. Han hørte først om kulafgiftsberegningen igen efter kontrolbesøg hos værket nogle år senere. Han holdt ikke efter møderne i 1995 øje med indbetalingerne fra H1xx, og han har ikke bemærket, at ToldSkat efter 1995 modtog et lavere beløb i kulafgift fra H1xx. Han er selv bosiddende i ...1 og har ikke bemærket, at prisen på fjernvarme i hans private husholdning blev lavere efter 1995.

MF har forklaret, at han er pensioneret fuldmægtig og tidligere har været ansat ved ToldSkat i ...1 i retsafdelingen, der traf administrative afgørelser i tvivlsspørgsmål i alle sagstyper, bortset fra skattesager.

Han husker forløbet omkring H1xx fra notater i sin lommekalender. Der var den 13. september 1995 møde hos vidnets chef, der var blevet spurgt, om H1xx kunne få en lavere kulafgiftsberegning. Mødet blev holdt hos regionen. I mødet deltog han og hans chef, YH og JO. H1xx var kommet i besiddelse af en anden og mere gunstig beregningsmodel fra kraftvarmeværket i ...2. Han blev bedt om at gennemregne denne model. Han husker skrivelsen fra den 2. oktober 1995, hvor der blev givet H1xx afslag på at benytte "G1-modellen"/"G13modellen", da der ikke var indsendt dokumentation.

Der blev holdt møde igen den 6. november 1995. Han har ingen erindring om, hvad der skete under dette møde. Der var endnu et møde den 29. november 1995. Han husker ikke hvad, der skete på dette møde. Han husker ikke at have oplyst H1xx om en ny beregningsmodel under dette møde, idet han slet ikke havde forudsætningerne herfor. Det havde H1xx til gengæld, idet værket kunne tage udgangspunkt i et referenceværk. Målet for H1xx var at få en større del af kulforbruget "væltet over" på elproduktionen. Han husker ikke selv at have skrevet formler på en tavle. JO tegnede forskellige beregningsmodeller på en flipover. I sager af denne type træffer ToldSkat ikke mundtlige afgørelser under et møde. Han husker brevet til H1xx af 6. december 1995, som han selv har skrevet. H1xx skulle få kalkulationen over fordelingen af kulforbruget på el og varme godkendt i Elprisudvalget. Det var hans opfattelse, at Elprisudvalget skulle godkende en sådan fordeling. Klagevejledningen i brevet af 6. december 1995 blev givet, da der jo var tale om en afgørelse gående ud på, at H1xx skulle opnå godkendelse i Elprisudvalget. Han er ikke bekendt med, at Elprisudvalget ikke efterfølgende lavede en egentlig sagsbehandling, når der kom en henvendelse fra H1xx. Værket fyrede både med kul og naturgas, og skatteregionen havde ikke den nødvendige viden til at fordele forbruget på el og varme. Det var derfor nødvendigt, at Elprisudvalget godkendte en fordeling, hvorefter regionen ville kunne foretage en korrekt beregning af kulafgiften.

Anbringender

H1 A/S har til støtte for den nedlagte påstand om tilbagebetaling af H1 A/Ss efterbetaling af afgift gjort gældende, at ToldSkat lovligt har kunnet give tilladelse til at ændre princippet for H1 A/Ss beregning af kulafgifter, kuldioxidafgifter og svovlafgifter i perioden fra den 1. januar 1996 til den 31. august 1998, og at afregningen er sket i overensstemmelse med den tilladelse, som H1 A/S rent faktisk fik fra ToldSkat til at opgøre afgifterne efter "G1-modellen".

