Dokumentets metadata

Afståelse af leasingportefølje - afståelsesår - underskudsselskab

Sagen vedrørte, om det sagsøgende selskab havde afstået en leasingportefølje i det år, hvor selskabet som følge af frivillig akkord havde fået nedsat sit uudnyttede fradragsberettigede underskud efter ligningslovens §15, stk. 3, eller om dette først skete året efter.Landsretten lagde til grund, at selskabet i akkordåret fungerede som et afviklingsselskab, og at alle selskabets aktiviteter - bortset fra den resterende portefølje af risikotunge leasingkontrakter - var realiseret tidligere på året. Selskabet indgik ikke nye kontrakter bortset fra enkelte tilkøb i forbindelse med forlængelse og fornyelse af bestående kontrakter.Videre lagde landsretten vægt på, at selskabets ledelse og selskabets bank fra tidligt på året havde drøftet en samlet løsning af de økonomiske forhold, herunder at banken skulle finansiere ledelsens køb af selskabets datterselskaber og leasingportefølje.Landsretten lagde til grund, at baggrunden for, at der ikke skete en samlet overdragelse af leasingkontrakterne, alene var skattemæssige forhold hos begge parter, ligesom landsretten ikke fandt det godtgjort, at ikke-skattemæssige forhold helt eller delvis begrundede udskydelsen af overdragelse. Landsretten fandt heller ikke, at det var godtgjort, at der var ført forhandlinger med andre købere til leasingporteføljen. Landsretten fandt herefter, at det i akkordåret stod som usandsynligt for parterne, at sagsøgeren ikke ville acceptere det uigenkaldelige købstilbud, som et selskab - ejet af sagsøgerens ledelse - havde afgivet.

Parter

H1 A/S
(advokat Tommy V. Christiansen)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Steffen Sværke)

Afsagt af landsdommerne

Michael Dorn, M. Stassen og Jeanett Bukhave (kst.)

Denne sag drejer sig om, hvorvidt et hos sagsøgeren, H1 (tidligere H2 Consulting A/S), i det følgende benævnt H1, opstået skattemæssigt underskud i forbindelse med salg af leasingkontrakter skal henregnes til skatteåret 1995/1996, som påstået, eller til skatteåret 1994/1995.

Et af sagens centrale spørgsmål er, hvornår H1 kan anses for at have afstået en portefølje af leasingkontrakter til H2 Leasing A/S. Ved salget opstod der et skattemæssigt underskud på 157.710.000 kr. H1 har selvangivet underskuddet som værende opstået den 4. marts 1994, det vil sige henregnet til skatteåret 1995/1996, hvorimod det stedlige ToldSkat har henført tabet til november 1993, det vil sige henregnet til skatteåret 1994/1995, hvilket efterfølgende er blevet stadfæstet af Landsskatteretten.

Påstande

H1 har nedlagt påstand om, H1 A/S' skattepligtige indkomst for skatteåret 1995/1996 nedsættes med 157.710.000 kr.

Skatteministeriet har nedlagt påstand om frifindelse.

Sagens omstændigheder

H1 var frem til 5. maj 1993 ejet af et schweizisk selskab, H3 Systems AG. H1 ejede to datterselskaber: H2 A/S, i det følgende benævnt H2 og H2 Services A/S, i det følgende benævnt H2 Services.

H1s direktion bestod af A, B og C. Selskabets virksomhed var handel og udlejning af edb-udstyr. Udlejningsaktiviteten omfattede hovedsagligt uopsigelige lejekontrakter med løbetider fra seks til cirka tres måneder, hvortil kom en mindre andel af lejekontrakter, der var opsigelige inden for kort tid. Kontrakterne blev finansieret ved belåning eller egenkapital (egne kontrakter) eller ved refinansieringssalg i form af overdragelse til finansieringsselskaber (refinanssolgte kontrakter) eller - i mindre omfang - ved leje (lejede anlæg). Egne kontrakter omfattede en restværdi, beregnet som restbeløbet - efter det aftalte kontraktudløbstidspunkt - af anskaffelsessum med fradrag af lejeydelser og tillæg af rente.

I efteråret 1992 kom H1 i økonomiske vanskeligheder. Som konsekvens heraf nedskrev H1 værdierne af selskabets portefølje af leasingkontrakter, og i begyndelsen af 1993 blev selskabets hovedkreditor, F1-Bank inddraget i drøftelser og forhandlinger om H1s fremtid.

F1-Bank indgik den 5. maj 1993 forlig med H3 Systems AG, hvorefter F1-Bank fik tiltransporteret aktierne i H1.

F1-Bank indgik herefter i forhandlinger med selskabets ledelse, A, B og C om en rekonstruktion. Af mødereferat fra et møde den 13. maj 1993 mellem banken og ledelsen samt parternes respektive rådgivere fremgår blandt andet:

"På mødet blev følgende dagsorden behandlet:

1. Overdragelse af aktiviteter fra H2 Consulting til H2
2. Rekonstruktion af H2 Consulting
3. Aftalegrundlag mellem ledelsen i H2 og F1-Bank

Ad 1: Overdragelse af aktiviteter fra H2 Consulting til H2

Ved handlens gennemførelse overføres handelsaktiviteten fra H2 Consulting til H2. Tilbage i H2 Consulting er der leasingkontraktsporteføljen, og den faste ejendom ..., og de 2 datterselskaber H2 og H2 Services.

Ad. 2: Rekonstruktion af H2 Consulting

Ved afhændelse af handelsaktiviteten i H2 Consulting til H2 kan der fra H2 Consulting opstilles en balance udvisende en underbalance på 126.052.000.

Den samlede gæld pr. 10.05.1993 - med revisionsforbehold - andrager 477.086.000.

De største kreditorer er

Det kan således konstateres, at en rekonstruktion i H2 Consulting alene skal løses af F1-Bank og ToldSkat.

En foreløbig opgørelse viser, at dividenden kan beregnes til 23%.

...

Til nedbringelse af dette tab har vi følgende aktiver,

Med henblik på at reducere bankens udækkede engagement blev det besluttet, at leasingkontrakter uden restværdier skulle sælges over til F1-Leasing, dels for at nedbringe balancen, dels for at realisere en rentegevinst, og dels for at forøge momstilsvaret.

Endeligt oplæg præsenteres på møde i filialen den 18. maj 1993.

Ad 3: Aftalegrundlag mellem ledelsen i H2 og F1-Bank

Den fremtidige ledelse i H2 vil bestå af A, C og B.

Det blev aftalt, at A, C og B formedelst kr. 1,- erhverver aktierne i H2 Consulting. Aktiekapital 500.000.

Aktierne pantsættes til F1-Bank til sikkerhed for H2 Consulting's engagement i F1-Bank, og der udstedes samtidigt en Call Option til F1-Bank, der giver banken ret til inden den 01.09.1993 at indløse aktierne til samme pris, nemlig kr. 1,-.

Inden den 01.09.1993 er det hensigten, at der mellem F1-Bank og ovennævnte personer skal opstilles et aftalegrundlag, der beskriver på hvilke betingelser A, C og B kan frikøbe Call Optionen.

Udgangspunktet for F1-Bank vil være at minimere sit tab i H2 Consulting mest muligt.

..."

Den 13. maj 1993 erhvervede H1 yderligere et datterselskab, H2 Leasing A/S, i det følgende benævnt, H2 Leasing.

Den 14. maj 1993 blev følgende aftaler indgået

"...

..."

Af aftalen om F1-Banks overdragelse af aktierne i H1 til A, B og C fremgår blandt andet:

"...

..."

Af aftalen om H1s (H2 Consulting) salg af selskabets virksomhed til datterselskabet, H2, fremgår blandt andet, at overdragelsen omfattede driftsmateriel og -inventar, biler, edb-udstyr m.v., varelager, goodwill m.v. Af aftalen fremgår videre:

"...

Leasingkontrakter

Sælgers leasingkontrakter og serviceaftaler er ikke omfattet af nærværende overdragelse.

Dog medfølger de på lagerlisten, ..., indgåede, men pr. overtagelsesdagen endnu ikke effektuerede leasingkontrakter.

Medarbejdere

Køber har modtaget fortegnelser over samtlige ansatte medarbejdere ...

...

Overtagelse

Overtagelsen har fundet sted den 11.05.1993 ...

...

Konkurrenceklausul

Sælger påtager sig ingensinde noget steds at drive eller være deltager eller direkte eller indirekte interesseret i noget foretagende, der konkurrerer med den virksomhed, som sælger hidtil har udøvet.

Sælger er dog berettiget til at fortsætte sin virksomhed for så vidt angår de igangværende leasingkontrakter og serviceaftaler, der ikke overdrages til køber, idet der indgås særskilt aftale herom.

..."

