Dokumentets metadata

Carried interest, CFC-beskatning, afvisning

Spørger anmodede Skatterådet om at besvare, hvorvidt spørger var omfattet af carry-beskatningsreglen i LL § 16 I, stk. 1. Skatterådet fandt, at spørger var omfattet af bestemmelsen, da betingelserne var opfyldt. Skatterådet lagde herved vægt på, at spørger var medstifter i G1, da han var en del af udviklingsteamet i G1. Der blev også lagt vægt på at spørger var deltager i driften af fonden og dennes virksomheder.

Skatterådet skulle i forlængelse af spørgsmål 1 tage stilling til, om spørger var omfattet af LL § 16 I, stk. 1, ift. sin forholdsmæssige andel af H1´s merafkast. Skatterådet fandt, at LL § 16 I, stk. 1, fandt anvendelse, da spørger udøvede kontrol over H1.

Herefter anmode spørger Skatterådet om at tage stilling til, om selskabsskatten der løbende skulle betales af H1 i henhold til PPL-aftalen, forholdsmæssigt og fuldt ud kunne modregnes af spørgers eventuelle carry-besaktning i henhold til LL § 16 I. Dette bekræftede Skatterådet.

Endelig afviste Skatterådet at besvare spørgsmålet om, hvorvidt etableringen af PPL-lånet ville have øvrige afledte danske skattemæssige konsekvenser for Spørger. Spørgsmålet blev afvist, da det havde karakter af en teoretisk redegørelse af responsumlignende karakter jf. SFL § 24, stk. 2

Spørgsmål

1. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at A ikke er omfattet af carry beskatning i henhold til ligningslovens § 16 I, stk. 1, uanset H1 har en fortrinsstilling i H2?
2. For det tilfælde, at Skattestyrelsen måtte besvare spørgsmål 1 med et "nej", kan det da bekræftes, at A ikke udøver kontrol over H1 i henhold til ligningslovens § 16 I, stk. 6, og derfor ikke skal beskattes i henhold til ligningslovens § 16 I af sin forholdsmæssige andel af H1´s merafkast ("Merafkastet") i henhold til PPL-aftalen?
3. Hvis det lægges til grund, at H2 er en kapital-, venture-, eller intrastrukturfond omfattet af ligningslovens § 16 I, stk. 1, og Skattestyrelsen vurderer, at A udøver kontrol over H1 og derfor skal beskattes i henhold til ligningslovens § 16 I, jf. spørgsmål 2, kan Skattestyrelsen da bekræfte, at den danske selskabsskat, der løbende skal betales af H1 af Merafkastet i henhold til PPL-aftalen, forholdsmæssigt og fuldt ud kan modregnes (crediteres) af A i en eventuel carry beskatning i henhold til ligningslovens § 16 I?
4. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at etableringen af PPL-lånet ikke har andre afledte danske skattemæssige konsekvenser for A?

Svar

1. Nej
2. Nej
3. Ja, se dog indstilling og begrundelse
4. Afvises, se dog indstilling og begrundelse

Beskrivelse af de faktiske forhold

Baggrund samt ejer-og ledelsesstrukturen for H2 i perioden fra slutningen af 20xx og frem til februar 20xx

H3, ("Selskabet") blev stiftet i 19XXog har siden stiftelsen haft som primær aktivitet at eje og drive Y, herunder X.

I slutningen af 20XX erhvervede H4 majoriteten af aktierne i Selskabet via tegning af ny kapital. B ("B") og C ("C") ejer hver især indirekte ca. x% af aktierne i H4 og blev dermed medejere af Selskabet.

I forbindelse med et ønske om at opstarte et ejendomsudviklingsforretningsområde for Selskabet og dets grunde blev der indgået en udviklingsaftale mellem Selskabet og G1. I henhold til udviklingsaftalen har G1 varetaget udviklingen og driften af aktiviteterne i Selskabet.

Med assistance fra G1 blev Selskabet og X-Kommune i 20XX enige om en byudviklingsplan for området omkring X, herefter benævnt "Projektet".

Efterfølgende har Selskabet og G1 haft fokus på at udvikle Projektet, mens en række af de hidtidige aktiviteter, herunder ejerskabet til og driften af X, er blevet udskilt fra Selskabet (og udgør en del af det nuværende H5).

Salget af H3 den XX. januar 20XX og den fremadrettede ejer- og kapitalstruktur

Med signing den X. X 20XX og closing den X. X 20XX solgte H4 og H5 samtlige deres aktier i Selskabet, i alt xx% af aktiekapitalen, til det nystiftede selskab H2, som ultimativt (gennem selskabet 20XX.XX.XX H6) er ejet af følgende investorer (herefter i fællesskab "Investorerne").

De resterende x% af aktierne i Selskabet var på closing ejet af en række minoritetskapitalejere. Disse aktier er siden erhvervet af H2 gennem en tvangsindløsning, jf. selskabslovens § 70, hvorefter H2 ejer 100% af aktierne i Selskabet.

Baggrunden for salget til Investorerne var, at Selskabet, for at kunne realisere den påtænkte udvikling af Projektet inden for en kortere årrække, har behov for at få tilført betydelige økonomiske midler. Investorerne vil tilføre disse økonomiske midler.

Det har for Investorerne været en afgørende forudsætning for købet af Selskabet, at udviklingsteamet fra G1 også fremadrettet fortsætter med at varetage den videre udvikling af Projektet, idet Investorerne ikke internt besidder de nødvendige kompetencer og ressourcer til at færdiggøre udviklingen.

I forbindelse med salget har Selskabet (og datterselskabet H7) derfor indgået en ny projektudviklingsaftale med G1 ("Projektudviklingsaftalen"), hvorefter G1, mod et vederlag svarende til x% af de projekterede byggeomkostninger for de enkelte byggefelter, skal varetage projektudviklingen.

Kapitalstrukturen for H2 er sammensat af en kombination af egenkapital og gæld som beskrevet nedenfor:

• xx% egenkapital
• xx% seniorlån med en fast kuponrente ("Seniorlånet")
• xx% lån som er resultatafhængigt og dermed variabelt forrentet ("PPL-lånet")

H1, som blev nystiftet den XX. X 20XX og er et søsterselskab til G1, er blevet tilbudt og har accepteret at medfinansiere H2.

Mere specifikt er det aftalt, at H1 skal indskyde 1/6 af den samlede lånefacilitet på PPL-lånet. PPL-lånet (både den del, der finansieres af Investorerne via 20XX.XX.XX H6 og af H1) forrentes med en rente svarende til x% af egenkapitalafkastet. Derudover modtager H1 (men ikke Investorerne) et yderligere afkast på PPL-lånet som beskrevet nedenfor:

• x% af alt Carry Cashflow der overstiger Projekt IRR på x% p.a.
• x% yderligere af alt Carry Cashflow der overstiger Projekt IRR på x% p.a.
• x% yderligere af alt Carry Cashflow der overstiger Projekt IRR på x% p.a.

H1 er dermed berettiget til at modtage et stigende merafkast på PPL-lånet, set i forhold til det afkast Investorerne modtager på deres andel af PPL-lånet ("Merafkastet").

Både egenkapitalen og et seniorlån er 100% indskudt/ydet af Investorerne gennem 20XX.XX.XX H6. H1 deltager dermed alene via PPL-lånet.

R2 har indsendt en anmodning om bindende svar, der indeholder et spørgsmål relateret til den skattemæssige behandling af afkastet på PPL-lånene (spørgsmål 1). Det bindende svar fra Skatterådet, j.nr. 20-0336117 blev modtaget den XX. X 20XX. Anmodningen om det bindende svar, som også indeholder en mere detaljeret beskrivelse af Projektet og ejerstrukturen efter Investorernes køb af Selskabet via H2. Det bindende svar er ikke offentliggjort.

Ledelsesstrukturen i H3 i perioden fra slutningen af 20.XX og frem til d.d.

I forbindelse med købet af Selskabet blev den tidligere bestyrelse udskiftet med tre bestyrelsesmedlemmer udpeget af Investorerne. Den samlede bestyrelse i Selskabet udgøres således af repræsentanter for Investorerne.

Direktionen i Selskabet, som forud for købet bestod af ("E"), blev samtidig udvidet med en anden af H-koncernens medarbejdere, ("D"). Endvidere blev den hidtidige direktion i datterselskabet, H8, udskiftet med E og D.

C og A har ikke været en del af ledelsen i Selskabet eller H8 siden Investorernes køb heraf.

Nedenfor er indsat en oversigt over de enkelte spørgeres ledelsesroller i Selskabet samt datterselskabet, H8, i perioden siden slutningen af 20XX.

• C var i perioderne fra XX. X 20XX til X. X 20XX og fra XX. XX 20XX til X. X 20XX hhv. bestyrelsesmedlem og bestyrelsesformand i Selskabet, ligesom C var i direktionen for Selskabet i perioden fra XX. XX 20XX til XX. XX 20XX. C var i perioden fra XX. XX 20XX til XX. X 20XX hhv. bestyrelsesmedlem og bestyrelsesformand i H8.
• D var i perioden fra XX. XX 20XX til X. XX 20XX bestyrelsesmedlem i Selskabet og indtrådte den X. X 20XX i direktionen for Selskabet. D var i perioden fra XX. XX 20XX til XX. X 20XX bestyrelsesmedlem i H8 samt i direktionen fra XX. X 20XX til XX. X 20XX og igen fra XX. X 20XX.
• A var i perioden fra XX. X 20XX til X. februar 20XX bestyrelsesmedlem i Selskabet.
• E var i perioden fra XX. maj 20XX til X. X 20XX bestyrelsesmedlem i Selskabet og har endvidere siden XX. X 20XX været i direktionen for Selskabet. E har i perioden fra XX. august 20XXtil XX. X 20XX været i bestyrelsen for H8 og blev indsat i direktionen den XX. X 20XX.ss

Aktiviteten i og ejerstrukturen for H1

H1 blev stiftet den XX. X 20XX med et kapitalindskud på DKK XX.000. Efterfølgende blev der den XX. X 20XX indskudt yderligere DKK XX.000.000 i egenkapital i forbindelse med en kapitalforhøjelse, som blev anvendt til at finansiere den del af PPL-lånet, H1 har indskudt i H2 i forbindelse med closing.

H2 vil forventeligt efterfølgende trække yderligere på kreditfaciliteten på PPL-lånet. Derudover forventes der ikke at blive etableret andre aktiviteter i H1.

Den fremadrettede ejerstruktur for H1 er illustreret nedenfor, idet tallene i parentes angiver de indirekte ejerandele i H1, ligesom det for de enkelte kapitalejere er angivet i parentes, hvor de er skattemæssigt hjemmehørende.

Der er ikke etableret kapitalklasser i H1, og fordelingen af stemmerettigheder er derfor identisk med ejerskabet til kapitalen.

Det kan endvidere oplyses, at B og C ikke (hverken direkte eller indirekte) har indgået nogen ejeraftale vedrørende ejerskabet til kapitalandelene i H9.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgsmål 1-4 ønskes alle besvaret med "Ja".

Ad spørgsmål 1 - H2 er ikke en kapital-, venture- eller infrastrukturfond omfattet af ligningslovens § 16 I

Generelle bemærkninger

Merafkastet er udtryk for, at H1 potentielt modtager et større afkast på PPL-lånet, end Investorerne modtager på deres PPL-lån. Konkret vil dette være tilfældet i det omfang projektafkastet overstiger hhv. x%, x% og x% p.a.

Formålet med spørgsmål 1 og 2 er at opnå en afklaring på om, og i givet fald i hvilket omfang, de ultimative ejere af anpartskapitalen i H1 som er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark (herefter "DK Kapitalejerne"), skal beskattes efter reglerne i ligningslovens § 16 I om carried interest beskatning - en regel, som i sin nuværende udformning blev indsat ved lov nr. 1576 af 27. december 2019 med virkning fra 1. januar 2020 (herefter "Carry-beskatning").

Baggrunden for reglerne om Carry-beskatning har været et politisk ønske om at tilsikre, at i Danmark hjemmehørende kapitalfondspartneres "merafkast" på investeringer, foretaget via en kapitalfond, samlet set beskattes på samme niveau som lønindkomst. Dette opnås ved at beskatte de danske kapitalfondspartnere personligt af deres respektive andel af "merafkastet" med en beskatningssats på 22%. Den samlede marginale beskatning for kapitalfondspartnerne på "merafkastet" kommer samlet set herefter til at udgøre 54,76% (22% + 42% af (1-0,22)) svarende til den marginale skattesats på lønindkomst inklusive topskat.

I forbindelse med nyaffattelsen af ligningslovens § 16 I ved lov nr. 1576 af 27. december 2019 blev "merafkast" på lånekapital omfattet af Carry-beskatning. Baggrunden herfor er, at beskatningssatsen for kapitalindkomst siden indførelsen af Carry-beskatningen er blevet reduceret til 42%, svarende til den marginale beskatningssats på aktieindkomst. Ved at Carry-beskatte "merafkast" på lånekapital kommer den samlede beskatning heraf tilsvarende til at udgøre en procentsats svarende til den marginale skattesats på lønindkomst inklusive topskat.

Afkastet på PPL-lånet, inklusive Merafkastet, skal efter vores opfattelse beskattes hos H1 løbende og efter et lagerprincip.

For DK Kapitalejerne betyder dette, at de samlet set bliver beskattet af Merafkastet med en beskatningssats på 54,76% (22% + 42% af (1-0,22)) svarende til den marginale skattesats for personlig indkomst. Det gælder efter vores opfattelse uanset om de er omfattet af Carry-beskatning eller ikke. Dette skal ses i sammenhæng med bestemmelserne i LL § 16 I, stk. 6 og 8, som giver nedslag i Carry-beskatningen for danske og udenlandske skatter betalt af Merafkastet, jf. spørgsmål 3.

