Dokumentets metadata

Vidnepligt og editionspligt - advokat i ankesag - vedrørende SKM2008.626.ØLR

Advokat, der havde vægret sig imod vidneafhøring under påberåbelse af sin tavshedspligt, blev pålagt at afgive vidneforklaring og at fremlægge fuldstændig udskrift af vedtægterne for en fond i Liechtenstein. Advokatrådets udtalelse imod vidnepligt førte ikke til et andet resultat.

Parter

A
(advokat Eigil Lego Andersen)

mod

Skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat Lars Apostoli)

Afsagt af højesteretsdommerne

Poul Sørensen, Per Walsøe og Niels Grubbe

Højesteret har på begæring af appellanten, A, den 8. december 2008 givet tilladelse til afhøring af advokat SS, der med henvisning til retsplejelovens § 170 har nægtet at afgive vidneforklaring om det, som er kommet til hans kendskab ved udøvelsen af hans virksomhed som advokat for de nu afdøde DD og BA og for fonden G1 Stiftung.

Påstande

Appellanten, A, har herefter nedlagt følgende påstand

Indstævnte, Skatteministeriet, har nedlagt følgende påstand om, at advokat SS pålægges at afgive vidneforklaring, der også omfatter besvarelse af spørgsmål, der vedrører arbejde, som han har udført for DD, BA og fonden G1 Stiftung. Endvidere skal han besvare spørgsmål om oplysninger og dokumenter, som han måtte have modtaget i forbindelse med sit hverv som advokat for de pågældende.

Sagsfremstilling

Der er fremlagt en ekstrakt af vedtægterne (Statuten) af 21. april 1998 for G1 Stiftung.

Ifølge punkt 11 udpeges den første protektor af stifteren, men protektoren udpeger selv sin efterfølger. Protektoren overvåger overholdelsen af bl.a. vedtægterne og forvaltningen af stiftelsen. Han er ikke beføjet til at repræsentere stiftelsen og er forpligtet til absolut hemmeligholdelse. En række nærmere angivne beslutninger i stiftelsens bestyrelse (Stiftungs-rat) kræver protektorens skriftlige tilslutning. Det gælder bl.a. udpegning af begunstigede, formueanbringelse i andet end obligationer og udpegning af bestyrelsesmedlemmer.

Ifølge punkt 12 er A og hans efterkommer begunstiget, men punktet er kun delvis medtaget i ekstrakten, idet der efter A's navn er et stort tomt felt, som i de fuldstændige vedtægter kan have indeholdt anførelse af flere begunstigede eller kategorier af begunstigede.

Af en udskrift af 7. april 1999 vedrørende G1 Stiftung fremgår, at SS er protektor, og at vedtægterne (Statuten) indeholder bestemmelser om protektors kompetence.

Af en erklæring af 1. juni 2001 afgivet af Profile Management Trust reg. på vegne G1 Stiftung fremgår, at SS er indsat som protektor.

Ved brev af 29. maj 2009 fra advokat LK, Liechtenstein, til G1 Stiftung blev fonden stillet nogle spørgsmål samt orienteret om, at protektor om muligt vil blive indkaldt som vidne under sagen.

Som svar herpå har Profile Management Trust reg. på vegne G1 Stiftung i et brev af 29. maj 2009 oplyst, at vedtægterne af 21. april 1998 stadig er gældende, men undladt at svare bl.a. på spørgsmål om antallet af begunstigede ud over A. Stiftelsen har ikke kommenteret oplysningerne om indkaldelse af SS som vidne under sagen.

Anbringender

Appellanten har til støtte for anmodningen om at pålægge advokat SS at afgive forklaring henvist til, at sagen er af afgørende betydning, ikke blot for appellantens fradragsret for renter i de omtvistede år, men også i forhold til de efterfølgende år. Dertil kommer, at appellanten siden BA's død er blevet beskattet af et formodet afkast af fondens formodede formue, svarende til 1,3 mio. kr. årligt. Det er derfor afgørende for appellanten, at der tilføres oplysninger til sagen, der svækker skattemyndighedernes tese om sammenhængen mellem appellanten og fonden. Det må antages, at advokat SS vil have oplysninger af en sådan karakter.

