Dokumentets metadata

Indkomstbegrebet - aktieavance

2/3 af anparterne i H1.1.1 ApS var ved bedrageri overført til H2 Group BV, der var et selskab, som tilhørte DL. Den reelle ejer af DL var direktøren i H1.1.1 ApS. Forud for bedrageriet havde H1.1 Holding været eneejer af H1.1.1 ApS. Ejeren af H1.1 Holding var Fonden H1.Selv om overdragelsen af 2/3 af anparterne i H1.1.1 ApS rent teknisk skete på den måde, at Fonden H1 foretog nytegning af anparterne og straks herefter solgte anparterne videre til H2 Group BV, og selv om Fonden H1 i straffesagen mod direktøren var anset for den forurettede ved bedrageriet, blev H1.1 Holding anset for den skadelidte i skattesagen.På den baggrund blev det lagt til grund, at H1.1 Holding ikke havde opnået en skattepligtig fordel ved erhvervelsen af H2 Group BV for ca. 12 mio. kr. i 2000 i forbindelse med salget af hele anpartskapitalen i H1.1.1 ApS, selv om værdien af H2 Group BV på dette tidspunkt var ca. 116 mio. kr., svarende til 2/3 af anparterne i H1.1.1 ApS, som H2 Group BV fortsat var ejer af på dette tidspunkt. Det blev nemlig lagt til grund, at der reelt blot var sket en genopretning af H1.1 Holding's økonomiske stilling til situationen forud for bedrageriet.H1.1 Holding havde anvendt den såkaldte "elevatormodel", jf. SKM2006.749.HR ved afståelsen af sin andel (1/3) af anpartskapitalen i H1.1.1 ApS og var derfor ikke blevet avancebeskattet ved denne afståelse. Det blev derfor lagt til grund, at H1.1 Holding ville have opnået fritagelse for avancebeskatning for så vidt angår samtlige anparter i H1.1.1 ApS, hvis selskabet ikke havde været udsat for bedrageri, og selskabet skulle derfor heller ikke avancebeskattes for så vidt angår den del af anparterne (2/3), som H2 Group BV stod som ejer af - heller ikke som følge af, at genopretningen af skaden efter bedrageriet skete ved overdragelse af H2 Group BV til H1.1 Holding i stedet for overdragelse af 2/3 af anparterne i H1.1.1 ApS.Det kunne ikke føre til et andet resultat, at "elevatormodellen" ikke var anvendt, for så vidt angår den 2/3 af anparterne i H1.1.1 ApS, som H2 Group BV var ejer af (Dissens).(Ændring af ØL-dommen SKM2010.404.ØLR).

Parter

H1.1 Holding A/S (tidligere H1.1 Holding ApS)
(advokat Christian Alsøe)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten ved advokat Lars Apostoli)

Afsagt af højesteretsdommerne

Peter Blok, Asbjørn Jensen, Niels Grubbe, Marianne Højgaard Pedersen og Henrik Waaben

Sagens baggrund og parternes påstande

I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 6. afdeling den 5. maj 2010.

Påstande

Appellanten, H1.1 Holding A/S, har påstået frifindelse.

Indstævnte, Skatteministeriet, har påstået stadfæstelse.

Skatteministeriet har ikke gentaget sin subsidiære påstand for landsretten.

Anbringender

H1.1 Holding A/S har til støtte for, at opnåelsen af ejerskab til H2 Group BV med tilhørende anparter i H1.1.1 ApS i 2000 ikke udgjorde en skattepligtig indkomst i henhold til statsskattelovens § 4 eller en skattepligtig gevinst i henhold til den dagældende regel i aktieavancebeskatningslovens § 2, stk. 1, navnlig anført, at det ved Østre Landsrets dom i straffesagen er fastslået, at de dispositioner fra 1998 til 2000, der medførte, at H1.1 Holding blev frataget 100 % ejerskab over H1.1.1 ApS, udgjorde bedrageri af særlig grov karakter. Der er dermed på intet tidspunkt sket en retserhvervelse eller formueoverførsel af værdien af H1.1.1 ApS til H2 Group BV. Tilegnelse af aktiver eller formue ved vindikation og tilsvarende restitution udgør ikke indtægt eller indkomst omfattet af statsskattelovens § 4, uanset om det tilbagetagne aktiv er undergivet en mindre forandring i forhold til netop det formuegode, der tidligere har tilhørt den berettigede. H1.1 Holdings erhvervelse af H2 Group BV med tilhørende anparter i H1.1.1 ApS var led i en forligsmæssig løsning om retablering af H1.1 Holdings fulde ejerskab til H1.1.1 ApS, og vindikation eller anden tilbageførelse bør anerkendes skattemæssigt, uanset om dette sker i henhold til dom eller forlig.