Selv om beskatningsniveauet er det samme uanset om DK Kapitalejerne Carry-beskattes eller ej, har det betydning at få afklaret dette, idet følgende skal fremhæves:

• Med Carry-beskatning følger en række rapporteringsforpligtelser, jf. LL § 16 I, stk. 10.
• Teknisk set medfører Carry-beskatning, at Merafkastet vil skulle indgå ved opgørelsen af DK Kapitalejernes skattepligtige indkomst og skatteberegning, idet den betalbare skat dog samtidig reduceres med et tilsvarende beløb, idet der crediteres for beskatningen af selv samme Merafkast hos H1.
• Anvendelse af Carry-beskatning kan give anledning til overvejelser omkring periodisering, idet H1 skal beskattes af Merafkastet efter et lagerprincip, mens Carry-beskatning er baseret på et realisationsprincip.

Begrebet "kapital-, venture- eller infrastrukturfond", jf. ligningslovens § 16 I, stk. 1 og 3

Carry-beskatning af DK Kapitalejerne forudsætter, jf. ligningslovens § 16 I, stk. 1, at disse har en fortrinsstilling i en kapital-, venture- eller infrastrukturfond som defineret i ligningslovens § 16 I, stk. 3. Den relevante enhed er H2, som er debitor for PPL-lånet ydet af H1.

Det er vores opfattelse, at reglerne om Carry-beskatning ikke finder anvendelse, idet H2 efter vores vurdering ikke er en "kapital-, venture- eller infrastrukturfond" omfattet af ligningslovens § 16 I, stk. 1 og 3, og at spørgsmål 1 derfor skal besvares bekræftende. Dette uddybes nedenfor.

Om aktiviteten i og formålet med H2

H2 er stiftet med det formål at eje Selskabet (og datterselskabet H8) med henblik på at gennemføre og afslutte udviklingen af Projektet

Der er tale om et større ejendomsudviklingsprojekt bestående af en række byggefelter, hvorpå der løbende opføres en blanding af ejerboliger, lejeboliger, erhvervsejendomme og parkeringshuse, som efter opførelse skal frasælges. På Projektets hjemmeside findes et oversigtskort, der illustrerer de enkelte ejendomme (eksisterende og endnu ikke opførte) og deres anvendelsesformål. Se følgende link:

Det er forventningen, at de enkelte fremadrettede salg af ejendomme/udviklingsprojekter vil blive struktureret som et direkte aktivsalg til den/de respektive køber(e).

Efterhånden som de enkelte ejendomme/udviklingsprojekter frasælges, vil der blive afdraget på seniorlånet, ligesom et overskydende provenu vil blive udbetalt hhv. på PPL-lånene og til kapitalejerne i H2 i henhold til den aftalte fordelingsnøgle.

Når samtlige ejendomme/udviklingsprojekter er blevet frasolgt, og provenuet er blevet udloddet, er det hensigten at likvidere H2, Selskabet (og datterselskabet H8). Det er således ikke hensigten, at H2 i sin levetid skal anvendes til andet end at realisere Projektet via udvikling og frasalg af Selskabets ejendomme/udviklingsprojekter.

Kapitalfondsbegrebet i ligningslovens § 16 I

Ligningslovens § 16 I er indført ved lov nr. 525 af 12. december 2009. I forarbejderne (lovforslag nr. 202 af 22. april 2009, afsnit 3.1.3), er begrebet "kapital- og venturefonde" beskrevet på følgende måde:

"En kapitalfonds levetid er begrænset og formålet er køb, videreudvikling og salg af virksomheder med gevinst, der udloddes til slut. Kapitalfondene har som regel valgt en struktur, hvor investeringen sker via et limited partnership (kommanditselskab). Investorerne (pensionsselskaber m.v.) indskyder langt hovedparten af kapitalen, mens ledelsesteamet indskyder et mere beskedent beløb."

I de specifikke bemærkninger i lovforslag nr. 202 af 22. april 2009 til bestemmelsen i ligningslovens § 16 I anføres det videre:

"Det foreslås, at der ved kapital- og venturefonde forstås investeringsenheder, der investerer i aktier med henblik på helt eller delvis at erhverve selskaber m.v. med henblik på at deltage i ledelsen og driften af disse. Definitionen svarer i store træk til definitionen af equityfonde i lov om investeringsforeninger og specialforeninger samt andre kollektive investeringsordninger, hvor equityfonde udtrykkeligt undtages fra lovens investorbeskyttelsesregler. Det er dog ikke noget krav, at investeringsenheden er en kollektiv enhed, dvs. enheden ikke behøver rette sig mod en videre kreds eller offentligheden. Investeringsenheden kan være rettet mod en mere snæver kreds af investorer."

Det fremgik af den dagældende investeringsforeningslovs § 2, stk. 1, nr. 3, at denne lov ikke finder anvendelse på enheder, der investerer i aktier eller anparter med henblik på at erhverve kapitalselskaber og deltage i ledelsen og driften af disse. Det er sådanne enheder, der efter investeringsforeningsloven var undtagne equityfonde, der i henhold til forarbejderne til ligningslovens § 16 I, svarer til kapital- og venturefonde.

Af forarbejderne til bestemmelsen i § 2, stk. 1, nr. 3 i investeringsforeningsloven (som indsat ved lov nr. 456 af 18. maj 2011), jf. LFF nr. 146 af 23. februar 2001 fremgår desuden følgende under de specifikke bemærkninger til lovforslagets § 2, nr. 3:

"(…) Det forhold, at equityfonden er opbygget med en holdingselskabskonstruktion, der fx tager hensyn til skattelovgivningen og praktiske forhold som fx styring af lån til porteføljeselskaber, medfører ikke automatisk, at equityfonden bliver omfattet af lovforslaget. Der må derfor foretages en konkret vurdering i det enkelte tilfælde."

Ved lov nr. 1576 af 27. december 2019 er ligningslovens § 16 I, stk. 1 og 3, ændret, så den i tillæg til kapital- og venturefondsinvesteringer fra og med 1. januar 2020 også skal omfatte infrastrukturfonde. I forarbejderne hertil (lovforslag nr. 4 af 1. oktober 2019) fremgår, at der med ændringen af ligningslovens § 16 I alene er tilsigtet at sikre, at også kapitalfonde, der investerer direkte i infrastrukturanlæg- og faciliteter omfattes af bestemmelsen der indtil 1. januar 2020 kun omfattede aktieinvesteringer.

Som bl.a. anført af Jakob Bundgaard i TfS 2009.836 indebærer henvisningen til den definition af equityfonde, som fandtes i Investeringsforeningsloven, at en kapital- og venturefond skal forstås som en enhed, der investerer i aktier og lignende kapitalandele med henblik på at generere afkast i form af aktieavancer og udbytter, mens enheder, der investerer i andre aktiver, herunder fast ejendom, fordringer, etc., ikke er kapital- eller venturefonde i relation til ligningslovens § 16 I.

Den angivne definition af kapital- og venturefonde underbygges desuden af det forhold, at man ved lov nr. 1576 af 27. december 2019 udtrykkeligt har udvidet anvendelsesområdet for ligningslovens § 16 I til også at omfatte enheder, der tilvejebringer kapital med henblik på direkte eller indirekte investering i infrastrukturanlæg- og faciliteter. Der skete ikke i den forbindelse en udvidelse af anvendelsesområdet til også at omfatte f.eks. investeringer i faste ejendomme eller fordringer, som altså fortsat ikke er "kapitalfondsinvesteringer".

Fastlæggelse af kapitalfondsbegrebet i Skatterådets praksis

Der findes alene sparsom offentliggjort praksis om afgrænsningen af kapitalfondsbegrebet. Vi skal imidlertid fremhæve Skatterådets bindende svar refereret i SKM2011.440.SR, SKM2011.463.SR og SKM2011.728.SR, der alle vedrører generationsskifter, men i hvilke Skatterådet fik lejlighed til at tage stilling til afgrænsningen af kapitalfondsbegrebet i ligningslovens § 16 I.

I SKM2011.440.SR besvarede Skatterådet spørgsmål om, hvorvidt holdingselskaber, der blev benyttet i forbindelse med et generationsskifte via en gaveoverdragelse af holdingselskaberne, kunne hævdes at have en fortrinsstilling, fordi overdragerens holdingselskab havde en forrentet ret til forlods udbytte fra koncernen. Skatterådet udtalte, at holdingselskaberne efter en konkret vurdering ikke var kapitalfonde, jf. ligningslovens § 16 I, og motiverede bl.a. dette med, at ligningslovens § 16 I er rettet mod enheder, hvor nogle investorer - dvs. partnerne i kapitalfonden - udbyder en investering til de øvrige investorer, og hvor kapitalfondspartnerne belønnes for deres arbejdsindsats ved at få en fortrinsstilling i forhold til øvrige investorer.

I SKM2011.463.SR besvarede Skatterådet spørgsmål om, hvorvidt et holdingselskab, der blev benyttet i forbindelse med et generationsskifte gennemført via holdingselskabets køb af aktier i en produktionsvirksomhed, var en kapitalfond, i hvilken ejeren ville få en fordel bestående i sælgers accept af et gældsbrev, som delvis betaling for aktierne i produktionsvirksomheden. Skatteministeriet fandt, at konstruktionen indebar en fortrinsstilling, jf. ligningslovens § 16 I, men fandt derimod ikke, at holdingselskabet bar de karakteristika, der kendetegner en kapital- eller venturefond.

I SKM2011.728.SR besvarede Skatterådet blandt andet spørgsmål om, hvorvidt holdingselskaber etableret i forbindelse med et generationsskifte af en servicevirksomhed kunne betragtes som kapitalfonde, fordi holdingselskaberne alene ejede aktier i et underliggende selskab sammenholdt med, at en række nyetablerede selskaber kunne hævdes at få en fortrinsstilling i det underliggende selskab. Skatteministeriet fandt lejlighed til at udtale sig i sagen og anførte, at man efter en konkret vurdering af selskaberne ikke fandt, at disse kunne betegnes som kapital- eller venturefonde, fordi de ikke har den profil, der kendetegner en kapital- eller venturefond, således som denne profil er beskrevet i forarbejderne til ligningslovens § 16 I.

Opsummerende om kapitalfondsbegrebet

Det fremgår direkte af forarbejderne til ligningslovens § 16 I, at en kapitalfond er en enhed, der investerer i aktier med henblik på at erhverve selskaber og deltage i ledelsen og driften af disse selskaber.

På baggrund af disse forarbejders henvisning til og anvendelse af det kapitalfondsbegreb, som var defineret i den dagældende Investeringsforeningslovs § 2, stk. 1, nr. 3 samt forarbejderne hertil, kan det udledes, at en kapitalfond som udgangspunkt alene investerer i aktier og andre kapitalandele, mens enheder, der investerer i andre aktiver, herunder fast ejendom, ikke er kapital- eller venturefonde omfattet af ligningslovens § 16 I.

Ved vurderingen af om en enhed er omfattet af ligningslovens § 16 I, skal således foretages en vurdering af de aktiver, som enheden investerer i.

Indtil ikrafttrædelsen af lov nr. 1576 af 27. december 2019 var enheder, der investerede i infrastrukturanlæg heller ikke omfattet af kapitalfondsbegrebet i ligningslovens § 16 I. Det forhold, at der er foretaget en udvidelse af ligningslovens § 16 I ved lov, for at kunne omfatte infrastrukturfonde, understøtter, at enheder, der investerer i fast ejendom (og ikke aktier og andre kapitalandele), hverken før eller efter lovændringen er kapital- eller venturefonde.

Af de ovenfor citerede bemærkninger til den tidligere Investeringsforeningslovs § 2, stk. 1, nr. 3 kan det endvidere udledes, at anvendelsen af en holdingselskabskonstruktion ikke isoleret set medfører, at enheden bliver en kapitalfond.

Dette understøttes af de ovenfor omtalte bindende svar refereret i SKM2011.440.SR og SKM2011.728.SR hvor Skatterådet afviste, at holdingselskaber, som alene ejede kapitalandele i et underliggende driftsselskab, var kapital- eller venturefonde omfattet af ligningslovens § 16 I uanset at der i holdingselskaberne var en eller flere kapitalejere med en fortrinsstilling.

Ved vurderingen af hvorvidt H2 er en kapital- eller venturefond skal der følgelig bortses fra, at der er tale om en holdingkonstruktion, og i stedet fokuseres på hvilke aktiver Selskabet investerer i.

Som beskrevet i det foregående samt i Investorernes Anmodning, har Selskabet til formål at gennemføre og afslutte udviklingen af Projektet. Herefter er det hensigten at likvidere H2, Selskabet (og datterselskabet H8. Selskabets aktiver består af fast ejendom (byggegrunde, byggeretter og ejendomme - enten udlejede eller under opførelse), som forventeligt vil blive afstået gennem direkte aktivsalg

Det er på denne baggrund vores sammenfattende opfattelse, at den investering, som foretages af H2, er investering i fast ejendom, der i henhold til forarbejderne til ligningslovens § 16 I, jf. forarbejderne til den dagældende Investeringsforeningslovs § 2, stk. 1, nr. 3, ikke er en investering, som foretages af en kapital-, venture- eller infrastrukturfond.

I overensstemmelse hermed er det vores opfattelse, at svaret på Spørgsmål 1 skal være: "Ja".

