Dokumentets metadata

Selskabs salg af aktiepost - overdragelse af salgsret

Den bindende forhåndsbesked vedrørte beskatning af et selskabs salg af en aktiepost. Et dansk aktieselskab A A/S ejede ca. 17 pct. af aktierne i et udenlandsk selskab D. Den resterende del af aktiekapitalen i D var ejet af to udenlandske selskaber B og C, med henholdsvis ca. 34 pct. og 49 pct. A og B ønskede af forretningsmæssige årsager at sælge aktieposten i D. A, B og C havde indgået en aktionæroverenskomst, hvorefter A og B i perioden 1. januar 2003 - 31. december 2010 havde ret til at kræve, at C købte A og B’s respektive aktieposter til den højeste værdi af enten markedsprisen eller en fastsat minimumspris. Det fremgik endvidere af aktionæroverenskomsten, at aktier der blev overdraget, fortsat skulle være underlagt aktionæroverenskomstens bestemmelser, og at erhververen var forpligtet til at overtage overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til overenskomsten for så vidt angik de overdragne aktier. Da C imidlertid ikke var interesseret i at overtage aktieposterne nu (december 2001), og da den i aktionæroverenskomsten aftalte udnyttelsesperiode ikke var indtrådt, påtænkte A og B at overdrage aktierne i D til et såkaldt SPV. SPV skulle herefter i januar 2003 overdrage aktierne til C. Forespørger anførte, at A’s salg af aktier til SPV udelukkende skulle betragtes som salg af aktier, således at ingen del af salgssummen skulle anses som betaling for en salgsret. A’s overdragelse af aktierne ville i så fald være skattefri, jf. aktieavancebeskatningsloven § 4, stk. 6, idet A havde ejet aktierne i mere end tre år. Forespørger argumenterede ud fra en realitetsbetragtning for, at overdragelsen af aktierne i D til SPV i skatteretlig henseende måtte anses for en overdragelse til C, idet parternes fælles hensigt var, at C opnåede en ejers retsstilling allerede ved den formelle overdragelse til SPV, og SPV reelt ikke ville komme til at udnytte nogen ejerbeføjelser i "mellemperioden", og aktierne uomgængeligt i januar 2003 formelt ville overgå til C. SPV kunne således ikke skatteretligt anses for værende ejer af aktierne i D. Ligningsrådet fandt, at uanset SPV’s ejerbeføjelser over aktierne ville være indskrænket, og uanset at det var parternes fælles hensigt, at aktierne i januar 2003 skulle overdrages fra SPV til C, måtte SPV efter overdragelsen også i skattemæssig henseende anses som ejer af aktierne. A’s overdragelse af aktierne i D til SPV måtte derfor anses for dels en overdragelse af aktier og dels en overdragelse af en salgsret. Overdragelsen af salgsretten ville være omfattet af kursgevinstlovens § 29 om finansielle kontrakter.

I en anmodning om bindende forhåndsbesked blev Ligningsrådet stillet følgende spørgsmål:

Vil et salg af A’s aktier i D til C gennem et til formålet oprettet selskab (SPV) i det hele blive betragtet som et skattefrit salg af aktier, således at ingen del af salgssummen anses som en skattepligtig betaling for en salgsret?

Svar:

Nej. Transaktionen skal anses som dels en overdragelse af aktier og dels en overdragelse af en salgsret.

A A/S ejede sammen med to udenlandske selskaber, B og C, aktiekapitalen i det udenlandske selskab D. A A/S ejede ca. 17 pct., B ejede ca. 34 pct. og C ejede ca. 49 pct. af aktierne i D. A A/S og B havde ejet aktierne i D siden foråret 1998, og først i 2000 indtrådte C som medejer af D. I forbindelse med C’s indtræden indgik A A/S, B og C en aktionæroverenskomst. Til brug for besvarelsen af spørgsmålet blev følgende af aktionæroverenskomstens bestemmelser fremhævet:

Det fulgte af pkt. 3.1 i overenskomsten, at C havde en ret til i perioden 1. oktober 2002 - 31. december 2002 fra B og A A/S at erhverve et mindre antal aktier (såkaldte gyldne aktier) for derved at opnå absolut ejermajoritet (en control call option).

Det fremgik af overenskomstens pkt. 3.2, at A A/S og B i perioden fra 1. januar 2003 indtil 31. december 2010 hver havde ret til at kræve, at C i den nævnte periode købte A A/S’ og B’s aktier i D (en put option). Købsprisen var fastsat til markedsværdien, idet parterne dog havde aftalt en fast minimumspris med udgangspunkt i en samlet værdi for hele aktiekapitalen i D på 680 mio. euro. A A/S var således sikker på den 1. januar 2003 at kunne sælge sin aktieandel i D til C for ca. 115 mio. euro.

Det fremgik samtidig af pkt. 3.2, at den fastsatte minimumspris ophørte den 1. januar 2006, hvorefter A A/S alene kunne kræve sine aktier solgt til den eksisterende markedsværdi.

Pkt. 3.4 fastslog, at A A/S (henholdsvis B) kunne udnytte sin put option i alt fire gange. Hvis A A/S således solgte 4 aktier i fire omgange til C, ophørte A A/S med at have en put option.

I aktionæroverenskomstens kapitel 4 var fastsat regler om fælles ledelse af D. Det fremgik af pkt. 4.1.2, at C udpegede 2 bestyrelsesmedlemmer, medens B og A A/S i fællesskab udpegede 3 medlemmer. A A/S og B havde således tilsammen majoriteten i bestyrelsen.