Vedrørende advokat SSs forklaring om sit arbejde for DD og BA må det lægges til grund, at DD og BA ville have samtykket i afhøringen. Højesteret bør derfor samtykke på deres vegne. I denne sag, hvor der er tale om hemmeligholdelse af oplysninger om fonden, som stifteren, BA, var i besiddelse af, og hvor stifteren bevarede en vidtgående indflydelse og rådighedsret i fonden, er det ikke påkrævet, at fonden også giver sit samtykke til, at advokat SS kan udtale sig om sit arbejde for BA og DD.

Vedrørende advokat SSs forklaring om sit arbejde som advokat for G1 Stiftung må der tages udgangspunkt i, at fonden er et selvstændigt retssubjekt. Fonden er gyldigt stiftet i 1983 efter de i Liechtenstein gældende regler, hvilke ikke hindrer, at stifteren selv er begunstiget. Det er ubestridt for Højesteret, at fonden er gyldigt stiftet og bestående. Det forhold, at BA og de øvrige deltagere i fonden flyttede tilbage til Danmark og blev skattepligtige af fondens formodede afkast, betyder ikke, at fonden fortaber sin retsevne ex nunc eller ex tunc. Fonden har retsevne i Danmark og må derfor anerkendes som retssubjekt, hvorfor de oplysninger, som fonden har meddelt sin danske advokat, som udgangspunkt har krav på hemmeligholdelse og er beskyttet efter retsplejelovens § 170. Man kan ikke et udstrække et samtykke i forhold til DD og BA til også at gælde fonden, og advokat SS har heller ikke villet udtale sig om fonden, selv om appellanten har samtykket til afhøringen. Advokat SS ved eller formoder således, at appellanten ikke kan fritage ham for tavshedspligten i forhold til fonden. I forhold til et eventuelt vidnepålæg må hensynet til, at fonden kan videreføre sit hemmelighedskræmmeri, prioriteres lavt over for hensynet til sagens oplysning. Det er en kendsgerning, at Liechtenstein med på den ene side meget liberale regler om fonde og på den anden side meget strenge regler om bankhemmelighed mv. og manglende deltagelse i internationale traktater om bl.a. udveksling af oplysninger med andre landes skattemyndigheder tiltrækker udenlandsk kapital, hvis ejere søger at unddrage sig beskatning. Bevarelsen af sådanne hemmeligheder er ikke et anerkendelsesværdigt hensyn, hvilket ikke alene gælder, hvor tavshedspligten skal gennembrydes for at sikre en velbegrundet beskatning, men også hvor der er tale om at få kendsgerningerne frem, således at appellanten ikke risikerer at blive offer for BA's dispositioner og indstævntes tese om, at han har overtaget kontrollen med fonden.

Da der må skelnes mellem advokat SSs virke for fonden som advokat og hans virke for fonden som protektor, medfører det forhold, at han er advokat, ikke, at han kan påberåbe sig retsplejelovens § 170 i forhold til de oplysninger, han har modtaget som protektor for fonden. Han skal derfor pålægges at afgive forklaring om disse oplysninger. Som protektor for fonden må det lægges til grund, at advokat SS er i besiddelse af fondens vedtægter. At disse bliver fremlagt i deres fulde omfang, er af afgørende betydning for appellanten, hvorfor han skal pålægges at udlevere en kopi af vedtægterne til sagens parter.

Indstævnte har til støtte for, at advokat SS bør pålægges at afgive forklaring vedrørende klienterne DD og BA, henvist til de nære relationer mellem disse og appellanten. DD og BA var registrerede partnere, BA var enearving efter DD, og appellanten var BA' nevø og universalarving i henhold til et testamente, som advokat SS udfærdigede. Der er ingen interessemodsætning mellem appellanten, DD og BA, hvorfor det må antages, at DD og BA ville have støttet appellanten i en sag mod Skatteministeriet, ligesom de ville have samtykket til afhøringen. På baggrund af oplysningerne i sagen må appellanten antages at have rådighed over det samtykke til afhøring, som DD og BA ville have givet, såfremt de ikke var døde. Ved appellantens samtykke til afhøringen frigøres advokat SS således ikke blot for sin tavshedspligt i forhold til appellanten, men også i forhold til DD og BA. Da appellanten allerede har meddelt sit samtykke, foreligger der ikke en vidneudelukkelsesgrund i forhold til DD og BA. Såfremt samtykket i henhold til retsplejelovens § 170, stk. 1, ikke anses for at foreligge, kan advokat SS alligevel pålægges at afgive forklaring, eftersom det er åbenbart, at de hensyn, der måtte begrunde tavshedspligten, må vige for hensynet til sagens oplysning, jf. betingelserne i retsplejelovens § 170, stk. 2. Advokat SS er et vigtigt vidne, da han på et tidspunkt forsøgte at inddrive gæld for G1 Stiftung. Han vil derfor kunne belyse, hvorvidt der er identitet mellem appellanten og G1 Stiftung.