Ad spørgsmål 2 - Kontrolbegrebet i ligningslovens § 16 I, stk. 6

Generelle bemærkninger

For det tilfælde at Skattestyrelsen måtte være af den opfattelse, at H2 er en kapital-, venture- eller infrastrukturfond omfattet af ligningslovens § 16 I, og at spørgsmål 1 derfor skal besvares med et "nej", bliver det relevant at tage stilling til, hvorvidt de enkelte DK kapitalejere udøver kontrol over H1 i henhold til ligningslovens § 16 I, stk. 6.

Dette vil være tilfældet hvis et af følgende kriterier er opfyldt:

1. En DK Kapitalejer direkte eller indirekte ejer mere end 50% af anparterne eller råder over mere end 50% af stemmerne, idet ejerandele ejet af nærtstående, samt selskabsdeltagere med hvem DK Kapitalejeren har en aftale om fælles udøvelse af kontrol, skal medregnes, jf. henvisningen til ligningslovens § 16 H, stk. 6.
2. En DK Kapitalejer er er medstifter af H2 eller er eller har været deltager i ledelsen eller driften af H2, Selskabet eller H8.

Ad a) - Kontrol via ejerskab af kapitalandele eller stemmerettigheder

Ingen af DK Kapitalejerne ejer mere end 50% af kapitalandelene eller råder over mere end 50% af stemmerne i H1, jf. illustration og beskrivelsen af ejerstrukturen ovenfor i faktumbeskrivelsen.

Det skal hertil fremhæves - som også anført i faktumbeskrivelsen - at B og C hverken direkte eller indirekte har indgået nogen ejeraftale vedrørende ejerskabet til deres anparter i H9, og at der følgelig ikke ligger en aftale om fælles udøvelse af kontrol. Skattestyrelsen kan endvidere lægge til grund, at ingen af kapitalejerne er nærtstående som defineret i ligningslovens § 16 H, stk. 6.

I tabellen nedenfor er oplistet de enkelte kapitalejere og deres respektive (indirekte) ejerandele og stemmerettigheder.

Det er på denne baggrund vores opfattelse, at ingen af DK Kapitalejerne har kontrol over H1 som følge af ejerskab til mere end 50% af kapitalandelene eller rådighed over mere end 50% af stemmerne.

Ad b) - Kontrol via deltagelse i driften eller ledelsen af H2 eller underliggende selskaber

A har i løbet af perioden fra slutningen af 20XX, hvor H4 erhvervede majoriteten af aktierne i Selskabet, og frem til XX. X 20XX, hvor Investorerne via H2 erhvervede samtlige kapitalandele i Selskabet ejet af H4 og H5, løbende haft ledelsesroller i Selskabet.

A udtrådte imidlertid i forbindelse med H2´s overtagelse af kapitalandelene i Selskabet den XX. XX 20XX fra samtlige ledelsesroller i Selskabet og datterselskabet, H8. Det skal for fuldstændigheden skyld specifikt nævnes, at A's udtræden af Selskabets bestyrelse først skete med virkning den X. X 20XX, dvs. en uge efter closing den XX. X 20XX, selvom A havde underskrevet sin erklæring om udtræden forud for closing. At den formelle udtræden blev forsinket til den X. februar 20XX skyldtes, at køberne ikke rettidigt fik indkaldt til de nødvendige møder, hvor ledelsen blev ændret.

Den relevante del af bestemmelsen i ligningslovens § 16 I, stk. 6, 2. punktum, har følgende indhold (vores fremhævninger):

" (…) Den skattepligtige anses for at have kontrol over selskabet m.v., når enten betingelserne i § 16 H, stk. 6, er opfyldt eller den skattepligtige eller dennes nærtstående som omhandlet i § 16 H, stk. 6, 3. og 4. pkt., er medstifter af fonden eller er eller har været deltager i ledelsen eller driften af fonden eller i virksomheder ejet af denne."

Den tidligere affattelse af ligningslovens § 16 I, stk. 1, som var gældende indtil 1. januar 2020, indeholdt ikke ordene "eller har været". Den relevante passus er gengivet nedenfor:

"Den skattepligtige anses for at kontrollere selskabet m.v., når enten betingelserne i § 16 H, stk. 6, er opfyldt, eller den skattepligtige er medstifter af kapital- eller venturefonden eller deltager i ledelsen eller driften af kapital- eller venturefonden eller i virksomheder ejet af denne (…)"

I forarbejderne til Lov nr. 1576 af 27. december 2019, som med virkning fra den 1. januar 2020 ændrede indholdet af ligningslovens § 16 I, jf. LFF 2019-10-01, ad de specielle bemærkninger til § 4, stk. 1, motiveres indsættelsen af ordene "eller har været" med følgende (vores fremhævninger):

"I lighed med den gældende bestemmelse i ligningslovens § 16 I, stk. 1, 2. pkt., vil den foreslåede bestemmelse indebære, at den skattepligtige også vil skulle anses for at kontrollere det selskab, der opnår merafkastet, når den skattepligtige er medstifter eller deltager i ledelsen eller driften af fonden eller i virksomheder ejet af denne.

I relation hertil foreslås ordlyden af bestemmelsen dog justeret i forhold til den gældende bestemmelse med henblik på at præcisere, at en person, der opfylder kontrolbetingelsen som følge af deltagelse i ledelsen eller driften af fonden eller i virksomheder ejet af fonden, fortsat vil skulle anses for at kontrollere selskabet, selv om vedkommende ikke længere varetager de pågældende opgaver.

Baggrunden for denne præcisering er, at Skattestyrelsen har oplyst, at det er blevet gjort gældende, at der efter den gældende bestemmelse i ligningslovens § 16 I, stk. 1, 2. pkt., kun vil foreligge kontrol over selskabet, så længe vedkommende skattepligtige faktisk varetager ledelses- eller driftsopgaverne. Selv om Skattestyrelsen har oplyst, at det er styrelsens praksis, at den skattepligtige også efter den gældende bestemmelse skal anses for fortsat at opfylde kontrolbetingelsen i en sådan situation, vurderes det naturligt at præcisere ordlyden med henblik på, at der fremadrettet ikke vil kunne rejses tvivl om denne fortolkning. Et merafkast, som selskabet opnår på f.eks. aktier, som er erhvervet, mens den skattepligtige indgik i fondens ledelse, bør således i overensstemmelse med det overordnede formål omfattes af regelsættet."

H1 blev nystiftet den XX. X 20XX med et kapitalindskud på DKK XX.000. Den XX. XX 20XX, dvs. på tidspunktet for etableringen af PPL-lånet blev der indskudt DKK XX.000.000 i H1ApS via en kapitalforhøjelse.

A vil tidligst kunne opfylde kontrolbetingelsen i ligningsloven § 16 I, stk. 6, på tidspunktet for stiftelsen af H1 den XX. X 20XX.

Det er imidlertid en yderligere forudsætning for at være omfattet af ligningsloven § 16 I, stk. 6, at kontrolbetingelsen opfyldes på et tidspunkt, hvor H1 har en fortrinsstilling. Den relevante del af ordlyden er gengivet nedenfor (vores fremhævninger):

"Skattepligtige omfattet af kildeskattelovens § 1 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2, der direkte eller indirekte kontrollerer et dansk eller et udenlandsk selskab eller forening m.v. (selskabet), som har en fortrinsstilling, jf. stk. 1, 2. pkt., i en kapital-, venture- eller infrastrukturfond (…)"

I og med at det PPL-lån, som resulterede i en fortrinsstilling for H1S, først blev etableret den XX. X 20XX, kan A ikke blive omfattet af ligningsloven § 16 I forud for denne dato.

Som tidligere redegjort for udtrådte A fra sine ledelsesposter i Selskabet og datterselskabet, H8, i forbindelse med H2´s erhvervelse af Selskabet og den samtidige kapitalisering heraf i form af bl.a. PPL-lånet i forbindelse med closing den XX. X 20XX.

A har dermed ikke på noget tidspunkt kontrolleret H1, mens H1 har haft en fortrinsstilling i H2.

Det er i den forbindelse uden betydning, at A's udtræden først blev formaliseret med virkning pr. den X. X 20XX, idet dette alene kan tilskrives den praktiske håndtering af closing processen. Det skal hertil bemærkes, at det følger af overdragelsesaftalen indgået den XX. X 20XX vedrørende H2´s erhvervelse af 91,02% af kapitalandelene i Selskabet fra H4 og H5 at den hidtidige bestyrelse i Selskabet og datterselskabet, H8, skulle fratræde på closing den XX. X 20XX og erstattes af bestyrelsesmedlemmer udpeget af H2 og Investorerne. Årsagen til, at A's udtræden blev forsinket til den X. X 20XX var, at der forinden skulle indkaldes til afholdelse af ekstraordinær generalforsamling med lovligt varsel, idet der fortsat er minoritetskapitalejere i Selskabet.

I overensstemmelse hermed er det vores opfattelse, at svaret på Spørgsmål 2 skal være: "Ja".

Ad spørgsmål 3 - nedslag i eventuel carry-beskatning - ligningslovens § 16 I, stk. 8

For det tilfælde at Skattestyrelsen måtte være af den opfattelse, at en eller flere af DK Kapitalejerne er omfattet af Carry-beskatning, jf. spørgsmål 1 og 2, bliver det relevant at få bekræftet at dansk selskabsskat, der løbende betales af H1 af Merafkastet, kan modregnes (krediteres) forholdsmæssigt i Carry-beskatningen baseret på de enkelte DK Kapitalejeres andel af Merafkastet.

Det fremgår direkte af ordlyden af ligningslovens § 16 I, stk. 8, at der gives skattepligtige omfattet af ligningslovens § 16 I, stk. 6, nedslag i Carry-beskatningen for danske skatter betalt af selskabet (her: H1). Ordlyden er gengivet nedenfor (vores fremhævninger):

"Der gives skattepligtige omfattet af stk. 6 nedslag efter § 33, stk. 1 og 7, for selskabets danske og udenlandske skatter og skatter på selskabets indkomst som følge af § 16 H, aktieavancebeskatningslovens § 23, stk. 7, og selskabsskattelovens § 32. Nedslaget skal dog ikke kunne overstige den del af de samlede danske og udenlandske skatter, der forholdsmæssigt falder på selskabets merafkast efter stk. 6."

Nedslaget efter ligningslovens § 16 I, stk. 8, skal sikre, at der ikke sker økonomisk dobbeltbeskatning af Merafkastet, idet det bemærkes at der med "selskabet" i ligningslovens § 16 I, stk. 8, refereres til den investeringsenhed, som har en fortrinsstilling i en kapital-, venture-, eller infrastrukturfond, jf. ordlyden af ligningslovens § 16 I, stk. 8, 1. pkt., som er gengivet nedenfor (vores fremhævninger):

"Skattepligtige omfattet af kildeskattelovens § 1 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2, der direkte eller indirekte kontrollerer et dansk eller et udenlandsk selskab eller forening m.v. (selskabet), som har en fortrinsstilling, jf. stk. 1, 2. pkt., i en kapital-, venture- eller infrastrukturfond, skal ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregne selskabets merafkast af investeringer foretaget via fonden som CFC-indkomst."

Dette er uddybet i forarbejderne til Lov nr. 1576 af 27. december 2019, jf. LFF 2019-10-01 nr. 4. De relevante passager er gengivet nedenfor:

I de generelle bemærkninger til LFF 2019-10-01 nr. 4 er anført følgende (vores fremhævninger):

"Kapitalfondspartnere, der direkte eller indirekte investerer gennem et mellemliggende kontrolleret selskab, gives nedslag (credit) for danske og udenlandske skatter på selskabets indkomst, herunder skatter som følge af CFC-beskatning. Nedslaget kan dog ikke overstige den del af de samlede danske og udenlandske skatter, der forholdsmæssigt falder på den del af selskabets indkomst, som partneren skal medregne som CFC-indkomst.

Det bemærkes, at der som følge af reglerne om nedslag (credit) for danske og udenlandske skatter af selskabets aktieindkomst ikke altid vil blive udløst nogen ekstra skattebetaling som følge af bestemmelsen i ligningslovens § 16 I, såfremt en kapitalfondspartner investerer via en kapital- eller venturefond gennem et mellemliggende selskab, der er fuldt skattepligtigt til Danmark, eller gennem et udenlandsk selskab, der CFC-beskattes. Hvis der i det mellemliggende selskab ikke udløses nogen skat på den opgjorte aktieindkomst - hvilket f.eks. kan skyldes, at udbytter eller afståelsesgevinster er skattefrie, fordi der er tale om datterselskabsaktier, eller at selskabet kan bringe fremførselsberettigede underskud eller tab fra andre aktiviteter til fradrag ved opgørelsen af den selskabsskattepligtige indkomst - sikrer ligningslovens § 16 I dog, at merafkastet i selskabet på realisationstidspunktet beskattes med selskabsskattesatsen."

I de specifikke bemærkninger til § 4, stk. 2 (LL § 16 i) i LFF 2019-10-01 nr. 4 er anført følgende (vores fremhævninger):

"Kapitalfondspartnere, der direkte eller indirekte investerer gennem et mellemliggende kontrolleret selskab, gives efter ligningslovens § 16 I, stk. 8, nedslag (credit) efter ligningslovens § 33, stk. 1 og 7, for danske og udenlandske skatter på selskabets indkomst, herunder skatter pålagt selskabets indkomst som følge af de almindelige regler om CFC-beskatning i ligningslovens § 16 H og selskabsskattelovens § 32. Nedslaget kan dog ikke overstige den del af de samlede danske og udenlandske skatter, der forholdsmæssigt falder på den del af selskabets indkomst, som partneren skal medregne som CFC-indkomst.