Af en administrationsaftale, dateret 24. juni 1993, mellem H1 og H2 fremgår, at H2 skulle varetage alle administrative opgaver samt den løbende pleje, servicering og administration af bestående leasingkontrakter i overensstemmelse med de hidtidige af H1 anvendte retningslinier og principper. Administrationshonoraret blev fastsat til 25.000 kr. om måneden. Aftalen blev aldrig underskrevet, men blev efter det oplyste efterlevet af parterne.

Herefter bestod H1s virksomhed af en portefølje af leasingaftaler med restværdier og vedligeholdelsesforpligtelser, kontorejendommen samt gældsposter. H1 ejede endvidere fortsat datterselskaberne H2, H2 Services og H2 Leasing.

Den 18. maj 1993 afholdtes på ny møde i F1-Bank vedrørende "rekonstruktion" af H1. Af et mødereferat fremgår, at det på mødet blandt andet aftaltes, at advokat ND på vegne H1 skulle afgive en redegørelse for selskabets situation til ToldSkat.

H1s revisor, statsautoriseret revisor SS, udarbejdede den 24. maj 1993 "Regnskab pr. 18.05.93" (Balance med modregninger til brug for akkordovervejelse for H1 (H2 Consulting), hvoraf blandt andet fremgår:

"...

H2 Consulting A/S har pr. 18.05.93 følgende nettoaktiver, gæld og underbalance:

*Underbalance omfatter egenkapital samt ansvarlig lånekapital.

Going-concern forudsætningen er bl.a. baseret på, at selskabets lejekontraktportefølje afvikles ved hjælp af en samarbejdsaftale med datterselskabet H2 A/S, der pr. 11.05.93 har overtaget selskabets driftsaktivitet, herunder varelager og personaleforpligtelser.

..."

F1-Bank og ToldSkat forhandlede på et møde den 28. maj 1993 om vilkårene for en akkordering af H1s gæld.

Af et brev af 2.juni 1993 fra ToldSkat til advokat KJ, der repræsenterede F1-Bank, fremgår blandt andet:

"Vedr. salg af leasingkontrakter

Som aftalt på mødet den 28. maj 1993 vedrørende H2 Consulting A/S

...

fremsendes hermed regionens vurdering af selskabets salg af leasingkontrakter for kr. 77.452.500,00 incl. moms til A/S F1-Leasing.

Kontrakterne er solgt i forbindelse med at selskabet, på grund af den nuværende økonomiske situation, skifter karakter, fra et selvstændigt driftsselskab til et afviklingsselskab.

Selskabet har overdraget alle handelsaktiviteterne til et 100% ejet datterselskab. Overdragelsen er sket excl. moms.

Efterfølgende er de "gode" leasingkontrakter solgt til A/S F1-Leasing, medens de "dårlige" leasingkontrakter bliver i selskabet.

Det blev nævnt på mødet, at man også overvejede at overdrage de "dårlige" leasingkontrakter til et andet selskab, og at man allerede havde købt et selskab til formålet.

..."

Advokat KJ svarede i brev af 3. juni 1993 blandt andet:

"...

Banken er ikke enig i, at overdragelsen af de konkrete leasingkontrakter er overdragelse af en del af en virksomhed, men må derimod fastholde, at der er tale om en normal momspligtig ydelse.

..."

Efter forhandlinger frafaldt F1-Bank kravet om, at H1 kunne afløfte momsen vedrørende de solgte leasingkontrakter.

Ved brev af 23. juni 1993 bekræftede advokat KJ overfor ToldSkat, at der var truffet akkordaftale, med blandt andet følgende indhold:

"I fortsættelse af vort møde i Aalborg tirsdag den 22. juni bekræfter jeg, at der er truffet følgende akkordaftale:

...

Ovennævnte akkord er en samlet ordning med selskabets kreditorer, jf. ligningslovens § 15 stk. 3."

Af et af statsautoriseret revisor SS udarbejdet "Fortroligt notat om muligheder for anvendelse af latente skattemæssige underskud.", dateret den 20. august 1993 fremgår blandt andet:

"...

Nærværende notat, som er udarbejdet efter aftale, skitserer udvalgte modeller for udnyttelse af H2 Consulting A/S's skattemæssige underskud samt de provenuemæssige konsekvenser ved de alternative modeller.

Fælles for modellerne er bl.a. forudsætninger om, at

1. H2 Consulting's skattemæssige underskud realiseres i 1994 eller senere med 150 mio. kr. Der er set bort fra muligheden for at udnytte det resterende underskud på ca. 50 mio. kr., som fremkommer allerede i 1993.
   
   
2. F1-Bank udnytter sin call-option til køb af H2 Consulting for 1 kr. med henblik på videresalg eller udnyttelse af det skattemæssige underskud i eget regi. H2 Consulting's datterselskaber H2 A/S, H2 Services A/S og H2 Leasing A/S overdrages til et nyt holdingselskab ejet af de nuværende personlige aktionærer i H2 Consulting. Regnskabsåret i H2 Consulting omlægges til 31.12.
   
   
3. Den endelige køber af H2 Consulting kan udnytte underskuddet i egen skattepligtig indkomst fra 1994.
   
   
4. H2 Consulting's regnskabsmæssige egenkapital udgør 0 kr. efter afvikling af selskabets aktiver og forpligtelser.

De følgende skitserede modeller kan på et meget foreløbigt grundlag skønnes, at give F1-Bank følgende gevinst (tabsnedbringelse):

Ovenstående forusætninger og modeller kommenteres herefter nærmere:

Forudsætning 1 - H2 Consulting's skattemæssige underskud

H2 Consulting's skattemæssige underskud kan opgøres således (mio. kr.):

*Efter ligningslovens § 15, stk. 2 og 3 nedsættes et uudnyttet fradragsberrettiget underskud fra det pågældende og tidligere indkomstår med det beløb, hvormed gælden er nedsat ved en akkord. H2 Consulting's regnskabsår forudsættes omlagt til 31.12 med 01.04 - 31.12.93 som omlægningsperiode. Herefter vil underskud, der realiseres skattemæssigt efter 31.12.93, ikke blive berørt af akkorden.

Forudsætning 3 - Købers udnyttelse af underskud

En forudsætning for modellernes anvendelse er, at køberselskabet kan udnytte et skattemæssigt underskud i egen skattepligtig indkomst. Under forudsætning af, at regnskabsåret er omlagt til 31.12. (købers forudsatte regnskabsår) skal køberselskabet således 1 1994 eller senere kunne anvende H2 Consulting's skattemæssige underskud på 150 mio. kr. til nedbringelse af egen skattepligtig indkomst. Dette har især betydning for vurdering af model A og B, medens forudsætningen i model C og D snarere er et spørgsmål om at finde det rette eksterne selskab.

Forudsætning 4 - H2 Consulting's regnskabsmæssige egenkapital

Afviklingsperiodens resultat vil afhænge af:

Afvikling af aktiver (bl.a. kontraktportefølje/restværdier, ejendom, datterselskaber og debitorer). Afvikling af gæld (bl.a. ej modtaget købsfaktura). Driftsposter (bl.a. rente- og valutakursudvikling). Eventualposter (bl.a. retssag Comdisco).

Kommentarer til modellerne

...

Model B - Underskud udnyttes af et 50% ejet selskab ejet af F1-Bank (F1-Factoring)

Efter denne model overdrages H2 Consulting til et af F1-Bank 50% ejet datterselskab F1-Factoring. Denne model har tilsvarende to måder, hvorpå det skattemæssige underskud kan udnyttes, dels via sambeskatning og dels ved overdragelse af driftsaktivitet.

Udnyttelse via sambeskatning

Denne model indebærer, at F1-Factoring overtager H2 Consulting.

Regnskabsåret skal herefter omlægges i H2 Consulting, således at dette følger F1-Factorings regnskabsår. Der vil herefter kunne opnås sambeskatning fra 01.01.94 mellem F1-Factoring og H2 Consulting og i takt med, at de latente skattemæssige underskud herefter realiseres i H2 Consulting vil disse kunne modregnes i positiv indkomst fra F1-Factoring.

...

Værdi af underskud

Værdien for F1-Bank kan opgøres således

*Jfr. model C.

For god ordens skyld fremhæves, at vi ikke har foretaget vurdering af den regnskabsmæssige behandling af ovenstående i F1-Bank, herunder eventuelle koncernelimineringer.

Model C - Eksternt salg af H2 Consulting som underskudsselskab

Såfremt H2 Consulting ønskes solgt som underskudsselskab, vil værdien af selskabets aktier kunne opgøres til ca. den indre værdi tillagt 5 - 12% af underskuddet ifølge generelt prisniveau, oplyst af formidlingsselskaber. Prisen angives bl.a. at afhænge af underskuddets alder og sælgers garantier/soliditet.