Endvidere erhvervede H1.1 Holding ikke H2 Group BV med tilhørende anparter i H1.1.1 ApS for en købspris under markedsværdien. G1 ønskede ikke at handle med H2 Group BV, men kun med H1.1 Holding. Henset til den begåede svig og bedrageri var den reelle markedspris for aktierne i H2 Group BV 0 kr.

Endelig har H1.1 Holding anført, at sagen også kan anskues på den måde, at alle de bedrageriske dispositioner anses for uvirksomme, således at der skal ses bort fra kapitaludvidelsen i H1.1.1 ApS i maj 1998. Herefter forbliver H1.1 Holding eneejer af H1.1.1 ApS med de nominelle 200.000 kr. i anpartskapital. Genopretningen, således som den er gennemført, har givet H1.1 Holding kontrol over 100 % af anparterne i H1.1.1 ApS og har ikke tilført H1.1 Holding nogen yderligere værdi. Det er derfor skattemæssigt uden betydning, om dette formelt skete ved en fuldstændig tilbageførelse af samtlige dispositioner inklusive annullering af den oprindelige tegning i maj 1998 af den supplerende kapital, eller om det skete i form af ejerskab over de formelt udstedte anparter i H1.1.1 ApS via ejerskabet af H2 Group BV. Hertil kommer, at såfremt H1.1 Holding havde overtaget H2 Group BV's anparter i H1.1.1 ApS direkte i stedet for som sket gennem erhvervelsen af H2 Group BV, kunne H1.1 Holding have anvendt samme fremgangsmåde ved overdragelsen af H1.1.1 ApS til G1s datterselskab G1.1 for den supplerende kapital, som det faktisk skete ved overdragelsen af de oprindelige nominelt 200.000 kr. anparter, nemlig ved "elevatormodellen", jf. SKM2006.749.HR .

Skatteministeriet har navnlig anført, at aftalen om H1.1 Holdings erhvervelse af H2 Group BV for 12.050.000 kr. blev indgået i forbindelse med overdragelsen af H1.1.1 ApS til G1/G1.1, og beløbet på 12.050.000 kr. blev aftalt, efter at det stod klart, at G1 for de anparter i H1.1.1 ApS, som tilhørte H2 Group BV, straks skulle betale et beløb svarende til 115.722.000 kr. med mulighed for yderligere betaling fra G1. H1.1 Holding har således for 12.050.000 kr. erhvervet H2 Group BV, der var 115.722.000 kr. værd på overdragelsestidspunktet, og for såvel sælger som køber stod det klart, at der var dette misforhold mellem værdien af H2 Group BV og den aftalte pris. Underprisen på 103.672.000 kr. er skattepligtig i medfør af statsskattelovens § 4, også selv om der ikke kan påvises et gavemotiv.

Selv om det må lægges til grund, at det beror på bedrageri, at H2 Group BV havde erhvervet 2/3 af anpartskapitalen i H1.1.1 ApS i 1998, og at SS og DL ved overdragelsen af H2 Group BV til H1.1 Holding i 2000 gav denne berigelse fra sig igen, ændrer det ikke på, at H1.1 Holding opnåede en skattepligtig fordel. Det var nemlig Fonden H1 og ikke H1.1 Holding, som i 1998 blev bedraget til at sælge 2/3 af anparterne i H1.1.1 ApS til H2 Group BV. Ved at tvinge SS og DL til at sælge H2 Group BV til H1.1 Holding til underpris, dirigerede fonden formuefordelen, som den selv var berettiget til, videre til sit datterselskab. En sådan overførsel skal bedømmes som et skattepligtigt kapitaltilskud fra fonden i henhold til statsskattelovens § 4, og H1.1 Holding skal derfor beskattes af beløbet på 103.672.000 kr.