I aktionæroverenskomstens pkt. 5.1.2 var opregnet en række selskabsretlige og forretningsmæssige forhold, som alene kunne vedtages med en kvalificeret majoritet på mindst 75% af aktiekapitalen i D. Dette gjaldt blandt andet beslutning om udbetaling af udbytte og vedtagelse af det årlige budget for D. Der krævedes således reelt enighed mellem parterne om alle væsentlige beslutninger.

I overenskomstens kapitel 6 var beskrevet, hvordan parterne i fællesskab skulle udarbejde en forretningsplan for D, og at parterne herunder fastlagde niveauet for driftslån til D. I overensstemmelse hermed havde A A/S ydet D driftslån for et samlet beløb på cirka 11 mio. euro. C’s moderselskab hæftede ikke for dette beløb.

Kapitel 7 i aktionæroverenskomsten beskrev de overordnede retningslinier i forbindelse med overdragelse af aktier internt mellem parterne og eksternt til tredjemand. Ifølge pkt. 7.2.1 måtte A A/S og B som udgangspunkt ikke overdrage aktier i D før den 1. januar 2003. Dog kunne A A/S og B ifølge pkt. 7.2.2 - op til to gange - overdrage aktier til hinanden (intern overdragelse). Efter den 1. januar 2003 måtte A A/S og B overdrage aktier til tredjemand, idet C dog havde mulighed for forinden at fremsætte et købstilbud for samtlige aktier.

Endvidere var det i pkt. 7.4.1 generelt beskrevet, at aktionæroverenskomstens rettigheder og forpligtelser fortsat skulle gælde for aktier, der blev overdraget. Blev aktier overdraget til tredjemand, var denne forpligtet til at overtage de rettigheder og pligter, der påhvilede aktierne i henhold til overenskomstens bestemmelser.

Forespørger anførte forskellige forretningsmæssige årsager til, at parterne var enige om, at C skulle erhverve A A/S’ og B’s aktieposter og dermed overtage det fulde ejerskab af D.

Forespørger oplyste videre, at den for A A/S og B mest ønskelige ordning ville være, at C allerede nu (december 2001) købte aktierne fra de to andre aktionærer (til den i overenskomsten fastsatte minimumspris med et fradrag svarende til en tilbagediskontering af rentefordelen for A A/S og B ved allerede nu at modtage købesummen). Da A A/S på tidspunktet for anmodning om bindende forhåndsbesked havde ejet aktierne i D i mere end tre år, ville et sådant salg være skattefrit, jf. ABL § 4, stk. 6.

Denne løsning ansås imidlertid ikke for gennemførlig. Som ovenfor beskrevet indtrådte C’s pligt til at købe først den 2. januar 2003 i henhold til aktionæroverenskomstens pkt. 3.2, og forespørger oplyste, at C af finansielle og regnskabsmæssige årsager tidligst ønskede at erhverve A A/S’ og B’s aktieposter i D i januar 2003.

Parterne forfulgte derfor en strategi, som gik ud på at overdrage aktierne i D til C gennem et såkaldt SPV (Special Purpose Vehicle), som herefter i januar 2003 formelt ville overføre aktierne i D til C. Forespørger ønskede derfor at få en bindende forhåndsbesked vedrørende følgende påtænkte transaktioner.

Første skridt ville være, at der skulle etableres et særskilt oprettet selskab, et Speciel Purpose Vehicle. En række investorer (tre private funds) ville etablere et udenlandsk selskab, herefter benævnt SPV.

Etableringen ville konkret blive forestået af en internationalt ledende investeringsbank. De tre private funds ville herefter være ejere af SPV.

Ejerne af SPV ville indskyde egenkapital svarende til mindst 3 pct. af de nødvendige midler, og de resterende 97 pct. skulle finansieres i form af eksterne internationale banklån. A A/S og B ville stille garanti for SPV’s betaling af disse banklån.

Når SPV var etableret, ville først B og herefter A A/S overdrage deres respektive aktieposter i D til SPV antageligt - af hensyn til finansieringen - i nogle, vistnok fire trancher. A A/S forventede at overdrage første tranche i december 2001.

Den eksisterende aktionæroverenskomst ville blive ændret, således at SPV kunne indtræde som D-aktionær i overenskomsten. Samtidig påtænktes C at få en køberet mod SPV, som kunne udnyttes i perioden fra 1. januar 2002 og indtil 31. december 2005, og som ville indeholde en ret til køb af alle aktier i D, eller efter C’s valg en del af aktierne i D. Denne køberet kunne udøves til samme pris som var fastsat i aktionæroverenskomstens salgsret.

Der skulle endvidere oprettes en særskilt "deed of disclosed pledge", hvorved SPV pantsatte sine aktier i D til C ved en såkaldt "disclosed right of pledge". Pantsætningen blev aktuel, når købs- eller salgsretten udløstes.

Forespørger oplyste, at den eksisterende aktionæroverenskomst i øvrigt forventedes ændret således at C ville blive tillagt kontrol over bestyrelse og direktion. Ændringerne i aktionæroverenskomsten beskrives mere uddybende nedenfor.

B skulle herefter til SPV sælge alle eller en væsentlig del af sine aktier i D. Salget ville være undergivet bestemmelserne i aktionæroverenskomsten, og ifølge overenskomsten ville SPV i forbindelse med købet og den dermed forbundne indtræden som aktionær få en aktionærs fulde rettigheder, herunder en salgsret til alle aktier, som SPV på dette tidspunkt og i fremtiden måtte erhverve i D.

