Dokumentets metadata

Dokumentets dato:25-08-2009
Offentliggjort:14-09-2009
SKM-nr:SKM2009.542.SR
Journalnr.:09-084353
Referencer.:Fusionsskatteloven
Selskabsskatteloven
Dokumenttype:Bindende svar

Ophørsbeskatning grænseoverskridende fusion

Skatterådet kunne bekræfte, at en grænseoverskridende fusion mellem et dansk datterselskab og dets tyske moderselskab, med ophør af det danske datterselskab, og hvor der ikke blev etableret fast driftssted i Danmark, ville medføre ophørsbeskatning af datterselskabets aktiver, jf. fusionsskatteloven § 15, stk. 4. Det var Skatterådets opfattelse, at bestemmelsen ikke er i strid med EF traktatens frihedsrettigheder om den frie etableringsret, jf. EF-traktatens artikel 48.

Spørgsmål

  1. Vil en fusion mellem A KGaA og B ApS, med A KGaA som det modtagende selskab, udløse beskatning af B ApS, som om B ApS' aktiver og passiver bliver solgt til markedspris på tidspunktet for fusionen? Spørgsmålet bør besvares under forudsætning af at ingen af B ApS' aktiver og passiver kan allokeres til et fast driftssted af A KGaA i Danmark efter fusionen.
  2. Vil en fusion mellem C Gmbh og B ApS, med C Gmbh som det modtagende selskab, udløse beskatning af B ApS, som om B ApS' aktiver og passiver bliver solgt til markedspris på tidspunktet for fusionen? Spørgsmålet bør besvares under forudsætning af, at ingen af B ApS' aktiver og passiver kan allokeres til et fast driftssted i Danmark (af C Gmbh) efter fusionen.

Svar

  1. Ja.
  2. Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

A KGaA (Kommanditgesellschaft auf Aktien) med hovedkvarter i Tyskland er koncernens ultimative moderselskab.

A KGaA underskrev den xx en aktiekøbsaftale med aktionærerne i B ApS.

B ApS er et dansk selskab.

C Gmbh er det tyske søsterselskab af B ApS. C Gmbh blev stiftet i 2007 og er et selskab uden drift.

Den xx blev hele B ApS' aktiekapital erhvervet af A KGaA. Erhvervelsen omfatter alle aktiver ejet af B ApS. Efter erhvervelsen bliver alle projekter styret af medarbejdere hos A KGaA og alle udgifter bliver dækket af A KGaA. Der er ingen medarbejdere ansat hos B ApS efter opkøbet.

Da alle aktiviteter udført i B ApS bliver udført fra Tyskland, er det ikke længere nødvendigt for A KGaA at beholde aktiviteterne i det danske selskab. A KGaA overvejer derfor at flytte alle de danske aktiviteter til Tyskland. A KGaA overvejer i den forbindelse følgende:

Da B ApS' aktiviteter i Danmark er begrænsede og kun består af at være indehaver af rettigheder overvejer A KGaA derfor at fusionere med B ApS med A KGaA som det modtagende selskab. Fusionen vil medføre, at alle B ApS' aktiver og passiver vil blive overført til det tyske selskab og at aktiviteterne i Danmark vil ophøre. Som følge af fusionen vil B ApS blive slettet fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsens register, og eftersom A KGaA ikke fortsætter sine aktiviteter i Danmark vil der ikke blive registreret en filial af A KGaA i Danmark.

Fusionen vil blive gennemført i overensstemmelse med direktiv 2005/56/EØF om grænseoverskridende fusioner. Tyskland har implementeret dette direktiv.

B ApS, A KGaA og C Gmbh er alle "selskab i en medlemsstat", jf. artikel 3 i direktiv 90/434/EØF.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Ifølge fusionsskattelovens § 15, stk. 4, kan en fusion mellem et dansk og udenlandsk selskab, med det udenlandske selskab som det modtagende selskab, gennemføres skattefrit, hvis både det indskydende og det modtagende selskab er omfattet af begrebet "selskab i en medlemsstat", jf. artikel 3 i direktiv 90/434/EØF, og det danske indskydende selskab ikke anses for en transparent enhed.

Fusionsskattelovens § 8, stk. 1-4 om succession finder dog kun anvendelse for aktiver og passiver som efter fusionen kan allokeres til det modtagende selskabs faste driftssted i Danmark. Øvrige aktiver og passiver vil blive beskattet i henhold til selskabsskattelovens § 5. Eftersom A KGaA (eller C Gmbh) ikke har et fast driftssted i Danmark efter fusionen vil fusionsskattelovens § 8, stk. 1-4 ikke kunne anvendes for de aktiver og passiver, som ejes af B ApS på fusionsdatoen. Konsekvensen af dette er, at de aktiver og passiver, som ejes af B ApS på fusionsdatoen vil blive beskattet, som hvis de var solgt til markedspris.

Hvis B ApS fusionerer med et dansk selskab som det indskydende selskab under de samme forhold, vil B ApS ikke blive beskattet i henhold til selskabsskattelovens § 5, men vil kunne drage fordel af reglerne om skattefri fusion i fusionsskatteloven. Da den eneste grund for beskatning af B ApS er, at A KGaA er hjemmehørende i Tyskland, udgør ophørsbeskatningen en diskrimination af A KGaA på grund af selskabets nationalitet. Denne diskrimination er en hindring for fri etablering, jf. artikel 48 i EF-traktaten, da beskatning i henhold til selskabsskattelovens § 5 vil være en reel hindring for at gennemføre fusionen, og da der ikke er en gyldig grund for en sådan diskriminering.

Eftersom EU lovgivning går forud for dansk lovgivning må vi konkludere at selskabsskattelovens § 5 ikke kan finde anvendelse i B ApS' fusion med A KGaA (eller C Gmbh) og at der ikke er juridisk grundlag for beskatning af B ApS i forbindelse med fusionen.

Både spørgsmål 1 og 2 skal derfor besvares med “nej".

Spørger er derfor ikke enig i SKATs indstilling til besvarelse.

Vores synspunkter

De danske regler om skattefri fusion

Ved fusion mellem danske aktie- og anpartsselskaber er der mulighed for at anvende fusionsskattelovens regler om skattefri fusion således, at der ikke sker beskatning i det indskydende selskab af fortjeneste eller tab på de aktiver og passiver, der overføres til det modtagende selskab. Fusionsskatteloven hviler på et successionsprincip, idet beskatningen udskydes indtil det modtagende selskab afstår de overtagne aktiver og passiver. Til gengæld anses de overtagne aktiver og passiver ved det modtagende selskabs indkomstopgørelse, som om de var anskaffet på de tidspunkter, hvor de er erhvervet af det indskydende selskab. Reglerne om succession gælder imidlertid kun i tilfælde, hvor aktiver og passiver ved fusionen forbliver under dansk beskatningsret, jf. fusionsskattelovens § 15, stk. 4.

Betingelserne for at være omfattet af fusionsskattelovens regler om skattefrie fusioner er følgende:

  1. Krav til vederlaget: Selskabsdeltagerne i det indskydende selskab må alene vederlægges med aktier eller anparter i det modtagende selskab og eventuel en kontant udligningssum, jf. fusionsskattelovens § 2, stk. 1. Dette gælder dog ikke for den del af aktierne eller anparterne i det indskydende selskab, der besiddes af det modtagende selskab.
  2. Fusionsdatoen er datoen for den åbningsstatus, der skal udarbejdes for det modtagende selskab. Fusionsdatoen skal være sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår, jf. fusionsskattelovens § 5, stk. 1.
  3. Selskabsretlige dokumenter vedrørende fusionen skal indsendes til SKAT, jf. fusionsskattelovens § 6 senest i måned efter den dag, hvor fusionen er vedtaget i alle de fusionerende selskaber.

I Tyskland gælder der tilsvarende nationale regler om skattefrie fusioner.

Skattefrie udenlandske fusioner

Kapitel 1 i fusionsskatteloven angår fusioner af danske selskaber. Er der tale om en fusion af selskaber beliggende i udlandet eller af et dansk og et udenlandsk selskab, kan reglerne i fusionsskattelovens § 15 anvendes.

Det er en betingelse, at de fusionerede selskaber er omfattet af begrebet "selskab i en medlemsstat" i fusionsdirektivet, direktiv 90/4341EØF. Danske aktieselskaber og anpartsselskaber, der er skattepligtige efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, opfylder betingelserne for at være et "selskab i en medlemsstat". Tyske selskaber der benævnes "Aktiengesellschaft", "Kommanditgesellschaft auf Aktien", "Gesellschaft mit beschrankter Haftung" og "bergrechtliche Gewerkschaft" opfylder betingelserne for at være et "selskab i en medlemsstat, jf. fusionsdirektivet bilag, punkt b) og c).