I det pågældende tilfælde vil en kurs på 12 for det skattemæssige underskud på 150 mio. kr. og en indre værdi på 0 kr. medføre en salgssum på aktierne på 18 mio. kr. Efter fradrag af 34 % selskabsskat udgør nettoprovenuet 12 mio. kr.

Det vil efter denne model i bedste fald være muligt at anvende hele det skattemæssige underskud på 200 mio. kr., nemlig såfremt købet tilfører fornøden, overskudsgivende aktivitet allerede nu.

Et salg af selskabet som underskudsselskab vil kræve, at der afgives sædvanlige garantier for efterfølgende krav mod selskabet, samt at salgsprisen kan reguleres, hvis de opgjorte skattemæssige underskud mod forventning ikke er tilstede.

..."

Den 20. august 1993 fremsendte C på vegne H1 et "Udkast til afslutning af rekonstruktionen af H2 Consulting koncernen" (H2). Af udkastet fremgår blandt andet:

"...

Såvel leasingkontrakter som tilbagekøbsforpligtelser i H2 Consulting overdrages og sælges til H2 Leasing, hvorved der kan føres et særskilt regnskab for afviklingen af denne del af engagementet.

Købsprisen beregnes på baggrund af de revurderede værdier og en rente på 11 % p.a.

Købsdatoen aftales endeligt med H2 Consulting, dog således at aftalen kan få virkning fra 01.09.93 evt. gennem optioner eller tilbud.

H2 Leasing overtager lån svarende til købsprisen. Finansieringsrisici minimeres mest muligt. H2 Leasing hæfter alene for restværdirisikoen overfor F1-Bank.

Der skal tages hensyn til, at der i H2 Leasing bliver et kontraktafkast, der kan bære driftsomokostninger i H2 Leasing, der anslået vil udgøre 4-5.00.000 kr. på årsbasis.

Vi har foretaget en revurdering i august 93 af samtlige kontrakter, som herved kan sammenlignes med den tidligere vurdering foretaget i februar 93.

..."

Efter et møde den 23. august 1993 mellem F1-Bank og ledelsen i H1, skrev ledelsen et brev af 24. august 1993 til banken, hvoraf fremgår:

"Vedr.: H2 Consulting A/S

Under henvisning til behageligt møde i banken i går, fremsendes hermed som aftalt svar på Deres tilbud:

..."

Brevet blev besvaret ved F1-Banks brev af 1. oktober 1993 således:

"...

Konklusionen på vore drøftelser er blevet, at F1-Bank kan acceptere følgende

I nærværende skrivelse har vi alene koncentreret os om at beskrive overdragelsen af selskaberne.

For god ordens skyld skal vi gøre opmærksom på, at den af Dem ønskede finansiering af den nye koncern vil blive imødekommet."

F1-Bank bekræftede i brev af 11. oktober 1993 til advokat KJ, at der var opnået enighed om vilkårene for en aftale mellem aktionærerne i H1 og banken. Af brevet fremgår blandt andet:

"...

Aftalegrundlaget tager udgangspunkt i bankens skrivelse af 01.10.93, som De tidligere har modtaget en kopi af. Eneste ændring er det konvertible lån, der er udgået af aftalen, og i stedet er erstattet af særskilt aftale. Kopi af forslag til denne aftale vedlægges nærværende skrivelse.

Der har i dag været afholdt møde med repræsentanter fra F1-Factoring A/S. Mødet resulterede i en beslutning om, at salg af H2 Consulting A/S søges gennemført inden månedens udgang. Der er til Deres orientering bestyrelsesmøde i F1-Factoring A/S den 27. ds. Der lægges op til en afregningskurs for det skattemæssige underskud på kurs 12 og et estimeret anvendeligt skattemæssigt underskud hos F1-Factoring A/S i størrelsesordenen kr. 100-125 mio.

I konsekvens heraf er det på mødet i dag besluttet, at banken benytter sin call-option på aktierne i H2 Consulting A/S pr. dags dato.

...

Af hensyn til den praktiske gennemførelse beder vi Dem i 'første omgang meddele banken, hvornår De forventer, at kontrakt-grundlaget kan foreligge i udkast.

..."

Parallelt med forhandlingerne undersøgte F1-Bank mulighederne for udnyttelse af H1s skattemæssige underskud.

I henhold til en bestyrelsesbeslutning den 4. august 1993 i F1-Factoring A/S, som F1-Bank ejede halvdelen af, undersøgtes mulighederne for køb af en virksomhed med et akkumuleret underskud. Af et notat til bestyrelsen for F1-Factoring, vedlagt et notat af 25. oktober 1993 fra R1, blev det indstillet til bestyrelsens godkendelse, at F1-Factoring A/S købte Factoringseskabet (H2 Consulting). Af indstillingen fremgår blandt andet:

"...

På baggrund af det tilgængelige materiale står det klart, at et køb af H2 Consulting vil give F1-Factoring en gevinst, idet købet - forudsat at F1-Factoring vil kunne udnytte et underskud på DKK 150 mio. i årene 1994 til 1998 - vil give en skattefordel på DKK 33 mio., som direkte kan tillægges virksomhedens nettokapital.

...

Det indstilles til bestyrelsen, at F1-Factoring får bemyndigelse til at købe H2 Consulting til en pris på 12 for det latente skattemæssige underskud, ...

..."

Af notatet fra R1 fremgår blandt andet:

"...

Virksomhedens revisorer, ..., har oplyst, at virksomheden har et latent skattemæssigt underskud bestående af følgende:

...

En væsentlig forudsætning for anvendelse af underskuddet er således, at der ikke er sket noget salg af leasingaktiver i 1993, f.eks. ved udnyttelse af en option. Kontrakterne, som udløber i 1993, skal straks forlænges. I vort notat forudsætter vi, at underskuddet realiseres ved udløb eller salg af leasingkontrakterne i 1994.

2. Pris på H2 Consulting

...

På baggrund af vort kendskab til markedsværdien af virksomheder med skattemæssigt underskud finder vi, at en kurs på 12 er en høj kurs. For øjeblikket handles underskudsvirksomheder inden for et prisinterval til en kurs på 8-12.

..."

H2 Consulting's underskud vil være nyt, og F1-Bank A/S stiller garanti til dækning af ukendte forpligtelser. Dette taler sammen med F1-Banks viden om virksomhedens tidligere forretningsaktiviteter til fordel for den høje kurs.

Det har imidlertid ingen væsentlig indflydelse på den samlede gevinst, om kursen er 10-12.

3. Model for overtagelse af H2 Consulting

Såfremt F1-Factoring har ejet et datterselskab i sit eget samt datterselskabets regnskabsår, kan der etableres sambeskatning mellem F1-Factoring og datterselskabet. Dette indebærer den fordel, at F1-Factoring kan udnytte det skattemæssige underskud i H2 Consulting uden at flytte aktiviteten over i F1-Factoring.

Det er en forudsætning herfor, at moderselskabet og datterselskabet følger samme regnskabsår. Derfor skal H2 Consulting's regnskab ændres, så det følger kalenderåret, med 1/4-31/12 1993 som omlægningsperiode. Dette medfører, at kun et underskud fra 1994 eller senere kan indgå i sambeskatningen. Der skal ansøges om tilladelse til ændring af regnskabsåret. Ifølge almindelig praksis gives en sådan tilladelse på grundlag af koncernens regnskabsår. Vi forventer, at tilladelsen bliver givet.

..."

På et bestyrelsesmøde ultimo oktober 1993 godkendtes F1-Factoring A/S's køb af H1.

Den 1. november 1993 anmodede H1 om tilladelse til omlægning af regnskabsår fra 01.04 - 31.03 til 01.01 - 31.12, med omlægningsperioden 01.04.93 - 31.12.93. Anmodningen var begrundet i, at selskabet havde skiftet koncerntilhørsforhold til F1-Bank, hvis regnskabsår sluttede 31.12. Skattevæsnet imødekom omlægningen den 16. november 1993.

I brev af 1. november 1993 til advokat KJ kommenterede advokat ND på vegne A, C og B de fremsendte udkast til overdragelsesaftaler. Han anførte blandt andet:

"...

For så vidt angår overdragelsesaftalen mellem H2 Consulting og H2 Holding har jeg flg. bemærkninger:

Købesummen i § 2 kan specificeres således

Da det ved fastsættelsen af købesummen har været en klar forudsætning, at H2 Consulting's kontraktsportefølje . . . kan erhverves, bør der i § 2 indsættes følgende tilføjelse:

"Ved fastsættelsen af købesummen er det forudsat, at H2 Consulting's kontraktsportefølje af . . . leasingaftaler kan erhverves af H2 Leasing A/S. Såfremt det af H2 Leasing A/S afgivne tilbud om erhvervelse af nævnte kontraktsportefølje ikke accepteres, skal købesummen for aktierne i H2 A/S reduceres fra kr. 16.097.000,00 til kr. 5.000.000,00."