Denne creditlempelse sikrer, at der ikke sker en økonomisk dobbeltbeskatning af merafkastet, når det optjenes i et mellemliggende selskab. Merafkastet vil således blive beskattet med selskabsskattesatsen på realisationstidspunktet, og når en bagvedliggende aktionær hjemtager afkastet ved udlodning af udbytte eller afståelse af aktier, sker der yderligere beskatning som aktieindkomst. Ligningslovens § 16 I sikrer således, at beskatningen af merafkast omfattet af bestemmelsen beskattes på samme måde som anden skattepligtig erhvervsmæssig indkomst, der optjenes i selskabsform."

Der kan endvidere henvises til beskrivelsen i den Juridiske Vejledning 2020/1, ad. punkt C.D.4.2. Vi har nedenfor gengivet de relevante afsnit:

"Ved indirekte investering

Merafkast opgøres som det afkast, som selskabet har oppebåret af den kapital, som selskabet har investeret via kapital-, venture eller infrastrukturfonden, med fradrag af standardafkastet. Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes den andel af selskabets positive merafkast, som den skattepligtige direkte eller indirekte har ret til. Se LL § 16 I, stk. 7, 1. — 2. pkt.

(…) Det skattepligtige merafkast skal opgøres i overensstemmelse med det almindelige skatteretlige retserhvervelsesprincip. Det indebærer bl.a., at gevinst og tab ved afståelse af aktier vil skulle medregnes på afståelsestidspunktet, hvor gevinsten eller tabet realiseres.

Der gives nedslag for selskabets danske og udenlandske skatter på selskabets indkomst, herunder skatter som følge af CFC-beskatning efter LL § 33, stk. 1 og 7, det vil sige creditlempelse. Se LL § 16 I, stk. 8.

(…) Nedslaget kan dog ikke overstige den del af de samlede danske og udenlandske skatter, der forholdsmæssigt falder på den del af selskabets indkomst, som partneren skal medregne som CFC-indkomst. Se LL § 16 I, stk. 8 (…)"

Idet det kan lægges til grund for besvarelsen, at H1 effektivt vil blive fuldt ud beskattet af en eventuel værdistigning på PPL-lånet, er det på denne baggrund vores opfattelse, at en eventuel Carry-beskatning hos den enkelte DK Kapitalejer vil blive fuldt ud udlignet af skatten betalt af H1 og dermed reduceres til DKK 0.

Vi har herved forudsat, at beskatningstidspunktet på niveau af H1 ligger forud for eller senest samtidig med Carry-beskatningen hos DK Kapitalejerne, idet H1 beskattes af afkast på PPL-lånet efter et lagerprincip mens Carry-beskatningen hviler på et realisationsprincip.

Det er på baggrund heraf vores opfattelse, at svaret på Spørgsmål 3 skal være: "Ja".

Ad spørgsmål 4

Det er vores opfattelse, at det fulde afkast på PPL-lånet, herunder Merafkastet, beskattet med 22% selskabsskat i H1 efter et lagerprincip.

Derudover vil E, D, A og C, som er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark, blive beskattet som aktieindkomst med op til 42% i takt med at restprovenuet udloddes som udbytte fra deres respektive selskaber. Det fulde afkast på PPL-lånet, herunder Merafkastet, bliver dermed beskattet med en samlet marginal skat på ca. 55%.

Såfremt Skattestyrelsen måtte være af den opfattelse, at en eller flere af kapitalejerne skal Carry-beskattes af Merafkastet, vil det ikke have indflydelse på hverken beskatningsniveau eller beskatningstidspunkt, idet der løbende skal krediteres i Carry-beskatningen hos de pågældende kapitalejere for deres forholdsmæssige del af selskabsskatten af Merafkastet betalt af H1.

Det er vores opfattelse, at de omtalte bestemmelser udtømmende regulerer beskatningen af afkastet på PPL-lånet, herunder Merafkastet, og at etableringen af PPL-lånet derfor ikke får andre afledte danske skattemæssige konsekvenser for A.

I overensstemmelse hermed er det vores opfattelse, at svaret på Spørgsmål 4 skal være: "Ja".

Rådgivers høringssvar af 19. oktober 2020

Det er vores fortsatte opfattelse, at spørgsmål 1 og 2 i Anmodningen skal besvares med et "ja". Dette giver os anledning til at fremkomme med nedenstående bemærkninger idet det skal fremhæves, at vi ikke har supplerende bemærkninger til spørgsmål 3 og 4.

Supplerende faktumbeskrivelse

Vi noterer os indledningsvist, at Indstillingen er baseret på et ikke fuldt ud retvisende faktuelt grundlag, hvilket er uddybet nedenfor:

• På Skattestyrelsens oversigt over ejerskab i strukturen er H10 anført som ejer i H11, hvilket ikke er korrekt. H10 ejer således ikke (og har ikke på noget tidspunkt ejet) nogen ejerandel eller stemmeandel i H11.
• A og H10 ejer ikke (og har ikke på noget tidspunkt ejet) nogen ejerandel eller besiddet nogen stemmeandel i G1, som kontinuerligt har være ultimativt ejet af ("C") og ("B").
• "Øvrige kapitalejere" er anført som én samlet gruppe som ejere både i H12 og H11, hvilket ikke er korrekt, idet der er tale om to forskellige grupper af øvrige kapitalejere. Indstillingen er baseret på, at H10 ejer kapitalandele i H11, og idet dette tillægges væsentlig vægt i begrundelsen, er det helt afgørende, at anmodningen baseres på et korrekt faktuelt grundlag.

Indstillingen giver os i øvrigt anledning til at fremkomme med følgende uddybende/præciserende bemærkninger:

Som anført i Anmodningen blev H1 nystiftet den XX. X 20XX (jf. side 4 i Indstillingen), mens PPL-Lånet blev etableret den XX. XX 20XX (jf. side 5 i Indstillingen). Det selskab som har en fortrinsstilling (H1) kom dermed først til eksistens den XX. X 20XX, og fik først en fortrinsstilling i 20XX.XX.XX H2 fra og med den XX. X 20XX ("Investeringstidspunktet").

Som ligeledes redegjort for i Anmodningen (jf. også side 4 i Indstillingen), har A udelukkende været passiv investor i H1 siden Investeringstidspunktet, ligesom han i denne periode ikke har haft ledelsesroller i eller deltaget i driften af ("Selskabet") eller datterselskabet, H8. A har siden Investeringstidspunktet været deltidsansat i G1, hvor han alene beskæftiger sig med den potentielle udlejning af erhvervsbyggeri.

C, som Skattestyrelsen for nuværende ikke har udsendt nogen separat indstilling for, har alene været passiv investor i H1 siden overdragelsen af majoriteten i Selskabet til Investorerne (som defineret i Anmodningen). Hvis Skattestyrelsen måtte fastholde, at A er omfattet af ligningslovens § 16 I, skal vi anmode Skattestyrelsen om at udarbejde en særskilt indstilling for C, idet de faktuelle forhold ikke er identiske for A og C.

Endelig skal det fremhæves, at G1´s rolle er at levere diverse ydelser til Selskabet mod vederlag. G1 har dermed karakter af en ekstern leverandør, og er ikke ejet eller kontrolleret af H1, men derimod indirekte af C og B via det fællesejede holdingselskab, H11.

Generelle bemærkninger

Ligningsloven § 16 I, stk. 6, opstiller en række kumulative betingelser, der alle skal være opfyldt for at en skattepligtig er omfattet heraf ved indirekte investering. Disse kan som også anført i Skattestyrelsens udkast til bindende svar opsummeres til:

1. Den skattepligtige kapitalfondspartner skal være omfattet af KSL § 1 eller DSBL § 1, stk. 2, og
2. kapitalfondsparterne skal have direkte eller indirekte kontrol over et dansk eller et udenlandsk selskab eller forening mv., og
3. det indskudte selskab skal have en fortrinsstilling i kapital-, venture- eller infrastrukturfonden.

Den første betingelse er ubestridt opfyldt.

Den anden betingelse vedrører A's kontrol over H1, idet det er dette selskab, der har en fortrinsstilling i H2 (se kommentarer nedenfor vedrørende spørgsmål 2).

Den tredje betingelse indeholder reelt to delbetingelser, idet der skal være tale om, at (i) det indskudte selskab (H1) har en fortrinsstilling, hvilket ubestridt er tilfældet, og at (ii) denne fortrinsstilling er i en kapital-, venture- eller intrastrukturfond (se kommentarer nedenfor vedrørende spørgsmål 1).

Vedrørende spørgsmål 1

Skattestyrelsen anfører i sit udkast til bindende svar, at G1 og H2 udgør en del af de investeringsenheder, der tilsammen udgør en kapital- eller venturefond (fonden).

Det fremgår direkte af ligningslovens § 16 I, stk. 3, og af forarbejderne hertil, at en kapitalfond er en investeringsenhed, der investerer i aktier bl.a. med henblik på at deltage i ledelsen og driften af disse aktieinvesteringer. Det er således investeringen i "aktier", der er afgørende for, om der er tale om en kapitalfond - uanset hvad det underliggende selskab, der investeres i, er beskæftiget inden for. Eneste undtagelse hertil er infrastrukturfonde, der er er særskilt omfattet af definitionen. Opkøb og udvikling af fast ejendom udgør således ikke en "kapitalfondsinvestering", idet aktivbaserede fonde omfattet af ligningslovens § 16 I, stk. 3, er begrænset til infrastrukturfonde.

Dette fremgår entydigt af lovforslaget til lov nr. 1576 af 27. december 2019 (lovforslag nr. 4 af 1. oktober 2019) under beskrivelsen af gældende ret og baggrunden for de nye regler om infrastrukturfonde (vores fremhævninger):

"Investeringer foretaget via aktivbaserede fonde, dvs. hvor investeringsenheden investerer i aktiver frem for aktier, finder regelsættet heller ikke anvendelse. Partnere i såkaldte infrastrukturfonde beskattes således heller ikke efter de gældende regler om carried interest."

Som også anført i Anmodningen med henvisning til forarbejderne til § 2, stk. 1, nr. 3, i investeringsforeningsloven (jf. side 8 i Indstillingen) medfører det forhold, at et driftsselskab ejes via et holdingselskab ikke automatisk, at holdingselskabet med underliggende driftsselskab bliver en kapitalfond omfattet af ligningslovens § 16 I, men at der i stedet skal foretages en konkret vurdering i det enkelte tilfælde.

I og med at H2 er et rent holdingselskab uden anden aktivitet end at eje kapitalandelene i Selskabet, er den relevante "investeringsenhed" Selskabet. Det afgørende er derfor at se på, hvilke aktiviteter der udføres i regi af Selskabet. Mere specifikt om Selskabet investerer i aktier eller aktiver.

Som udførligt beskrevet i Anmodningen (jf. side 7-8 i Indstillingen), består aktiviteten i Selskabet (og datterselskabet H8) i at gennemføre udviklingen af Projektet. Nærmere bestemt at opføre bygninger med forskellige anvendelsesmuligheder på en række byggefelter, som herefter frasælges enkeltvis via direkte (aktiv)salg til forskellige købere.

Investeringen i Selskabet indebærer dermed en investering i et ejendomsudviklingsprojekt, dvs. en aktivbaseret investering, som ikke er omfattet af ligningslovens § 16 I (modsat en situation hvor aktiviteten i et selskab er at købe kapitalandele i virksomheder i selskabsform med henblik på at udvikle virksomhederne og videresælge disse gennem et salg af kapitalandelene).

Hvis en investering i enkeltaktiver i selskabsform (bortset fra infrastrukturfonde som nu specifikt er omfattet) konceptuelt kan omfattes af ligningslovens § 16 I i en situation, hvor Selskabet ikke har eller kommer til at få aktiebaserede investeringer, vil enhver investering i praksis kunne omfattes af reglerne i ligningslovens § 16 I, når blot de øvrige betingelser i bestemmelsen er opfyldt, herunder kravet om fortrinsstilling. Det har ikke været lovgivers hensigt at give reglerne om carried interest et så bredt anvendelsesområde.

Det er samlet set vores vurdering, at ligningslovens § 16 I ikke finder anvendelse, idet H1 har en fortrinsstilling i en enhed (Selskabet), der efter en konkret vurdering ikke udgør en kapitalfond, fordi enheden er aktivbaseret. Spørgsmål 1 skal derfor besvares med "Ja".

Vedrørende spørgsmål 2

Kontrolbegrebet fremgår af ligningslovens §16 I, stk. 6, 2. pkt., og opstiller tre betingelser for kontrol (ikke kumulative):

1. A opfylder betingelserne i ligningslovens § 16 H, stk. 6, eller
2. A er medstifter af fonden, eller
3. A er eller har været deltager i ledelsen eller driften af fonden eller i virksomheder ejet af denne.

"Fonden" omfatter H2 (som H1 har en fortrinsstilling i).

Ad betingelse 1

Skattestyrelsen har lagt til grund, at A efter det oplyste ikke har kontrol efter ligningslovens § 16 H, stk. 6, hvilket vi kan tiltræde.

Ad betingelse 2

Skattestyrelsen anfører i Indstillingen, at G1 og H2 udgør en del af de investeringsenheder, der udgør en kapital- eller venturefond (jf. side 20 i Indstillingen).

Idet Skattestyrelsen anser G1 for at udgøre en del af fonden, konkluderer Skattestyrelsen herefter, at A er medstifter af fonden, idet der lægges afgørende vægt på følgende to kriterier (jf. side 22 i Indstillingen):

• A er kapitalejer i G1, og
• A er en del af udviklingsteamet i G1.

