Dokumentets metadata

Fast driftssted, begrænset skattepligt, kapital- og venturefond

Skatterådet kunne bekræfte, at udenlandske kommanditister i XX K/S ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Skatterådet fulgte ikke SKATs indstilling.

Spørgsmål

1. Kan SKAT bekræfte, at udenlandske kommanditister i XX K/S ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a som følge af en investering i XX K/S?

Svar

1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

1. Indledende bemærkninger

Spørger (herefter også benævnt "Managementselskabet") er managementselskab for kapitalfonde.

Der er p.t. planer om at rejse en ny kapitalfond, XX K/S, hvor investorerne forventes at være danske og udenlandske. Det er hensigten at etablere XX K/S som et dansk kommanditselskab.

Spørger er som managementselskab og forvalter af investeringsmidler underlagt Finanstilsynet i henhold til lov om forvaltere af alternative investeringsfonde mv. (LAIF). Spørger er pt. en registreret forvalter og skal for at kunne markedsføre XX K/S uden for Danmark endvidere have en tilladelse fra Finanstilsynet.

Spørger' mission er at skabe stærke virksomheder og gøre dem mere værd i fondenes ejertid.

Spørger indgår således i et tæt partnerskab med virksomhedens ledelse og de øvrige aktionærer.

XX K/S betaler et management honorar til Spørger for de ydelser som leveres.

1.2 XX K/S skal sikre kapital til mindre og mellemstore danske virksomheder

Formålet med XX K/S er, at samle og sikre kapital fra investorer til mindre og mellemstore og store danske og svenske virksomheder. Som udgangspunkt investerer pensionskasser og andre institutionelle investorer kun direkte i unoterede selskaber, hvis selskabet har en vis størrelse, idet det er for omkostningstungt og for tidskrævende for disse institutionelle investorer selv at forestå køb, salg og ejerskab af mindre og mellemstore unoterede virksomheder. Derfor foretrækker de institutionelle investorer og en række andre investorer en kapitalfondsmodel til denne type investeringer.

Investorerne er i overvejende grad danske og udenlandske pensionskasser eller lignende institutionelle investorer, samt danske selskaber. Investorer, der potentielt investerer via skattelylande er yderst begrænset.

Beskatning af overskud i selskaber - hvad er international praksis?
Der sker en løbende beskatning af porteføljeselskabets overskud i form af selskabsbeskatning i det land, hvor selskabet er hjemmehørende. Og ved udlodninger eller ved et salg af porteføljeselskaberne beskattes den ultimative investor i det land, hvor denne er hjemmehørende. Al anden beskatning - herunder især fremmede kildeskatter - er ikke hensigtsmæssig - ganske enkelt fordi der typisk vil være tale om uhensigtsmæssig dobbeltbeskatning. I investormiljøet kaldes dette for “tax leakage", fordi disse uhensigtsmæssige skatter vil reducere investorens afkast i forhold hvad man med rette kan forvente.

For at undgå “tax-leakages" er kapitalfonde i Danmark normalt struktureret som kommanditselskaber. Det har den fordel, at investoren som kommanditist alene hæfter med den tilsagte kapital, hvilket giver investor en god sikkerhed, hvis noget skulle gå galt - men i denne sammenhæng endnu vigtigere - bliver kommanditselskabet ikke underkastet selvstændig beskatning, fordi indkomsten tilhører de bagvedliggende investorer. Hvis investoren er udenlandsk, skal man på den baggrund - som udgangspunkt - beskattes i hjemlandet. Årsagen hertil er, at investoren udfører sine hovedaktiviteter i sit hjemland, og således er passiv i selve værdiskabelsesprocessen i regi af kommanditselskabet.

Fast driftssted vil for udenlandske investorer betyde selvangivelsespligt og en risiko for dobbeltbeskatning hos investor, hvilket vil bryde med international praksis og gøre det vanskeligere for et lille land som Danmark at tiltrække udenlandsk kapital.

Internationale investorers syn på at investere gennem danske kapitalfonde

Vurderer SKAT, at en dansk kapitalfond udgør et fast driftssted på vegne af de udenlandske investorer anses de udenlandske investorer for at være begrænset skattepligtige til Danmark. Det er ikke kun de løbende rente- og udbyttebetalinger, der kan beskattes, men også selve avancen ved afståelse af investeringerne.