Selv om det måtte være H1.1 Holding, der var den forurettede ved bedrageriet i 1998, hvorved SS og DL gennem H2 Group BV erhvervede 2/3 af anparterne i H1.1.1 ApS, ville resultatet i det væsentlige have været det samme. H1.1 Holding kunne have forlangt tilbagelevering af anparterne i H1.1.1 ApS fra H2 Group BV, men det gjorde H1.1 Holding ikke, idet selskabet i stedet modtog aktierne i H2 Group BV. Det betyder, at H1.1 Holding i så fald skal anses for at have afstået 2/3 af sine anparter i H1.1.1 ApS mod betaling af et vederlag i form af hele aktiekapitalen i H2 Group BV, dog med fradrag af beløbet på 12.050.000 kr. En afståelse af anparter mod et vederlag i form af aktier i et andet selskab skal bedømmes som et salg, og værdien af aktierne i det andet selskab udgør salgsprisen. Gevinsten ved salg af anparterne er skattepligtig i medfør af § 2, stk. 1, i den dagældende aktieavancebeskatningslov. Den skattepligtige gevinst ville i så fald bestå af forskellen mellem den pris, som H1.1 Holding betalte for 2/3 af anparterne i H1.1.1 ApS ved erhvervelsen i december 1997, og det vederlag i form af H2 Group BV med fradrag af 12.050.000 kr., som H1.1 Holding modtog ved afståelsen i foråret 2000. Da H1.1 Holding erhvervede anparterne i H1.1.1 ApS i december 1997, udgjorde hele anpartskapitalen 200.000 kr. Den daværende ejer af anpartskapitalen havde betalt 375.000 kr. for hele kapitalen, og 2/3 heraf udgør 250.000 kr.

Der er ikke grundlag for at se igennem H2 Group BV og identificere dette selskab med dets aktiver og passiver. Men hvis man gør det, har H1.1 Holding i medfør af reglerne i aktieavancebeskatningsloven under alle omstændigheder realiseret en skattepligtig gevinst svarende til forskellen mellem anskaffelsessummen og afståelsessummen for de 2/3 af anparterne i H1.1.1 ApS, som H2 Group BV var ejer af. H1.1 Holdings anbringende om skattefrihed med henvisning til den såkaldte "elevatormodel" er uden relevans, allerede fordi denne særlige fremgangsmåde netop ikke blev benyttet for så vidt angik de 2/3 af anparterne, som kom fra H2 Group BV.

Supplerende sagsfremstilling

Ved Østre Landsrets ankedom af 4. juni 2008 blev SS og DL straffet for bedrageri af særlig grov beskaffenhed, til dels som forsøg herpå, i anledning af dispositioner i forbindelse med overdragelsen af anparter til H2 Group BV. Byretsdommen indeholder bl.a. følgende sagsfremstilling om forhistorien mv.:

"...

Forhistorien

Den 24. februar 1992 blev tiltalte SS erklæret personligt konkurs. Advokat JJ blev valgt som kurator i konkursboet og indgav i marts 1992 anmeldelse til Statsadvokaten for Særlig Økonomisk Kriminalitet. Statsadvokaten rejste ved anklageskrift af 6. november 1995 tiltale mod bl.a. SS for bl.a. bedrageri, mandatsvig og skyldnersvig af særlig grov beskaffenhed.

Ved byrettens dom af 9. december 1998, som i al væsentligt blev stadfæstet af Østre Landsret den 23. november 2000, blev SS dømt for bl.a. mandatsvig af særlig grov beskaffenhed begået over for selskaber, som han kontrollerede eller ejede, og for skyldnersvig af særlig grov beskaffenhed begået over for disse selskabers kreditorer. Der skete frifindelse for en række forhold. SS blev idømt fængsel i 2 år. Landsretten skærpede straffen til fængsel i 2½ år. Straffen blev i både byretten og landsretten gjort betinget.

H1.1.1 ApS

I 1995 havde anpartsselskabet H1.1.1.xx ApS mistet sin indskudskapital. Selskabet var drevet af tiltalte SS. I juli 1995 indskød SSs daværende svigerfar JL ny indskudskapital 200.000 kr. og blev ejer af anparterne i selskabet, som skiftede navn til H1.1.1.x ApS med binavnet H1.1.1 ApS. SS blev direktør og daglig leder af virksomheden.

Udviklingen i H1.1.1 ApS

Omsætningen i H1.1.1 ApS udviklede sig meget markant i løbet af 1997. Selskabet havde i første halvår af 1997 en omsætning, der cirka svarede til hele omsætningen for 1996. I tredje kvartal af 1997 havde selskabet en omsætning, der cirka svarede til hele omsætningen for 1996 og i fjerde kvartal af 1997 havde selskabet en omsætning, der cirka svarede til det dobbelte af omsætningen for hele 1996. Bruttoavancen steg i samme periode forholdsmæssigt i takt med stigningen i omsætningen, og balancen gik fra ca. 3,7 millioner kr. pr. 31. december 1996 til ca. 16,6 millioner kr. pr. 31. december 1997.