I relation til G1 skal det fremhæves, at dette selskab alene er en leverandør af serviceydelser til Selskabet. Endvidere er G1 ikke ejet eller kontrolleret af H2 (men derimod ultimativt af C og B gennem H11).

Vi er med henvisning hertil uenige i, at G1 kan være en "del af de investeringsenheder, der udgør en kapital- eller venturefond". For det første fordi en ekstern leverandør per definition ikke kan være en del af "fonden". Det forhold, at G1 er ejet af H11, som også ejer en del af kapitalen i H1, må i den forbindelse være uden betydning. For det andet fordi H2 ikke ejer kapitalandele i eller kontrollerer H1 (og vice versa). Det skal hertil fremhæves, at formuleringen af ligningslovens §16 I, stk. 6, 2. pkt., forudsætter at "fonden" udgøres af én juridisk enhed, som investerer i underliggende virksomheder.

Hertil kommer, at A ikke er - og heller aldrig har været - kapitalejer i G1, hvilket også fremgår af sagsfremstillingen i Anmodningen (jf. figuren på side 6 i Indstillingen), og derfor heller ikke har været medstifter heraf.

På baggrund af ovenstående, og idet A endvidere ikke har været medstifter af H2, er det vores vurdering, at A ikke kan anses for at være medstifter af fonden.

Ad betingelse 3

Uanset betingelse 2 ikke er opfyldt, kan A anses for at udøve kontrol, hvis han er eller har været deltagere i ledelsen eller driften af fonden eller i virksomheder ejet af denne.

A har som anført ovenfor ikke været en del af ledelsen i hverken G1, H2 eller Selskabet siden Investeringstidspunktet den XX. X 20XX.

A har derimod været en del af ledelsen i Selskabet forud for Investeringstidspunktet. Som også anført i Anmodningen (jf. side 12-13 i Indstillingen) er det vores opfattelse, at As involvering i ledelsen af Selskabet forud for Investeringstidspunktet ikke vil kunne medføre, at A omfattes af ligningslovens § 16 I, idet H1 først opnåede en fortrinsstilling på Investeringstidspunktet. Dette uddybes nedenfor.

Som også anført i Anmodningen (jf. side 12-13 i Indstillingen) blev ordene "eller har været" med vedtagelsen af lov nr. 1576 af 27. december 2019 tilføjet til ligningslovens § 16 I, stk. 6, med virkning fra 1. januar 2020.

I forarbejderne hertil, jf. LFF 2019-10-01, ad de specielle bemærkninger til § 4, stk. 1, fremgår bl.a. følgende (vores fremhævninger):

"I relation hertil foreslås ordlyden af bestemmelsen dog justeret i forhold til den gældende bestemmelse med henblik på at præcisere, at en person, der opfylder kontrolbetingelsen som følge af deltagelse i ledelsen eller driften af fonden eller i virksomheder ejet af fonden, fortsat vil skulle anses for at kontrollere selskabet, selv om vedkommende ikke længere varetager de pågældende opgaver.

Baggrunden for denne præcisering er, at Skattestyrelsen har oplyst, at det er blevet gjort gældende, at der efter den gældende bestemmelse i ligningslovens § 16 I, stk. 1, 2. pkt., kun vil foreligge kontrol over selskabet, så længe vedkommende skattepligtige faktisk varetager ledelses- eller driftsopgaverne. Selv om Skattestyrelsen har oplyst, at det er styrelsens praksis, at den skattepligtige også efter den gældende bestemmelse skal anses for fortsat at opfylde kontrolbetingelsen i en sådan situation, vurderes det naturligt at præcisere ordlyden med henblik på, at der fremadrettet ikke vil kunne rejses tvivl om denne fortolkning. Et merafkast, som selskabet opnår på f.eks. aktier, som er erhvervet, mens den skattepligtige indgik i fondens ledelse, bør således i overensstemmelse med det overordnede formål omfattes af regelsættet."

Ændringen var ifølge lovgiver alene udtryk for en præcisering af regelsættet, hvorved det præciseres, at når en skattepligtig først er omfattet af ligningslovens § 16 I, stk. 6, så kan den skattepligtige ikke strukturere sig ud af bestemmelsen ved at udtræde af ledelsen af fonden eller virksomheder ejet af denne.

Uanset ligningslovens § 16, stk. 6's ordlyd "er eller har været deltager i ledelsen" gælder, at alle de kumulative betingelser i ligningslovens § 16, stk. 6, skal opfyldes samtidig på et eller andet tidspunkt. Men når det er tilfældet, så ændrer det forhold, at betingelsen om kontrol sidenhen ophører med at være opfyldt, ikke på, at betingelserne i ligningslovens § 16, stk. 6, er opfyldt.

På det tidspunkt, hvor H1 opnåede en fortrinsstilling (ifm. majoritetsovergangen i H2), var A ikke en del af ledelsen i fonden eller virksomheder ejet af fonden og A havde dermed ikke den fornødne kontrol. Det forhold, at A har været en del af ledelsen på et tidligere tidspunkt, hvor H1 ikke havde nogen fortrinsstilling, ændrer ikke herpå.

Afgørende er, at A på intet tidspunkt har opfyldt både betingelsen om kontrol og betingelsen om at have en fortrinsstilling i fonden. Når disse betingelser ikke har været opfyldt samtidig på noget tidspunkt, er de kumulative betingelser i ligningslovens § 16 I, stk. 6, ikke opfyldt.

Sammenfatning vedrørende kontrolbegrebet

Det er sammenfattende vores vurdering, at A ikke udøver kontrol over H1 i henhold til ligningslovens § 16 I, stk. 6, og at spørgsmål 2 derfor skal besvares med "Ja".

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at Spørger ikke er omfattet af carry-beskatning i henhold til ligningslovens § 16 I, stk. 1, uanset at H1 har en fortrinsstilling i 2019.12.17 H2.

Begrundelse

Spørgsmålet angår, hvorvidt Spørger er omfattet af ligningslovens § 16 I.

Det er oplyst, at spørger er fuldt skattepligtig til Danmark. Spørger ejer gennem sit holdingselskab, H10, og holdingselskabet, H13 selskabet H1.

Det er desuden oplyst, at H1 har ydet et resultatafhængigt lån ("PPL-lån") til selskabet 2019.12.17 H2,. Mere om lånets opbygning nedenfor.

H2 er ejet af selskabet 2019.12.17 H6, som ultimativt er ejet af en række Investorer.

H2 ejer selskabet H3, som igen ejer selskabet h8.

Det er oplyst, at H3 den XX. X 20XX blev solgt til Investorerne gennem H2.

Skattestyrelsen forstår, at strukturen på nuværende tidspunkt i forhold til spørger ser således ud:

Det er oplyst, at det for Investorerne var en afgørende forudsætning for købet af H3, at udviklingsteamet fra G1 fremadrettet vil varetage den videre udvikling af Projektet.

Det er desuden oplyst, at H1 har ydet et resultatafhængigt lån (herefter PPL-lån) til H2. H1´s lån udgør 1/6 af det samlede PLL-lån. Den resterende del af lånet er ydet af Investorerne gennem partnerselskabet. Lånet er sammensat således, at det forrentes med en rente svarende til x% egenkapitalafkast. Derudover modtager H1 (men ikke Investorerne) et yderligere afkast på PPL-lånet set i forhold til det afkast, som Investorerne modtager på deres andel af PPL-lånet.

Ved lov nr. 1576 af 27. december 2019 er reglerne i LL § 16 I ændret. De nye regler har virkning fra 1. januar 2020 og medfører blandt andet, at alle former for merafkast af den indskudte kapital omfattes.

Ifølge forarbejderne hertil sikrer dette, at beskatning efter regelsættet ikke kan undgås, f.eks. ved at kapitalfondspartnere personligt eller gennem et selskab foretager investeringer ved udlån og opnår merafkastet i form af afkast på dette udlån, f.eks. ved at lade afkastets størrelse afhænge af det samlede resultat i fonden og/eller targetselskaberne.

I ligningslovens § 16 I, stk. 6, er det fastsat, at hvis en skattepligtige omfattet af kildeskattelovens § 1 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2, kontrollerer et eller flere selskaber, som har en fortrinsstilling kapital-, venture- eller infrastrukturfond skal den pågældende medregne selskabets merafkast af investeringer foretaget via fonden som CFC-indkomst.

Følgende betingelser skal være til stede:

• Den skattepligtige kapitalfondspartner er omfattet af KSL § 1 eller DSBL § 1, stk. 2,
• Det indskudte selskab har en fortrinsstilling i en kapital-, venture- eller infrastrukturfond,
• Kapitalfondsparterne har direkte eller indirekte kontrol af et dansk eller et udenlandsk selskab eller forening mv. (selskabet).

Ovenstående betingelser gennemgås i det følgende.

Skattepligt

Spørger er omfattet af kildeskattelovens § 1, da vedkommende er fuldt skattepligtig til Danmark.

Fortrinsstilling i en kapital-, venture- eller infrastrukturfond

Til spørgsmålet, om der i sagen forligger en kapital- og venturefond, står der i ligningslovens § 16 I, stk. 3, 1. pkt. at:

"Ved kapital- og venturefonde forstås investeringsenheder, der investerer i aktier med henblik på helt eller delvis at erhverve et eller flere selskaber m.v. med henblik på at deltage i ledelsen og driften af disse."

Af lovteksten fremgår det, at en kapital- og venturefond kan udgøres af én eller flere investeringsenheder, der investerer i aktier m.v. Der er således tilstrækkeligt, at én af enhederne erhverver aktier i et selskab. Den samlede kapitalfond vil således investere i aktier og dermed være en kapital og venturefond, når erhvervelsen af selskabet er med henblik på at deltage i ledelsen og driften af selskabet.

At en kapital- og venturefond også er til stede, når der sker deltagelse i fonden gennem udlån, bekræftes også af ligningslovens § 16 I, stk. 1, 2. pkt., hvor det fremgår, at fortrinsstillingen både kan bestå gennem indskudt kapital eller et udlån. Det er underordnet for beskatningen om lånet er en struktureret fordring eller ej.

Det er rådgivers opfattelse, at der i forarbejderne til ligningslovens § 16 I er støtte for, at holdingkonstruktioner ikke er omfattet af definitionen af en kapital og venturefond.

I de oprindelige forarbejder til ligningslovens § 16 I, stk. 3, som er ført videre i den nuværende stk. 3, 1. pkt., henvises der til forarbejderne til den nu ophævede aktieavancebeskatningslovs § 17 A.

Af forarbejderne til aktieavancebeskatningslovs § 17 A fremgik:

"Definitionen svarer i store træk til definitionen af equityfonde i lov om investeringsforeninger og specialforeninger samt andre kollektive investeringsordninger m.v., hvor equityfonde udtrykkeligt undtages fra lovens investorbeskyttelsesregler. Det er dog ikke noget krav om, at investeringsenheden er en kollektiv enhed, dvs. enheden behøver ikke rette sig mod en videre kreds eller offentligheden. Investeringsenheden kan være rettet mod en mere snæver kreds af investorer.

Bestemmelsen vil finde anvendelse, uanset om investeringsenheden er organiseret som en skattemæssigt transparent enhed (f.eks. et kommanditselskab) eller som et selvstændigt skattesubjekt (f.eks. et aktieselskab)." (…) [Skattestyrelsens understregning.]

Lov om investeringsforeninger m.v. er sidenhen blevet afløst af investeringsforeningsloven. I den nye lov er der ikke en definition af equityfonde. I relation til ligningslovens § 16 I må definitionen således forsat skulle forstås efter den ophævede lov om investeringsforeninger m.v.

I den dagældende lov om investeringsforeninger m.v., § 2, stk. 1, nr. 3, stod der, at loven ikke finder anvendelse på:

"Kollektive investeringsordninger, der investerer i aktier eller anparter med henblik på alene eller sammen med andre investorer at erhverve kapitalselskaber, der er aktieselskaber og anpartsselskaber med henblik på at deltage i ledelsen og driften af disse (equityfonde)."(…). [Skattestyrelsens understregning.]

Af forarbejderne til denne bestemmelse fremgår bl.a., at:

"Med de i nr. 3 nævnte kollektive investeringsordninger er der tænkt på de såkaldte equityfonde, hvis formål er at investere i aktier og anparter med henblik på helt eller delvis at erhverve virksomheder, der drives i aktie- eller anpartsselskabsform. Disse equityfonde er ofte organiseret som kommanditselskaber, hvor komplementaren administrerer fonden. Med erhvervelsen ønsker kommanditselskabet at opnå bestemmende indflydelse, og enten alene eller sammen med andre at drive virksomheden. Dette kan fx være for at effektivisere virksomheden, tilføre virksomheden ledelseserfaring og yde virksomheden lån eventuelt med henblik på senere at sælge virksomheden med fortjeneste eller lade den børsnotere. I nogle tilfælde er der omvendt tale om, at et selskabs aktier ikke længere skal være optaget til handel på et reguleret marked. Det er i modsætning til, hvad der gælder for foreningerne, der investerer passivt i aktier og ikke må udøve betydelig indflydelse, jf. § 138. Equityfonde kan være opbygget med forskellige strukturer. Det er ikke er muligt på forhånd at fastsætte hvilke strukturer, der vil være undtaget fra loven, fordi der kan være tale om meget komplicerede strukturer. Det væsentlige er, om hensigten med strukturen er at tilbyde aktive investeringer med henblik på effektivisering, styrkelse af ledelsen, långivning m.v. eventuelt med henblik på senere salg. Det forhold, at equityfonden er opbygget med en holdingselskabskonstruktion, der fx tager hensyn til skattelovgivningen og til praktiske forhold som fx styring af lån til porteføljeselskaber, medfører ikke automatisk, at equityfonden bliver omfattet af lovforslaget. Der må derfor foretages en konkret vurdering i det enkelte tilfælde." (. . .). [Skattestyrelsens understregning.]