Efter B’s overdragelse skulle A A/S sælge alle eller en væsentlig del af sine aktier i D til SPV.

Den samlede salgssum for A A/S's aktier i D var på tidspunktet for anmodningen om bindende forhåndsbesked ikke færdigforhandlet, men den ville tage udgangspunkt i den pris, som i januar 2003 med sikkerhed ville kunne opnås af C.

B og A A/S påtænkte eventuelt at sælge deres aktier i D til SPV ad fire omgange, hvilket dog på tidspunktet for anmodning om bindende forhåndsbesked ikke var endeligt besluttet.

Strukturen efter overdragelsen af A A/S’s og B’s aktier i D til SPV, kunne i forenklet form illustreres således (forespørger oplyste, at det var tvivlsomt, om B og A A/S ville beholde de 0,05% aktier i D, der er anført med stiplet linie i illustrationen):

B og A A/S skulle efter overdragelsen af aktierne i D fortsat yde driftslån til D i overensstemmelse med deres nuværende ejerbesiddelse (henholdsvis 34 pct. og 17 pct.), idet disse lån ville være garanteret af C Moder.

Forespørger oplyste, at SPV’s retlige stilling i forhold til C efter at SPV havde erhvervet B’s og A A/S’ aktieposter ville være reguleret på følgende måde:

Aktionæroverenskomsten ville indeholde et forbud mod salg i perioden frem til 15. januar 2003. Indtil denne dato kunne SPV kun sælge sine aktier med C’s godkendelse.

SPV ville være afskåret fra at pantsætte sine aktier, undtagen i forbindelse med finansiering af selskabets køb af B’s og A A/S’ aktieposter.

Vedrørende udnyttelsen af de traditionelle ejerbeføjelser bemærkede forespørger, at det i det allerede af parterne godkendte budget lå, at der ikke ville blive tale om udbytte for år 2002, hvilket endvidere i sig selv fulgte af D’s økonomiske situation.

Ledelsen af selskabet var forhandlet på plads således, at B og A A/S var rede til at overgive alle ledelsesbeføjelser til C fra det øjeblik, den nye aktionæroverenskomst var endeligt indgået.

For så vidt angik stemmeafgivningen på generalforsamlinger, ville det blive et led i aktionæroverenskomsten, at der ville kræves 75 pct. majoritet om alle væsentlige beslutninger (vedtægtsændringer, ændringer i kapitalen, fusion med andre selskaber, likvidation, udbetaling af udbytte, udpegning af nye revisorer, væsentlige forandringer i D’s aktiebeholdning i D’s datterselskab, optagelse af D og dettes datterselskaber på børsen).

C fik adgang til at skaffe sig majoritet på generalforsamlingen ved for et mindstebeløb á 5 mio. euro at købe ca. 1 pct. af aktiekapitalen i D af SPV. Hvis C hermed opnåede over 50 pct. af aktiekapitalen i D, ophørte kravet om 75 pct. majoritet for alle andre emner end udbetaling af udbytte, hvilket dog forventedes at være uden betydning. Forespørger oplyste, at realiteten således var, at C ved køb af yderligere 1 pct. aktiekapital i D opnåede fuld rådighed over selskabets generalforsamlinger.

Både bestyrelse og direktion ville blive sammensat af 5 medlemmer, hvoraf C skulle udpege de 3. A A/S ville være berettiget til at udpege 1 bestyrelsesmedlem, men havde overladt denne ret til B. B kunne herefter udpege 2 medlemmer af bestyrelsen i D, indtil B’s aktiebeholdning i D var reduceret til 20 pct. Herefter ville SPV kunne udpege 2 repræsentanter til bestyrelsen. Ved generalforsamlinger i D’s datterselskaber repræsenteredes D af sin administrerende direktør, der var udpeget af C.

Forespørger oplyste, at alle normale beslutninger i bestyrelse og direktion følgelig ville kunne gennemføres alene af C’s repræsentanter.

Der ville dog være en liste over emner, der krævede alle bestyrelsens medlemmers tilslutning, idet der til nogle nærmere opregnede transaktioner, ville være knyttet et formelt krav om enstemmighed i bestyrelsen. Omfattet heraf var nye køb til en værdi af over 4 mio. euro, kontraktsindgåelser med forpligtelser over 2 mio. euro, tiltrædelse af nye joint venture agreements med andre selskaber, vedtagelse af nye forretningslinier, vedtagelse af intensive/stock option plans, ændring af aftaler mellem D eller dettes datterselskaber med udenforstående parter, indgåelse af aftaler om overdragelse af visse licenser, anlæggelse af retssager og overførsel af intellektuelle rettigheder. En del af disse emner ville imidlertid ophøre med at kræve enstemmighed allerede fra det tidspunkt, da C opkøbte en yderligere aktiepost, som ville bringe C’s aktiebesiddelse i D op over 50 pct. (dvs. den ovenfor nævnte ca. 1 pct. af aktiekapitalen i D).

Forespørger oplyste, at budget og business plan for år 2002 på tidspunktet for anmodning om den bindende forhåndsbesked (december 2001) var vedtaget.