Alternativet hertil er en købsret til leasingkontrakterne.

I brev af 2. november 1993 kommenterede statsautoriseret revisor SS udkast til overdragelsesaftaler m.v. udarbejdet af advokat KJ, idet han blandt andet anførte:

"...

Tilbud

...

For H2 Consulting er det væsentligt, at tilbuddet ikke skattemæssigt kan betragtes som en endelig overdragelse i 1993 af leasingaftalerne og det heri indeholdte udstyr, idet dette i givet fald vil medføre tab af det skattemæssige underskud. Dette er en følge af, at konstaterede tab vil indgå i selvangivelsen før 1993 og efterfølgende vil blive nulstillet som følge af akkorden.

Det er efter vor opfattelse af væsentlig betydning for denne problemstilling

...

Som konklusion er det vor opfattelse, at kontraktporteføljen der omfattes af tilbuddet, ikke kan anses for overdraget skattemæssigt, før der foreligger accept af tilbuddet. Fuld sikkerhed herfor kan efter vor vurdering alene opnås gennem en bindende forhåndsbesked fra skattemyndighederne.

..."

I brev af 3. november 1993 fra advokat KJ til F1-Bank tiltræder advokaten revisorens bemærkninger, idet han blandt andet anfører:

"...

Ad tilbud

Jeg er enig med SS i, at det er vigtigt, at tilbuddet ikke skattemæssigt kan betragtes som en endelig overdragelse af leasingaftalerne på nuværende tidspunkt. Derfor mener jeg ikke, at banken kan gå videre end det tilbudsudkast, vi oprindeligt udarbejdede jf. brevet til advokat ND. Tværtimod skal H2 Consulting have fri ret til at afhænde kontrakten til anden side, hvis dette måtte vise sig muligt. Jeg har forstået på banken, at der har været henvendelse fra andre potentielle købere og at der derfor er teoretisk mulighed for at sælge kontrakterne til anden side.

..."

A, C og B erhvervede I efteråret 1993 et skuffeselskab og tegnede sammen H2 Holding A/S, i det følgende benævnt H2 Holding.

Den 11. november 1993 blev følgende aftaler og købstilbud indgået, henholdsvis afgivet:

-

..."

Af aftalen om H1s (H2 Consulting) salg af datterselskaberne H2, H2 Services og H2 Leasing til H2 Holding fremgår blandt andet:

"...

§ 2

Sælger overdrager til køber den fulde aktiekapital i de . . . . nævnte selskaber.

Købesummen er aftalt til kr. 20.760.000,00,

...

Ved fastsættelsen af købesummen er det forudsat, at H2 Consulting's kontraktsportefølje af . . . leasingaftaler kan erhverves af H2 Leasing A/S. Såfremt det af H2 Leasing A/S afgivne tilbud om erhvervelse af nævnte kontraktsportefølje ikke accepteres skal købesummen for aktierne i H2 A/S reduceres fra kr. 16.097.000,00 til 8.500.000,00.

..."

Af H2 Leasing's uigenkaldelige tilbud til H1 om køb af den resterende kontraktportefølje fremgår blandt andet:

"...

Tilbud

§ 1

Nutidsværdien af kontrakterne pr. 22.06.93 er på grundlag af en diskonteringsfaktor på 8,25% opgjort til ca. kr. 209 mio. ...

H2 Leasing tilbyder uigenkaldeligt at erhverve den i § 1.1. nævnte kontraktsportefølje til overtagelse den 31/3 1994, til den købesum og på de vilkår, der er beskrevet i nærværende kontrakt.

Såfremt H2 Consulting ønsker at gøre brug af dette tilbud, skal H2 Consulting skriftligt afgive erklæring herom i tidsrummet fra 15/1 1994 til 31/3 1994.

Afgiver H2 Consulting ikke erklæring om, at man ønsker at acceptere H2 Leasing's tilbud inden udløbet af ovennævnte tidsrum, er tilbuddet bortfaldet og H2 Leasing i enhver henseende frit stillet overfor H2 Consulting vedrørende kontraktsporteføljen.

§ 2

Såfremt tilbuddet accepteres, opgøres købesummen for kontraktsporteføljen/hver enkelt kontrakt pr. 31/3 1994 således, idet beregningseksempel er vedlagt ...

...

§ 5

Såfremt H2 Consulting accepterer H2 Leasing's tilbud finansieres købesummen af F1-Bank

..."

Den 4. marts 1994 accepterede H2 Consulting købstilbuddet fra H2 Leasing.

Ved opgørelsen af H1s skattepligtige indkomst blev denne for skatteåret 1994/95 angivet til cirka 53 mio. kr. og for skatteåret 1995/96 til cirka -150 mio. kr., hvoraf sidstnævnte opgørelse vedrører afviklingen af de omhandlede leasingkontrakter.

ToldSkat bestemte, at underskuddet ikke var fradragsberettiget i skatteåret 1995/96, men var omfattet af akkorden i skatteåret 1994/95, hvilken afgørelse H1 indbragte for Landsskatteretten, som afsagde kendelse i sagen den 7. december 2000. Kendelsen er optaget som bilag til dommen.

Landsskatterettens præmisser er

"...

Landsskatteretten bemærker

Det må lægges til grund, at Selskabet har afhændet driftsaktiviteter og ejendom i 1993, ligesom Selskabet herefter var uden ansatte. Retten finder, at Selskabets virksomhed må anses for ophørt i dette år, hvor der ligeledes blev indhentet salgstilbud på de tilbageværende leasingkontrakter, jf. de af ToldSkat angivne grunde for at der tillige reelt må anses at være sket overdragelse heraf i 1993, uanset tilbudet formelt først blev accepteret i 1994. Det bemærkes herved, at Selskabet trods opfordring hertil ikke har fremlagt dokumentation for, hvilke leasingkontrakter Selskabet havde i behold ved udgangen af 1993. Da Selskabet således i realiteten må anses for ophørt i 1993, og kun formelt fremtrådte som eksisterende udadtil, finder retten, at accepten af tilbudet i 1994 ikke kan tillægges vægt i skattemæssig henseende ...

..."

I henhold til parternes aftale om forlængelse af fristen for indbringelse af landsskatterettens kendelse blev sagen herefter anlagt rettidigt den 6. april 2001.

Under sagens behandling for landsretten har der været afholdt syn og skøn ved skønsmand, statsautoriseret revisor LP.

Forklaringer

Der er under sagen afgivet forklaringer af FT, SL, SS, C,ND og KJ. Syn- og skønsmand LP har vedstået sine erklæringer og forklaret supplerende herom.

FT har forklaret blandt andet, at han er direktør i F1-Bank, og at han som ansvarlig for bankens danske afdelinger var involveret i bankens engagement med H1. I februar 1993 blev banken orienteret om, at H3 havde økonomiske vanskeligheder, og at der forventedes store tab, også for datterselskabet H2 Consulting (H1). Bankens strategi var at erhverve aktierne i H2 Consulting (H1) for at opnå kontrol med afviklingen af selskabet og de tilhørende datterselskaber, H2 og H2 Services. Formålet var at begrænse bankens tab mest muligt. Banken ønskede ikke at stå som ejer af selskabet for at undgå, at banken efterlod det indtryk hos selskabets kreditorer, at banken nu var garanti for, at "enhver fik sit".