Fonden H1

I december 1997 blev Fonden H1 stiftet af JL. JL overdrog sine anparter i H1.1.1 ApS til Fonden. MS, som er SSs mor, blev formand for bestyrelsen i Fonden. De øvrige bestyrelsesmedlemmer blev JL, advokat KP og TM.

H1.1 Holding

Fonden erhvervede ved stiftelsen et skuffeselskab, H1.1.x Holding ApS (I dommen herefter benævnt Holding). Holdings eneste aktivitet var ejerskabet af H1.1.1 ApS. SS var direktør i H1.1.1 ApS og blev tillige direktør i H1.1 Holding. Frem til foråret 2000 var selskaberne uden bestyrelse. SS udgjorde ledelsen i selskaberne.

..."

I byretsdommen er gengivet et brev af 11. april 1998 fra SS til Fondens bestyrelse. I brevet, der var vedlagt et foreløbigt perioderegnskab for H1.1.1 ApS pr. 30. september 1997, hedder det bl.a.:

"...

Som det fremgår af regnskabet er omsætningen fordoblet i forhold til regnskabet pr. 30. juni 1997.. .

...

De foreløbige udsigter til 4. kvartal 1997 er for så vidt et positivt resultat, men under hensyntagen til hensættelsen på kurstab på gældsbrevslån vil egenkapitalen næppe overstige 3-400.000 med de foreløbige indikationer. Det har derfor været mig magtpåliggende som ledelse, at finde en løsning til styrkelse af kapitalgrundlaget. Her har jeg arbejdet ud fra den forudsætning at Fonden H1 ikke vil kunne tilføre midler og heller ikke vil indgå i aftaler der afgørende svækker fondens indflydelse i H1.1.1 ApS gennem Holdingselskabet.

Jeg har følgelig i perioden Februar til Marts 1998 ført drøftelser med H2 Group BV.

Efter omfattende drøftelser er der fra denne side fremkommet et forslag, hvorefter H2 Group er villige til at tegne 400.000 nye anparter i H1.1.1 ApS til kurs 175, hvilket medfører tilførsel af kr.[700.000] i egenkapital.

...

I givet fald vil jeg foreslå indkaldt til ekstraordinær generalforsamling i H1.1.1 ApS inden udgangen af april 1998, hvor Holdingselskabet i givet fald skal stemme for ændringen i kapitalsammensætningen. Til dette vil det være nødvendigt med en bemyndigelse fra bestyrelsen i Fonden H1. Når ovenstående kapitalforhold er bragt på plads forventer jeg at samtlige årsregnskabet vil foreligge klar inden udgangen af juni 1998, således at alle indleveringsfrister overholdes.

..."

Overdragelsen af 2/3 af anparterne i H1.1.1 ApS til H2 Group BV skete samme dag, som anpartsudvidelsen i H1.1.1 ApS fandt sted, nemlig den 20. maj 1998.

I et brev af 28. februar 2000 fra advokat NP til DL hedder det:

"...

På vegne H1.1.x Holding ApS, som er et helejet datterselskab af Fonden H1, bekræfter jeg herved vor aftale med Dem om, at aktiebrev udstedt til ihændehaver for hele aktiekapitalen i ovenanførte Antillerselskab stilles uindskrænket til disposition for mig på vegne mine klienter senest i morgen, tirsdag den 29. februar kl. 16. Rent praktisk sker det ved, at De afleverer aktiebrevet uden påtegning af nogen art om indskrænkninger i adgangen til at råde over dette, til R1 på Cypern, som over for Dem vil bekræfte at have modtaget aktiebrevet.

Betinget af, at De tillige over for mig dokumenterer, at aktiebrevet stedse har været til Deres rådighed, uden at direktør SSs medvirken på nogen som helst måde har været udkrævet for at få adgang til at disponere over aktiebrevet, vil De som vederlag modtage d.kr.1.050.000 plus d.kr. 16 mio. betinget af, at den planlagte kapitaltilførsel til H1.1.1 ApS med G1 som ny anpartshaver og dette selskabs samtidige erhvervelse fra nuværende anpartshaver af anparter i selskabet gennemføres. De er bekendt med i hvert fald de overordnede principper for denne transaktion.

Det er endnu ikke afklaret i praksis, hvorledes aftalen med Dem skal udformes, men der vil enten blive tale om en købsaftale med udskudt betaling eller en optionsaftale, hvorved De modtager kr. 1.050.000 for optionen og restbeløbet ved optionens udnyttelse.