Det forventedes, at SPV i januar 2003 ville overføre aktierne i D til C (forudsat C ikke på et tidligere tidspunkt havde udnyttet sin call option). SPV ville være forpligtet til at tilbagebetale de banklån, der finansierede købet af aktierne i D, i løbet af januar 2003, og ville som følge heraf indfri disse lån umiddelbart efter den forventede overdragelse af aktierne i D til C. SPV’s eneste aktiv var aktierne i D. Endelig ville SPV efter gennemført likvidation udbetale provenuet til sine ejere.

Den salgsret til en på forhånd fastsat floor price, som den gældende aktionæroverenskomst tillagde B og A A/S fortsatte uændret, men således at denne salgsret nu kun ville kunne udøves i overensstemmelse med den tidligere fastsatte minimumspris med udgangspunkt i den samlede værdi for hele aktiekapitalen i D på 680 mio. euro. Denne salgsret kunne altså ikke længere udøves med grundlag i markedsværdien. Den køberet, som i den gældende aktionæroverenskomst var tillagt C for nogle såkaldte "golden shares", ændredes således, at C i hele tidsrummet 1. januar 2002 - 31. december 2005 til enhver tid kunne kræve alle eller en del af aktierne i D solgt til sig mod betaling af samme beløb, som A A/S og B kunne udøve deres salgsret til. Dog var der nogle rentereguleringer efter tidspunktet for hvornår salgsretten henholdsvis køberetten ville blive udnyttet. Den pris henholdsvis salgsretten og køberetten udløstes til, ville således være den samme, og perioden for de to rettigheders udøvelse var også den samme, dog at B og A A/S først - som hidtil - kunne udøve deres salgsret efter 1. januar 2003.

Forespørger anførte, at et salg af aktierne i D nøje fulgte A A/S’ strategi.

Det ansås samtidig i sig selv at skabe en vanskelig situation for A A/S, dersom A A/S blev eneaktionær overfor C, som ved køb af B’s aktier blev ejer af over 85 pct. af aktiekapitalen. A A/S kunne nok efter de foreliggende aftaler juridisk set hindre B i at sælge sine aktier til C, men forretningsmæssigt ansås det at være meget vanskeligt at udnytte denne ret.

Det anførtes videre, at et salg af aktierne i D ville frigive likvid kapital til A A/S til brug for A A/S's øvrige strategiske positioner. Dette ansås for særligt værdifuldt i dag, hvor markedet måtte siges at være "købers marked". A A/S skulle ganske vist fortsætte med at yde driftslån til D indtil januar 2003, jf. ovenfor, men forventeligt ville de nuværende aktionærer i D blive enige om et begrænset niveau. Under alle omstændigheder ville de fremtidige driftslån, som C Moder ville garantere for, blive langt lavere end den aftalte købesum. For øjeblikket forventedes den yderligere driftsfinansiering at blive - for A A/S's vedkommende - 15 mio. euro, således at den samlede andel af driftslånet blev 28 mio. euro.

Et salg ville ydermere have den effekt, at aktiebeholdningen i D ikke længere ville påvirke A A/S' regnskab negativt.

Endvidere indgik det som et led i den samlede plan, at C Moder påtog sig garanti for de allerede ydede driftslån til D (cirka 11 mio. euro).

Endelig fremhævede forespørger, at det var en væsentlig fordel for A A/S, at et salg af aktierne i D ville frigøre ledelsesressourcer.

Det var på tidspunktet for anmodning om bindende forhåndsbesked sikkert, at B for sit vedkommende ville overdrage sine aktier i D til SPV. Hvis Ligningsrådets svar blev negativt, ville A A/S med andre ord komme til at stå som mindretalsaktionær for ca. 17 pct af aktiekapitalen over for en altdominerende hovedaktionær, C.

I relation til C anførte repræsentanten, at den foreslåede model medførte, at C med det samme opnåede væsentlig større indflydelse på D, herunder blandt andet bestyrelsesflertal i selskabet, og at C allerede nu kunne forfølge sine planer om en fremrykket udvikling af D’s forretning og en mere aggressiv markedsføring heraf.

Da aktierne i første række formelt skulle overtages af et til formålet etableret selskab (SPV) undgik C samtidig allerede nu at få en uønsket påvirkning af sin balance i form af en forøget aktiebesiddelse i D og en forøget gældsbyrde nødvendiggjort af betaling af den aftalte købesum.

Det var forespørgers opfattelse, at A A/S’ salg af selskabets aktier i D gennem SPV til C skulle betragtes udelukkende som et salg af aktier, således at hele salgssummen ansås som betaling for aktier, og således at ingen del af salgssummen ansås som betaling for en salgsret, jf. kursgevinstlovens (herefter KGL) § 29.

Det anførtes, at konstruktionen ikke var tilrettelagt i et forsøg på at undgå betaling af skat. Tværtimod ønskede A A/S blot at sikre, at skattemyndighederne var enige i, at det modtagne provenu ved salget af aktierne i D fortsat var skattefrit, jf. ABL § 4, stk. 6. Det var utvivlsomt, at et salg i januar 2003 til C ikke ville udløse nogen skat.

Der forelå efter forespørgers opfattelse reelt et salg til C i overensstemmelse med bestemmelserne i aktionæroverenskomsten. På grund af de ovenfor nævnte særlige og konkrete omstændigheder ville det imidlertid være nødvendigt at benytte et SPV som mellemled. Det fandtes imidlertid ikke at ændre på den realitet, at SPV etableredes af de involverede investorer specielt til denne lejlighed, og at transaktionen var det første skridt i et salg til C. SPV kunne i praksis kun komme af med aktierne ved at overføre dem til C, og SPV ville blive opløst, så snart SPV ved udnyttelse af aktionæroverenskomsten overførte D-aktierne til C. A A/S havde ingen indflydelse på SPV.