Da det er hensigten, at B ApS ophører ved fusionen finder fusionsskattelovens § 15, stk. 4 anvendelse, og da begge selskaber er omfattet af begrebet "selskab i en medlemsstat" er alle betingelser for en skattefri fusion opfyldt, jf. nedenfor om anvendelsen af fusionsskattelovens § 8, stk. 1 - 4. Det fremgår imidlertid af fusionsskattelovens § 15, stk. 4, at lovens § 8, stk. 1- 4, alene finder anvendelse på de af det indskydende selskabs aktiver og passiver m.v., der som følge af fusionen er knyttet til det modtagende selskabs faste driftssted her i landet. Da fusionen mellem A KGaA og B ApS medfører, at B ApS' aktiviteter i Danmark helt ophører, er der dog ikke efter interne danske regler adgang til at anvende successionsprincippet i fusionsskatteloven, og der vil ske beskatning af B ApS som om selskabets aktiver og passiver bliver afstået på tidspunktet for fusionen, jf. selskabsskattelovens § 5.

Det er vores opfattelse, at selskabsskattelovens § 5 ikke kan anvendes som hjemmel til beskatning af B ApS, da beskatningen efter selskabsskattelovens § 5 i nærværende sag alene er begrundet i, at det modtagende selskab er hjemmehørende i Tyskland. Havde A KGaA været hjemmehørende i Danmark, ville der i en ellers fuldstændig identisk situation ikke kunne ske beskatning af B ApS. Selskabsskattelovens § 5 er i nærværende sag en hindring for den frie etableringsret, jf. EF-traktatens art. 43, jf. art. 48. Den påtænkte transaktion er i øvrigt er fuldt ud forretningsmæssig begrundet, og da A KGaA ikke har planer om at afstå de immaterielle rettigheder oparbejdet af B ApS. Det vil herefter ikke være muligt for Danmark at beskatte B ApS som følge af fusionen.

Fusionsdirektivet

Efter fusionsdirektivet (90/434/EØF) artikel 4, stk. 1 gælder følgende:

"Artikel 4 1. Fusion eller spaltning medfører ingen form for skat på kapitalvinding beregnet som forskellen mellem den indre værdi af de overførte aktiver og passiver og disses skattemæssige værdi."

Endvidere følger det af artikel 4, stk. 2 og 3, at:

"2. Medlemsstaterne anvender bestemmelserne i stk. 1 under forudsætning af, at det modtagende selskab beregner nye nedskrivninger og kapitalvinding eller -tab på overførte aktiver og passiver i henhold til de regler, der ville have været gældende for det indskydende selskab eller selskaber, såfremt fusionen eller spaltningen ikke havde fundet sted.

3. Såfremt det modtagende selskab i henhold til bestemmelserne i det indskydende selskabs medlemsstat kan vælge at beregne nye nedskrivninger og kapitalvinding eller - tab på de overførte aktiver og passiver på anden måde end den i stk. 2 omhandlede, finder stk. 1 ikke anvendelse på aktiver og passiver, hvor der er gjort brug af denne valgmulighed."

Hvis artikel 4, stk. 2 og 3, skulle have været anvendt, skulle bestemmelserne endvidere have været implementeret i fusionsskatteloven, og det ses ikke at være tilfældet.

Det kan derfor konkluderes, at fusionsdirektivet støtter, at den påtænkte fusion mellem A KGaA (eller C Gmbh) kan gennemføres uden beskatning af B ApS.

EF-traktatens bestemmelser om etableringsfriheden

EF-traktatens artikel 43 (personer) og artikel 48 (selskaber) indeholder forbud mod restriktioner i den fri etableringsret. Bestemmelserne medfører en adgang for statsborgere og selskaber i EU til frit at etablere sig på en anden medlemsstats område, herunder adgang til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed samt adgang til at oprette og lede virksomheder.

Artikel 43 og 48 har følgende ordlyd:

"Artikel 43

  1. Inden for rammerne af nedennævnte bestemmelser er der forbud mod restriktioner, som hindrer statsborgere i en medlemsstat i frit at etablere sig på en anden medlemsstats område. Dette forbud omfatter også hindringer for, at statsborgere i en medlemsstat, bosat på en medlemsstats område, opretter agenturer, filialer eller datterselskaber.
  2. Med forbehold af bestemmelserne i kapitlet vedrørende kapitalen indebærer etableringsfriheden adgang til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed samt til at oprette og lede virksomheder, herunder navnlig selskaber i den i artikel 48 anførte betydning, på de vilkår, som etableringslandets lovgivning er fastsat for landets egne statsborgeren."

"Artikel 48

  1. Selskaber, som er oprettet i overensstemmelse med en medlemsstats lovgivning, og hvis vedtægtsmæssige hjemsted, hovedkontor eller hovedvirksomhed er beliggende indenfor Fællesskabet, ligestilles for så vidt angår anvendelsen af bestemmelserne i dette kapitel med personer, der er statsborgere i medlemsstaterne.
  2. Ved selskaber forstås privatretlige selskaber, heri indbefattet kooperative selskaber, samt alle andre juridiske personer, der henhører under den offentlige ret eller privatretten, med undtagelse af selskaber, som ikke arbejder med gevinst for øje."

Artikel 43 og 48 har direkte effekt og er umiddelbar anvendelige i alle medlemsstater, jf. bl.a. sag C-307/97 (Saint-Gobain ZN, præmis 34) samt sag C-253/03 (CTL-UFA, præmis 12). Betingelserne for at være omfattet af artiklernes direkte effekt og umiddelbare anvendelse i medlemsstaterne er:

Ved en gennemgang af sagens fakta (jf. beskrivelsen ovenfor) kan det konstateres, at alle disse betingelser er opfyldt. Vi kan herefter konkludere, at EF-traktatens bestemmelser om den fri etableringsret har direkte effekt og er umiddelbar anvendelig i nærværende sag.

EF-traktatens bestemmelser om fri bevægelighed beskytter retten til primær og sekundær etablering (oprettelse af agenturer, filialer eller datterselskaber) i det indre marked. Ved primær etablering forstås, at der i værtslandet for en etablering skabes en stabil og permanent indretning for erhvervsmæssige aktiviteter. Primær etablering kan blandt andet ske ved oprettelse af en ny virksomhed, overtagelse af en bestående virksomhed eller ved flytning af en bestående virksomhed. A KGaA's overtagelse af B ApS er således en primær etablering.

Der er to vigtige domme fra EF-domstolen om fraflytningsbeskatning ved primær etablering, nemlig Daily Mail (C-81187) og Hughes de Lasteyrie du Saillant (C-9/02).

EF-domstolens praksis

Som en direkte støtte for, at B ApS ikke kan beskattes som følge af fusionen henviser vi til EF-domstolens dom i sagen Huges de Lasteyrie du Saillant (C-9/02).

Hughes de Lasteyrie du Saillant C-9/02 vedrørte en fransk statsborger, der i 1988 etablerede sig i Belgien. Da Lasteyrie ved fraflytningen ophørte med at være skattepligtig til Frankrig og samtidig rådede over en aktiepost i et fransk selskab, medførte de franske skatteregler, at Lasteyrie skulle beskattes af forskellen mellem aktiernes anskaffelsespris og aktierne markedspris på fraflytningstidspunktet. En tilsvarende beskatning ville dog ikke ske, såfremt Lasteyrie efter fraflytningen fortsat var skattepligtig til Frankrig. EF-domstolen konstaterede indledningsvis, at den franske beskatning af urealiserede avancer kun ville finde anvendelse på personer, der ophører med at være skattepligtig til Frankrig. EF-domstolen udtalte videre, at selvom fraflytningsbeskatning som den franske forbyder en skattepligtig at udøve sin etableringsret i en anden medlemsstat, så"... kan bestemmelsen i det foreliggende tilfælde ikke desto mindre hindre udøvelsen af denne ret, idet den i det mindste har den virkning, at skattepligtige, der ønsker at slå sig ned i en anden medlemsstat, kan afholde sig herfra...". EF-domstolen konkluderede følgende: Det princip om etableringsfrihed, der er opstillet i traktatens artikel 52 (efter ændring nu artikel 43 EF), skal fortolkes således, at det er til hinder for, at en medlemsstat, af hensyn til at imødegå en risiko for skatteunddragelse, indfører regler om beskatning af latente avancer på selskabsrettigheder, dvs. af endnu ikke realiserede avancer, i tilfælde af, at den skattepligtiges skattemæssige hjemsted flyttes fra medlemsstaten.