Det er Spørgers vurdering, at får udenlandske investorer fast driftssted i Danmark ved at investere via XX K/S vil de undlade at investere i XX K/S og i stedet investere i udenlandske kapitalfonde. Dette gælder uanset, at aktieavancer på unoterede aktier p.t. er skattefrie for selskabsinvestorer. Dette skyldes, at et dansk fast driftssted vil medføre en sådan skattemæssig usikkerhed, at XX K/S ikke bliver attraktiv for udenlandske investorer i konkurrencen med udenlandske kapitalfonde.

En tilsvarende problemstilling eksisterer for danske pensionskasser mv. der vil investere i udlandet. Ofte fravælges udenlandske investeringer, hvor der er risiko for at få et udenlandsk fast driftssted som følge af investeringen.

2. Beskrivelse af strukturen

I den struktur, der spørges til, investerer de udenlandske investorer via et eller flere danske kommanditselskaber og investerings- og salgsbeslutninger træffes af bestyrelsen i komplementaren, bestående af 2 - 3 medlemmer, der er uafhængige af Spørger og aktionærerne i Spørger samt af investorerne i XX K/S og af XX K/S. I det følgende er strukturen nærmere beskrevet.

2.1. XX K/S

XX K/S bliver organiseret som et dansk kommanditselskab undergivet dansk ret. Dette er den sædvanlige etableringsform for kapitalfonde både i Danmark og i udlandet. Kommanditselskabet vælges for at opnå skattemæssig transparens, så der ikke opstår økonomisk dobbeltbeskatning af investorerne.

XX K/S vil ikke have nogen bestyrelse eller egne ansatte og XX K/S vil ikke have retlig eller faktisk rådighed over forretningslokaler i Danmark. Generalforsamlinger afholdes i Danmark, men lokaliteten vil afhænge af, hvad der er mest hensigtsmæssigt og vil således blive afholdt forskellige steder i Danmark. Generalforsamlinger afholdes aldrig hos Spørger.

XX K/S vil have c/o adresse hos et advokatfirma.

2.2. Generalforsamlingen i XX K/S

Den øverste myndighed i XX K/S er generalforsamlingen.

Generalforsamlingen i XX K/S er ikke involveret i investerings- og salgsbeslutningerne og generalforsamlingen holdes på forskellig adresser dog aldrig hos Spørger.

2.3. Industrial Advisory Board

Industrial Advisory Board består af op til 10 medlemmer, som tilfører Managementselskabet viden om industribrancher, politik, strategi, finansiering mv. Enkelte af medlemmerne i Industrial Advisory Board kan være medlemmer af bestyrelsen i Managementselskabet og i øvrige fonde.

Medlemmerne af Industrial Advisory Board skal rådgive Spørger og skal vurdere om Managementselskabet overholder den aftale investeringspolitik.

Industrial Advisory Board har alene rådgivningskompetence og har således ingen beslutningskompetence.

2.4. Investor Advisory Board

Investor Advisory Board består af de større investorer i XX K/S. Investor Advisory Board skal vurdere interessekonflikter og skal godkende nøglemedarbejdere i Managementselskabet. Herudover skal Investor Advisory Board have forelagt værdiansættelserne af investeringerne og årsrapporten.

2.5. Komplementaren i XX K/S

Komplementaren for XX K/S er en selvejende fond. Det er endnu uafklaret om komplementaren bliver Fonden, som allerede er komplementar for øvrige fonde stiftet af Spørger eller om der bliver etableret en ny selvejende fond. Det er Spørger, der har stiftet Fonden og ligeledes planlægges at stifte den nye komplementar.

Komplementaren yder et lån til XX K/S og modtager en rente for dette lån. Lånet vil udgøre cirka 100.000 kr., og renten på lånet bliver variabel og afspejler den betydelige risiko, som en komplementar påtager sig. Det vil sige, at renten bliver relativ høj. Det forventes, at der vil blive aflejret et samlet overskud hos komplementaren (før uddelinger og hensættelser til uddelinger) i størrelsesorden 100.000 - 150.000 kr. pr. år.