Det var meget vigtigt, at ingen fik at vide, at H2 Consulting (H1) var i økonomiske vanskeligheder. H2 Consulting (H1) var en af de store aktører på edb-markedet, der generelt var under stort pres på det tidspunkt, og det ville være ødelæggende for bankens muligheder for tabsbegrænsning, hvis selskabets situation blev offentlig kendt. Det var heller ikke foreneligt med bankens virksomhed at drive leasingvirksomhed og det blev besluttet at flytte de "sunde" aktiviteter fra H2 Consulting (H1) til datterselskabet H2, og at overdrage de "lette" leasingkontrakter, det vil sige dem uden restværdi, til et af banken ejet leasingselskab, F1-Leasing. Banken overdragede herefter H2 Consulting (H1) med den tilbageværende portefølje af leasing- og servicekontrakter til personkredsen, der hidtil havde udgjort ledelsen i selskabet, A, B og C. Baggrunden for, at det i overdragelsesaftalen blev aftalt, at banken havde en call option var, at banken derved kunne bevare styringen. Banken har før anvendt call options til styring af afviklingsforløb. A, B og C havde ikke selv penge til at fortsætte driften, og banken tilbød at finansiere. Da salg af de "sunde" aktiviteter fra H2 Consulting (H1) til datterselskabet H2 blandt andet omfattede alle selskabets medarbejdere, var det nødvendigt at opnå en aftale mellem selskaberne, hvorefter H2 varetog den løbende pleje, servicering og administration af de bestående leasingkontrakter hos H2 Consulting (H1). Vidnet drøftede vilkårene for en administrationsaftale med C. Der blev udarbejdet et udkast til en aftale, der ikke blev underskrevet, men i praksis efterlevet. Da banken den 11. oktober 1993 udnyttede sin call option og tilbagekøbte H2 Consulting (H1), havde banken indgået aftale med ledelsen om, at et af dem til formålet stiftet selskab, H2 Holding A/S, H2 Holding, skulle erhverve H2 Consulting (H1). De endelige vilkår for overdragelsen var ikke aftalt, idet banken ikke umiddelbart ville afstå restporteføljen af leasingkontrakter. Det var imidlertid afgørende for H2 Holding at overtage kontrakterne, da de udgjorde det bestående kundeunderlag og dermed var grundlaget for at indgå nye kontrakter. Der var mange forhandlinger herom. Banken ønskede ikke at afskære sig fra at sælge porteføljen til anden side. Banken havde ikke ubetinget tillid til, at ledelsen kunne fortsætte driften af H2 Consulting (H1) uden yderligere tab, blandt fordi banken efter sommerferien 1993 erfarede, at selskabet havde realiseret yderligere et tab på 15 mio. kr. på valutahandel. Der bestod således fortsat en betydelig risiko for banken. Det var en fordel, hvis det var den samme personkreds, der fortsatte driften, og det var oplagt fra begyndelsen, at ledelsen skulle overtage virksomheden. Derfor fortsatte banken forhandlingerne med ledelsen om en overdragelse. Goodwill af den del af selskabet, der ikke omfattede leasingkontrakterne, var således knyttet til den siddende ledelse, A, B og C. På baggrund af et oplæg fra A i august 1993, fremsendte banken ved brev af 1. oktober 1993 et forslag til en samlet løsning. Det var forudsat, at alt blev overdraget, også den resterende portefølje af leasingkontrakter. Efterfølgende blev banken af H2s revisor gjort opmærksom på, at løsningen ville "pelse" H2 på grund af en ny lov fra juni 1993 om ændring af retten til fradrag for afskrivninger. Bankens advokat orienterede samtidigt om de skattemæssige konsekvenser ved en overdragelse. Banken kunne ikke selv udnytte det underskud, der ville opstå ved salg af kontrakterne. Hvis underskuddet skulle udnyttes, skulle H2 Consulting (H1) derfor sælges til et andet selskab. En mulighed var at sælge til et af banken delvist ejet selskab. Advokat ND, der repræsenterede A, B og C, foreslog den 11. oktober 1993, som alternativ til at kontrakterne blev solgt til H2 Holding, at H2 Holding fik en købsret. Det afviste banken, da den fortsat ikke ville afskære sig fra muligheden for at sælge til anden side, og fordi banken endnu ikke var overbevist om, at ledelsen havde de nødvendige kompetencer til at drive virksomheden videre. Banken sonderede markedet for at finde eventuelle andre afståelsesmuligheder. Forholdet var imidlertid, at hele markedet var under "nedsmeltning". Banken tilkendegav ikke offentligt sin interesse, heller ikke overfor en konkret engelsk virksomhed, som banken havde nogle drøftelser med. Såfremt H2 Holding ikke fik leasingkontrakterne, ville selskabet stå med en meget amputeret forretning, idet alle de store kontrakter lå i H2 Consulting (H1). Ved prisfastsættelsen af datterselskaberne, H2, H2 Services og H2 Leasing var det forudsat, at H2 Consultings (H1) kontraktportefølje kunne erhverves i henhold til et af H2 Holding afgivet købstilbud, og i modsat fald var der aftalt en prisreduktion. Det var vigtigt for banken, at den ny ledelse havde et reelt forretningsgrundlag, idet banken fortsat havde økonomisk risiko. Sammen med et amerikansk selskab ejede banken F1-Factoring A/S. På et bestyrelsesmøde den 27. oktober 1993 blev det besluttet, at bemyndige direktøren i selskabet, SL, til at forhandle med vidnet om bankens salg af H2 Consulting (H1) til F1-Factoring A/S. Han mener, at forhandlingerne blev afsluttet den 17. november 1993. I overdragelsen indgik det købstilbud på overtagelse af leasingporteføljen, som H2 Leasing den 11. november 1993 havde afgivet overfor H2 Consulting (H1). Tilbudet er på markedsvilkår. Det fremgår tydeligt af overdragelsen til F1-Factoring A/S, at retten til at acceptere tilbudet tilkommer H2 Consulting (H1) og altså ikke længere banken. Det var hans opfattelse, at A, B og C var meget usikre på, om købstilbuddet ville blive accepteret. Han ved ikke, hvorfor købstilbuddet først blev accepteret den 4. marts 1994. Banken har haft et samlet tab på H2 Consulting (H1) på 47 mio. kr.

SS har forklaret blandt andet, at han har været revisor for H2 Consulting (H1), datterselskaberne og personkredsen bag selskaberne, A, B og C siden 1980. Han blev kontaktet i begyndelsen af 1993, da H2 Consulting (H1) havde alvorlige økonomiske problemer. Problemerne var opstået, fordi markedsprisen på edb-udstyr var faldet drastisk, og selskabet, der havde en meget stor balance bestående af leasingkontrakter og varelager, var derfor særligt sårbar. Der var meget stor usikkerhed om værdierne, og selskabet var alvorligt truet. I hans "Rapport vedrørende perioderegnskab 31.12.1992" af 18. marts 1993 konkluderede han, at det var nødvendigt at rekonstruere selskabet. Udover usikkerheden om de reelle værdier af det ejede og udlejede edb-udstyr, var der usikkerhed om omfanget af de serviceforpligtelser, som selskabet i henhold til sine leasingkontrakter var forpligtet af. Det blev besluttet at "slanke" balancen. Den løbende drift af handelsvirksomheden blev overdraget fra H2 Consulting (H1) til datterselskabet H2 og de "sikre" leasingkontrakter, det vil sige dem uden restværdi, blev overdraget til F1-Leasing A/S. Det, der blev tilbage i H2 Consulting (H1), var de problemfyldte kontrakter. Så selv om balancen blev mindre, blev selskabets problemer ikke færre. Formålet var at begrænse tabet og videreføre virksomheden. Det ville have været naturligt at lave en betalingsstandsning. Det gjorde man ikke, fordi man var bange for, at det ville skabe uro hos leasingtagerne og yderligere fald i restværdierne. H2 Consulting (H1) var et afviklingsselskab. Det var ikke operationelt. Alle nye kontrakter tilgik H2. Han lavede et notat af 2. september 1993, hvori han oplyste, at den nye bestemmelse i afskrivningslovens § 2, stk. 8, medførte, at H2 Leasing ikke kunne afskrive skattemæssigt på købte leasingkontrakter i købsåret, men op til 60 % året efter. Notatet blev også givet til F1-Bank. Herefter fortsatte forhandlingerne om rekonstruktionen af selskabet. Han deltog ikke i forhandlingerne. Banken må have glemt notatet, når den i et samlet oplæg af l.oktober 1993 tilbyder, at H2 Leasing afkøber kontraktbeholdningen under forudsætning af, at overtagelse finder sted senest den 1. november 1993. Hvis kontrakterne var overtaget allerede i november 1993, ville det udløse en selskabsskat hos H2 Leasing på ca. 12 mio. kr. Den faktiske indtjening var imidlertid kun ca. 700.000 kr., og det ville derfor ikke være muligt at betale skatten. Der kunne heller ikke aktiveres et underskud, da der ikke var den nødvendige prognose for den fremtidige indtjening. H2 Consulting (H1) havde gennem tiden optaget lån i fremmed valuta. Leasingydelserne blev brugt til at nedbringe gælden i forholdet en til en. Eventuelle kursudsving ville derfor ikke påvirke gældsbyrden. Han vurderer, at H2 Leasings tilbud om køb af kontraktporteføljen fra H2 Consulting (H1) var afgivet på markedsvilkår. Kontrakterne blev opgjort på akkordtidspunktet pr. 22. juni 1993, og denne opgørelse lagde han til grund ved værdiansættelsen af kontrakterne i sit notat af 12. juli 1993, hvorefter værdien var ca. 204 mio. kr. Heraf var ca. 52 mio. kr. opgjort som restværdi. Der var stor usikkerhed knyttet til prognosen for restværdien. Det fremgår af perioderegnskabet for H2 Consulting (H1) for perioden 1. januar til 31. marts 1994, at varelageret, som bestod af tilbagekøbte effekter, pr. 31. december 1993 var opgjort til 7.807.000 kr. Pr. 31. marts 1994 var varelageret nedskrevet til 0 kr. Af regnskabets afskrivningsoversigt fremgår, at der i januar kvartal var en skattemæssig tilgang af driftsmidler på 10.637.000 kr. Tilgangen var kontraktligt forpligtede tilbagekøb, herunder fra F1-Leasing A/S. Der blev ikke indkøbt nye driftsmidler i selskabet. A, B og C var ikke sikre på, om deres købstilbud ville blive accepteret af H2 Consulting (H1). Deres selskab, H2 Leasing kunne godt være fortsat uden porteføljen, men det ville være blevet noget helt andet. Der var en omsætning på ca. 5 mio. kr., da H2 Holding købte selskaberne i november 1993. Prisen for selskaberne blev aftalt til ca. 20. mio. kr. under forudsætning af, at porteføljen fulgte med. Hvis ikke købstilbuddet blev accepteret, skulle købsprisen reduceres med ca. 7,5 mio. kr. Han foretog ingen analyser af, hvor stor risiko H2 Leasing påtog sig ved at afgive prisfast købstilbud. Da han på vegne H2 Consulting (H1) anmodede ToldSkat om omlægning af selskabets regnskabsår, vidste han godt, at der var forhandlinger med F1-Factoring A/S om selskabets køb af H2 Consulting (H1). Han mener ikke, at det var relevant for ToldSkats behandling af anmodningen om regnskabsomlægning.