Til dommen bemærkes, at aktier også er kendetegnet ved at give et løbende afkast i form af udbytte. Domstolen tillod ikke Frankrig at exitbeskatte aktier.

En skattepligtig, der i forbindelse med udøvelsen af den ret, som han er sikret ved den nævnte bestemmelse, ønsker at flytte sit hjemsted, behandles således ufordelagtigt i forhold til en person, der beholder sin bopæl i denne medlemsstat, når den skattepligtige alene på grund af fraflytningen skal svare skat af en indkomst, som han endnu ikke har realiseret og derfor ikke har rådighed over, hvorimod avancen, hvis han forblev i denne medlemsstat, først ville blive beskattet, når - og i det omfang - den faktisk blev realiseret.

Hensynet til at forebygge skatteunddragelse kan ikke begrunde denne forskel i behandlingen, for så vidt som der ikke kan opstilles en generel formodning for, at der er tale om skatteunddragelse eller skattesvig, når en fysisk persons hjemsted flyttes til en anden medlemsstat.

Set følger af artikel 43 og artikel 48, at EF-traktaten kræver den samme behandling af fysiske og juridiske personer. Afgørelsen i Hughes de Lasteyrie du Saillant sagen kan derfor direkte overføres til selskaber.

EF-traktatens bestemmelser om fri bevægelighed beskytter ikke kun retten til primær og sekundær etablering i det indre marked. Bestemmelserne beskytter også selskabers ret til at foretage omstruktureringer af en allerede bestående koncernstruktur. Der kan henvises til sagen om Sevic System, C-411/03, hvor EF-domstolen fandt, at et generelt nationalt forbud mod grænseoverskridende fusion er i strid med EF-traktatens bestemmelser om fri etableringsret. I sagen havde de tyske myndigheder afvist en fusion mellem et tysk og et hollandsk selskab med den begrundelse, at kun fusioner mellem tyske selskaber er tilladte efter tysk ret. Et sådant generelt forbud var i strid med traktatens bestemmelser om fri etableringsret.

I Daily Mail sagen (C-8 1/87) konkluderede EF-domstolen, at der på fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin ikke kunne gives medhold i, at et selskab kunne flytte sit hovedsæde til en anden medlemsstat uden beskatning af urealiserede aktiegevinster. Det forhold, at EF-domstolen kom til en anden konklusion i denne sag skyldes, at Daily Mail havde til hensigt at realisere en avance umiddelbart efter fraflytningen og på den måde bringe avancen ud af engelsk beskatning.

I nærværende sag har A KGaA (eller C Gmbh) ikke aktuelle planer om at afhænde de aktiver, som efter fusionen vil blive overført fra BApS, og der er derfor ikke noget skatteunddragelsesmotiv.

Forbud mod diskrimination i EF-traktatens artikel 12

EF-traktatens artikel 12 indeholder traktatens grundlæggende forbud mod diskrimination og har følgende ordlyd:

"Art. 12 EF:

Inden for denne traktats anvendelsesområde og med forbehold af dennes særlige bestemmelser er al forskelsbehandling, der udøves på grundlag af nationalitet, forbudt."

EF-traktatens forbud mod forskelsbehandling er vidtrækkende, jf. bl.a. EU Skatteret af Jeppe R, Stockholm, 2008, kapitel 7.1, og Søren Friis Hansen / Jens Valdemar Krenchel, Dansk Selskabsret 3, 2004, side 81. Diskriminationsforbuddets rækkevidde kan illustreres af sagen om Hughes de Lasteyrie du Saillant, C-9/02, hvor EF-domstolen indledte sin diskriminationsprøvelse med en konstatering af, at den franske beskatning af urealiserede avancer kun finder anvendelse på personer, der ophører med at være skattepligtige til Frankrig. EF-domstolen udtalte videre (præmis 45 og 46):

Præmis 45:

at selvom fraflytningsbeskatningen ikke forbyder hjemmehørende personer i at bevæge sig frit, så "... kan bestemmelsen i det foreliggende tilfælde ikke desto mindre hindre udøvelsen af denne ret, idet den i det mindste har den virkning, at skattepligtige, der ønsker at slå sig ned i en anden medlemsstat, kan afholde sig herfra."

Præmis 46:

"En skattepligtig, der i forbindelse med udøvelsen af den ret, som han er sikret ved traktatens artikel 52, ønsker at flytte sit hjemsted fra det franske område, behandles således ufordelagtigt i forhold til en person, der beholder sin bopæl i Frankrig. Den skattepligtige skal nemlig, alene pga. fraflytningen, svare skat af en indkomst, som han endnu ikke har realiseret og derfor ikke har rådighed over, hvorimod avancen, hvis han forblev i Frankrig, først ville blive beskattet når - og i det omfang - den faktisk blev realiseret. Denne forskel i behandling med hensyn til aktieavancebeskatning, der kan have betydelige konsekvenser for den skattepligtiges formue i tilfælde af, at den skattepligtige ønsker at flytte sit hjemsted fra Frankrig, kan bevirke at den skattepligtige afholder sig fra at foretage en sådan flytning."

EF-domstolen har i en række domme (se f.eks. sagerne: Wielockx, C-80/94, Roland Schumacker, C-279/93, P.H. Asscher, C-107/94, og Royal Bank of Scotland, C-3 11/97) defineret diskriminationsforbuddet i artikel 12 i alle frihedsrettighederne på følgende måde:

"Efter fast praksis består forskelsbehandling i, at der på sammenlignelige situationer anvendes forskellige bestemmelser, eller at den samme bestemmelse anvendes på forskellige situationer."

EF-domstolen opdeler således diskriminationsforbuddet i to definitioner:

1. Definition af diskriminationsforbuddet

Der skal være tale om 1) sammenlignelige situationer der 2) behandles forskelligt 3) af en enkelt medlemsstat.

2. Definition af diskriminationsforbuddet

Der skal være tale om 1) forskellige situationer der 2) behandles ens.

Nærværende sag om A KGaA's fusion (eller C Gmbh's fusion) med B ApS omfattes af første definition, idet sammenlignelige situationer A og B (situation A: Sagens situation med en tysk og et dansk selskab og situation B: Den hypotetiske situation, hvor begge selskaber er danske) behandles forskelligt (situation A udløser dansk exitbeskatning mens situation B ikke udløser beskatning).

Kommissionens syn på national exitbeskatning

Vores synspunkt og konklusioner understøttes af en pressemeddelelse af 19. december 2006 fra EU Kommissionen. I denne pressemeddelelse foreslår Kommissionen en EU-koordineret tilgang til de nationale systemer for direkte beskatning. Formålet hermed er at sikre, at de nationale skattesystemer er i overensstemmelse med EU-retten, og at der et velfungerende samspil mellem de forskellige landes skattesystemer.

I pressemeddelelsen refererer Kommissionen til Kommissionens meddelelse om exitbeskatning af 19. december 2006. I denne meddelelse fremfører Kommissionen følgende:

"EU Kommissionen foreslår en EU-koordineret tilgang til exitbeskatning

Som led i en EU-koordineret tilgang til direkte beskatning, opfordrer EU Kommissionen medlemsstaterne til at sikre en bedre samordning af deres nationale regler om exitbeskatning. Adskillige medlemsstater opkræver exitskatter af den kapitalgevinst, der realiseres på det tidspunkt, hvor en skattepligtig person eller virksomhed flytter sit skattemæssige hjemsted eller sine aktiver til en anden medlemsstat.

...."

Overensstemmelse med EU-retten

EF-domstolen har allerede fastslået, at en umiddelbar opkrævning af skat af endnu ikke realiserede kapitalgevinster ved overførsel af aktiver til en anden medlemsstat strider mod princippet om fri etableringsret (sag C19/02, Hughes de Lasteyrie du Saillant). Det er nemlig udtryk for forskelsbehandling, når skattepligtige forpligtes til at betale skat af latente kapitalgevinster i deres oprindelige opholdsmedlemsstat, hvis der ikke gælder samme beskatningsprincip i en tilsvarende indenlandsk kontekst.

...."

Kommissionens betragtninger om exitbeskatning støtter således, at der ikke kan gennemføres beskatning af B ApS ved en fusion med A KGaA (eller C Gmbh).

Kommissionen mod Sverige og Spanien

Kommissionen har i 2008 indledt sager mod Sverige og Spanien om disse landes nationale exitregler.

Exitregler i Spanien

Efter interne spanske skatteregler sker der exitbeskatning i følgende situationer:

Exitbeskatning gennemføres uanset at der ikke er realiseret gevinster. Tilsvarende form for beskatning gennemføres ikke vedrørende rent spanske transaktioner.