Der ville for perioden efter 15. januar 2003 ikke foreligge nogen formel retlig forpligtelse for SPV til at sælge til den aftalte kurs. Det var imidlertid utvivlsomt, at et sådant salg ville have fundet sted på dette tidspunkt. Dette fremgik i sig selv af indholdet af den aktionæroverenskomst, som nu forventedes indgået, hvorefter perioden, hvori C kunne udnytte sin køberet, nu ville dække tiden fra 1. januar 2002 indtil 31. december 2005, svarende til at de øvrige aktionærer kunne udnytte deres salgsret fra 1. januar 2003 til og med 31. december 2005. Det bemærkedes, at køberet og salgsret udløstes til samme pris og vedrørte alle aktier. Reglerne for C’s køberet var således som nævnt væsentligt ændret og udvidet i forhold til den nugældende aktionæroverenskomst derved, (a) at køberetten vedrørte samtlige aktier eller en del heraf, (b) den kunne udøves i hele perioden 2002-2005, og (c) den skulle udøves til samme pris som salgsretten. Derimod var bestemmelserne for B’s og A A/S' salgsret fundamentalt uændrede. Kun var muligheden for at udløse den til fair market value bortfaldet. Med en identisk køberets- og salgsrets-pris var det således utvivlsomt, at en af parterne ville udnytte optionen, og at salg til tredjemand ikke ville finde sted.

Forespørger fremhævede videre, at et salg til den aftalte minimumspris efter de nu herskende forhold på markedet i sig selv var meget fordelagtigt for SPV. Hertil kom, at prisen i sin tid blev opbygget, således at den aftalte minimumspris pr. 1. januar 2003 indeholdt et tillæg som betaling for, at C hermed fik den fulde kontrol med selskabet. Også SPV's finansieringsgrundlag fremtvang, at SPV under alle omstændigheder ville sælge sine aktier til C i januar 2003, hvor SPV’s lån optaget til finansiering af aktiekøbet fra B og A A/S ville forfalde. Rentabiliteten ved arrangementet for de private funds, som den internationale investeringsbank skulle formå til at investere i SPV forudsatte, at SPV ville modtage den kontante salgssum fra C i begyndelsen af januar 2003.

Skulle konjunkturerne uforudseeligt ændre sig således, at markedsprisen ville blive højere end den aftalte minimumspris, ville C uden tvivl udnytte sin køberet.

Den formelle fremgangsmåde ved udveksling af aktier og købesummer var fastlagt med den deed of pledge, som skulle underskrives samtidig med aktionæroverenskomsten.

A A/S havde i perioden efter indgåelsen af den nye aktionæroverenskomst ingen mulighed for at sælge aktierne. Det samme gjaldt for SPV. Pantsætning ville kun være tilladt for SPV i det omfang det var nødvendigt for at gennemføre finansieringen af købet og den sekundære panteret for C, som udløstes, når den formelle overdragelse til C ville finde sted.

A A/S ville ingen som helst indflydelse have på D’s drift, og det samme gjaldt reelt også SPV.

Forespørger nævnte, at A A/S i dag uden tvivl ville kunne sælge sine aktier i D til B. Dette ville ikke udløse nogen skat, uanset hvilken pris der måtte blive aftalt. Dette fulgte i sig selv af, at B var en af aktionæroverenskomstens oprindelige parter og i forvejen havde en salgsret.

Det var forespørgers opfattelse, at det ud fra en dansk skatteretlig synsvinkel hermed klart var bevist, at det var parternes fælles hensigt, at C opnåede en ejers retsstilling allerede ved den formelle overdragelse fra A A/S til SPV, at SPV reelt ikke ville komme til at udnytte nogen ejerbeføjelser i "mellemperioden", og at aktierne uomgængeligt i januar 2003 formelt ville overgå til C, således at den formelle ydre og reelle indre ejendomsret på dette tidspunkt ville blive bragt i kongruens. Det bemærkedes, at det er fast dansk skatteretlig praksis at lægge vægt på det reelle ejerforhold, således Højesterets domme i TfS 2000,374 H og 2000, 1011 H, Ligningsrådets afgørelser i TfS 1995, 198 LR og Ligningsrådets afgørelse af 25. september 1990 vedrørende køb af fly refereret i artikel af Kaare Stolt i Skat Udland 1991, nr. 407.

Forespørger anførte videre, at når man måtte anerkende den skatteretlige realitet, at A A/S solgte til C (og ikke til SPV), opstod der intet spørgsmål om eventuel beskatning efter KGL. KGL § 30, stk. 1, nr. 5, fritager generelt aktionæroverenskomster fra beskatning. Dog sker der beskatning, jf. KGL § 30, stk. 3, hvis salgsretten "afstås". Dette var klarlig ikke tilfældet i denne sag, hvor den oprindelige put option blot udløb uudnyttet, og hvor der blot skete en overdragelse af aktier mellem de oprindelige parter (C og A A/S). Det var korrekt, at prisen for aktierne var påvirket af tilstedeværelsen af den eksisterende put option, men dette kunne ikke føre til en argumentation om, at den eksisterende salgsret afløstes af en ny salgsret. Med andre ord var det ikke muligt at påstå, at salgsretten blev "afstået", når A A/S blot solgte sine aktier til C. Bl.a. herved adskilte sagen sig afgørende fra den praksis vedrørende medarbejderoptioner, hvor den eksisterende salgsret netop blev afløst af en ny salgsret (og i øvrigt kom til at vedrøre helt andre aktier).