Herudover modtager komplementaren et fast honorar som anvendes primært til bestyrelseshonorar. Bestyrelsesmedlemmerne vil blive vederlagt med ca. 100.000 - 150.000 kr. pr. medlem årligt afhængig af mødeaktiviteten. Der er dog endnu ikke indgået aftaler med eksterne bestyrelsesmedlemmer, og det er derfor ikke usandsynligt, at bestyrelsesmedlemmerne kræver en højere aflønning for at deltage i arbejdet. Komplementarens samlede honorar vil blive opgjort som det årlige vederlag til bestyrelsesmedlemmerne med tillæg på 10%.

Bestyrelsen er den øverste myndighed hos komplementaren og består af 2 - 3 medlemmer. Medlemmerne skal i henhold til vedtægterne være uvildige og uafhængige. Medlemmerne af bestyrelsen skal have økonomisk og juridisk indsigt og kan eksempelvis være advokater eller andre fagkyndige.

For alle medlemmer af bestyrelsen gælder, at de ikke er under løbende instruktion fra Spørger eller fra investorerne i XX K/S. Personerne varetager alle en række bestyrelsesposter, og for alle gælder, at de ikke er økonomisk afhængige af bestyrelseshonoraret, men oppebærer væsentlige indtægter fra andet arbejde fra andre kilder end komplementaren.

Der er ingen ansatte hos komplementaren.

Efter indstilling fra Management træffer bestyrelsen i komplementaren de endelige beslutninger om hvilke selskaber, der skal købes eller sælges.

Ved investerings- og salgsbeslutninger skal bestyrelsen i komplementaren blandt andet vurdere:

• Om investeringen ligger inden for XX K/S' investeringsstrategi både forretningsmæssigt og geografisk
• Om der foreligger et tilstrækkeligt beslutningsgrundlag til at træffe købs og salgsbeslutninger
• Om den forretningsmæssige mulighed og strategi med den pågældende investering er beskrevet tilstrækkeligt og giver mening
• Om der ved et muligt salg i tilstrækkelig grad er vurderet forskellige salgsmuligheder
• Om hovedvilkårene for et køb eller salg kommercielt og juridiske er normale og fornuftige

Beslutninger træffes ved simpelt flertal. I tilfælde er stemmelighed er formandens stemme afgørende.

Bestyrelsen i komplementaren mødes på forskellige adresser dog aldrig hos Spørger.

Nye medlemmer af bestyrelsen vælges af den tilbageværende bestyrelse med simpelt flertal under iagttagelse af uafhængighedskravet og krav til økonomisk og juridisk indsigt som nævnt ovenfor.

Investorerne i XX K/S vil kunne vælge en ny komplementar efter nærmere retningslinier.

Komplementaren har ikke rådighed over lokaler og vil have c/o adresse hos et advokatfirma.

2.6. Managementselskabet - Spørger

Investorerne i XX K/S og komplementaren udpeger i fællesskab en administrator af XX K/S.

Det forventes, at Spørger udpeges som Managementselskab. Selskabet er organiseret som et dansk aktieselskab, ejet af Partnerne i Managementselskabet. Spørger kan indgå bindende aftaler på vegne af XX K/S i det omfang, der er tale om interne anliggender (advokat, revisor, oprette og lukke konti, selvangivelse mv.).

Herudover indstiller Spørger investeringer og salg til bestyrelsen i komplementaren, som herefter træffer den endelige beslutning om at investere eller sælge selskaber.

Spørger kan afsættes som Managementselskab for XX K/S af investorerne og komplementaren efter nærmere retningslinjer.

For arbejdet som Managementselskab modtager Spørger et honorar.

Som angivet indledningsvist, er Spørger også udpeget som managementselskab i fire andre fonde.

2.7. Management teamets investering

Managementteamet består af ansatte og Partnere i Spørger.

Managementteamet medinvesterer i porteføljeselskaberne, som XX K/S investerer i. Bemærk, at managementteamet ikke investerer i XX K/S. Managementteamet investerer derimod via et eller flere særskilte kommanditselskaber, som investerer direkte i porteføljeselskaberne. Managementteamets investeringsforpligtelse er reguleret i en co-investment agreement indgået med blandt andre XX K/S.