Kommissionen har bedt Spanien om en begrundet redegørelse for EU medholdligheden af de spanske regler.

Vi vurderer (bl.a. på baggrund af Kommissionens holdning til nationale exitskatter tilkendegivet den 19. december 2006), at Kommissionen vil anmode Spanien om at ændre sine exitregler.

Exitregler i Sverige

Sverige pålægger ligesom Danmark exitskatter, såfremt Sverige pga. flytning af ledelsens sæde og lignende mister beskatningsretten til indkomster. Den 28. april 2008 udtalte den højeste administrative skattemyndighed i Sverige, at de svenske exitskatter er i strid med den frie etableringsret efter EF-traktatens artikel 43 og 48.

Kommissionen har den 18. september 2008 bedt Sverige om at ændre reglerne om exitbeskatning.

Den svenske regering har herefter udtalt, at de svenske regler for exitskatter vil blive ændret således, at de bliver i overensstemmelse med EU-retten. På nuværende tidspunkt foreligger der ikke oplysninger om, hvordan reglerne vil blive ændret.

Da Danmark har tilsvarende regler om exitbeskatning er det vores opfattelse, at en kommissionssag mod Danmark vil føre til, at de danske exitregler skal ændres.

De verserende sager mod Spanien og Sverige støtter ligeledes, at der ikke kan gennemføres beskatning af B ApS ved en fusion med A KGaA (eller C Gmbh).

Det er spørgers opfattelse, at SKATs fortolkning af de danske exitskatteregler er i strid med EU-retten, og at EU-retten har forrang frem for de nationale exitskatteregler.

Den danske exitbeskatning af B ApS er en direkte følge af, at A KGaA er hjemmehørende i Tyskland. Dette må betragtes som diskrimination af A KGaA på grund af selskabets nationalitet. De danske exitskatteregler udgør herefter diskrimination på grund af nationalitet, og er dermed i strid med EF traktatens artikel 12. Denne diskrimination er en hindring for den fri etableringsret i EF traktatens artikel 48.

Det af Skatteministeriet i notat af 14. november 2009 anførte om, at der gælder særlige hensyn til for erhvervsaktiver må tilbagevises. Der kunne have været fastsat særlige regler for beskatning af indtægtsgivende erhvervsaktiver, således at exitbeskatningen kunne udskydes til aktivet blev afstået. Dette er ikke forsøgt, der er blot fastsat en generel regel om exitbeskatning uden hensyn til den frie etableringsret. Dette er i strid med EF traktaten frihedsrettigheder.

EF domstolen har ofte beskrevet forholdet mellem medlemsstaternes nationale kompetencer og de traktatfæstede frihedsrettigheder på følgende måde:

"Indledningsvis bemærkes, at selv om direkte beskatning henhører under medlemsstaternes kompetence, skal disse udøve denne under overholdelse af fællesskabsretten og således afstå fra enhver form for åbenlys eller skjult forskelsbehandling begrundet i nationalitet".

Der kan f.eks. henvises til sag C-80/94 (Wielockx, præmis 16), sag C-279/93 (Schumacher, præmis 21 og 26), sag C-9/02 (Hughes de Lasteyrie du Saillant, præmis 44) og sag C-446/03 (Marks & Spencer, præmis 29).

Det er vores klare opfattelse, at EF domstolens holdning til forholdet mellem medlemsstaternes nationale kompetencer og de traktatfæstede frihedsrettigheder som f.eks. den fri etableringsret medfører, at B ApS' fusion med A KGaA (eller C Gmbh) er omfattet af reglerne om skattefrie fusioner i fusionsskatteloven.

SKATs henvisning til sag C-231/05 Oy AA kan ikke ændre ved EF domstolens holdning til forholdet mellem medlemsstaternes nationale kompetencer og de traktatfæstede frihedsrettigheder som f.eks. den fri etableringsret.

I sag C-23 1/05 Oy AA anerkendte domstolen, i overensstemmelse med sagen om Marks & Spencer C-446/03, den finske skatteordning, der nægter fradrag for grænseoverskridende koncerntilskud. Oy AA sagen vedrører derfor alene spørgsmålet om, hvornår der kan fratrækkes tab vedrørende udenlandske koncernforbundne selskaber, og har intet at gøre med den problemstilling om exitbeskatning som nærværende sag omhandler.

SKATs indstilling og begrundelse

Lovregler

Ifølge fusionsskatteloven § 15 har selskaber ved fusion mellem et selskab, der er hjemmehørende her i landet, og et selskab, der er hjemmehørende i udlandet adgang til beskatning efter reglerne i stk. 2-4.

Af § 15, stk. 4. fremgår, at hvis et her hjemmehørende selskab ophører ved fusion med et udenlandsk selskab, og er såvel det indskydende som det modtagende selskab omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 90/434/EØF og ikke ved beskatningen her i landet anses for en transparent enhed, finder reglerne i kapitel 1 tilsvarende anvendelse. § 8, stk. 1-4, finder dog alene anvendelse på de af det indskydende selskabs aktiver og passiver mv., der som følge af fusionen er knyttet til det modtagende selskabs faste driftssted eller faste ejendom her i landet. Fortjeneste og tab på andre aktiver og passiver beskattes efter reglerne i selskabsskattelovens § 5.

Af selskabsskatteloven § 5 fremgår, at når her i landet hjemmehørende selskaber og foreninger mv. opløses, fortsætter skattepligten indtil tidspunktet for opløsningen.

Af § 5, stk. 4 fremgår, at overgang mv., jf. stk. 1, sidestilles med ophør af virksomhed og salg til handelsværdi af de aktiver og passiver, der er i behold hos selskabet eller foreningen mv. på tidspunktet for overgangen.

Af stk. 7 fremgår, at hvis et selskab eller en forening mv. ophører med at være skattepligtig efter § 1, eller hvis et selskab eller en forening mv. efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst bliver hjemmehørende i udlandet, Grønland eller Færøerne, anses aktiver og passiver, som ikke fortsat er omfattet af dansk beskatning, for afhændet på fraflytningstidspunktet. Salgssummen ansættes til handelsværdien på fraflytningstidspunktet.

Fusionsdirektivet (90/434/EØF) artikel 4 har følgende ordlyd:

Stk. 1. Fusion, spaltning eller partiel spaltning medfører ingen form for skat på kapitalvinding beregnet som forskellen mellem den indre værdi af de overførte aktiver og passiver og disses skattemæssige værdi.
I denne artikel finder følgende definitioner anvendelse:

a)

»skattemæssig værdi«: det beløb på grundlag af hvilket en fortjeneste eller et tab ville være blevet beregnet med henblik på beskatning af det indskydende selskabs indkomst, overskud eller kapitalvinding, såfremt sådanne aktiver eller passiver var blevet solgt samtidig med fusionen, spaltningen eller den partielle spaltning, men uafhængigt af transaktionen

b)

»overførte aktiver og passiver«: de af det indskydende selskabs aktiver og passiver, der som følge af fusionen, spaltningen eller den partielle spaltning er faktisk knyttet til et af det modtagende selskabs faste driftssteder i det indskydende selskabs medlemsstat, og som har betydning for de opnåede resultater, der lægges til grund ved skatteberegningen.

Stk. 2. Såfremt stk. 1 finder anvendelse, og en medlemsstat på grundlag af denne stats vurdering af selskabets juridiske karakteristika som følge af den lovgivning, hvorunder det er oprettet, betragter et ikke-hjemmehørende indskydende selskab som skattemæssigt transparent og derfor beskatter selskabsdeltagerne på grundlag af deres andel i det indskydende selskabs overskud, efterhånden som dette overskud opstår, beskatter den pågældende stat ikke indkomst, overskud eller kapitalvinding beregnet på grundlag af forskellen mellem de overførte aktivers og passivers indre værdi og deres skattemæssige værdi.
Stk. 3. Stk. 1 og 2 finder kun anvendelse, hvis det modtagende selskab beregner nye nedskrivninger og kapitalvinding eller -tab på overførte aktiver og passiver i henhold til de regler, der ville have været gældende for det indskydende selskab eller de indskydende selskaber, såfremt fusionen, spaltningen eller den partielle spaltning ikke havde fundet sted.
Stk. 4. Såfremt det modtagende selskab i henhold til bestemmelserne i det indskydende selskabs medlemsstat kan vælge at beregne nye nedskrivninger og kapitalvinding eller -tab på de overførte aktiver og passiver på anden måde end den i stk. 3 omhandlede, finder stk. 1 ikke anvendelse på de aktiver og passiver, hvor der er gjort brug af denne valgmulighed.