Advokat SS skal endvidere pålægges at afgive forklaring om G1 Stiftung, da det ved Østre Landsrets dom af 14. januar 2005 blev slået fast, at fonden ikke er et selvstændigt skattesubjekt, hvorfor fonden heller ikke kan anses for et selvstændigt retssubjekt, uanset at fonden lever op til de krav, der gælder i Liechtenstein. Når fonden ikke er et selvstændigt retssubjekt efter dansk ret, skal den advokat, der har arbejdet "for fonden", anses for at have arbejdet for den eller de personer, der er herre over "fondens" kapital. Eftersom appellanten i dag er herre over fondskapitalen, har appellanten ved sit samtykke til afhøringen frigjort advokat SS for tavshedspligten i forhold til fonden. Såfremt dette ikke er tilfældet, skal advokat SS alligevel pålægges at udtale sig om fonden, idet det er åbenbart, at de hensyn, der måtte kunne begrunde tavshedspligten i forhold til fonden, må vige for hensynet til oplysningen af sagen. Det er unødvendigt at henvende sig til myndighederne i Liechtenstein eller det forvaltningsinstitut, der bestyrer formuen, da det ikke spiller nogen rolle i forhold til et eventuelt vidnepålæg, hvad man måtte mene herom i Liechtenstein.

Advokat SS har oplyst, at han på grund af sin tavshedspligt ikke kan kommentere parternes indlæg. Om "protektorer/kuratorers" sædvanlige funktion bemærkes dog, at denne er at stå vagt om og at sikre, at en Fond/Trust agerer og handler lovligt såvel inden for rammerne af gældende lovgivning som inden for rammerne af interne love (vedtægter). Det fremgår af de fremlagte vedtægter for G1 Stiftung, at der påhviler fondsforvalterne i Liechtenstein en lovgivningsmæssig tavshedspligt. Denne bør ikke gøres illusorisk ved at pålægge fondens protektorer/kuratorer, der også anses for omfattet af den lovgivningsmæssige tavshedspligt, at afgive forklaring eller at fremlægge interne dokumenter for en domstol i et tredjeland. Endvidere bør en advokat/revisor, der både optræder som rådgiver og protektor/kurator, ikke pålægges at afgive forklaring, når han/hun ikke har stemmeret eller på anden måde indflydelse i fondens beslutningsproces. Rådgiveren vil ikke være i stand til at foretage en udskilning af de oplysninger, som er tilgået ham/hende i egenskab af rådgiver, fra oplysninger, som er tilgået ham/hende i egenskab af protektor/kurator.

Advokatrådet har udgivet en udtalelse til Højesteret på vegne af advokat SS. Det anføres heri bl.a., at hverken nærværende sags beskaffenhed eller dens betydning for parterne er af en sådan karakter, at det kan anses for at skulle veje tungere end de hensyn, der ligger bag ved vidneudelukkelsen af advokater. Det er således betænkeligt, såfremt hensynet til afklaringen af en mulig skattepligt for et for samfundet relativt begrænset beløb anses for mere væsentligt end hensynet til beskyttelsen af et centralt princip i den danske retspleje, hvorefter en advokat som udgangspunkt ikke kan pålægges at afgive vidneforklaring. Man bør forsøge at indhente fondens samtykke til vidneafhøringen, eller man bør anmode fonden om at fremkomme med de oplysninger, der ønskes til sagen. Da dette ikke er sket, kan advokat SSs vidneforklaring ikke anses for at være af afgørende betydning for sagens udfald, og han kan derfor heller ikke pålægges at afgive forklaring. Såfremt advokat SS pålægges at afgive forklaring, bør han alene forklare sig i forhold til nogle klare, præcise og for den konkrete sag afgørende spørgsmål.