Syn- og skønsmand, LP har vedstået sine skønserklæringer og supplerende forklaret blandt andet, at han de seneste 20 år har arbejdet som revisor, siden 1999 som statsautoriseret. Ændringen af afskrivningsloven i juni 1993 ved indsættelsen af § 2, stk. 8, indebar, at anskaffelsessummen ved køb af blandt andet leasingaktiver ikke længere indgår i den afskrivningsberettigede saldoværdi i skatteåret. Der kan i stedet afskrives indtil 60 % af anskaffelsessummen i indkomståret efter anskaffelsesåret. Effekten af lovændringen mærkes således det første år. Som eksempel på effekten henviste skønsmanden til sine beregninger af det skattemæssige afskrivningsgrundlag under forudsætning af, hvilket tidspunkt leasingporteføljen anses for anskaffet på. Hvis leasingporteføljen for eksempel anses for anskaffet den 11. november 1993 i stedet for den 4. marts 1994, ville det skattemæssige afskrivningsgrundlag blive øget med ca. 25 mio. kr., hvoraf ca. 15 mio. kr. ville kunne udnyttes i regnskabsåret 1994/1995 og der er en latent mulighed for at spare skat med ca. 5.1 mio. kr. Egentlig udnyttelse forudsætter dog, at der betales minimum et tilsvarende beløb. Af skønsmandens beregninger fremgår, at der de facto kun blev betalt ca. 2.6 mio. kr., hvorfor differencen, ca. 2.5 mio. kr. ville skulle overføres til de følgende år.

Han har vurderet, om det kunne anses for økonomisk forsvarligt, herunder om der bestod en reel risiko for konkurs, såfremt H2 Leasing erhvervede leasingporteføljen henholdsvis den 4. marts 1994, den 15. januar 1994 og 11. november 1993. Baseret på årsregnskabet for 1993/1994 samt efterfølgende årsregnskaber vurderer han, at der ikke var nogen reel risiko for konkurs, og at det dermed var økonomisk forsvarligt at erhverve leasingporteføljen den 4. marts 1994. Ved tidligere erhvervelse, den 15. januar 1994 ville der være en forøget risiko, men det ville ligge indenfor rammerne af det økonomisk forsvarlige. Dette skøn baserer han blandt andet på, at den merskat på ca. 4.3 mio. kr., der ville blive udløst, efter hans vurdering ville kunne finansieres over driften. Derimod vurderer han under hensyntagen til den negative egenkapital samt det forhold, at det ville være mindre sandsynligt, at H2 Leasing, herunder H2 Holding, ville kunne finansiere merskatten ved forfald november 1994, og at der derfor ville være en reel risiko for konkurs. Han vurderer, at det ville være økonomisk uforsvarligt at købe porteføljen den 11. november 1993. Under et formøde med parterne var der enighed om, at han ved vurderingen af den økonomiske forsvarlighed på de anførte anskaffelsestidspunkter ikke skulle inddrage muligheden for, at eksterne aktører ville finansiere det likviditetsbehov, der måtte opstå som følge af anskaffelsen. Han har derfor alene forudsat, at der kunne opnås tilsagn om finansiering af merskatten fra de i forvejen involverede pengeinstitutter, herunder F1-Bank. Uanset denne forudsætning og på trods af, at ledelsen havde positive forventninger til den fremtidige indtjening i koncernen, hvilket blandt andet fremgår af H2 Holding's årsberetning til koncernregnskabet for 1993/1994, er det hans vurdering, at en anskaffelse af porteføljen den 11. november 1993 ville være økonomisk uforsvarlig, og hvis han havde været rådgiver i den konkrete situation, ville han have gjort opmærksom på det.

Efter de i 1993/1994 gældende regler om regnskabspraksis kunne det skatteaktiv, der opstod/ville opstå, som følge af den dagældende afskrivningslov § 2, stk. 8, ved erhvervelse af leasingporteføljen, ikke aktiveres i årsregnskabet. Det var dog ikke ualmindeligt at sådanne ikke-indtægtsførte aktiver blev omtalt i noterne. Det var først efter oktober 1996 tilladt at aktivere sådanne skatteaktiver, forudsat at det var sandsynligt, at der fremadrettet ville være skattepligtig indkomst, hvori aktivet kunne fradrages. Når skatteaktivet konkret blev optaget som passiv i noterne, vurderer han, at det var fordi, der var et potentielt underskud. Udgangspunktet for kreditvurdering af selskabet vil være regnskabet. Da der er store goodwillbeløb og relativ hård belåning, ville han konkret vurdere, at værdien af skatteaktivet var lav. Den 11. november 1993 bestod der en væsentlig usikkerhed om, hvorvidt selskabet ville kunne generere en indtjening, der var stor nok til, at den deraf afledte skat blev stor nok til, at det ved anskaffelsen opståede underskud kunne udnyttes. Når et selskab fødes med en aktuel skattebyrde på ca. 8.7 mio. kr., og selskabets egenkapital samtidig er negativ, er det ikke økonomisk forsvarligt. Når han tillægger den negative egenkapital så stor betydning, er det fordi kreditorernes tilgodehavender ikke er sikrede. Jo større balance, des større risiko. Egenkapitalen var anspændt den 4. marts 1994, tiltagende den 15. januar 1994 og maksimalt den 11. november 1993.

SL har forklaret, at han var direktør i F1-Factoring A/S i 1993. Selskabet var i lige sameje mellem et amerikansk selskab og F1-Bank. Det var de amerikanske aktionærers ønske at optimere indtjeningen ved køb af aktiviteter med henblik på realisering af underskud. Han udarbejdede derfor et notat i oktober 1993 om "muligt køb af "Underskudsvirksomhed" - med konkret reference til H2 Consulting (H1). En del af oplægget var, at der skulle være en sidekontrakt, hvorefter handlen kunne nulstilles, såfremt den ikke indeholdt de afskrivningsmuligheder, som F1-Factoring A/S forudsatte. Baggrunden herfor var, at markedet var meget ustabilt, og der bestod en reel risiko for, at bunden ville gå ud af markedet og dermed også H2 Consulting (H1). Han deltog i møde den 11. oktober 1993 med F1-Bank med henblik på en afklaring af, om muligheden for køb var interessant. De drøftede ikke pris på mødet. Han indhentede et notat fra R1 om konsekvenserne af en mulig overtagelse. Notatet blev givet til F1-Factoring A/S's bestyrelse, og altså også F1-Bank. Af notatet fremgik, at det var normalt at handle underskudsselskaber til kurs 8 - 12. Det var en betingelse, at regnskabsåret for H2 Consulting (H1) blev omlagt til samme regnskabsår som F1-Factoring A/S, det vil sige 1.1 - 31.12. Bestyrelsen godkendte på et møde den 27. oktober 1993 hans indstilling om køb. Han indledte herefter forhandlinger med FT fra F1-Bank om vilkårene for overdragelsen af H2 Consulting (H1). Både pris og vilkår var til forhandling. Baggrunden for reguleringsbestemmelsen i aftalens pkt. 6.2 og sidekontrakten var, at det forudsatte underskud ikke kunne opgøres præcist. F1-Factoring A/S kunne højst udnytte 150 mio. kr. Han husker ikke, hvornår de afsluttede forhandlingerne.