Traktaten om det Europæiske Fællesskab (TEF):

Artikel 43:

Stk. 1. Inden for rammerne af nedennævnte bestemmelser er der forbud mod restriktioner, som hindrer statsborgere i en medlemsstat i frit at etablere sig på en anden medlemsstats område. Dette forbud omfatter også hindringer for, at statsborgere i en medlemsstat, bosat på en medlemsstats område, opretter agenturer, filialer eller datterselskaber.

Stk. 2. Med forbehold af bestemmelserne i kapitlet vedrørende kapitalen indebærer etableringsfriheden adgang til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed samt til at oprette og lede virksomheder, herunder navnlig selskaber i den i artikel 48 anførte betydning, på de vilkår, som etableringslandets lovgivning er fastsat for landets egne statsborgeren."

Artikel 48:

Stk. 1. Selskaber, som er oprettet i overensstemmelse med en medlemsstats lovgivning, og hvis vedtægtsmæssige hjemsted, hovedkontor eller hovedvirksomhed er beliggende indenfor Fællesskabet, ligestilles for så vidt angår anvendelsen af bestemmelserne i dette kapitel med personer, der er statsborgere i medlemsstaterne.

Stk. 2. Ved selskaber forstås privatretlige selskaber, heri indbefattet kooperative selskaber, samt alle andre juridiske personer, der henhører under den offentlige ret eller privatretten, med undtagelse af selskaber, som ikke arbejder med gevinst for øje.

Praksis

Reglerne i fusionsskatteloven § 15, stk. 4, finder anvendelse, når et dansk selskab ophører ved fusion med et udenlandsk selskab og såvel det indskydende danske selskab som det modtagende udenlandske selskab er omfattet af begrebet »selskab i en medlemsstat« i fusionsdirektivets artikel 3.

Reglerne i Fusionsskatteloven § 8, stk. 1-4 finder ikke anvendelse på aktiver og passiver, der ved fusionen går ud af den danske beskatningsret. Det vil f.eks. sige anlægsaktier (typisk datterselskabsaktier), der ikke bliver knyttet til det udenlandske modtagende selskabs faste driftssted her i landet, men til hovedkontoret i udlandet. Det vil også sige aktiver i det indskydende danske selskabs faste driftssteder i udlandet. Fortjeneste og tab på sådanne aktiver og passiver skal medregnes ved indkomstopgørelsen for det indskydende selskabs sidste indkomstår, jf. reglerne i selskabsskatteloven § 5.

Fusionsdirektivet blev gennemført i dansk ret ved Lov nr. 219 af 1. april 1992.

Af forarbejderne fremgår, at lovforslaget går ud på at gennemføre de ændringer i den danske skattelovgivning, der er nødvendig for at efterkomme fusionsdirektivet. Og det fremgår videre: "Fusionsdirektivet går ud på at indføre konkurrencemæssigt neutrale regler for beskatning af fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier, vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater.

Efter direktivet skal fusion m.v., der vedrører selskaber i flere medlemsstater, kunne ske skattefrit efter et successionsprincip. Det vil sige, at der ved fusion, spaltning og tilførsel af aktiver, der vedrører selskaber i flere medlemsstater, ikke skal ske beskatning i det indskydende (ophørende) selskab af kapitalvinding på aktiver, der overføres til det modtagende (fortsættende) selskab. Det er dog en forudsætning, at det indskydende selskabs aktiver og passiver som følge af fusionen, spaltningen eller tilførslen af aktiver er knyttet til et af det modtagende selskabs faste driftssteder i det indskydende selskabs medlemsstat. Til gengæld skal det modtagende selskab indtræde i det indskydende selskabs skattemæssige stilling med hensyn til beregning af afskrivninger og kapitalvinding og tab på de overførte aktiver og passiver. For aktionærerne i det indskydende/erhvervede selskab træder de aktier i det modtagende/erhvervende selskab, der tildeles dem ved fusion, spaltning eller ombytning af aktier, i stedet for aktierne i det indskydende/erhvervede selskab."

Tilsvarende fremgår af direktivteksten:

Transaktioner som fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater kan være nødvendige for, at der i Fællesskabet kan skabes vilkår, der svarer til vilkårene i et indre marked, og for dermed at sikre, at det fælles marked etableres og fungerer tilfredsstillende; disse transaktioner må ikke hindres af særlige begrænsninger, ulemper eller fordrejninger som følge af medlemsstaternes skatteregler; der bør derfor for disse transaktioner indføres konkurrencemæssigt neutrale skatteregler, således at virksomhederne kan tilpasse sig vilkårene i det fælles marked, øge deres produktivitet og styrke deres konkurrencemæssige stilling internationalt;

de skatteregler, der gælder for disse transaktioner, er i øjeblikket mindre fordelagtige end dem, der gælder for selskaber, der er hjemmehørende i samme medlemsstat; denne forskelsbehandling må bringes til ophør;

det er ikke muligt at nå dette mål ved at udvide de i medlemsstaterne gældende ordninger til at omfatte hele Fællesskabet, idet forskellene mellem disse ordninger vil kunne føre til fordrejninger; den eneste tilfredsstillende løsning på dette er en fælles beskatningsordning;

den fælles beskatningsordning bør sikre, at en fusion, en spaltning, en tilførsel af aktiver eller en ombytning af aktier ikke beskattes, men skal samtidig tilgodese de finansielle interesser i den stat, hvor det indskydende eller det erhvervede selskab er hjemmehørende;

en fusion, en spaltning og en tilførsel af aktiver vil normalt enten omforme det indskydende selskab til et fast driftssted for det selskab, der modtager tilførslen, eller knytte aktiverne til et af sidstnævnte selskabs faste driftssteder;

den ordning med udskydelse af beskatningen af kapitalvinding ved de tilførte værdier, indtil de rent faktisk realiseres, som gælder for de af disse værdier, der knyttes til dette faste driftssted, gør det muligt at undgå at beskatte den derved fremkomne kapitalvinding, samtidig med at det sikres, at den sidenhen, når den realiseres, bliver beskattet i den stat, hvor det indskydende selskab er hjemmehørende;

der skal også fastlægges en skattemæssig ordning for visse af det indskydende selskabs henlæggelser, reserver eller tab, og der skal fastsættes regler for de skattemæssige problemer; der opstår, når det ene af de to selskaber har en kapitalandel i det andet selskab;

at selskabsdeltagere i det indskydende selskab tildeles kapitalandele i det modtagende eller erhvervende selskab, må ikke i sig selv føre til nogen form for beskatning af disse selskabsdeltagere;

-

medlemsstaterne bør have mulighed for at kunne afslå at anvende direktivet, når en fusion, en spaltning, en tilførsel af aktiver eller en ombytning af aktier har til formål at begå skattesvig eller skatteunddragelse eller bevirker, at et selskab, hvad enten det er impliceret i transaktionen eller ej, ikke længere opfylder betingelserne for at medarbejderne kan lade sig repræsentere i selskabets organer -

Af bemærkninger til de enkelte bestemmelser fremgår:

Til § 15, stk. 2.

Efter den gældende bestemmelse i fusionsskattelovens § 15, stk. 1, finder reglerne i fusionsskattelovens kapitel 1 tilsvarende anvendelse, når et udenlandsk aktieselskab eller anpartsselskab ophører ved fusion med et dansk selskab. I praksis vedrørende bestemmelsen forstås et dansk selskab som et dansk aktieselskab eller anpartsselskab.

Ifølge den foreslåede § 15, stk. 2, skal reglerne i kapitel 1 som hidtil finde tilsvarende anvendelse, når et udenlandsk aktieselskab eller anpartsselskab ophører ved fusion med et dansk selskab. Reglerne skal endvidere finde anvendelse, når et udenlandsk selskab, der er omfattet af begrebet »selskab i en medlemsstat« i fusionsdirektivets artikel 3, ophører ved fusion med et dansk selskab.

Begrebet »selskab i en medlemsstat« er i direktivets artikel 3 defineret som ethvert selskab,

a) der antager en af de former, der er nævnt i et bilag til direktivet,

b) som ifølge skattelovgivningen i en medlemsstat anses for at være hjemmehørende i denne stat i skatteretlig forstand, og som i henhold til en overenskomst om dobbeltbeskatning med tredjeland ikke anses for at være hjemmehørende uden for Fællesskabet,

c) som desuden uden valgmulighed og uden fritagelse er omfattet af en af de former for skat, der er nævnt i direktivets artikel 3 litra c, eller enhver anden form for skat, der træder i stedet for en af de nævnte former for skat.