Vi skal alternativt være berettiget til direkte at overtage anparterne i H1.1.1 ApS fra det hollandske BV eller det hollandske BV selv, hvilket efter det af Dem oplyste ikke vil medføre nogen ændring i erhvervelsesprisen, idet BV'et, som eneste aktiv ejer anparterne i H1.1.1 ApS, NV'et alene aktierne i BV'et og ingen af selskaberne har gæld, bortset fra mindre udestående fakturaer fra rådgiverne.

De bedes omgående bekræfte, at De er indforstået med ovenanførte.

..."

Parterne er for Højesteret enige om, at aftalen af 3. marts 2000 mellem G1 og H2 Group BV om overdragelse af anparter i H1.1.1 ApS må anses for en hensigtserklæring, som blev fulgt op ved aftalen af 15. marts 2000.

Der var under straffesagen mod SS og DL rejst tiltale for bl.a. følgende forhold:

"...

1.

Begge

Bedrageri af særlig grov beskaffenhed og medvirken hertil efter straffelovens § 279, jf. § 286, stk. 2, og § 23, stk. 1, til dels forsøg herpå, jf. § 21, stk. 1, ved fra december 1997 til slutningen af maj 2000 i forening for derigennem at skaffe sig eller andre uberettiget vinding svigagtigt at have bestemt og forsøgt at bestemme bestyrelsen for Fonden H1 (Fonden) til at foretage de nedenfor beskrevne dispositioner vedrørende det af Fonden gennem selskabet H1.1 Holding ApS ejede selskab H1.1.1 ApS, hvorved Fonden blev udsat for en væsentlig risiko for at lide et tab på indtil 40.000.000 USD og faktisk led et tab på 12.050.000 kr.

Tiltalte SS, der var erklæret personlig konkurs, var direktør i H1.1.1 ApS og H1.1 Holding.

Efter aftale med SS etablerede tiltalte DL på vegne af SS fra januar til maj 1998 selskaberne H2 Group BV og H2 Group NV.

Uagtet selskaberne var ejet og/eller kontrolleret af SS aftalte de tiltalte, at DL over for omverdenen skulle foregive, at han ejede og/eller kontrollerede H2 Group BV og H2 Group NV.

Fra april 1998 til maj 2000 benyttede de tiltalte selskaberne H2 Group BV og H2 Group NV i de under A-E nævnte forhold.

I den forbindelse foregav de, at selskaberne var ejet og/eller kontrolleret af DL.

A.

Den 20. maj 1998 formåede de tiltalte efter forudgående aftale bestyrelsen i Fonden til at overdrage 2/3 af anparterne i H1.1.1 ApS til det af SS ejede og/eller kontrollerede selskab H2 Group BV, idet de foregav,

- at DL gennem H2 Group BV ønskede at investere i H1.1.1 ApS og betale 750.000 kr. for anparterne.

Som følge af overdragelsen påførtes Fonden risiko for et betydeligt formuetab, ligesom Fonden umiddelbart led et tab på 750.000 kr.

...

E.

Fra omkring den 25. februar til midten af maj 2000 formåede de tiltalte, idet de over for Fondens bestyrelse fastholdt, at H2 Group BV og H2 Group NV var ejet og/eller kontrolleret af DL, Fondens bestyrelse til at indgå en aftale med DL om H2 Group NVs overdragelse af H2 Group BV og dette selskabs anparter i H1.1.1 ApS til H1.1 Holding for et beløb, der den 11. maj 2000 blev endeligt fastsat til 12.050.000 kr., hvilket beløb den 23. maj 2000 blev overført til en af de tiltalte kontrolleret konto for H2 Group NV i F1 Bank på Cypern.

..."

I byrettens dom af 13. marts 2007 i straffesagen hedder det bl.a.:

"...

Rettens begrundelse og afgørelse

Forhold 1.

Det lægges til grund som ubestridt, at tiltalte DL på tiltalte SSs anmodning og efter hans nærmere instruks i perioden fra januar til maj 1998 etablerede selskaberne H2 Group BV og H2 Group NV med det formål at selskaberne skulle erhverve anparter i H1.1.1 ApS.

Det er bevist, at de tiltalte over for omverdenen - og herunder tillige over for Fondens bestyrelse - foregav, at tiltalte SS ikke havde haft noget med etableringen af H2 Group-selskaberne at gøre, og at tiltalte DL reelt, på egne vegne og uafhængigt at tiltalte SS ejede selskaberne.