C har forklaret blandt andet, at han har været økonomidirektør i H2 Consulting (H1) siden 1988. Oprindeligt blev datterselskabet, H2, stiftet som driftsselskab for aktiviteter i ..., men der var igen aktivitet i selskabet, da det i maj 1993 blev brugt til at afkøbe H2 Consulting (H1)'s handelsvirksomhed. Alt, bortset fra leasingkontrakterne, blev overtaget af H2. Aktierne i H2 Consulting (H1) blev placeret hos ham og hans to forretningspartnere, B og A. Samtidigt købte de i maj 1993 et nyt datterselskab, H2 Leasing, der i første omgang var hvilende. Den del af selskabets leasingkontraktportefølje, der bestod af kontrakter uden restværdi og risiko bortset fra en beskeden debitorrisiko blev overdraget til F1-Leasing. Alle nye kontrakter blev indgået med H2. Tilbage i H2 Consulting (H1) var de risikobetonede kontrakter. Der blev også indgået en administrationsaftale mellem H2 Consulting (H1) og H2, hvorefter H2, der havde overtaget personalet fra H2 Consulting (H1), påtog sig at administrere H2 Consulting (H1)s kontraktportefølje for 25.000 kr. om måneden. Aftalen blev ikke underskrevet, men efterlevet. Den 1. oktober 1993 tilbød F1-Bank ham og hans partnere at købe leasingkontrakterne. De kunne imidlertid ikke købe på grund af skattemæssige forhold. Der var ikke andre grunde end de skattemæssige til, at de ikke accepterede tilbuddet. Der var kommet en ny lov, der medførte, at de ikke kunne foretage afskrivninger det første år. De ville derfor gå konkurs, før de kom i gang, hvis de købte kontrakterne i 1993. De gik i stedet efter at få en køberet, men det kunne de ikke forhandle sig frem til. Det var banken, der havde fat i den lange ende. Selv havde de ingen penge at købe for. De måtte acceptere bankens afvisning af en køberet og nøjes med at afgive et købstilbud, som foreslået af banken. Første gang, der nævnes en reguleringsklausul om afslag i købesummen for H2 Consulting (H1), hvis købstilbuddet ikke accepteres, er i deres advokats brev af 4. november 1993 til bankens advokat. Størrelsen af afslaget blev forhandlet. Baggrunden for afslaget var risikoen for, at tingene udviklede sig negativt, for eksempel hvis bunden gik ud af markedet, og restværdierne raslede yderligere ned, hvorved tilbuddet ville fremstå for højt i forhold til den reelle værdi. De havde endvidere afdækket denne risiko ved at isolere købstilbuddet i H2 Leasing. De var nervøse for, om de fik lov at købe. Der var andre aktører på markedet, der ville være i stand til at håndtere porteføljen. Det var meget store kontrakter. De var specialiserede i mainframe-udstyr, det vil sige meget store edb-anlæg. De havde ingen konkrete planer for virksomheden, hvis deres købstilbud ikke blev accepteret. Det ville være en helt ny situation. På handelsdelen, H2, havde de overskud allerede i 1993. Der var hele tiden aktivitet i porteføljen. Noget blev købt ud, og andet sat ind. Kontrakten med ... kommune er et eksempel på, at en eksisterende kontrakt blev afløst af en ny kontrakt, i hvilken forbindelse der blev købt nyt driftsmateriel. Han husker ikke, om der er andre eksempler på, at der i perioden 1. november 1993 til 4. marts 1994 blev købt nyt. Han mener ikke, det var i strid med den af H2 Consulting (H1) påtagne konkurrenceklausul, da det jo nærmest havde karakter af vedligeholdelse af en bestående kontrakt. I november 1993 var markedet for finansiering af restværdier ved at "gå ud". De aktuelle restværdier på porteføljen blev derfor kraftigt nedskrevet. Det vigtigste var at få kunderne, ikke så meget selve kontrakterne. Det var også udgangspunktet for forhandlingerne om et afslag i købesummen, hvis porteføljen ikke blev omfattet af overdragelsen. De ønskede et afslag på goodwillen. Mange af kontrakterne var meget afhængige af A, da det var ham, der havde indgået dem. Der bestod en reel risiko for, at leasingkunderne ville følge med A, hvis F1-Bank solgte porteføljen til anden side. Han husker ikke, om banken anførte nogen ikke skattemæssige grunde til at udskyde tidspunktet for overdragelsen af kontraktporteføljen.

ND har forklaret blandt andet, at han blev advokat for H2 i 1993. Han er ikke længere advokat, men bestyrelsesmedlem i selskabet. Han mener, at F1-Bank havde et problem med overdragelsen af leasingkontrakterne, da H2 Consulting (H1) var insolvent, og der derfor var en risiko for omstødelighed eller betalingsstandsning. Han krævede derfor en friholdelseserklæring. Det hele skulle ende med, at H2 erhvervede leasingkontrakterne. Selskabet havde imidlertid ingen penge og var fuldstændig i lommen på F1-Bank. H2 ville gerne have haft en køberet til porteføljen, da de på grund af skattemæssige forhold ikke kunne købe kontrakterne i 1993. Datterselskaberne, H2, H2 Services og H2 Leasing var ikke det samme værd uden kontrakterne. Men banken ville ikke give dem en køberet. Banken gav ingen begrundelse for dens afvisning af salg henholdsvis en køberet. Han deltog ikke i forhandlingerne med banken om prisen, herunder afslaget, for henholdsvis datterselskaberne og kontrakterne. A, B og C var bange for, at kontrakterne ville blive solgt til anden side. Det var ikke en stor risiko, de påtog sig, for det var jo i det væsentlige gældsforpligtelser, de overtog.

KJ har forklaret blandt andet, at han har været advokat for F1-Bank og blandt andet deltog i et møde den 28. maj 1993 med banken, ToldSkat og H2. På mødet orienterede han om, at H2 Consulting (H1) havde overdraget en portefølje af leasingkontrakter uden restværdier til F1-Leasing A/S. ToldSkat mente, at der reelt var tale om en afvikling af virksomheden, hvorefter overdragelsen var momsfri. Han var ikke enig. Selvom banken ikke anerkendte, at salget af leasingkontrakterne var sket som led i en afvikling, accepterede den at løfte momsen af, for at opnå en akkord og dermed begrænse sit tab. Da banken med brevet af 1. oktober 1993 tilbød en samlet løsning, herunder et salg af den resterende kontraktportefølje senest 1. november 1993, var alt omfattet af tilbuddet. Banken udtrykte ikke ved den lejlighed betænkeligheder ved A, B og Cs evner til at videreføre virksomheden. Hvis de tre havde accepteret tilbuddet, ville banken have fået et stort problem. Banken ønskede nemlig at udnytte den skattemæssige værdi af det underskud, der ville opstå ved overdragelsen, hvilket ikke ville kunne opnås på de tilbudte vilkår. På grund af en ændring af afskrivningsloven kunne de tre imidlertid heller ikke købe. Parterne havde således en fælles interesse i ikke at handle kontrakterne på det tidspunkt. Banken var bundet tæt op af de tre og banken var ikke overbevist om deres evner. Derudover fik vidnet det indtryk, at der var andre potentielle købere til kontrakterne. Han havde ikke selv kontakt til andre potentielle køberemner. Endelig var det vigtigt for banken, at den var fritstillet og selv kunne bestemme "farten". Det var ham, der udarbejdede de oprindelige udkast til købstilbuddet fra H2 Leasing vedrørende kontraktporteføljen og overdragelsesaftalen mellem H2 Consulting (H1) og H2 Holding vedrørende datterselskaberne, H2, H2 Services og H2 Leasing. Den senere vedtagne reguleringsklausul var ikke indsat i det oprindelige aftaleudkast. Det var afgørende, at man ikke kunne komme bagefter og sige, at begge parter var bundet af købstilbuddet. Det måtte ikke få karakter af en endelig aftale. Der skulle være en ubegrænset ret for H2 Consulting (H1) til at sælge til hvem, de måtte ønske.

Procedure

Sagsøgeren har til støtte for den nedlagte påstand blandt andet anført, at der ikke forelå en bindende aftale om overdragelse af leasingkontrakterne før den 4. marts 1994, hvorfor det konstaterede tab ved afståelse af leasingaftalerne skal henføres til skatteåret 1995/96. Det er uden betydning, at sagsøger havde en skattemæssig motiveret interesse i, at leasingaftalerne først blev afstået i 1994. Sagsøger fortsatte med at drive erhvervsmæssig aktivitet i foråret 1994, herunder har sagsøger oppebåret leasingydelserne og afholdt de hermed forbundne udgifter. Derudover købte sagsøger driftsmidler i foråret 1994. Disse køb var ikke skattemæssigt motiveret, men forretningsmæssigt begrundet. Den af sagsøger drevne virksomhed ophørte således først i 1994, hvorfor det konstaterede tab ved afståelse af leasingaftalerne også af denne grund skal henføres til skatteåret 1995/1996.