Højesterets begrundelse og resultat

Det er ubestridt, at advokat SS har været advokat for både G1 Stiftung og de to nu afdøde stiftere, BA og DD, og derfor som udgangspunkt ikke må afkræves vidneforklaring mod disses ønske, jf. retsplejelovens § 170, stk. 1.

G1 Stiftung er blevet gjort bekendt med, at der ønskes en vidneforklaring fra advokat SS, men har ikke kommenteret dette, og sagen er anlagt efter de to stifteres død, og de har derfor ikke kunnet give udtryk for hverken samtykke eller protest. Der foreligger derfor ikke samtykke fra de tre klienter til, at advokat SS afgiver forklaring om forhold, der er kommet til hans kendskab ved udøvelsen af hans virksomhed som advokat for dem.

Spørgsmålet er herefter, om Højesteret i medfør af § 170, stk. 2, 1. pkt., skal pålægge advokat SS alligevel at afgive vidneforklaring, idet der ikke er tale om forhold, som han har erfaret i en retssag, som han har varetaget for de tre klienter, eller som de har rådspurgt ham om, jf. 2. pkt.

Højesteret finder, at en forklaring fra SS om forhold navnlig vedrørende G1 Stiftung må antages at være af afgørende betydning for sagens udfald, og at sagens beskaffenhed og dens væsentlige betydning for A taler for, at advokat SS afkræves forklaring.

Højesteret lægger for så vidt angår de to afdøde stiftere vægt på, at det må anses som overvejende sandsynligt, at de ville have tilladt ham at afgive forklaring under hensyn til betydningen for A, med hvem de i henseende til de under sagen omtvistede spørgsmål må antages at have fælles interesse.

For så vidt angår G1 Stiftung hidrører advokat SSs kendskab til fondens forhold tillige fra hans virke som protektor for fonden. En protektor kan ikke anses for at være omfattet af den kreds, der er afskåret fra at afgive vidneforklaring i medfør af retsplejelovens § 170, stk. 1, og det forhold, at hans kendskab til fondens forhold tillige hidrører fra udøvelsen af hans virksomhed som advokat, bevirker ikke, at han er afskåret fra at forklare om det kendskab, han har erhvervet som protektor. Det forhold, at advokat SS efter stiftelsens vedtægter som protektor har tavshedspligt, kan ikke føre til andet resultat.

For så vidt angår advokat SSs afgivelse af forklaring også vedrørende forhold, der alene er kommet til hans kundskab som advokat for G1 Stiftung, lægger Højesteret vægt på, at fonden ikke har ytret sig om spørgsmålet, og at det af denne grund og efter, hvad der i øvrigt er oplyst om fonden, ikke kan antages, at hensynet til fonden kan veje tungere end interessen i, at advokat SS afgiver forklaring under sagen.

Efter en samlet bedømmelse finder Højesteret herefter, at SS skal pålægges at afgive forklaring om forhold, der er kommet til hans kundskab ved udøvelsen af hans virksomhed som advokat for DD og BA samt som protektor i og advokat for G1 Stiftung.

Højesteret finder, at de fuldstændige vedtægter (Statuten) for G1 Stiftung med deres bestemmelser om begunstigede har betydning for sagen. Vedtægterne er i SSs besiddelse i hans egenskab af protektor, og dette forhold afskærer ikke fra edition, jf. det allerede anførte om vidneudelukkelse. Herefter tager Højesteret appellanternes påstand om udlevering af kopi af G1 Stiftungs fuldstændige vedtægter af 21. april 1998 til følge, jf. retsplejelovens § 299.

T h i b e s t e m m e s

Det pålægges advokat SS at afgive forklaring til brug for sagen om forhold, der er kommet til hans kundskab ved udøvelsen af hans virksomhed som advokat for DD og BA og som protektor i og advokat for G1 Stiftung, samt at give sagens parter en fuldstændig udskrift af G1 Stiftungs vedtægter (Statuten) af 21. april 1998.