H1 A/S har nærmere anført, at det af kulafgiftslovens § 7 og forarbejderne hertil fremgår, at et kraftvarmeværk som H1xx er fritaget for afgift af den mængde kul, der anvendes til produktion af el. Siden H1xx blev idriftsat, har værket anvendt "G2-modellen", som ToldSkat og Elprisudvalget har godkendt. H1 A/S har således med rette henført hele fordelen ved den kombinerede produktion af el og varme til fjernvarmeproduktionen, hvorved kraftvarmefordelen alene er kommet fjernvarmekunderne til gode. Dette var sædvanligt på det tidspunkt - i 1983 - hvor Elprisudvalget godkendte H1xxs beregningsmodel, og har været praktiseret på andre kraftvarmeværker frem til den 1. januar 1997 og på H1xx helt frem til, at cirkulære nr. 148 af 20. august 1998 trådte i kraft. Da H1 A/S i 1995 ansøgte om ændring af beregningsmodel, var grundlaget for beregningen dels kulafgiftslovens § 7, dels direktoratets meddelelse fra juni 1982. Kraftvarmeværker kunne ved opgørelsen af kulafgift fradrage afgift af den del af det samlede forbrug af kul, der udelukkende medgik til produktion af el, og som var indregnet i elprisen. Det fremgår ikke, at der skulle ske en fordeling af kraftvarmefordelen på el- og varmeproduktionen. Der har derfor ikke forud for cirkulære nr. 148 af 20. august 1998 været hjemmel til at stille krav herom. H1 A/S gør således ikke gældende, at cirkulæret er i strid med lovgivningen, men derimod, at praksisændringen ikke bør have tilbagevirkende kraft. H1 A/S har med rette afregnet i tillid til, at opgørelsesmetoden var godkendt af ToldSkat, og har indrettet varmeprisen i overensstemmelse med denne forventning.

ToldSkat har desuden på mødet den 29. november 1995 og ved skrivelsen af 6. december 1995 givet tilladelse til, at H1 A/S ændrede beregningsmodel fra "G2-modellen" til "G1-modellen". Dette understøttes tillige af, at regionen i afgørelsen af 6. december 1995 oplyste H1 A/S om klagevejledning. Regionen har således selv opfattet situationen sådan, at beregningsmodellen var endelig godkendt.

H1 A/S har på baggrund heraf haft en berettiget forventning om, at H1 A/S havde fået tilladelse til at ændre beregningsmodel. Dette bekræftes også af det efterfølgende forløb, hvor H1 A/S udarbejdede prisblad, forelagde sagen for byrådet og foretog henvendelse til Elprisudvalget med oplysning om, at der var indgået aftale med ToldSkat. Ændringen af beregningsmodel indebar endvidere, at H1 A/Ss afregning af kulafgifter nærmede sig en elvirkningsgrad i niveauet 29-33 %, svarende til den elvirkningsgrad på 31 %, som blev godkendt i Vestre Landsrets dom af 22. september 2006 (SKM2006.735.VLR ) mellem de samme parter. H1 A/Ss afgiftstilsvar faldt efter den 1. januar 1996 væsentligt, hvilket regionen ikke har reageret på.

Til støtte for den nedlagte påstand om tilbagebetaling af afgift som følge af fejl ved kulvægten har H1 A/S gjort gældende, at kulafgiften som følge af fejlvisningen skal beregnes ud fra det skønnede kulforbrug og opgøres efter "G1-modellen", subsidiært efter "G2-modellen".

H1 A/S har nærmere anført, at skønsmand NL har konkluderet, at kulvægten har vejet forkert i den angivne periode. Den relative fejl er med 95 % sandsynlighed opgjort til mellem - 0,2 % og + 6,0 %. Dette skøn er så sikkert og langt mere sandsynligt end det faktisk målte forbrug, at det bør danne grundlag for afgiftsberegningen. H1 A/Ss tilbagesøgningskrav skal opgøres efter samme princip, som anvendes ved opgørelse af afgiftstilsvaret for den pågældende periode, og er af skønsmand ON opgjort til 15.012.820 kr. efter "G1-modellen" og 8.265.519 kr. efter "G2-modellen". Principperne i cirkulære nr. 148 af 20. august 1998 har ikke retsvirkning for afgiftsperioder forud for den 1. august 1998, hvorfor opgørelsen subsidiært skal ske efter "G2-modellen", som H1 A/S anvendte forud for den 1. januar 1996.