For Danmarks vedkommende vil alene aktieselskaber og anpartsselskaber, der er skattepligtige efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, kunne opfylde betingelserne for at være et »selskab i en medlemsstat«.

Successionsreglen i § 8 skal dog kun finde anvendelse på de af det indskydende selskabs aktiver og passiver m.v., der som følge af fusionen er knyttet til det danske modtagende selskab.

Fortjeneste og tab på aktiver og passiver, der ikke omfattes af successionsreglen i § 8, skal ophørsbeskattes efter reglerne i selskabsskattelovens § 7.

Reglerne i § 8 om succession i det indskydende selskabs anskaffelsessummer og afskrivninger m.v. kan ikke finde anvendelse på alle et indskydende udenlandsk selskabs aktiver og passiver. Reglerne kan ikke finde anvendelse på aktiver og passiver, der ved fusionen går ud af den danske beskatningsret. Reglerne kan endvidere kun finde anvendelse på aktiver og passiver, for hvilke der eksisterer en dansk skattemæssig værdi, hvori der kan succederes. Reglerne kan derfor finde anvendelse i den situation, hvor det indskydende udenlandske selskab har aktiver og passiver m.v., der er knyttet til et fast driftssted her i landet, som ved fusionen bliver overtaget af det modtagende danske selskab og knyttet til dette selskabs afdelinger her i landet. Reglen kan også finde anvendelse i den situation, hvor det udenlandske indskydende selskab var et datterselskab af det modtagende danske selskab, og det udenlandske indskydende selskab ved sidste ordinære skatteansættelse forud for fusionen var sambeskattet med det modtagende danske selskab.

For så vidt angår det indskydende udenlandske selskabs aktiver og passiver i udlandet, det være sig i hovedkontoret eller i et fast driftssted i en anden stat, gælder, at der ved beskatningen i den stat, hvor hovedkontoret eller det faste driftssted er beliggende, kan ske succession efter disse landes skatteregler. Der er imidlertid ikke - i fusionsdirektivet eller iøvrigt - taget stilling til grundlaget for beregning af afskrivninger, kapitalgevinst eller tab ved beskatningen i det modtagende selskabs medlemsstat.

Det foreslås, at medmindre det indskydende udenlandske selskab ved sidste ordinære skatteansættelse forud for fusionen var sambeskattet med det modtagende danske selskab, så skal det indskydende udenlandske selskabs aktiver og passiver, der som følge af fusionen er knyttet til det modtagende danske selskabs faste driftssted i udlandet, ved opgørelsen af det modtagende danske selskabs skattepligtige indkomst her i landet anses for anskaffet til handelsværdien på fusionsdatoen. Herved vil Danmark ikke kunne kritiseres for at beskatte kapitalgevinst vedrørende tiden inden fusionen.

Der er i den foreslåede § 15 b, stk. 1, og den foreslåede § 15 d, stk. 3, foreslået tilsvarende bestemmelser ved henholdsvis spaltning af et udenlandsk selskab og tilførsel af aktiver fra et udenlandsk selskab.

For at sikre, at der ikke ved afståelse af aktiverne og passiverne i det udenlandske faste driftssted gives dobbeltbeskatningslempelse for den udenlandske skat af kapitalgevinsten inden fusionen, som ikke beskattes her i landet, foreslås det i lovforslagets § 3, stk. 1, at der i ligningslovens § 33 indsættes en bestemmelse, der begrænser dobbeltbeskatningslempelsen til den del af den udenlandske skat, der vedrører fortjenesten efter fusionen m.v.

Til § 15, stk. 4.

Det foreslås, at reglerne i kapitel 1 skal finde tilsvarende anvendelse, når et dansk selskab ophører ved fusion med et udenlandsk selskab og såvel det indskydende danske selskab som det modtagende udenlandske selskab er omfattet af begrebet »selskab i en medlemsstat« i fusionsdirektivets artikel 3. Dette begreb er omtalt i bemærkningerne til stk. 2.

Successionsreglen i § 8 skal dog kun finde anvendelse på de af det indskydende danske selskabs aktiver og passiver m.v., der som følge af fusionen er knyttet til det modtagende udenlandske selskabs faste driftssted her i landet. Det faste driftssted kan være et fast driftssted, der opstår ved omformning af det indskydende danske selskab, men det kan også være et andet fast driftssted, som det modtagende udenlandske selskab har her i landet.

Fortjeneste og tab på aktiver og passiver, der ikke er omfattet af successionsreglen i § 8, skal ophørsbeskattes efter reglerne i selskabsskattelovens § 5.

Ifølge notat af 14. november 2008 til Folketingets Europaudvalg, har kommissionen den 23. september 2008 fremsendt en åbningsskrivelse vedrørende de danske regler om exitbeskatning. Kommissionen har anført, at det må anses for en ulovlig begrænsning af etableringsretten, når Danmark opkræver skat af urealiserede kapitalgevinster i forbindelse med et selskabs overførsel af aktiver til et fast driftssted i en anden medlemsstat, samtidig med at der ikke opkræves skat ved en tilsvarende overførsel af aktiver mellem forskellige driftssteder inden for Danmark. Kommissionen har henvist til Lasteyrie-dommen (C-9/02). I afgørelsen fastslog domstolen, at de franske regler om exitbeskatning af fysiske personer af urealiserede fortjenester på værdipapirer var i strid med EF-traktaten bestemmelser om fri etableringsret. Skatteministeriet har henvist til, at de danske bestemmelser er i overensstemmelse med fællesskabsretten, idet formålet med bestemmelserne er at sikre opretholdelse af dansk beskatningskompetence og at forhindre vilkårlig omfordeling af den danske skattebase til andre medlemsstager. Skatteministeriet finder ikke at Lasteyrie-dommen kan udstrækkes til at gælde overførsel af aktiver, der indgår i en erhvervsmæssig virksomhed. Det er et væsentligt kendetegn for sådanne aktiver, at de er bestemt til at generere indtægter og typisk ikke vil være bestemt til salg med fortjeneste. Værdien af erhvervsmæssigt anvendte aktiver vil nemlig typisk falde i takt med, at aktiverne anvendes til at generere indtægter. Herved adskiller aktiverne sig grundlæggende fra eksempelvis værdipapirer som omhandlet i Lasteyrie-dommen. Ved overførsel af aktiver sker der således overflytning af de indtægter, der flyder af aktiverne. Hvis et aktiv er opbygget i Danmark med fradragsret for de udgifter der er afholdt i forbindelse hermed, vil den danske skattebase vilkårligt blive omfordelt til andre medlemsstater, hvis det pågældende aktiv kan overføres uden realisationsbeskatning, samtidig med at de indtægter, der flyder af aktivet ikke kan beskattes i Danmark. Skatteministeriet har som støtte for sin påstand henvist til Oy AA-dommen, og har med henvisning hertil anført, at de danske exitskatteregler ikke går videre, end hvad der er nødvendigt for at nå formålet, også selvom reglerne ikke kun omfatter rent kunstige - men også reelle -arrangementer af grænseoverskridende karakter. Hvis Danmark ikke kan beskatte urealiserede avancer ved overførsel af erhvervsmæssigt anvendte aktiver til andre medlemsstater, vil der som beskrevet ovenfor være en alvorlig risiko for, at der på et senere realisationstidspunkt ikke er noget at beskatte.

EF domstolen har i sag C-231/05, Oy AA, truffet afgørelse om, at Artikel 43 EF ikke er til hinder for en ordning, der er indført ved lovgivning i en medlemsstat, hvorefter et datterselskab, der er hjemmehørende i denne medlemsstat, kun kan fradrage koncernbidrag ydet af dette til sit moderselskab i sin skattepligtige indkomst, for så vidt som moderselskabet har hjemsted i samme medlemsstat. Domstolen har i præmis 43 konkludere, at ordningen udgjorde en restriktion for etableringsfriheden. I præmis 44 er anført, at en restriktion for etableringsfriheden vil kun være tilladt, hvis den er begrundet i tvingende almene hensyn. Det kræves desuden, at den er egnet til at sikre gennemførelsen af det ønskede mål, og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt til at nå det. Det fremføres i præmis 62, at formålene om at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne og om forebyggelse af skatteunddragelse er forbundne. Adfærd, der består i at oprette rent kunstige arrangementer, der ikke bygger på nogen økonomisk realitet, med henblik på at undgå den normalt skyldige skat af overskud, der optjenes ved virksomhed, der udføres på det nationale område, kan gøre indgreb i medlemsstaternes ret til at udøve deres beskatningskompetence med hensyn til sådan virksomhed og bringe den afbalancerede fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne i fare. Og i præmis 63 er anført, at lovgivning, der ikke har som specifik formål at udelukke rent kunstige arrangementer, kan lovgivningen godt anses for at være afpasset efter de forfulgte mål som helhed. Der konkluderes i præmis 64, at i en situation for den omtvistede fordel består i muligheden for at overføre indkomst, idet den trækkes fra i giverens skattepligtige indkomst, og idet den medregnes i modtagerens skattepligtige indkomst, vil enhver udvidelse af denne fordel til grænseoverskridende situationer have som virkning, at koncernen - som anført i denne doms præmis 56 - får mulighed for frit at vælge den medlemsstat, hvori deres overskud beskattes, til skade for datterselskabets medlemsstats ret til at beskatte overskud, der optjenes ved virksomhed, der udføres på dens område.