Det er bevist, at tiltalte DL som et led i de konsulentopgaver, han i øvrigt løste for SS mod honorar og uden at påtage sig nogen finansiel risiko, påtog sig at fremstå som ejer af H2 Group-selskaberne. Retten har bl.a. lagt vægt på DLs forklaring om sin rolle i forhold til H1.1.1 ApS, H1.1 Holding og Fonden, sine forventninger hertil, og sit samarbejde med medtiltalte. Retten har tillige lagt vægt på korrespondancen i sagen og finder det efter bevisførelsen godtgjort, at tiltalte DL ikke havde et reelt ejerskab med de retsvirkninger, der knytter sig til et sådant. DL var legitimeret og bemyndiget til at optræde som ejer udadtil, mens han i de tiltaltes indbyrdes forhold havde en reel forpligtelse til at efterkomme tiltalte SSs instrukser. Det var således tiltalte SS, der udøvede de egentlige ejerbeføjelser i H2 Group-selskaberne.

A.

Fondens salg af 2/3 af anparterne i H1.1.1 ApS.

Efter det ovenfor anførte finder retten det bevist, at bestyrelsen i Fonden led af en vildfarelse dels omkring tiltalte DLs rolle og status som fremmed investor og dels om H1.1.1 ApSs behov for tilførsel af kapital, da de traf beslutning om at udvide anpartskapitalen og overdrage 2/3 af anparterne til H2 Group BV. Vildfarelsen var fremkaldt af tiltalte SS, bl.a. ved hans brev til bestyrelsen af 11. april 1998, og den blev yderligere bestyrket ved DLs optræden under et møde med TM i februar/marts 1998 og på generalforsamlingen i Fonden den 20. maj 1998.

Efter de afgivne forklaringer lægges til grund, at bestyrelsen i Fonden gennem oplysningerne fra tiltalte SS havde fået det indtryk, at H1.1.1 ApS i maj 1998 havde et akut behov for at få tilført kapital, og at virksomheden ville komme i særdeles svære vanskeligheder, og herunder risikere konkurs, hvis ikke der meget hurtigt tilførtes kapital gennem den foreslåede udvidelse af anpartskapitalen. Retten finder det bevist, at tiltalte ikke orienterede bestyrelsen om, at H1.1.1 ApS ikke opnåede en likviditetsforbedring som følge af anpartsudvidelsen og salget til H2 Group BV, men alene en forbedret soliditet, som følge af at tiltalte SS indfriede et uforfaldent og ikke - misligholdt rentefrit lån i forbindelse med udvidelsen og salget af anparterne, og at tiltalte vidste, at H1.1.1 ApSs egenkapital var væsentligt større end det fremgik af hans brev til bestyrelsen.

Retten anser det for bevist, at de tiltalte forsætligt holdt fondsbestyrelsen i uvidenhed om, at der ved overdragelsen af 2/3 af anparterne i H1.1.1 ApS ikke blev skabt den reelle udvidelse af ejerkredsen, som bestyrelsen blev foregivet, men at der derimod blev gennemført en overdragelse, der formelt indsatte en ny og ukendt ejer, men som reelt gav tiltalte SS rådighed over 2/3 af virksomheden. Det anses videre for bevist, at de tiltalte forsætligt holdt fondsbestyrelsen i uvidenhed om, at tiltalte DL ikke skulle påtage sig nogen form for finansiel risiko i forbindelse med de planlagte transaktioner, således at han ikke, hverken i forbindelse med overtagelsen af anparterne eller i forbindelse med den senere indfrielse af lånet på de 750.000 kr., skulle anvende egne midler.

Retten finder det endeligt bevist, at tiltalte SS med de foretagne dispositioner havde til hensigt at opnå en betydelig berigelse på Fondens bekostning, at tiltalte DL indså, at dette var den væsentlige del af formålet med overdragelsen til H2 Group-selskaberne, og at de tiltalte forsætligt påførte Fonden en væsentlig og nærliggende risiko for et betydeligt formuetab på op til 40 mio. USD, ligesom Fonden led et umiddelbart tab på 750.000 kr.

De tiltalte dømmes herefter i overensstemmelse med den rejste tiltale.

...

E.

Fondens køb af H2 Group BV.

Under møderne med KP og NP og TM den 25. og 26. februar 2000 og i tiden efter fastholdt de tiltalte, at tiltalte DL var den reelle ejer af H2 Group selskaberne, og at hans rådighed over selskaberne var uden begrænsninger og uafhængig af SS. De tiltalte formåede derved Fonden til at betale 12.050.000 kr. for at overtage H2 Group BV.