Herudover anførte forespørger, at A A/S ikke ville sælge nogen salgsret til SPV, idet SPV på tidspunktet for overdragelsen allerede havde sin egen salgsret. Da SPV allerede på tidspunktet for overdragelsen af A A/S’s aktier i D havde sin egen salgsret, var det ikke nødvendigt for A A/S at sælge en salgsret til SPV.

"A A/S påtænker at overdrage sin aktiepost i det udenlandske selskab D på ca.17 pct. til SPV. SPV stiftes og ejes af internationale investorer i form af tre private funds. Det må lægges til grund, at SPV, C og A A/S i skatteretlig forstand er uafhængige parter.

D er foruden A A/S ejet af C med ca. 49 pct. og B med 34 pct.. De tre ejere af D har indgået aktionæroverenskomst af 2. august 2000, hvorefter A A/S og B bl.a. tillægges ret til at sælge deres respektive aktieposter i D til C i perioden fra 1. januar 2003 indtil 31. december 2010 til den højeste værdi af enten markedsprisen eller en samlet værdi af selskabet på 680 mio. euro. C har indenfor samme tidsrum en eventualforpligtelse til at købe aktierne i D til den aftalte pris. Den fikserede mindstepris vil for så vidt angår A A/S’ nuværende aktiepost på ca. 17 pct. udgøre ca. 115 mio. euro. Salgsretten omfatter efter sin ordlyd A A/S’ henholdsvis B’s respektive aktieposter og er dermed ikke fikseret for så vidt angår aktieposternes størrelse. Det følger dog af aktionæroverenskomstens pkt. 3.4, at salgsretten højst kan udnyttes fire gange, således overdragelsen af aktierne højst kan ske i fire omgange.

Forespørger har anført, at de påtænkte transaktioner ud fra en realitetsbetragtning skattemæssigt skal betragtes som en skattefri overdragelse af aktierne i D til C, idet der herved ikke sker overdragelse af salgsretten. Argumentationen underbygges endvidere med, at SPV på tidspunktet for erhvervelsen af A A/S’ aktier i D allerede ved overtagelsen af B’s aktiepost er indtrådt i aktionæroverenskomsten og dermed har opnået salgsret til aktierne i D.

Told- og Skattestyrelsen skal hertil bemærke:

Det fremgår af aktionæroverenskomstens punkt 7.4.1, at aktier, der overdrages til tredjemand, fortsat skal være underlagt aktionæroverenskomstens bestemmelser, og at erhververen er forpligtet til at overtage overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til overenskomsten for så vidt angår de overdragne aktier. Erhververen af aktierne overtager herved også retten til at sælge de overdragne aktier til C i henhold til de i salgsretten fastlagte vilkår. Salgsretten følger således den enkelte aktie.

Ved overdragelse af A A/S’ aktier i D til SPV, indtræder SPV i de rettigheder og forpligtelser, der påhviler de overdragne aktier i henhold til aktionæroverenskomsten. SPV erhverver herved en ret til at sælge sine aktier i D til C i overensstemmelse med aktionæroverenskomstens vilkår.

Det beløb, SPV skal betale A A/S for at erhverve aktierne i D er ikke endeligt fastlagt, men det er oplyst, at beløbet vil tage udgangspunkt i den pris, som SPV pr. 1. januar 2003 i henhold til den i aktionæroverenskomsten aftalte salgsret med sikkerhed vil kunne opnå ved salg af aktierne til C, med fradrag for den rentefordel A A/S opnår ved en afståelse på et tidligere tidspunkt end det i aktionæroverenskomsten aftalte.

Det må lægges til grund, at retten til at sælge aktierne i D til C i overensstemmelse med de i aktionæroverenskomsten aftalte vilkår, er betinget af, at SPV har aktierne i sin besiddelse. Uanset SPV tiltræder aktionæroverenskomsten allerede på tidspunktet for SPV’s erhvervelse af B’s aktier, kan SPV således ikke anses for værende indehaver af en salgsret til de ca. 17 pct. af aktierne i D, der påtænkes overdraget fra A A/S, før det tidspunkt, hvor ejendomsretten til aktierne overgår fra A A/S til SPV.

Når henses til, at en erhverver af D-aktier for så vidt angår de erhvervede aktier indtræder i retten til at sælge disse aktier til C på de i aftalen anførte vilkår, at SPV først erhverver salgsretten til A A/S’s aktier i D på det tidspunkt, hvor SPV erhverver de pågældende aktier, samt at det vederlag, SPV betaler A A/S i forbindelse med overdragelsen, fastlægges ud fra den pris, hvortil SPV i henhold til aktionæroverenskomstens salgsret fra den 1/1 2003 kan overdrage aktierne til C, finder styrelsen ikke, at der ved den skatteretlige bedømmelse af transaktionen kan bortses fra salgsretten, således at transaktionen alene skal anses for en overdragelse af aktierne i D.