SKAT har tidligere givet tilladelse til en grænseoverskridende fusion i henhold til fusionsskattelovens § 15, stk. 4 i en sag, offentliggjort som SKM2006.79.SKAT , hvorefter et dansk selskab fusionerede med søsterselskaber i Norge, Finland og Sverige. Selskaberne var alle ejet af et svensk holdingselskab. Ved fusionen omdannedes det svenske modtagende selskab til SE-selskab med hjemsted i Sverige. Tilladelsen til fusion blev således givet med forbehold om, at tilladelsen til fusion alene omfattede de aktiver og passiver, som forblev under dansk beskatning. For øvrige aktiver og passiver skulle der ske beskatning i henhold til selskabsskattelovens § 5.

Om etableringsretten EF-traktatens (TEF) artikel 43:

Etableringsretten medfører, at erhvervsdrivende, der er statsborgere i en medlemsstat, kan etablere selvstændig virksomhed i et andet medlemsland på samme vilkår som gælder for landets egne statsborgere. Tilsvarende gælder for medlemslandenes selskaber, jf. TEF art. 48.

Etableringsretten giver mulighed for at oprette eller erhverve en virksomhed i en anden medlemsstat og giver mulighed for at gennemføre sekundære etableringer, som for eksempel ved oprettelse af datterselskaber, filialer eller agenturer. Etableringsretten indebærer endvidere, at værtslandet som udgangspunkt ikke må anvende diskriminerende regler over for den udenlandske virksomhed ved for eksempel at give denne en ringere skattemæssig stilling end landets egne virksomheder. Til gengæld skal den etablerede virksomhed som udgangspunkt overholde værtslandets love og regler, som for eksempel skattelove, arbejdsmiljølove eller markedsføringsregler.

Art. 43 er umiddelbart anvendelig, hvilket har betydet, at ganske mange restriktioner i de nationale lovgivninger er bortfaldet, og at de nationale domstole til fordel for den enkelte EU-borger gennemtvinger dette, se f.eks. sag 36/75, Rutili.

Art. 43 og 49 gennemfører på etablerings- og tjenesteydelsesområdet bl.a. det generelle forbud mod nationalitetsdiskrimination, der er indeholdt i TEF art. 12. Diskriminerende regler, der strider mod art. 43 eller 49, ville derfor også stride mod art. 12. Det er dog normalt, at art. 43 og 49 anvendes alene, da disse betragtes som specialbestemmelser, og art. 12 anvendes i dag kun selvstændigt på forhold omfattet af fællesskabsretten, for hvilke traktaten ikke indeholder særlige bestemmelser om forbud mod forskelsbehandling.

Det er EF-Domstolen, der i sidste instans fortolker bestemmelserne i art. 43-55, og det er derfor Domstolens retspraksis, der afgrænser bestemmelsernes rækkevidde. Principielt kan hverken Rådet eller Kommissionen ved udstedelse af retsakter ændre rækkevidden af art. 43 og 49. Domstolen kan imidlertid ved anvendelse af art. 43 og 49 tage hensyn til udstedte retsakter og gennemført harmonisering ved bedømmelsen af, om nationale regler kan opretholdes efter disse bestemmelser.

Der findes en betydelig domspraksis vedrørende TEF om etablering og tjenesteydelser, og navnlig vedrørende de grundlæggende friheder, der er hjemlet ved art. 43 og 49. Domstolen har igennem over 300 domme siden begyndelsen af halvfjerdserne givet art. 43 og 49 et temmelig præcist indhold

Art. 43, stk. 2, er således grundlæggende en regel om national behandling, der forbyder diskrimination på grundlag af nationalitet eller den omstændighed, at en erhvervsdrivende - person eller selskab - er etableret i en anden medlemsstat. Forbuddet anses for en »konkretisering af det almindelige lighedsprincip, der hører til fællesskabsrettens grundlæggende principper«, som kræver »at ensartede situationer ikke behandles forskelligt, medmindre en forskellig behandling er objektivt begrundet«, jf. sag C-168/98, Luxembourg mod EP og Rådet, Saml 2000 I-9131.

Traktaten indeholder ikke nogen definition af begrebet etablering, og det har derfor været overladt til praksis at fastlægge indholdet af dette begreb.

Domstolen udtalte i Factortame II, 51) at begrebet »etablering« indebærer »aktuel udøvelse af en økonomisk aktivitet gennem et fast forretningssted i en anden medlemsstat for en tidsubegrænset periode«. Begrebet fortolkes relativt bredt. Etableringsreglerne kræver ikke, at en fysisk person nødvendigvis skal flytte til det land, hvor han etablerer virksomheden, eller at denne skal blive boende i det land, hvor virksomheden er etableret.

Der skelnes begrebsmæssigt mellem primær og sekundær etablering.

Ved primær etablering forstås traditionelt, at der i værtslandet skabes en stabil og permanent indretning, der for den pågældende udgør »det erhvervsmæssige midtpunkt«. Primær etablering kan blandt andet ske ved oprettelse af en ny virksomhed, ved overtagelse af en bestående virksomhed eller ved flytning af en bestående virksomhed.

Ved sekundær etablering forstås først og fremmest oprettelse af »agenturer, filialer eller datterselskaber«, jf. TEF art. 43, stk. 1, 2. pkt. og art. 4, stk. 3, litra f. Under »oprettelse« falder også overtagelse af en bestående virksomhed, eller deltagelse i et joint-venture, jf. TEF art. 294. Sekundær etablering behøver ikke at ske i en af de nævnte former, men kan også ske på andre måder, jf. ovenfor.

Den frie etableringsret gælder også for selskaber efter art. 48.

Art. 48 omfatter således efter stk. 1 selskaber, der er (i) oprettet i overensstemmelse med en medlemsstats lovgivning og (ii) hvis vedtægtsmæssige hjemsted, hovedkontor eller hovedvirksomhed er beliggende indenfor Fællesskabet. Betingelserne (i) og (ii) skal begge være opfyldt, mens det er tilstrækkeligt, at blot ét af de under (ii) nævnte vilkår er opfyldt.

Efter art. 48 »ligestilles« de nævnte selskaber, for så vidt angår bestemmelserne i kapitlet om etablering og tjenesteydelser, med personer, der er statsborgere i medlemsstaterne.

Et selskab, der er omfattet af art. 48, kan således oprette agenturer, filialer, datterselskaber eller foretage andre former for sekundær etablering i andre medlemslande, uden at hverken hjemstaten eller værtsstaten må begrænse adgangen hertil. De nævnte sekundære virksomheder får endvidere ret til national behandling.

Etableringsretten giver imidlertid ikke uden videre selskabet selv ret til at flytte hjemsted eller hovedsæde eller foretage anden primær etablering.

Det har længe været opfattelsen, at det i praksis ikke har været muligt at gennemføre en grænseoverskridende fusion i andre tilfælde end ved stiftelse af SE-selskaber. I sag C-411/03, Sevic Systems, Saml 2005 I-10805, fandt Domstolen imidlertid, at Tyskland havde krænket art. 43 ved generelt at nægte at registrere grænseoverskridende fusioner, hvor et selskab fra en anden medlemsstat opløstes uden likvidation, og hvormed det ophørende selskabs formue som helhed blev overdraget til det andet selskab. Efter dommen følger det af art. 43, at hvis en fusion er tilladt nationalt, skal den som udgangspunkt også være tilladt grænseoverskridende. Dommen anerkender dog samtidig, at det som følge af en grænseoverskridende fusions særlige karakter kan være berettiget at stille særlige krav til beskyttelse af kreditorer, aktionærer og medarbejdere.

EP/Rdir 2005/56 om grænseoverskridende fusioner af selskaber med begrænset ansvar omfatter kun visse selskabstyper, mens Sevic-dommen antages at gælde for alle erhvervsdrivende virksomheder, der kan fusionere nationalt, samt også at gælde for grænseoverskridende spaltning, hvor national spaltning er mulig.