Managementteamet vil eje en mindre del af den samlede investering fra XX K/S

Managementteamet investerer gennem to kommanditselskaber. Det ene kommanditselskab investerer i en særlig aktieklasse udstedt af holdingselskaberne, som under visse omstændigheder giver ret til carried interest, mens det andet kommanditselskab investerer i samme aktieklasse som investorerne i XX K/S.

Det kan oplyses, at den selvejende fond også vil være komplementar for Carried Interest K/S og Investment K/S. Dette er ikke vist i figuren.

Bemærk, at XX K/S kan bestå af flere kommanditselskaber, således at investorerne kan investere via flere kommanditselskaber. Dette er ikke vist i figuren

Spørgers opfattelse og begrundelse

I det følgende argumenteres der for, hvorfor de udenlandske investorer ikke får fast driftssted ved at investere i XX K/S.

Det kan lægges til grund, at XX K/S ikke bliver omfattet af selskabsskattelovens § 2 C.

Det er vores vurdering, at XX K/S ikke har fast driftssted efter hovedreglen. Dette begrundes med, at XX K/S

• ikke har råderet over forretningslokaler i Danmark og
• at der er en sådan adskillelse mellem komplementaren i forhold til XX K/S, Spørger og aktionærerne i Spørger, at der ved vurdering af fast driftssted ikke kan anlægges en samlet vurdering af de forskellige juridiske enheder

Det er endvidere vores vurdering, at hverken bestyrelsen i komplementaren eller Spørger kan anses for at være en afhængig agent af XX K/S, idet:

• hverken bestyrelsen i komplementaren eller Spørger er afhængig af XX K/S, dels fordi medlemmerne af bestyrelsen i komplementaren i øvrigt arbejder med lignende opgaver og dels fordi både bestyrelsen i komplementaren og Spørger betjener 4 andre fonde
• At både bestyrelsen i komplementaren og Spørger handler inden for deres sædvanlige virksomhed

Dette er uddybet i det følgende.

1. Indledende bemærkninger om fast driftssted

Dansk ret indeholder ingen nærmere definition af, hvad der skal forstås ved begrebet fast driftssted i relation til udenlandske investorer, der investerer i kapitalfonde.

Vurderingen af om en aktivitet udgør et fast driftssted i henhold til dansk ret skal fortolkes i overensstemmelse med fast driftssted begrebet i OECD's modeloverenskomst, jf. TfS 1996.532 H og TfS 1995.731.LR). Dette er også fast antaget i dansk skatteret, se eksempelvis Fast Driftssted af Anders Nørgaard Laursen, s. 52.

2. Fast driftssted i henhold til OECD's modeloverenskomst

Fast driftssted er defineret i OECD's modeloverenskomst artikel 5.

Artikel 5 stk. 1-4 vedrører hovedreglen for fast driftssted. Fast driftssted efter hovedreglen vil sige, at det er skatteyder selv, som udgør det faste driftssted. Artikel 5, stk. 5-6 vedrører den subsidiære regel for fast driftssted, hvor det er en anden person end skatteyder selv, der på vegne af skatteyder udgør et fast driftssted- også benævnt "agentreglen".

3. Fast driftssted efter hovedreglen

Fast driftssted efter hovedreglen forudsætter, at foretagendet selv har at fast forretningssted, hvorigennem skatteyder driver sin virksomhed. Har foretagendet ikke selv et fast driftssted skal det vurderes efter agentreglen, om der foreligger fast driftssted, jf. afsnit 4 nedenfor.

Det følger således af artikel 5, stk. 1 i OECDs modeloverenskomst vedrørende hovedreglen, at der foreligger et fast driftssted, hvis:

• Skatteyder har et forretningssted, se afsnit 3.1.
• Forretningsstedet er fast
• Skatteyder udøver sin virksomhed helt eller delvist gennem det faste forretningssted

Dette er eksemplificeret i artikel 5, stk. 2. Eksemplerne nævnt i stk. 2 er dog ikke udtømmende og forudsætter, at betingelserne i stk. 1 er opfyldt, hvilket fremgår af pkt. 12 i kommentarerne til OECD's modeloverenskomst til artikel 5.

Endeligt kan aktiviteter af forberedende og hjælpende karaktier ikke medføre fast driftssted. Dette synes ikke relevant i denne sammenhæng og er derfor ikke beskrevet nærmere.