Skatteministeriet har til støtte for den nedlagt påstand vedrørende tilbagebetaling af H1 A/Ss efterbetaling af afgift gjort gældende, at forhøjelsen af H1 A/S afgiftstilsvar er sket med rette. H1 A/S har ikke foretaget afgiftsberegning i overensstemmelse med kulafgiftsloven, og der er ikke indgået en aftale med ToldSkat om ændring af beregningsmetode pr. 1. januar 1996. En aftale med det påståede indhold har i øvrigt ikke lovligt kunnet indgås.

Skatteministeriet har nærmere anført, at afgiftsfritagelsesbestemmelsen i kulafgiftslovens § 7, stk. 1, 1. og 2. punktum, samt de tilsvarende bestemmelser i kuldioxidafgiftslovens § 7, stk. 1, og svovlafgiftslovens § 34, stk. 1, skal fortolkes sådan, at den afgiftsfritagne del af brændselsforbruget skal opgøres som den del af brændselsforbruget, der er medgået til fremstilling af el, og som samtidig er indregnet i elprisen. Den afgiftsberegningsmetode, som H1 A/S har anvendt i perioden efter den 1. januar 1996, er ikke i overensstemmelse med dette dobbelte krav. De el- og varmevirkningsgrader, som regionen har beregnet på baggrund af afgiftsbetalingerne, viser således, at der i hovedparten af afgiftsperioderne er henført for meget brændsel til elproduktionen i forhold til, hvad der ifølge realistiske virkningsgrader for værket kan anses for medgået til elfremstillingen. H1 A/Ss beregningsmetode opfylder heller ikke betingelsen om, at brændslet skal være indregnet i elprisen.

Skatteministeriet bestrider desuden, at der skulle være indgået en aftale mellem ToldSkat og H1 A/S om ændring af beregningsmetode pr. 1. januar 1996. Bevisbyrden for, at der er indgået en aftale om ændring af beregningsmetode, påhviler H1 A/S, og bevisbyrden er ikke løftet. Beregningsmodellen som anført i henvendelsen til regionen den 21. september 1995 er endvidere ikke i overensstemmelse med princippet i kulafgiftslovens § 7. En aftale gående ud på anvendelse af en sådan beregningsmodel vil derfor være en ulovlig aftale, som H1 A/S i givet fald ikke ville kunne støtte ret på.

Skatteministeriet har til støtte for den nedlagte påstand om frifindelse over for H1 A/Ss tilbagebetalingskrav på grund af påståede målingsfejl ved kulvægten gjort gældende, at afgiften skal beregnes ud fra det faktisk målte forbrug og ikke det skønnede forbrug.

Skatteministeriet har nærmere anført, at H1 A/S er ansvarlig for, at værket er i besiddelse af det fornødne måleudstyr, at de installerede målere rent faktisk måler rigtigt, og at defekte målere repareres eller udskiftes. Det er derfor H1 A/S, der skal dokumentere, at de målinger, der ligger til grund for de foretagne afgiftsbetalinger, har været forkerte. Skatteministeriet bestrider, at H1 A/S ved henvisning til de fremlagte skønsrapporter har dokumenteret, at kulvægten vejede forkert i det angivne omfang.

Landsrettens begrundelse og resultat

Tilbagebetaling af efterbetalt afgift

Efter den dagældende kulafgiftslov § 7, stk. 1, 1. og 2. punktum, og de tilsvarende bestemmelser i kuldioxidafgiftsloven og svovlafgiftsloven er kraftvarmeværker fritaget for at betale afgift af den del af det samlede kulforbrug, der medgår til produktion af elektricitet, og som er indregnet i elektricitetsprisen. Der er således opstillet to betingelser, der begge skal være opfyldte for at opnå afgiftsfritagelse. Det påhviler herefter H1 A/S at godtgøre, at begge betingelser er opfyldte, eller at H1 A/S på andet grundlag har opnået afgiftsfritagelse.