Det fremgår af KGL § 29, der omhandler beskatning af finansielle kontrakter, at gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Af bemærkningerne til lov nr. 394 af 6/6 1991 ¹⁾, der indførte generelle regler om skattemæssig behandling af finansielle kontrakter i KGL fremgår, at en option er en kontrakt mellem to parter, udstederen og erhververen. Kontrakten giver erhververen en ret, men ikke en pligt, til enten at købe eller at sælge en fastsat mængde af et bestemt aktiv (eller passiv) på eller inden en udløbsdag til en aftalt pris. Erhververen af en option har således en valgret, og udstederen en tilsvarende eventualforpligtelse. Det fremgår videre, at en option skatteretligt må betragtes som en køberet eller en salgsret.

Ligningsvejledningen 2000, Almindelig del, pkt. A.D.2.18.2, definerer en salgsret som en aftale om, at salgsrettens indehaver (erhververen) har en ret, men ikke en pligt til at afstå et aktiv eller et passiv til en på forhånd aftalt pris på eller inden et bestemt tidspunkt. Udstederen af salgsretten er forpligtet til at købe, hvis salgsretten udnyttes.

Det må herefter lægges til grund, at A A/S’s ret til at sælge aktieposten i D til C i overensstemmelse med de vilkår, der er aftalt i aktionæroverenskomsten i skatteretlig henseende er en salgsret omfattet af KGL § 29.

Det følger af KGL § 30, stk. 1, nr. 5, at aftaler om køb og salg af aktier ikke er omfattet af skattepligten i KGL § 29. Anses en transaktion for omfattet af undtagelsen medfører det, at aftalen i stedet skal behandles efter de almindelige regler i aktieavancebeskatningsloven, jf. KGL § 30, stk. 6.

Såfremt en overdragelse af aktier må anses som en udnyttelse af en option, og betingelserne i KGL § 30, stk. 3-5 i øvrigt er overholdt, vil overdragelsen skulle behandles efter aktieavancebeskatningslovens regler. Det må herefter vurderes, om overdragelsen af aktierne i D til SPV i skatteretlig henseende kan anses som værende udnyttelse af en salgsret.

Udnyttelse af en salgsret foreligger når aftalens retssubjekt påkalder sig retten til at sælge det underliggende, hvorved pligtsubjektets eventualforpligtelse til at købe samtidig udløses.

Forespørger har anført, at overdragelsen af aktierne til SPV reelt må opfattes som et salg til C i overensstemmelse med bestemmelserne i aktionæroverenskomsten. Det anføres, at SPV etableres specielt til lejligheden og af forretningsmæssige årsager nødvendigvis må benyttes som mellemled. Overdragelsen til SPV er derfor det første skridt i et salg til C. Forespørger argumenterer således for, at overdragelsen til SPV ud fra en realitetsbetragtning må tilsidesættes i skattemæssig henseende.

Det er parternes fælles hensigt med arrangementet, at hverken A A/S eller C i civilretlig henseende, herunder i regnskaber m.v., anses som ejere fra det tidspunkt, hvor aktierne er overdraget til SPV. Uanset SPV’s ejerbeføjelser over aktierne vil være indskrænket af bl.a. C’s køberet, og uanset det er parternes fælles hensigt, at aktierne i januar 2003 skal overdrages fra SPV til C, medfører det ikke, at SPV’s ejerbeføjelser over aktierne i D er af en sådan karakter, at SPV i skattemæssig henseende ikke kan anses som ejer af aktierne. Den omstændighed, at Højesteret i dommene TfS 2000.148 H, TfS 2000.374 H og TfS 2000.1011 H har tillagt realiteten i arrangementerne afgørende betydning, kan ikke føre til andet resultat i denne sag, hvor overdragelsen af aktierne til SPV er båret af forretningsmæssige hensyn om, at SPV skal anses som ejer, fra tidspunktet for aktiernes overdragelse til dette selskab.

I TfS 2000, 148 H foretog skatteyderen i 1991 en investering ved tegning af andele i et interessentskab i henhold til et prospekt udbudt af Den Københavnske Bank. I aftalekomplekset indgik køb af obligationer og en låneaftale på "non recourse vilkår" med The Chase Manhatten Bank. Skatteyderen foretog fradrag for renter m.v. på kr. 258.283. I præmisserne anfører Højesteret bl.a., at skatteyderen indgik i et aftalekompleks, hvis indhold var fastlagt på forhånd, og at hans eneste interesse i arrangementet var, at han mod en indbetaling på ca. 97.000 kr. påregnede et skattemæssigt fradrag for beregnede nettorenter og provision og skattefrihed for kursgevinsten på gældsbrevene. Højesteret nægtede, ud fra en samlet bedømmelse af arrangementet, skatteyderen fradragsret for de i sagen omtvistede beløb.