I det følgende vil det blive nærmere analyseret, hvad der skal til for, at der efter OECD's modeloverenskomst foreligger et fast forretningssted efter hovedreglen, og hvornår skatteyder udøver sin virksomhed via det faste forretningssted.

3.1. De udenlandske investorer har disponeringsretten over fast forretningssted

Et forretningssted skal forstås som et fysisk sted enten i form af lokaler, indretninger eller installationer. I denne relation er det underordnet, om forretningsstedet også anvendes til andre aktiviteter end at udøve den pågældende skatteyders virksomhed. Det er endvidere underordnet om lokalerne/arealet ejes eller lejes eller på anden måde stilles til rådighed for skatteyder, og det er ligeledes ikke et krav, at skatteyder har en juridisk ret til lokalet/arealet. Se pkt. 4 og 4.1. i kommentarerne til OECD's modeloverenskomst til artikel 5.

XX K/S skal kunne disponere over forretningsstedet

Uanset ovenstående er det et krav, at lokalerne/arealet er til skatteyders disposition, uanset at dette kun fremgår implicit af artikel 5. Efter de reviderede kommentarer i pkt. 4.1.til 4.6. fra 2003 synes det at være afklaret, at der eksisterer et dispositionskrav, se Fast Driftssted, Anders Nørgaard Laursen, s. 83-84. Den blotte tilstedeværelse på et bestemt sted er ikke ensbetydende med, at det er til skatteyders disposition. Det er således ikke tilstrækkeligt, at skatteyder regelmæssigt mødes hos en anden uafhængig skatteyder for at drøfte forretning. Dette følger af pkt. 4.2. i kommentarerne til OECD's modeloverenskomst til artikel 5. Det må kræves, at der foreligger en vis form for kontrol med forretningsstedet enten i form af en juridisk ret eller faktisk ret til at disponere over lokalerne/arealet, Se blandt andet Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, s. 286 og 287. Dispositionskravet vil under alle omstændigheder være opfyldt, hvis skatteyderens forretningssted rent faktisk er skatteyders eget. Tvivlen om dispositionskravet opstår således alene i de tilfælde, hvor skatteyderen udøver virksomhed på en andens forretningssted. Dette understøttes af Fast Driftssted af Anders Nørgaard Laursen, s. 100.

Det er lagt til grund, at retten til at råde over et fast driftssted skal vurderes i forhold til XX K/S, og ikke i forhold til de enkelte investorer i XX K/S. Dette er i overensstemmelse med afgørelsen i SKM 2013.899 SR.

Betydningen af andre juridiske enheders dispositionsret

I afgørelse fra 2013.899 konkluderer Skatterådet, at kapitalfonden, som var organiseret som et kommanditselskab, havde et fast forretningssted til rådighed i Danmark efter hovedreglen. Den konkrete kapitalfond (fund-of-funds) havde ikke ansatte, direktion eller bestyrelse og ville have c/o adresse hos managementselskabet, som var et dansk selskab. Generalforsamlingen ville ligeledes blive afholdt på adressen for managementselskabet og forvaltningsopgaver og beslutningskompetencen er tillagt andre enheder omkring kommanditselskabet (managementselskabet og komplementaren). Endeligt var der en direkte eller indirekte sammenfald i ejerskabet af managementselskabet og komplementaren.

Skatterådet fandt på den baggrund, at der var en sådan nær sammenhæng mellem, hvem der udarbejder, opretter, forvalter og styrer investeringsprojektet, at kommanditselskabet kan anses for at have fast driftssted i form af managementselskabets kontorlokaler.

I SKM2014.632.SR fandt skatterådet, at investorerne i et dansk kommanditselskab ikke havde fast driftssted i Danmark. Det bindende svar blev særligt begrundet med, at

• Kommanditselskabet har c/o adresse hos en advokat eller lignende. Generalforsamlingen vil blive afholdt på forskellige adresser og, at
• Beslutningskompetencen er tildelt bestyrelsen i komplementaren, som består af uafhængige professionelle medlemmer. Det vil sige, at medlemmerne af bestyrelsen ikke er tilknyttet X Management A/S eller ejerne heraf.
• Bestyrelsen i komplementaren afholder deres møder på forskellige adresser, og komplementaren har c/o adresse hos en advokat.