Ydermere fremgår det af forarbejderne, at en holdingkonstruktion ikke automatisk fører til, at definitionen af en equityfond er opfyldt. En konkret vurdering skal foretages, hvor det væsentlige er, om hensigten med strukturen er at tilbyde aktive investeringer med henblik på effektivisering, styrkelse af ledelsen, långivning m.v. eventuelt med henblik på senere salg.

Ledelsen i H3 vil blandt andet bestå af to personer (M&H), som ultimativt er medejere af H1. Driften af H3 og dets datterselskab vil blive foretaget af G1.

Formålet med overtagelsen af H3 gennem H2 er, at der på selskabets byggefelter, skal opføres en blanding af ejerboliger, lejeboliger, erhvervsejendomme og parkeringshuse, som efter opførelse skal frasælges. Hensigten med strukturen er, at der over for Investorerne gennemføres en aktiv investeringsforvaltning, hvor G1 står for forvaltningen af investeringerne.

Strukturen har således til formål, at der sker deltagelse i ledelsen og driften af H3 og dets datterselskab med henblik på et senere salg.

G1 og H2 er således en del af de investeringsenheder, som udgør en kapital- og venturefond.

Rådgiver har henvist til tre bindende svar SKM2011.440.SR, SKM2011.463.SR og SKM2011.728.SR, hvor Skatterådet efter en konkret vurdering fandt, at et eller flere selskaber alene ejede kapitalandele i et underliggende driftsselskab, og dermed ikke var en kapital eller venturefond efter ligningslovens § 16 I.

I alle de tre sager havde de involverede selskaber til formål at gennemføre et generationsskifte af en virksomhed mellem familiemedlemmer. Generationsskiftet havde således ikke til formål at tilbyde en kreds af investorer en aktiv investering af et eller flere selskaber med henblik på effektivisering, styrkelse af ledelsen, långivning m.v. eventuelt med henblik på senere salg.

I denne sag foreligger der ikke et generationsskifte. Derimod har en række Investorer overtaget H3 og dets datterselskab gennem H2 med henblik på, at G1 og folkene bag skal fortsætte en aktiv forvaltning af investeringen. Nærværende sag ses således ikke at være sammenlignelig med de tre bindende svar.

H1´s PPL-lån sammen med Investorernes lån til H2 har til formål, at H2 skal erhverve aktierne i H3 og dets datterselskab. Betingelsen om, at der investeres i aktier med henblik på helt eller delvist at erhverve et eller flere selskaber m.v., er således også til stede.

Skattestyrelsen deler derfor ikke rådgivers opfattelse af, at investeringen i H2 og de underliggende selskaber er en investering i fast ejendom.

Det forhold, at der senere hen vil ske frasalg af aktiverne i H3 og ikke aktierne heri, har ingen betydning for, om der foreligger en kapital- og venturefond, da der i ligningslovens § 16 I ikke er krav om, at investeringen afhændes og hvordan det i givet fald sker.

Udover at der skal foreligge kapital-, venture- eller infrastrukturfond, skal selskabet (H1) have en fortrinsstilling i fonden, jf. ligningslovens § 16 I, stk. 6, 1. pkt. I ligningslovens § 16 I, stk. 1, 2. pkt., om fortrinsstilling står der:

"Den skattepligtige har en fortrinsstilling, når det er aftalt, at den skattepligtiges forholdsmæssige andel af resultatet af investeringerne foretaget via fonden overstiger den skattepligtiges forholdsmæssige andel af den samlede deltagerkapital. Den samlede deltagerkapital omfatter både den indskudte kapital og lånekapital indskudt af deltagere i fonden."

Da H1 er berettiget til at modtage et stigende merafkast på PPL-lånet til H2, set i forhold til det afkast Investorerne modtager på deres andel af PPL-lånet, har selskabet en fortrinsstilling.

Betingelsen om at H1 har en fortrinsstilling i en kapital-, venture- eller infrastrukturfond er således opfyldt.

Kontrol over selskabet

I relation til betingelsen om kontrol over selskabet (H1) står der i ligningslovens §16 I, stk. 6, 2. pkt.:

"Den skattepligtige anses for at have kontrol over selskabet m.v., når enten betingelserne i § 16 H, stk. 6, er opfyldt eller den skattepligtige eller dennes nærtstående som omhandlet i § 16 H, stk. 6, 3. og 4. pkt., er medstifter af fonden eller er eller har været deltager i ledelsen eller driften af fonden eller i virksomheder ejet af denne."

Det lægges til grund, at spørger efter det oplyste ikke har kontrol efter ligningslovens § 16 H, stk. 6.

Som det fremgår af lovteksten, foreligger der blandet kontrol, når spørger er medstifter af fonden.

Det er oplyst, at det for Investorerne har været en afgørende forudsætning for købet af H3, at udviklingsteamet fra G1 også fremadrettet fortsætter med at varetage den videre udvikling af Projektet, idet Investorerne ikke internt besidder de nødvendige kompetencer og ressourcer til at færdiggøre udviklingen. G1 har således været med til at stifte fonden.

Spørger er derfor medstifter af fonden, dels fordi han er kapitalejer af G1, og dels fordi han er en del af udviklingsteamet i G1.

Desuden skal Skattestyrelsen bemærke, at spørger via H1 og de øvrige holdingselskaber har ret til merafkast. Af de oprindelige forarbejder til ligningslovens 16 I fremgår det, at: "Partnernes merafkast må anses for en bonus for en succesfuld afvikling af kapitalfonden. Det vil sige et vederlag for partnernes knowhow og indsats ved fondens etablering, drift og afvikling." (…).

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at spørgers ret til merafkast er et resultat af spørgers deltagelse i driften af fonden.

Det er således Skattestyrelsen opfattelse, at spørger opfylder betingelserne for at være omfattet af ligningslovens § 16 I allerede fordi spørger er medstifter og deltager i driften af fonden.

Skattestyrelsens bemærkninger til høringssvaret

Rådgiver har i høringssvaret under faktumbeskrivelsen gjort opmærksom på, at spørger ikke er eller har været ejer af G1.

Registreringen i Det Centrale Virksomhedsregister beror således på en fejlregistrering, som Skattestyrelsen i sin oprindelige indstilling har lagt vægt på. Det forhold, at spørger ikke har været kapitalejer af G1 ændrer imidlertid ikke ved Skattestyrelsen indstilling, om at spørger opfylder kontrolbetingelsen.

Dette skyldes, at spørger er medstifter ved at være en del af udviklingsteamet i G1, og ved at være deltager i driften af fonden og dennes virksomheder. Dette omtales nedenfor.

Rådgiver har desuden anmodet om, at der udarbejdes en særskilt indstilling for så vidt, angår C. Denne indstilling forholder sig til spørgers anmodning.

Det er rådgivers opfattelse i forhold til spørgsmål 1, at fordi H2 er et holdingselskab, er "investeringsenheden" efter ligningslovens § 16 I, stk. 3, 1. pkt., i stedet H3, som investerer i byggefelter.

Da H3 således ikke investerer i aktier, men i byggefelter, foreligger der ifølge Spørger i sagen ikke en kapital- og venturefond efter ligningslovens § 16 I, stk. 3, 1. pkt. Dermed er spørger ikke omfattet af regelsættet.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at en kapital- og venturefond ikke nødvendigvis er begrænset til én bestemt investeringsenhed (forstået som én juridisk person). Det fremgår af forarbejderne til dagældende lov om investeringsforeninger, der er citeret oven for, at equityfonde kan være opbygget med forskellige strukturer, og at det ikke er muligt på forhånd at fastsætte hvilke strukturer, der vil være undtaget fra loven, fordi der kan være tale om meget komplicerede strukturer. Det væsentlige er, om hensigten med strukturen er at tilbyde aktive investeringer med henblik på effektivisering, styrkelse af ledelsen, långivning m.v. eventuelt med henblik på senere salg.

Skattestyrelsen forstår forarbejderne således, at en flerhed af enheder [strukturen] til sammen kan udgøre en kapital- eller venturefond efter ligningslovens § 16 I.

Det forhold, at funktionerne formelt er splittet op på forskellige enheder, fratager ikke enhedernes skattemæssige karakter af at være en kapital- eller venturefond, fordi hensigten med strukturen er at tilbyde aktive investeringer med henblik på effektivisering, styrkelse af ledelsen, långivning m.v. eventuelt med henblik på senere salg.

Det fremgår af anmodningen, at det for de passive investorer [Investorerne] har været en afgørende forudsætning for købet af H3, at udviklingsteamet fra G1 også fremadrettet fortsætter med at varetage den videre udvikling af Projektet, idet Investorerne ikke internt besidder de nødvendige kompetencer og ressourcer til at færdiggøre udviklingen.

Det er netop dette aftalekompleks om investeringen mellem de passive investorer, der oftest tilfører størstedelen af kapitalen, og udviklingsteamet/partnerne der tilfører viden og en mindre del af kapitalen, som i denne sag udgør en kapitalfond.

Af de oprindelige bemærkninger til ligningslovens § 16 I under gældende ret, er en kapitalfonds funktion og opbygning beskrevet:

"En kapitalfonds levetid er begrænset og formålet er køb, videreudvikling og salg af virksomheder med gevinst, der udloddes til slut. Kapitalfondene har som regel valgt en struktur, hvor investeringen sker via et limited partnership (kommanditselskab). Investorerne (pensionsselskaberne m.v.) indskyder langt hovedparten af kapitalen, mens ledelsesteamet (partnerne) indskyder et mere beskedent beløb.

Ledelsen af fonden foretages af komplementaren, dvs. partnerne (evt. via et selskab), der typisk modtager en mindre andel af investeringstilsagnet i managementhonorar. Honoraret dækker udsøgning af opkøbsegnede selskaber, forvaltning af de købte selskaber via aktivt bestyrelsesarbejde og efterfølgende salg af de købte selskaber."

I denne sag tilvejebringer Investorerne og udviklingsteamet/partnerne kapitalen som fremmedkapital [PPL-lånene] gennem hver deres selskab i H2. Ledelsen af fonden varetages af udviklingsteamet gennem G1 [hvor spørger er ansat], som skal stå for udviklingen af investeringen [H3 og dets datterselskab].

Det gør således ingen forskel, at fonden her er sammensat af en række forskellige selskaber frem for en K/S-opbygning hvor hele investering foretages gennem K/S´et, og hvor udviklingsteamet typisk i form af komplementaren står for udviklingen af investeringen.

Den omstændighed, at udviklingen af H3 varetages af en leverandør, G1, der set i forhold til Investorerne kan fremstå som ekstern medfører således ikke, at der ikke foreligger en kapital- eller venturefond. Det er netop folkene bag G1 og dermed spørger, som Investorerne har valgt til at varetage udviklingen af deres investering, og som har fået lov til at medinvestere med ret til et evt. merafkast.

Betingelsen om, at der sker deltagelse i ledelsen og driften af et selskab m.v., jf. ligningslovens § 16 I, stk. 3, 1. pkt., er således tilstedet i denne sag. Allerede af den grund er H2 én af de investeringsenheder, som danner en kapital- og venturefond.

Det skal desuden bemærkes, at rådgiver har anført, at H2 udelukkende er et holdingselskab uden anden aktivitet end at eje kapitalandelene i H3. Skattestyrelsen bemærker, at H2 også er låntager. Et lån som skal finansiere udviklingen af H3, hvilket skal varetages af udviklingsteamet i G1. Dette bekræfter H2´s deltagende rolle i kapital- og venturefonden.

Rådgivers bemærkninger til spørgsmål 1 giver således ikke anledning til en ændret indstilling.

Til spørgsmål 2 (som i Skattestyrelsens indstilling er behandlet under spørgsmål 1) om hvorvidt spørger udøver kontrol over H1 ["selskabet m.v." i ligningslovens §16 I, stk. 6, 2. pkt.], er det rådgivers opfattelse, at G1 ikke er en del af kapital- og venturefonden, fordi G1 er en ekstern leverandør af serviceydelser til H3.

Desuden er det rådgivers opfattelse, at en kapital- og venturefond kun kan udgøres af én juridisk enhed efter formuleringen i ligningslovens §16 I, stk. 6, 2. pkt., hvorfor G1 ikke kan være en del af fonden.

Til spørgsmålet om hvorvidt fonden udgør én enhed under kontrolbetingelsen, skal Skattestyrelsen bemærke, at der i ligningslovens §16 I, stk. 6, 2. pkt., står:

"Den skattepligtige anses for at have kontrol over selskabet m.v., når enten betingelserne i § 16 H, stk. 6, er opfyldt eller den skattepligtige eller dennes nærtstående som omhandlet i § 16 H, stk. 6, 3. og 4. pkt., er medstifter af fonden eller er eller har været deltager i ledelsen eller driften af fonden eller i virksomheder ejet af denne."

Begrebet "fonden" skal forstås i overensstemmelse med definitionen af en kapital og venturefond efter ligningslovens § 16 I, stk. 3, 1. pkt. Som omtalt oven for er det Skattestyrelsens opfattelse, at en kapital- eller venturefond ikke begrænset til én bestemt investeringsenhed (forstået som én juridisk person) i relation til den pågældende bestemmelse.