SKATs indstilling og begrundelse

Ad spørgsmål 1

Der spørges om en fusion mellem B ApS og A KGaA med A KGaA som det fortsættende selskab, vil medføre ophørsbeskatning af B ApS.

B ApS vil efter det oplyste ophøre i forbindelse med fusionen, og der vil herefter ikke være et fast driftssted i Danmark.

Da både B ApS og A KGaA er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 90/434/EØF, finder reglerne i fusionsskatteloven kapitel 1 anvendelse, jf. fusionsskatteloven § 15, stk. 4. Dette gælder dog kun de af det indskydende selskabs aktiver og passiver mv., der som følge af fusionen er knyttet til det modtagende selskabs faste driftssted eller faste ejendom her i landet. Fortjeneste og tab på andre aktiver og passiver beskattes efter reglerne i selskabsskattelovens § 5.

Fusionsdirektivet er gennemført i dansk lovgivning ved lov nr. 219 af 1. april 1992. Af bemærkningerne til denne lov fremgår, at det er en forudsætning for skattefrihed i forbindelse med grænseoverskridende fusioner, hvor det danske selskab ophører, at aktiver og passiver tilknyttes et fast driftssted i Danmark.

I indledningen til direktivet er det anført, at den fælles beskatningsordning bør sikre, at selskaberne i en fusion ikke beskattes, men skal samtidig tilgodese de finansielle interesser i den stat, hvor det indskydende eller det erhvervede selskab er hjemmehørende. Der er videre anført, at en fusion normalt enten vil omforme det indskydende selskab til et fast driftssted for det modtagende selskab eller knytte aktiverne til et af sidstnævnte selskabs faste driftssteder. Den ordning med udskydelse af beskatningen af værdier, der knyttes til et faste driftssted, gør det muligt at undlade at beskatte kapitalvindingen indtil den realiseres, samtidig med at det sikres, den bliver beskattet i den stat, hvor det indskydende selskab er hjemmehørende.

Kommissionen har i en åbningsskrivelse fra 2008 anført, jf. notat til Folketingets Europaudvalg af 14. november 2008, at det må anses for en ulovlig begrænsning af etableringsretten, når Danmark opkræver skat af urealiserede kapitalgevinster i forbindelse med et selskabs overførsel af aktiver til et fast driftssted i en anden medlemsstat, samtidig med at der ikke opkræves skat ved en tilsvarende overførsel af aktiver mellem forskellige driftssteder inden for Danmark. Det er Skatteministeriets opfattelse, at bestemmelserne er fuldt forenelig med fællesskabsretten.

Spørger har lagt vægt på, at der i indledningen er anført, at formålet med direktivet var, at de af medlemslandenes forskellige skatteregler, der gjorde transaktionerne mellem selskaber i de forskellige medlemslande mindre fordelagtige, end for selskabet i samme medlemslande måtte bringes til ophør.

Dette er anført som baggrunden for direktivet, mens det efterfølgende, efter SKATs opfattelse, angiver hvordan man kan opnå en fælles beskatningsordning, og hvilke hensyn, der kan tages.

Det er SKATs vurdering, at bestemmelsen i fusionsskatteloven § 15, stk. 4, jf. det anførte i bemærkningerne til lov nr. 219 af 1. april 1992 og indledningen til fusionsdirektivet er i overensstemmelse med fusionsdirektivet, idet direktivet angiver, at reglerne giver mulighed for at sikre beskatningsgrundlaget i det ophørende selskabs medlemsstat, hvilket er formålet med fusionsskatteloven § 15, stk. 4.

I relation til spørgsmålet om bestemmelsen er i strid med etableringsretten i artikel 43, fremgår det af EF-domstolens afgørelse i sagen C-231/05 Oy AA, at en restriktion for etableringsfriheden vil være tilladt, hvis den er begrundet i tvingende almene hensyn, at den er egnet til at sikre gennemførelsen af det ønskede mål, og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt til at nå det. I dommen blev den omtvistede fordel anset for at være diskriminerende, men domstolen anerkendte, at reglen havde til formål at hindre former for adfærd, som kunne gøre indgreb i en medlemsstats ret til at udøve sin beskatningskompetence med hensyn til virksomhed, der udøves på dens område, og at den tjente til forebyggelse af skatteunddragelse, og måtte anses for afpasset efter de forfulgte mål som helhed.

Fusionsskattelovens § 15, stk. 4, har, som anført af Skatteministeriet i notat til Folketingets Europaudvalg af 14. november 2008, til formål at sikre bevarelse af det danske skattegrundlag vedrørende aktiver, hvor der evt. har været fratrukket udgifter til opbygning af aktivet, men hvor senere indtægter ikke vil kunne beskattes, hvis det flyttes ud af Danmark uden ophørsbeskatning.

Det er SKATs vurdering, at den i notatet til Folketingets Europaudvalg af 14. november 2008 omtalte situation, hvor der gives fradrag for udgifter i forbindelse med opbygningen af et erhvervsaktiv, men hvor der ikke sker beskatning i forbindelse med overførsel til udlandet, vil være sammenlignelig med situationen i Oy AA-dommen, uanset denne omhandler et spørgsmål om fradragsret. Ved grænseoverskridende fusioner med fuld succession, vil der også være tale om, at koncernens aktionærer frit kan vælge, i hvilket land, de ønsker beskatning af de indtægter, der flyder af erhvervsaktiverne til skade for Danmarks mulighed for at beskatte det overskud aktiverne senere måtte generere.

Dette er netop situationen i nærværende sag, hvor der er tale om, at det indskydende selskab ikke længere har aktivitet i Danmark, men alene har patenter og andre immaterielle aktiver, som selskabet selv har opbygget, og hvor der senere må forventes en indtægt. Da selskabet ønsker at fusionere med et i Tyskland hjemmehørende selskab, vil beskatningsgrundlaget for Danmark vedrørende disse immaterielle aktiver bortfalde, hvis ikke der kan ske ophørsbeskatning i forbindelse med fusionen.

Skatteministeriet mener, med henvisning til Oy AA-dommen, at de danske exitskatteregler ikke går videre, end hvad der er nødvendigt for at nå formålet, også selvom reglerne ikke kun omfatter rent kunstige arrangementer.

Som anført i notatet Folketingets Europaudvalg af 14. november 2008, vil en udskydelse af beskatningen til aktiverne faktisk afstås, kunne gøre beskatningen illusorisk, idet aktivet på dette tidspunkt kunne vise sig at være værdiløs. SKAT er ikke enig med spørger i, at aktier er kendetegnet ved også at give et løbende afkast på samme måde, som erhvervsmæssigt anvendte aktiver. Aktier kan også være anskaffet med andre formål, f.eks. fortjeneste ved salg. Aktier er desuden kendetegnet ved, at de har en anskaffelsesværdi, og fradrag for denne gives først i forbindelse med afståelse, mens der kan være givet løbende fradrag for udgifterne i forbindelse med opbygningen af et erhvervsaktiv. Samtidig vil udnyttelse af erhvervsmæssige aktiver kunne medføre, at aktiverne falder i værdi. Dette er ikke tilsvarende tilfældet med aktier. Det er derfor SKATs opfattelse, at situationen ikke er sammenlignelig med situationen i Lasteyrie-dommen (C-9/02).

Da Oy AA-dommen netop anerkendte, at en regel, der sikrede beskatningsgrundlaget i et medlemsland ikke stred mod artikel 43, og at formålet med fusionsskatteloven § 15, stk. 4 netop er at sikre beskatningsgrundlaget, er det SKATs vurdering, at bestemmelsen i fusionsskatteloven § 15, stk. 4 ikke er i strid med fællesskabsretten.

Da ingen af B ApS aktiver eller passiver tilknyttes et fast driftssted i Danmark, skal der, jf. fusionsskatteloven § 15, stk. 4 ske beskatning jf. selskabsskatteloven § 5, ved selskabets fusion med A KGaA, med A KGaA som det fortsættende selskab.

SKAT indstiller derfor at spørgsmål 1 besvares Ja.

Ad spørgsmål 2

Der spørges om en fusion mellem B ApS og C Gmbh med C Gmbh som det fortsættende selskab, vil medføre ophørsbeskatning af B ApS.

Situationen er identisk med den i spørgsmål 1, blot sker fusionen med et tysk søsterselskab og ikke moderselskabet. Der henvises derfor til begrundelsen for spørgsmål 1.

SKAT indstiller derfor at spørgsmål 2 besvares Ja.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltrådte SKATs indstillinger og begrundelser.