Med de afgivne vidneforklaringer fra særligt TM, NP og KP er det bevist, at bestyrelsen i Fonden ikke ville have indgået en aftale om overdragelse af H2 Group BV, hvis de havde været bekendt med, at tiltalte DL alene var legitimeret og bemyndiget til at optræde som ejer udadtil, mens tiltalte SS udøvede de egentlige ejerbeføjelser i H2 Group-selskaberne.

De tiltalte dømmes herefter i overensstemmelse med den rejste tiltale

..."

I Østre Landsrets dom af 4. juni 2008 hedder det bl.a.:

"...

Landsrettens begrundelse og resultat

Vedrørende forhold 1

DL frifindes i forhold til 1 A, idet det ikke med sikkerhed kan afvises, at han i maj 1998 gik ud fra, at han repræsenterede Fonden med henblik på et senere videresalg til en investor.

Det lægges i forhold 1 A til grund, at SS i maj 1998 indså, at han udsatte Fonden for en væsentlig risiko for et betydeligt formuetab, men det findes ikke godtgjort, at han på dette tidspunkt havde forsæt til bedrageri i størrelsesorden op til 40 mio. USD.

...

For SS, der er domfældt i forhold 1 A, gælder, at det tilsvindlede beløb på 12.050.000 kr. i forhold 1 E er indeholdt i det betydeligt højere beløb i forhold 1 A.

I øvrigt tiltrædes byrettens bevisbedømmelse af de grunde, der er anført af byretten. Det tilføjes herved, at de tiltaltes efterfølgende dispositioner vedrørende de 12.050.000 kr. yderligere bestyrker, at DL foregav, at han ejede og/eller kontrollerede H2 Group BV og H2 Group NV, og at SS var den reelle ejer af disse selskaber.

..."

Som det fremgår af landsrettens dom, bestemte Landsskatteretten ved kendelse af 19. maj 2004, at H1.1 Holdings afståelse af sin portefølje på en tredjedel af anparterne i H1.1.1 ApS til dette selskab ved en kapitalnedsættelse og en samtidig kapitalforhøjelse i H1.1.1 ApS tegnet af G1 ("elevatormodellen") i skattemæssig henseende skulle anses for et direkte salg til G1 med aktieavancebeskatning til følge. Efter genoptagelse af sagen traf Landsskatteretten den 24. januar 2007 under henvisning til Højesterets dom af 7. december 2006 (SKM2006.749.HR ) afgørelse om, at H1.1 Holding i skattemæssig henseende måtte anses for at have afstået anparterne i H1.1.1 ApS til dette selskab som det udstedende selskab, hvorfor afståelsen var skattefri som omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, og selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2.

Højesterets begrundelse og resultat

Den 19. december 1997 erhvervede H1.1 Holding ApS, der var et helejet datterselskab af Fonden H1, hele anpartskapitalen på nominelt 200.000 kr. i H1.1.1 ApS. I brevet af 11. april 1998 foreslog SS, der var direktør i H1.1.1 ApS, at selskabets kapitalgrundlag blev styrket ved en kapitalforhøjelse på nominelt 400.000 kr. tegnet til kurs 175, svarende til en kontantværdi på 700.000 kr. Kapitalforhøjelsen skulle foretages af et hollandsk selskab H2 Group BV, da Fonden ikke kunne tilføre H1.1.1 ApS midler. Forslaget blev den 20. maj 1998 gennemført ved, at kapitalforhøjelsen blev tegnet af Fonden, der samme dag solgte anparterne til H2 Group BV til en kurs på 187,5, svarende til en kontantværdi på 750.000 kr. Højesteret lægger efter bevisførelsen til grund, at markedsværdien af de nye anparter var væsentligt højere end opnået ved kapitalforhøjelsen og salget til H2 Group BV, at SS gennem det hollandske selskab H2 Group NV var den reelle ejer af H2 Group BV, og at kapitalforhøjelsen og salget af de nye anparter var et led i et bedrageri, der påførte H1.1 Holding og dermed Fonden et økonomisk tab.