I den forbindelse skal det bemærkes, at der efter ligningslovens § 16 I, stk. 3, 1. pkt. alene er krav om, at kapital- eller venturefonden ejer aktier i et eller flere selskaber m.v., med henblik på deltagelse i ledelsen og driften af disse.

Der er således ikke noget krav om, at alle de deltagende investeringsenheder er kapitalejere af kapital- eller venturefondens selskab m.v. Investeringen kan fx bestå i et lån eller tilførsel af viden. Sidstnævnte tilvejebringer G1 i form af at stille sit udviklingsteam til rådighed.

Der har i indstillingen således ikke været lagt vægt på, at G1 og H1 er ejet af H11, som rådgiver anfører.

Da G1 har været med til at stifte fonden, er spørger som en del af udviklingsteamet medstifter af fonden. Spørger har derfor kontrol over H1 efter ligningslovens §16 I, stk. 6, 2. pkt. Skattestyrelsen er således ikke enig med rådgiver i, at spørger ikke er medstifter af fonden, fordi han er en del af udviklingsteamet i G1.

Som det fremgår af ligningslovens §16 I, stk. 6, 2. pkt., kan kontrolbetingelsen være opfyldt på fire forskellige måder ved at den skattepligtige er medstifter af fonden eller er eller har været deltager i ledelsen eller driften af fonden eller i virksomheder ejet af denne

Da spørger dels er medstifter ved at være en del af udviklingsteamet, og dels fordi han deltager i driften af fonden og dennes virksomheder [H1 og H8] er kontrolbetingelsen opfyldt.

I høringssvaret forholder rådgiver sig alene til det forhold, at spørger ikke har været en del af ledelsen forud for investeringstidspunktet. Allerede fordi kontrolbetingelsen er opfyldt på baggrund af, at spørger er medstifter af fonden som del af udviklingsteamet i G1, og som deltager i driften af fonden og dennes virksomheder, er forholdet om deltagelse i ledelsen derfor uden betydning. Skattestyrelsen har i sin indstilling heller ikke forholdt sig til dette.

Rådgivers bemærkninger til spørgsmålet om kontrolbetingelsen giver således ikke anledning til en ændret indstilling.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmålet besvares med "Nej".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, hvis spørgsmål 1 besvares med et "nej", at spørger ikke udøver kontrol over G1 i henhold til ligningslovens § 16 I, stk. 6, og derfor ikke skal beskattes i henhold til ligningslovens § 16 I af sin forholdsmæssige andel G1´s merafkast ("Merafkastet") i henhold til PPL-aftalen.

Begrundelse

Spørgsmålet angår, om spørger ikke udøver kontrol over H1 efter ligningslovens § 16 I, stk. 6.

I spørgsmål 1 ønskes det afklaret, om spørger er omfattet af ligningslovens § 16 I, hvorfor der henvises til begrundelsen under spørgsmål 1, hvor det bekræftes, at spørger udøver kontrol over H1.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmålet besvares med "Nej".

Spørgsmål 3

Hvis spørger anses for omfattet af ligningslovens § 16 I, ønskes det bekræftet, om den danske selskabsskat, der løbende skal betales af H1 af merafkastet i henhold til PPL-aftalen, forholdsmæssigt og fuldt ud kan modregnes (krediteres) af spørger i en eventuel carry-beskatning i henhold til ligningslovens § 16 I.

Begrundelse

Spørgsmålet angår, hvorvidt der gives spørger nedslag for selskabets (H1) betalte skat, der falder på merafkastet i opgørelsen af indkomsten.

Af ligningslovens § 16 I, stk. 7, fremgår det, at den skattepligtige skal opgøre det merafkast, som selskabet har oppebåret af den kapital, som selskabet har investeret via kapital-, venture- eller infrastrukturfonden, med fradrag af standardafkastet. Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes den andel af selskabets positive merafkast, som den skattepligtige direkte eller indirekte har ret til.

I relation til opgørelsen af merafkastet fremgår det af forarbejderne til ligningslovens § 16 I, stk. 7, at:

"Det bemærkes, at det skattepligtige merafkast vil skulle opgøres i overensstemmelse med det almindelige skatteretlige retserhvervelsesprincip. Det indebærer bl.a., at gevinst og tab ved afståelse af aktier vil skulle medregnes på afståelsestidspunktet, hvor gevinsten eller tabet realiseres. Det er i den gældende bestemmelse i ligningslovens § 16 I, stk. 5, udtrykkeligt fastslået, at realisationsprincippet finder anvendelse ved opgørelsen af gevinst og tab ved afståelse af aktier, og at det således ikke er afgørende for opgørelsen efter bestemmelsen, om det kontrollerede selskab ved sin egen indkomstopgørelse anvender lagerprincippet. Da der efter forslaget ikke vil skulle gælde særlige regler for gevinst og tab ved afståelse af aktier, foreslås den udtrykkelige bestemmelse om anvendelse af realisationsprincippet i disse tilfælde ikke gentaget. Dette er imidlertid ikke udtryk for, at der på dette punkt foreslås en materiel ændring i forhold til den gældende bestemmelse." (…).

Realisationsprincippet finder således anvendelse ved spørgers opgørelse af gevinst og tab på PPL-lånet, og det er således underordnet om H1 anvender lagerprincippet.

Efter ligningslovens § 16 I, stk. 8, gives der nedslag efter ligningslovens § 33, stk. 1 og 7 (creditlempelse), for selskabets danske og udenlandske skatter m.v. Nedslaget skal dog ikke kunne overstige den del af de samlede danske og udenlandske skatter, der forholdsmæssigt falder på selskabets merafkast, dvs. den del af merafkastet, som den skattepligtige skal medregne som CFC-indkomst.

Formålet med at give nedslag for selskabets skatter er, at der ikke sker en økonomisk dobbeltbeskatning af merafkastet, når det optjenes i et mellemliggende selskab.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at spørger kan få nedslag i skatten for den del af H1´s faktiske betalte skat, der forholdsmæssigt svarer til spørgers merafkast.

Det er rådgivers opfattelse, at hvis bH1 bliver beskattet af merafkastet, så vil skatten fuldt ud udligne skatten betalt af selskabet og dermed reducere indkomsten til nul.

Skattestyrelsen deler ikke den opfattelse, at nedslaget reducerer indkomsten. Derimod reducerer nedslaget skatten. Det skal bemærkes, at den skat, der anmodes om nedslag for, skal oplyses til told- og skatteforvaltningen, jf. ligningslovens § 16 I, stk. 10, nr. 5.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmålet besvares med "Ja, se dog indstilling og begrundelse".

Spørgsmål 4

Det ønskes bekræftet, at etableringen af PPL-lånet ikke har andre afledte danske skattemæssige konsekvenser for spørger.

Begrundelse

Spørgsmålet angår, om det for spørger har afledte skattemæssige konsekvenser, at H1´s etablerer et PPL-lån til H2.

Skattestyrelsen forstår, at det er rådgivers opfattelse, at selskabsbeskatningen af H1 og udbyttebeskatningen af spørger samt beskatningen efter ligningslovens § 16 I udtømmende regulerer beskatningen, og at der derfor ikke er andre afledte danske skattemæssige konsekvenser for spørger.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at som sagen er forelagt, vil et afkast af PPL-lånet til H1 ikke indebærer yderligere CFC-beskatningen af spørger.

Hvorvidt PPL-lånet har andre afledte skattemæssige konsekvenser for spørger, vil afhænge af den konkrete disposition.

Det er et krav, at en anmodning om bindende svar skal være skriftlig, jf. skatteforvaltningslovens § 24, stk. 1. Spørgsmålet skal vedrøre en konkret disposition og skal være formuleret således, at der så vidt muligt kan svares ja eller nej, jf. SKM 2013.740.SR. Spørger havde i sagen stillet spørgsmålet: "Skatterådet bedes oplyse hvordan beskatningen skal ske, hvis spørgsmål 1, 2 og/eller 3 besvares benægtende." Skatterådet afviste at besvare spørgsmålet, idet det stillede spørgsmål indebar, at spørger ønsker en besvarelse, der kunne sidestilles med generel rådgivning.

I SKM2016.322.SR afviste Skatterådet at besvare et spørgsmål, hvor spørger ønskede oplyst, hvordan et lån skattemæssigt skulle kvalificeres. Skatterådet fandt, at spørgsmålet skulle vedrøre en konkret disposition og være formuleret således, at der så vidt muligt kunne svares ja eller nej.

Det er på den baggrund Skattestyrelsens opfattelse, at spørgsmålet bør afvises, jf. skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2, idet spørgsmålet er formuleret så bredt, at det alene kan besvares med en egentlig teoretisk redegørelse af responsumlignende karakter.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmålet besvares med " Afvises, se dog indstilling og begrundelse".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Ligningslovens § 16 I, stk. 1, 3 og 6

For skattepligtige omfattet af kildeskattelovens § 1 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2, med en fortrinsstilling i en kapital-, venture- eller infrastrukturfond medregnes merafkast af investeringer foretaget via fonden ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Den skattepligtige har en fortrinsstilling, når det er aftalt, at den skattepligtiges forholdsmæssige andel af resultatet af investeringerne foretaget via fonden overstiger den skattepligtiges forholdsmæssige andel af den samlede deltagerkapital. Den samlede deltagerkapital omfatter både den indskudte kapital og lånekapital indskudt af deltagere i fonden.

Stk. 3. Ved kapital- og venturefonde forstås investeringsenheder, der investerer i aktier med henblik på helt eller delvis at erhverve et eller flere selskaber m.v. med henblik på at deltage i ledelsen og driften af disse. Ved infrastrukturfonde forstås investeringsenheder, der tilvejebringer kapital med henblik på direkte eller indirekte investering i etablering eller udbygning af infrastrukturanlæg og -faciliteter og varetagelse af ejerskab til og eventuelt drift af sådanne anlæg og faciliteter.

Stk. 6. Skattepligtige omfattet af kildeskattelovens § 1 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2, der direkte eller indirekte kontrollerer et dansk eller et udenlandsk selskab eller forening m.v. (selskabet), som har en fortrinsstilling, jf. stk. 1, 2. pkt., i en kapital-, venture- eller infrastrukturfond, skal ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregne selskabets merafkast af investeringer foretaget via fonden som CFC-indkomst. Den skattepligtige anses for at have kontrol over selskabet m.v., når enten betingelserne i § 16 H, stk. 6, er opfyldt eller den skattepligtige eller dennes nærtstående som omhandlet i § 16 H, stk. 6, 3. og 4. pkt., er medstifter af fonden eller er eller har været deltager i ledelsen eller driften af fonden eller i virksomheder ejet af denne.

Ligningslovens § 16 H, stk. 1 og 6

Hvis en skattepligtig omfattet af kildeskattelovens § 1 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2, kontrollerer et udenlandsk selskab eller en forening m.v. (selskabet), jf. stk. 6, skal den skattepligtige medregne selskabets CFC-indkomst opgjort efter stk. 7-10 samt selskabsskattelovens § 32, stk. 5, når indkomsten er positiv. 1. pkt. finder kun anvendelse, hvis selskabet har indgået aftale om skattesats eller beskatningsgrundlag med skattemyndighederne i den stat, hvor det er hjemmehørende, herunder efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst, eller hvis skattereglerne i den pågældende stat er indrettet efter, hvor den kontrollerende aktionær er hjemmehørende, eller betingelserne nedenfor er til stede:

1. Selskabets samlede udenlandske indkomstskat er mindre end ¾ af skatten beregnet på grundlag af satsen i selskabsskattelovens § 17, stk. 1, af selskabets samlede skattepligtige indkomst opgjort efter stk. 4 og 5 for det pågældende indkomstår.
2. Selskabets CFC-indkomst, jf. stk. 4 og selskabsskattelovens § 32, stk. 5, for samme periode udgør mere end ½ af selskabets skattepligtige indkomst opgjort efter stk. 4. Ved bedømmelsen ses der bort fra skattepligtig indkomst hidrørende fra selskaber kontrolleret af selskabet, hvis selskaberne er hjemhørende i samme land som selskabet. I stedet inddrages skattepligtig indkomst i de pågældende selskaber forholdsmæssigt efter selskabets direkte eller indirekte ejerandele.
3. Den skattepligtiges aktier, investeringsbeviser m.v. i selskabet er ikke aktier eller investeringsbeviser m.v. i investeringsselskaber efter aktieavancebeskatningslovens regler

Stk. 6. Stk. 1 finder anvendelse, hvis den skattepligtige i fællesskab med nærtstående eller i fællesskab med en fond eller trust stiftet af den skattepligtige eller dennes nærtstående eller fonde eller trusts stiftet af disse kontrollerer et udenlandsk selskab som nævnt i stk. 1. Den skattepligtige anses for at kontrollere et selskab, hvis vedkommende direkte eller indirekte eller i fællesskab med nærtstående ejer mere end 50 pct. af aktiekapitalen i selskabet eller råder over mere end 50 pct. af stemmerne i selskabet. Som nærtstående anses den skattepligtiges ægtefælle, forældre og bedsteforældre samt børn og børnebørn og disses ægtefæller eller dødsboer efter de nævnte personer. Stedbarns- og adoptivforhold sidestilles med ægte slægtskabsforhold. Ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af selskabsdeltagere, med hvem den skattepligtige har en aftale om udøvelse af kontrol, eller som indehaves af et selskab eller en forening m.v. som nævnt i § 2, stk. 1, 2. pkt. (transparent enhed), hvori den skattepligtige deltager, medregnes ved opgørelsen i 2. pkt.

Lov om investeringsforeninger m.v. § 2, stk. 1, nr. 3

Kollektive investeringsordninger, der investerer i aktier eller anparter med henblik på alene eller sammen med andre investorer at erhverve kapitalselskaber, der er aktieselskaber og anpartsselskaber med henblik på at deltage i ledelsen og driften af disse (equityfonde).