Sagsøgeren bestrider, at sagsøgeren eller dennes aktionærer har villet omgå/misbruge ligningslovens § 15, stk. 3.

Sagsøgeren har endvidere anført, at der er tale om uafhængige parter med modstående interesser, hvorfor der ikke er noget grundlag for at antage, at pris og vilkår afviger fra markedsvilkårene, hvilket er anført til støtte for, at de indgåede aftaler skal lægges til grund efter deres indhold og ordlyd, idet der ikke er usædvanlige omstændigheder eller forhold, der kan begrunde en fortolkning eller tilsidesættelse af aftalerne. Civilretligt var der af flere årsager ikke tale om nogen overdragelse. Særligt kan fremdrages det forhold, at der mellem sagsøger og medkontrahenten var fastsat konsekvenser for sagsøger, hvis tilbuddet ikke blev accepteret af sagsøger. Dette viser, at medkontrahenten, H2 Leasing havde påregnet manglende accept af det fremsatte købstilbud som et muligt udfald i sagen.

Hverken sagsøgeren eller H2 Leasing A/S ville kunne gennemtvinge et salg før den 15. januar 1994. Og efter denne periode kunne alene sagsøger gennemtvinge et salg ved en accept af tilbuddet. Der var tillige usikkerhed om, hvilke aktiver, der skulle overdrages, hvis tilbuddet blev accepteret af sagsøger. Allerede af denne årsag er det meningsløst at hævde, at overdragelsen havde fundet sted den 11. november 1993. Køberen af leasingkontrakterne, H2 Leasing, har først med virkning fra den 1. april 1994 såvel civilretligt som skatteretligt ved opgørelsen af sin indkomst, medtaget indtægter og udgifter vedrørende leasingkontrakterne, hvilket skattemyndighederne i øvrigt ikke har anfægtet.

Det forhold, at sagsøgeren havde outsourcet opgaver til H2 Leasing således at sagsøger ikke havde egne ansatte, er uden betydning, idet en sådan situation ikke har medført, at skattemyndighederne har nægtet at anerkende aktiviteten som erhvervsmæssig. Der var alternative veje til at opnå det i sagen omhandlede fradrag. Sagsøgeren kunne som alternativ til det faktisk passerede, blot have beholdt leasingkontrakterne frem til disses udløb, og dermed selv have realiseret underskuddet.

Sagsøgte har gjort gældende, at leasingkontrakterne må anses for overdraget i skatteåret 1994/95 (regnskabsåret 1. april - 31. december 1993), og at det sagsøgende selskab i dette år ophørte med at drive virksomhed. Subsidiært har sagsøgte gjort gældende, at tabet alligevel må henføres til skatteåret 1994/95, idet dispositionerne med sagsøgerens virksomhed m.v. er et misbrug/en omgåelse af reglerne i ligningslovens § 15, stk. 3, om nedsættelse af uudnyttet fradragsberettiget underskud efter frivillig akkord. Sagsøgte gør gældende, at aftalekomplekset bl.a. mellem sagsøgeren og H2 Leasing var udformet således, at det må have stået som usandsynligt for parterne, at H2 Leasing's uigenkaldelige købstilbud af 11. november 1993, ikke som forudsat af parterne ville blive udnyttet af sagsøgeren. Købstilbuddet må ses i sammenhæng med de øvrige aftaler i komplekset, herunder ikke mindst aftalen af samme dato mellem sagsøgeren og H2 Holding om overdragelse af tre selskaber, herunder det tilbudsgivende selskab, H2 Leasing. Ved en manglende udnyttelse af købstilbudet ville sagsøgeren skulle betale over 7,5 mio. kr. tilbage af købesummen på aktierne, hvilket anføres til støtte for, at det var usandsynligt, at tilbuddet ikke ville blive accepteret. At meningen var, at sagsøgeren skulle sælge kontrakterne til H2 Leasing efter afgivelsen af købstilbudet, fremgår også af korrespondancen mellem parterne, disses rådgivere og F1-Bank, der forsøgte at begrænse sit store tab på engagementet med det sagsøgende selskab. Der er tale om et samlet aftalesæt, jf. F1-Banks skrivelse af 1, oktober 1993 med et samlet tilbud. Videre henvises til advokat NDs skrivelse af 1. november 1993, hvor han om fastsættelsen af købesummen for overdragelsen af sagsøgerens tre aktieselskaber anfører, at "det med fastsættelsen af købesummen har været en klar forudsætning, at H2 Consulting's kontraktportefølje af egne og refinanssolgte leasingaftaler kan erhverves". Forud for den 11. november 1993 blev der ikke forhandlet seriøst med andre, ligesom det er udokumenteret, at der skulle have været andre interesserede i at erhverve leasingporteføljen forud for dette tidspunkt. Sagsøgeren og H2 LeasingK har haft sammenfaldende skattemæssige interesser i at få det til at se ud som om, at leasingkontrakterne først blev overdraget i 1994, herunder at sagsøgerens tab på kontrakterne ikke blev omfattet af ligningslovens § 15, stk. 3. H2 Leasing havde herudover også en anden skattemæssig interesse i at skubbe en overtagelse af kontrakterne så tæt på dette selskabs indkomstårs udløb den 31. marts 1994. Efter den dagældende afskrivningslovs § 2, stk. 8, kunne aktieselskaber ikke foretage afskrivninger i anskaffelsesåret på de driftsmidler, som enten erhverves med henblik på udlejning, eller allerede ved erhvervelsen var udlejet som her. I indkomståret efter anskaffelsesåret kunne der afskrives med 60 % af anskaffelsessummen for udlejningsdriftsmidler. Dette er alene et skattemæssigt motiv til udskydelsen og ikke et forretningsmæssigt motiv. Det var i 1993 klart, at leasingkontrakterne skulle overdrages til H2 Leasing.

Landsrettens begrundelse og resultat

Landsretten lægger til grund, at H1 var nødlidende, da selskabets største kreditor, F1-Bank, fik tiltransporteret aktiekapitalen pr. 5. maj 1993. Det lægges endvidere til grund, at bankens mål var at begrænse sit tab mest muligt, og at der var enighed mellem banken og selskabets ledelse om, at dette bedst kunne opnås ved en rekonstruktion af selskabet, hvorunder selskabets aktiviteter blev udskilt og gælden akkorderet. Det lægges derfor til grund, at selskabet herefter fungerede som et afviklingsselskab.

Alle selskabets aktiviteter, bortset fra en resterende portefølje af risikotunge leasingkontrakter, blev realiseret i maj 1993, og størstedelen af gælden blev akkorderet i juni 1993. Der blev ikke indgået nye kontrakter i selskabet bortset fra enkelte tilkøb i forbindelse med forlængelse og fornyelse af bestående kontrakter.

Forhandlingerne mellem F1-Bank og selskabets ledelse angik fra foråret 1993 en samlet løsning af H1s økonomiske forhold, hvorefter F1-Bank skulle finansiere ledelsens køb af selskabets datterselskaber og kontraktportefølje. Det var oprindelig parternes forventning, at rekonstruktionen kunne være afsluttet i løbet af 1993.

Landsretten lægger efter korrespondancen fra august til oktober 1993 til grund, at baggrunden for, at der ikke samlet skete en overdragelse af H2 Consulting's leasingkontrakter til H2 Leasing, alene var skattemæssige forhold hos begge parter. Således som sagen er forelagt for landsretten, findes det ikke godtgjort, at ikke-skattemæssige forhold helt eller delvist begrundede udskydelsen af overdragelsen.

Da det videre efter de afgivne forklaringer ikke findes godtgjort, at der var ført forhandlinger med andre købere til kontraktporteføljen, finder landsretten, at det i 1993 må have stået som usandsynligt for parterne, at H2 Consulting ikke ville acceptere H2 Leasing's uigenkaldelige købstilbud. Landsretten tager derfor Skatteministeriets frifindelsespåstand til følge.

Med sagens omkostninger forholdes som nedenfor bestemt, idet bemærkes, at landsretten ved omkostningsfastsættelsen lægger til grund, at sagens værdi kan opgøres som anført af kammeradvokaten til cirka 41 mio. kr. Hver part afholder endeligt de af dem afholdte udgifter til syn og skøn, og sagsøger betaler skønsmandens honorar for fremmøde i retten med 20.000 kr. + moms.

T h i k e n d e s f o r r e t

Skatteministeriet frifindes.

Inden 14 dage betaler H1 A/S 750.000 kr. i sagsomkostninger til Skatteministeriet.

Beløbet forrentes efter rentelovens § 8a.