Ved de aftaler, som blev indgået i foråret 2000 om H1.1 Holdings køb af H2 Group BV og dermed af de anparter, som dette selskab ejede i H1.1.1 ApS, blev H1.1 Holding på ny - dels direkte, dels indirekte - ejer af hele anpartskapitalen i H1.1.1 ApS. Købet skete som led i en forligsmæssig ordning for en pris på 12.050.000 kr., uanset at værdien af anparterne i H1.1.1 ApS og dermed af H2 Group BV var væsentligt større. Derved opnåede H1.1 Holding i det væsentlige en udligning af det tab, der var lidt ved bedrageriet i forbindelse med kapitalforhøjelsen og salget af de nye anparter i H1.1.1 ApS i maj 1998, idet selskabets økonomiske stilling i henseende til værdierne i H1.1.1 ApS blev genoprettet til situationen forud for iværksættelsen af bedrageriet.

Da aftalerne i foråret 2000 om H1.1 Holdings køb af aktierne i H2 Group BV mod betaling af et beløb på 12.050.000 kr. som nævnt havde karakter af en delvis genopretning af det tab, som var lidt ved bedrageriet, foreligger der ikke en formuefordel, der er skattepligtig efter statsskattelovens § 4. Den direkte skadelidte ved bedrageriet var H1.1 Holding, som forud havde været ejer af den samlede anpartskapital i H1.1.1 ApS, og den omstændighed, at aktierne i H2 Group BV ikke blev overdraget til Fonden, men til H1.1 Holding, indebærer derfor ikke en efter statsskattelovens § 4 skattepligtig kapitaltilførsel fra Fonden til H1.1 Holding.

Tre dommere - Peter Blok, Niels Grubbe og Henrik Waaben - udtaler herefter:

Den omstændighed, at de strafbare dispositioner ikke som sådanne blev tilsidesat civilretligt, og at den delvise genopretning af den skade, H1.1 Holding havde lidt, ikke skete ved tilbageførelse af selve anparterne i H1.1.1 ApS, men ved overdragelse af aktierne i H2 Group BV, hvis eneste aktiv var anparterne i H1.1.1 ApS, kan efter vores opfattelse ikke under de foreliggende omstændigheder begrunde, at H1.1 Holding skal anses for at have afstået anparterne til H2 Group BV, således at H1.1 Holding på dette grundlag skulle være skattepligtig efter § 2, stk. 1, i den dagældende aktieavancebeskatningslov. Vi lægger i denne forbindelse bl.a. vægt på, at H1.1 Holding i det hele ikke ville have været skattepligtig efter aktieavancebeskatningsloven, hvis bedrageriet ikke var blevet begået, idet det må lægges til grund, at H1.1 Holding også i denne situation ville have overdraget samtlige sine anparter - i så fald den samlede anpartskapital - i H1.1.1 ApS til G1 under anvendelse af "elevatormodellen".

Vi stemmer herefter for at tage H1.1 Holdings påstand om frifindelse til følge.

Dommerne Asbjørn Jensen og Marianne Højgaard Pedersen udtaler:

H1.1 Holding har under sagen og så sent som for landsretten fastholdt, at udvidelsen af anpartskapitalen i H1.1.1 ApS med 400.000 kr. i maj 1998 var en civilretlig realitet. En opnåelse af de skatteretlige fordele for H1.1 Holding, som er tillagt elevatormodellen, måtte derfor efter vores opfattelse forudsætte, at H1.1 Holding havde tilrettelagt salget til G1 således, at H1.1 Holding til brug for salget havde erhvervet de 2/3 af anparterne og gennemført salget af samtlige anparter under anvendelse af de selskabsretlige regler om kapitalnedsættelse med samtidig kapitalforhøjelse. Dette skete imidlertid ikke, og avancen ved salget af de 2/3 af anparterne er derfor efter vores opfattelse skattepligtig efter § 2, stk. 1, i den dagældende aktieavancebeskatningslov, da H1.1 Holding ikke havde været ejer af anparterne i mere end 3 år forud for salget.

H1.1 Holding har ikke bestridt, at en beskatning af fortjenesten efter aktieavancebeskatningsloven ikke ville være lavere end det beløb, som følger af landsrettens dom.

Med denne begrundelse stemmer vi herefter for at stadfæste dommen.

Der afsiges dom efter stemmeflertallet.

Højesteret frifinder herefter H1.1 Holding.

Sagsomkostningerne er fastsat til dækning af advokatudgift for begge retter med 1.500.000 kr. og retsafgift for Højesteret med 6.000 kr., i alt 1.506.000 kr.

T h i k e n d e s f o r r e t

H1.1 Holding A/S frifindes.

I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal Skatteministeriet inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse betale 1.506.000 kr. til H1.1 Holding A/S. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.