Forarbejder

L 146, FT 2010/11. Bemærkninger til § 2 (lov om investeringsforeninger m.v. § 2, stk. 1, nr. 3)

Med de i nr. 3 nævnte kollektive investeringsordninger er der tænkt på de såkaldte equityfonde, hvis formål er at investere i aktier og anparter med henblik på helt eller delvis at erhverve virksomheder, der drives i aktie- eller anpartsselskabsform. Disse equityfonde er ofte organiseret som kommanditselskaber, hvor komplementaren administrerer fonden. Med erhvervelsen ønsker kommanditselskabet at opnå bestemmende indflydelse, og enten alene eller sammen med andre at drive virksomheden.

Dette kan fx være for at effektivisere virksomheden, tilføre virksomheden ledelseserfaring og yde virksomheden lån eventuelt med henblik på senere at sælge virksomheden med fortjeneste eller lade den børsnotere. I nogle tilfælde er der omvendt tale om, at et selskabs aktier ikke længere skal være optaget til handel på et reguleret marked. Det er i modsætning til, hvad der gælder for foreningerne, der investerer passivt i aktier og ikke må udøve betydelig indflydelse, jf. § 138.

Equityfonde kan være opbygget med forskellige strukturer. Det er ikke er muligt på forhånd at fastsætte hvilke strukturer, der vil være undtaget fra loven, fordi der kan være tale om meget komplicerede strukturer. Det væsentlige er, om hensigten med strukturen er at tilbyde aktive investeringer med henblik på effektivisering, styrkelse af ledelsen, långivning m.v. eventuelt med henblik på senere salg. Det forhold, at equityfonden er opbygget med en holdingselskabskonstruktion, der fx tager hensyn til skattelovgivningen og til praktiske forhold som fx styring af lån til porteføljeselskaber, medfører ikke automatisk, at equityfonden bliver omfattet af lovforslaget. Der må derfor foretages en konkret vurdering i det enkelte tilfælde. (...).

L 202, FT 2008/09. Bemærkninger til § 1, nr. 13 (aktieavancebeskatningslovens § 17 A)

Det foreslås, at der ved kapital- og venturefonde forstås investeringsenheder, der investerer i aktier med henblik på helt eller delvis at erhverve selskaber m.v. med henblik på at deltage i ledelsen og driften af disse. Definitionen svarer i store træk til definitionen af equityfonde i lov om investeringsforeninger og specialforeninger samt andre kollektive investeringsordninger m.v., hvor equityfonde udtrykkeligt undtages fra lovens investorbeskyttelsesregler. Det er dog ikke noget krav, at investeringsenheden er en kollektiv enhed, dvs. enheden behøver ikke rette sig mod en videre kreds eller offentligheden. Investeringsenheden kan være rettet mod en mere snæver kreds af investorer.

Bestemmelsen vil finde anvendelse, uanset om investeringsenheden er organiseret som en skattemæssigt transparent enhed (f.eks. et kommanditselskab) eller som et selvstændigt skattesubjekt (f.eks. et aktieselskab). (. . .).

L 202, FT 2008/09. Bemærkninger til § 1, nr. 13 (aktieavancebeskatningslovens § 17 A)

Det foreslås, at det merafkast, som kapitalfondspartnere oppebærer fra investeringer i kapitalfondene, gø‐ res til personlig indkomst for kapitalfondspartneren, når investeringen foretages direkte i kapitalfonden. Partnernes merafkast må anses for en bonus for en succesfuld afvikling af kapitalfonden. Det vil sige et vederlag for partnernes knowhow og indsats ved fondens etablering, drift og afvikling.

L 202, FT 2008/09. Bemærkninger til gældende ret under pkt. 3.1.3.

En kapitalfonds levetid er begrænset og formålet er køb, videreudvikling og salg af virksomheder med gevinst, der udloddes til slut. Kapitalfondene har som regel valgt en struktur, hvor investeringen sker via et limited partnership (kommanditselskab). Investorerne (pensionsselskaberne m.v.) indskyder langt hovedparten af kapitalen, mens ledelsesteamet (partnerne) indskyder et mere beskedent beløb.

Ledelsen af fonden foretages af komplementaren, dvs. partnerne (evt. via et selskab), der typisk modtager en mindre andel af investeringstilsagnet i managementhonorar. Honoraret dækker udsøgning af opkøbsegnede selskaber, forvaltning af de købte selskaber via aktivt bestyrelsesarbejde og efterfølgende salg af de købte selskaber. (…).

Praksis

SKM2011.440.SR

Skatterådet kunne bekræfte, at et generationsskifte i en koncern ikke indebar, at de involverede selskaber eller personer blev omfattet af reglerne om kapitalfonde i ligningslovens § 16 I eller aktieavancebeskatningslovens § 17 A.

SKM2011.463.SR

Skatterådet bekræfter, at A ApS ikke ved tilkøb af aktier i B A/S vil blive anset for en kapital- og venturefond som defineret i ligningslovens § 16 I, stk. 3 og at A allerede derfor ikke bliver omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 17 A, på trods af den opnåede fortrinsstilling.

SKM2011.728.SR

I forbindelse med et generationsskifte, sker der ændringer i selskabsstrukturen. I den sammenhæng bekræfter Skatterådet, at de nye aktionærer (familiemedlemmer) ikke bliver omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 17A samt at Nyt Holding ApS ikke anses som en kapital- og venturefond i henhold til Ligningslovens § 16 I, stk. 3.

Spørgsmål 2

Der henvises til lovgrundlag under spørgsmål 1.

Spørgsmål 3

Ligningslovens § 16 I, stk. 7 og 8

Stk. 7. For skattepligtige omfattet af stk. 6 opgøres merafkastet som det afkast, som selskabet har oppebåret af den kapital, som selskabet har investeret via kapital-, venture- eller infrastrukturfonden, med fradrag af standardafkastet, jf. stk. 2, 2. pkt. Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes den andel af selskabets positive merafkast, som den skattepligtige direkte eller indirekte har ret til. Kan der i et indkomstår opgøres et negativt merafkast, kan det negative merafkast fradrages ved opgørelsen af merafkastet i senere indkomstår.

Stk. 8. Der gives skattepligtige omfattet af stk. 6 nedslag efter § 33, stk. 1 og 7, for selskabets danske og udenlandske skatter og skatter på selskabets indkomst som følge af § 16 H, aktieavancebeskatningslovens § 23, stk. 7, og selskabsskattelovens § 32. Nedslaget skal dog ikke kunne overstige den del af de samlede danske og udenlandske skatter, der forholdsmæssigt falder på selskabets merafkast efter stk. 6.

L 202, FT 2019/2020. Bemærkninger til § 4, nr. 2

Det bemærkes, at det skattepligtige merafkast vil skulle opgøres i overensstemmelse med det almindelige skatteretlige retserhvervelsesprincip. Det indebærer bl.a., at gevinst og tab ved afståelse af aktier vil skulle medregnes på afståelsestidspunktet, hvor gevinsten eller tabet realiseres. Det er i den gældende bestemmelse i ligningslovens § 16 I, stk. 5, udtrykkeligt fastslået, at realisationsprincippet finder anvendelse ved opgørelsen af gevinst og tab ved afståelse af aktier, og at det således ikke er afgørende for opgørelsen efter bestemmelsen, om det kontrollerede selskab ved sin egen indkomstopgørelse anvender lagerprincippet. Da der efter forslaget ikke vil skulle gælde særlige regler for gevinst og tab ved afståelse af aktier, foreslås den udtrykkelige bestemmelse om anvendelse af realisationsprincippet i disse tilfælde ikke gentaget. Dette er imidlertid ikke udtryk for, at der på dette punkt foreslås en materiel ændring i forhold til den gældende bestemmelse.

Spørgsmål 4

Lovgrundlag

Skatteforvaltningsloven § 24, stk. 1 og 2

En anmodning om et bindende svar skal være skriftlig og indeholde alle de oplysninger af betydning for svaret, som står til rådighed for spørgeren. Skønner told- og skatteforvaltningen respektive Skatterådet, at spørgsmålet ikke er tilstrækkeligt oplyst, kan spørgeren anmodes om yderligere oplysninger eller dokumentation. Efterkommes anmodningen ikke inden for en rimelig frist, kan spørgsmålet afvises eller svaret begrænses til de forhold, der skønnes tilstrækkeligt oplyst.

Stk. 2. Told- og skatteforvaltningen respektive Skatterådet kan i øvrigt i særlige tilfælde afvise at give et bindende svar, hvis spørgsmålet er af en sådan karakter, at det ikke kan besvares med fornøden sikkerhed eller andre hensyn taler afgørende imod en besvarelse.

Forarbejder

LF 2005-02-24 nr. 110

Om hensigten med reglerne i skatteforvaltningslovens § 21 - 24 om adgangen til bindende forhåndsbesked fremgår af lovforarbejderne pkt. 4.7.3.:

"Reglerne om bindende svar har til formål at give borgerne mulighed for gennem en forenklet sagsbehandling at få et hurtigt og bindende svar på det tidspunkt, der passer den enkelte, på spørgsmål om mere almindeligt forekommende skattespørgsmål."

Om tolkningen af Skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2, fremgår af lovforarbejderne, LF 2005-02-24 nr. 110, under bemærkningerne til de enkelte bestemmelser "Til § 24":

"Efter stk. 2 kan Told- og skatteforvaltningen, respektive Skatterådet, i særlige tilfælde afvise at give et bindende svar. Ved administrationen af reglerne om bindende svar må det indgå, at der er spørgsmål, der ikke egner sig for den forenklede og borgerstyrede sagsbehandling, der ligger i ordningen med bindende svar. Det vil derfor ske, at en anmodning om bindende svar må afvises med henvisning til, at det pågældende spørgsmål har en sådan karakter, at det enten ikke kan besvares med den hast, som spørgeren ønsker, eller at det ikke kan besvares løsrevet fra andre skattemæssige forhold vedrørende den pågældende. Afvisning kan også komme på tale, eksempelvis hvis der pågår en kontrol eller revision af en skattepligtig, der omfatter den eller de dispositioner, der er stillet spørgsmål om.Der kan også være tale om, at anmodningen om et bindende svar har en sådan karakter, at Told- og skatteforvaltningen, respektive Skatterådet, finder, at der bør foretages kontrol i virksomheden af dispositionen, f.eks. fordi virksomheden aldrig har været registreret i forhold til aktiviteten. Afvisningsmuligheden er i øvrigt tænkt anvendt på spørgsmålet om en påtænkt disposition, hvis spørgsmålet er af mere teoretisk karakter."

Praksis

Udtalelse fra Ombudsmanden af 26. januar 2009

Ombudsmanden fandt i den konkrete sag, at et skattecenter burde have afvist en amodning om bindende svar, da der var betydelig uklarhed om fakta i sagen, og hvad det var, spørger ønskede svar på. Ombudsmanden udtalte, at selvom det således må konstateres, at skatteforvaltningsloven ikke indeholder detaljerede regler om hvilke eller hvilken type oplysninger, der skal fremgår af de spørgsmål, der ønskes bindende svar på, så kan der hverken forventes eller forlanges bindende svar på spørgsmål, der ikke indeholder en tilstrækkelig præcis beskrivelse af den disposition, der ønskes en skatteretlig vurdering af.

Spørgsmålet skal indeholde tilstrækkeligt konkrete og præcise oplysninger om den planlagte disposition til at det er muligt at foretage en skatteretlig vurdering af dispositionen. Det har således ikke været hensigten med ordningen om bindende svar, at skatteforvaltningen svar skulle have responderende karakter (...).

SKM2016.322.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at et "profit sharing lån" mellem arbejdsgiveren og medarbejderen skattemæssigt skulle klassificeres som en fordring henholdsvis gældspost omfattet af kursgevinstloven. Spørgsmålet om hvorledes lånet i stedet skulle kvalificeres, såfremt Skatterådet ikke var enig med repræsentantens blev afvist.

SKM 2013.740.SR

Skatterådet afviste at besvare følgende spørgsmål: Hvis spørgsmål 1, 2 og/eller 3 besvares benægtende bedes oplyst hvordan beskatning skal ske. Skatterådet begrundede afvisningen med, at en anmodning kan afvises i de tilfælde, hvor det stillede spørgsmål hverken kan besvares med "ja" eller "nej". Det stillede spørgsmål indebar, at spørger ønsker en besvarelse, der kunne sidestilles med generel rådgivning.

SKM2011.641.LSR

Landsskatteretten afviste at besvare et spørgsmål med den begrundelse, at det stillede spørgsmål var af en sådan karakter, at en besvarelse heraf ikke ville indebære en skattemæssig stillingtagen til en konkret påtænkt disposition. Spørgsmålet var tværtimod formuleret på en sådan måde, at det alene kunne besvares med en egentlig teoretisk redegørelse af responsumlignende karakter. Der blev i sagen bl.a. lagt vægt på formuleringen "efter hvilke principper", ligesom beskrivelsen af dispositionen hverken var præcis eller fyldestgørende. Der var således alene fastsat et omtrentligt tidspunkt for dispositionen, og der var for Skatterådet ikke fremlagt kontraktsudkast e.l.

Den juridiske vejledning A.A.3.6

De formelle krav til anmodningen

Det er et krav, at en anmodning om bindende svar skal være skriftlig. Se SFL § 24, stk. 1. Spørgsmålet skal vedrøre en konkret disposition og skal være formuleret således, at der så vidt muligt kan svares ja eller nej (...).