I TfS 2000, 374 H købte skatteyderen i december 1990 en række driftsmidler af et selskab for en købesum på ca. 20 mio. kr., og parterne indgik samtidig leasingaftaler om de samme driftsmidler for en periode på 60 måneder med betaling af halvårlige ydelser, idet den første skulle betales den 30/6 1991 for perioden 1/1-30/6 1991. Ved købet betalte skatteyderen til selskabet et sagsbehandlingsgebyr på 2,5 pct. af købesummen, eller 488.014 kr. Til finansiering af købesummen, der betaltes 31/12 1990, gav skatteyderen sin bank fuldmagt til at optage 2 valutalån på i alt 20 mio. kr. Det fremgår af præmisserne, at aftalernes formål var at overføre den skattemæssige afskrivningsret på driftsmidler til skatteyderen. Det anføres videre i præmisserne, at "I betragtning af det foran anførte om formålet med det samlede arrangement og leasingaftalens - usædvanlige - indhold må det lægges til grund, at det ved indgåelsen af aftalerne om arrangementet i december 1990 var parternes fælles hensigt, at driftsmidlerne under den lille leasingaftale skulle tilbageføres til Vest Finans til en pris svarende til restgælden på et tidspunkt, som ville passe Carsten Bo Petersen - senest i december 1995, hvor det tilhørende udlandslån skulle være afviklet. Carsten Bo Petersen skulle ikke have nogen reel ejerrådighed eller ejerrisiko vedrørende driftsmidlerne. Realiteten i arrangementet var således, at afskrivningsretten midlertidigt blev overladt til Carsten Bo Petersen. Han kan derfor i skattemæssig henseende heller ikke anses for at have været ejer af driftsmidlerne omfattet af den lille leasingaftale."

TfS 2000, 1011 H drejede sig om en skatteyders fradrag for driftsomkostninger og renteudgifter ved hans deltagelse i 1991, 1992 og 1993 i et såkaldt 10-mands anpartsselskab. Skatteyderen underskrev i 1991 en kontrakt, hvorved han købte en andel i KGH Beteiligungsgesellschaft m.b.H. & Co. Selskabet (KGH) havde 10 deltagere og en komplementar. Selskabet købte i 1991 et Boeing 747 fly til 58,5 mio. USD, og til finansiering af købet indgik selskabet med en fransk bank (Credit-Lyonnais/Airfinance) en låneaftale på limited recourse-vilkår. Medmindre der forelå ond tro, kunne långiver kun søge fyldestgørelse i flyet med tilknyttede kontrakter. Selskabet (KGH) indgik en 2-årig leasingaftale med Cargolux Airlines International, som påtog sig en ubetinget forpligtigelse til at betale leasingydelserne, som svarede til det beløb, som KGH skulle betale ifølge låneaftalen. Cargolux (leasingtageren) forpligtede sig til at vedligeholde flyet og betale forsikringen, ligesom leasingtageren påtog sig risikoen for flyet og forpligtede sig til at friholde leasinggiveren (KGH) for ethvert tab og ansvar m.v. KGH indgik endvidere en låneaftale og salgsagenturaftale med Airfinance for en 3-årig periode, således at Airfinance skulle anvise en køber til flyet til en pris, som mindst svarede til restgælden på lånet. Højesteret udtalte: "På den anførte baggrund finder Højesteret, at realiteten i aftalekomplekset for KGH's vedkommende var, at kommanditisterne købte sig til et midlertidigt, formelt ejerskab for at få mulighed for at opnå afskrivningsret. Under disse omstændigheder kan Simon Bent Sørensen ikke anses for i skattemæssig henseende at have været medejer af flyet."

Henset til den i nærværende sag udførlige redegørelse for de hensyn, der ligger bag overdragelsen af aktierne til SPV, må det lægges til grund, at overdragelsen udelukkende er båret af forretningsmæssige hensyn, og ikke indeholder noget element af skatteunddragelse eller -omgåelse. Der er endvidere ikke holdepunkter for at antage, at overdragelsen til SPV ikke sker på markedsvilkår eller i øvrigt savner økonomisk realitet.

Det er herefter styrelsens opfattelse, at ejendomsretten til aktierne ved overdragelsen overgår fra A A/S til SPV og ikke fra A A/S til C. Det forhold, at SPV’s ejerbeføjelser i henhold til aftalegrundlaget mellem C og SPV i vidt omfang indskrænkes, og at det er parternes fælles hensigt, at aktierne i januar 2003 skal overdrages fra SPV til C, kan efter Styrelsens opfattelse ikke føre til, at SPV i skatteretlig henseende skal anses for at have opgivet sin ejendomsret og SPV må således også skatteretligt anses som erhverver af den overdragne aktiepost.

Inden overdragelsen af aktierne til SPV er A A/S retssubjekt og C pligtsubjekt i relation til den i aktionæroverenskomsten aftalte salgsret. Når det lægges til grund, at erhververen af aktierne er SPV, kan overdragelsen efter Styrelsens opfattelse ikke anses for en udnyttelse af salgsretten, idet C og ikke SPV er aftalens pligtsubjekt. Efter overdragelsen indtræder SPV imidlertid som aftalens retssubjekt, og SPV’s forventede overdragelse af aktierne til C i januar 2003, skal således for SPV’s vedkommende anses for udnyttelse af en salgsret.

Det er på denne baggrund styrelsens opfattelse, at en overdragelse af D-aktier til SPV må anses for dels en overdragelse af aktier og dels en overdragelse af en salgsret. Salgsretten vil herefter være omfattet af KGL § 29 og skal behandles efter reglerne om finansielle kontrakter. Vederlaget for den påtænkte overdragelse, må anses for delvis betaling for aktierne og delvis betaling for salgsretten. Den del af vederlaget, der må anses for betaling for aktierne, er skattefri for A A/S jf. ABL § 4, stk. 6, da A A/S har ejet aktierne i mere end 3 år. Den del af vederlaget, der må anses for betaling for salgsretten, skal medregnes til A A/S’s skattepligtige indkomst, jf. KGL § 29, idet salgsretten må anses for overdraget fra A A/S til SPV."

Ligningsrådet tiltrådte Told- og Skattestyrelsens indstilling.

¹⁾ FT 1990/91, tillæg A, sp. 122