Som sagen er oplyst, udgør efterbetalingen forskellen mellem afgiftstilsvaret opgjort efter "G2-modellen", som værket hidtil havde anvendt, og den model, som værket med virkning fra den 1. januar 1996 anvendte ved afgiftsberegningen. På grund af forældelse vedrører efterbetalingskravet alene perioden efter den 1. oktober 1996.

Landsretten lægger herefter til grund, at H1 A/S ved brev af 21. september 1995 ansøgte om tilladelse til at overgå til en ny afregningsmodel med G1 som reference. Ved brev af 2. oktober 1995 meddelte ToldSkat afslag herpå. I forlængelse af denne korrespondance blev der afholdt møder mellem parterne, hvorunder forskellige beregningsmodeller blev drøftet. Der er afgivet modstridende forklaringer om, hvad der passerede på disse møder, herunder navnlig på mødet den 29. november 1995.

ToldSkat har i brev af 6. december 1995 til H1 A/S anført, at der på møder er redegjort for værkets opgørelses- og afregningsmodel vedrørende kulafgift, men at en ændret afregning af kulafgift ikke må finde sted, før Elprisudvalget har godkendt en kalkulation af elprisen. Det bemærkes, at skatteregionen i sagens natur heller ikke kan antages at have fornøden sagkundskab til at bedømme beregningerne.

På baggrund heraf har H1 A/S ikke godtgjort, at der under møder mellem parterne i efteråret 1995, særligt under mødet den 29. november 1995, er indgået en aftale mellem H1 A/S og ToldSkat, der kan medføre afgiftsfritagelse for H1 A/S i videre omfang end hidtil. ToldSkat har derfor med rette forhøjet H1 A/Ss afgiftstilsvar for perioden fra den 1. oktober 1996 til den 31. august 1998, hvorfor Skatteministeriet allerede af den grund frifindes for denne del af H1 A/Ss påstand.

Tilbagebetaling af afgift som følge af fejl ved kulvægten

Registrerede virksomheder skal efter den dagældende bestemmelse i kulafgiftslovens § 5, stk. 2, opgøre den afgiftspligtige mængde varer, der forbruges i virksomheden. Virksomheden skal endvidere efter kulafgiftslovens § 11 føre regnskab over tilgang, udlevering og forbrug af afgiftspligtige varer. Tilsvarende bestemmelser fandtes i den dagældende kuldioxidafgiftslov § 5 og svovlafgiftslovens § 6. Direktoratet udsendte med hjemmel i kulafgiftslovens § 11 i juni 1982 meddelelse til virksomheder, der udvinder, fremstiller, afsætter, oplagrer eller forbruger kul. Det fremgår af meddelelsen, at registrerede virksomheder skal føre et regnskab over virksomhedens forbrug af afgiftspligtigt kul. Regnskabet skal føres på grundlag af dagligt udarbejdede arbejdssedler.

Forbruget af afgiftspligtigt kul skal herefter opgøres ud fra de faktisk foretagne målinger, og det er den afgiftspligtige, H1 A/S, der er ansvarlig for, at målingerne til enhver tid foretages korrekt ved løbende tilsyn og vedligeholdelse af måleudstyret.

H1 A/S har efter en samlet vurdering ikke ved de foretagne syn og skøn godtgjort, at der har været sådanne fejl forbundet med vejningen af kul i perioden fra den 1. oktober 1996 til den 31. august 1998, at der er grundlag for det tilbagebetalingskrav, som H1 A/S har gjort gældende. Skatteministeriet frifindes herefter for også denne del af H1 A/Ss påstand.

Efter sagens udfald, værdi, forløb og omfang skal H1 A/S betale sagsomkostninger til Skatteministeriet med 750.000 kr. til dækning af ministeriets udgifter til advokatbistand inklusive moms.

T h i k e n d e s f o r r e t

Skatteministeriet frifindes.

H1 A/S skal betale sagens omkostninger til Skatteministeriet med 750.000 kr.

De idømte sagsomkostninger, der forrentes efter rentelovens § 8 a, skal betales inden 14 dage.