Skatterådet vurderede således, at der var en ledelses- og styringsmæssig adskillelse mellem kommanditselskabet og managementselskabet, hvilket var en væsentlig forskal i forhold til SKM2013.899.SR

Tilsvarende konklusion kom Skatterådet til i sagen offentliggjort i SKM2015.95.SR .

3.2. Bemærkninger i relation til XX K/S

XX K/S har hverken retlig eller faktisk råderet over forretningslokaler mv. i Danmark. XX K/S har ingen bestyrelse eller ansatte og administrative funktioner udføres af managementselskabet eller komplementaren. Generalforsamlingen for XX K/S, som mødes én gang årligt, mødes på forskellige adresser dog aldrig hos Spørger.

Kommanditselskabet har adresse hos en advokat og har således ikke adresse hos Spørger.

Komplementaren, som er en integreret og uadskillelig del af XX K/S har heller ikke selvstændig rådighed over lokaler eller anden fysisk indretning i Danmark og har ikke adresse hos Spørger.

Komplementaren, som er en selvejende enhed, har en bestyrelse, der træffer investerings og salgsbeslutninger, og som er uafhængig af Spørger, ejerne af Spørger, XX K/S og af investorerne i XX K/S. Komplementaren har ligeledes ikke adresse hos Spørger.

Strukturen for XX K/S ligner således de strukturer som har været til vurdering i SKM 2014.632.SR og SKM2015.95.SR , hvor Skatterådet vurderede, at der ikke blev etableret fast driftssted i Danmark.

Strukturen i XX K/S adskiller sig således på en række væsentlige punkter sig fra strukturen i SKM 2013.899:

• Management teamet investerer ikke i XX K/S, men investerer sammen med XX K/S
• Management teamet ejer ikke komplementaren, da komplementaren er en selvejende fond med en uafhængig og uvildig bestyrelse
• bestyrelsen i komplementaren, der træffer investerings og salgsbeslutninger består af medlemmer, der er uafhængige af Spørger
• XX K/S, komplementaren og bestyrelsen i komplementaren mødes ikke hos Spørger og har ikke adresse hos Spørger

På baggrund af ovenstående argumentation fremføres det, at XX K/S ikke kan anses for at have fast forretningssted til rådighed i Danmark efter hovedreglen.

3.3. Konklusion på fast driftssted efter hovedreglen

På baggrund af ovenstående kan det konkluderes, at det er vores vurdering, at XX K/S ikke har fast driftssted efter hovedreglen. Dette begrundes med,

• at XX K/S ikke har råderet over forretningslokaler i Danmark og
• at der er en sådan adskillelse mellem bestyrelsen i komplementaren i forhold til XX K/S, Spørger og aktionærerne i Spørger, at der ved vurdering af fast driftssted ikke kan anlægges en samlet vurdering af de forskellige juridiske enheder

Strukturen svarer således til de strukturere, hvor Skatterådet inden for det seneste år har vurderet, at der ikke foreligger fast driftssted, jf. 2014.632.SR og SKM2015.95.SR .

Strukturen i XX K/S adskiller sig på en række væsentlige punkter sig fra strukturen i SKM 2013.899. SR, hvor Skatterådet vurderede, at der var fast driftssted.

4. Fast driftssted efter agentreglen

I artikel 5, stk. 5 er angivet et subsidiært kriterium for etableringen af et fast driftssted. Denne omtales som agentreglen.

Efter agentreglen anses principalen for at have fast driftssted, hvis

1. Der er en agent i det pågældende land, og agenten
2. er afhængig af skatteyder (principalen),
3. udøver virksomhed for principalen på vegne af principalen,
4. har fuldmagt til at indgå aftaler i principalens navn, og
5. sædvanligvis udøver sådan kompetence til at indgå aftaler i principalens navn.

Agenten udgør dog ikke et fast driftssted for principalen, hvis

• Aktiviteten alene er af forberedende eller hjælpende karakter for principalen, jf. artikel 5, stk. 5
• agenten som repræsentant er økonomisk og juridisk uafhængig af principalen og handler inden for sin erhvervsvirksomheds sædvanlige rammer, jf. artikel 5, stk. 6.

Spørgsmålet om aktiviteten er forberedende og hjælpende karakter synes ikke relevant i den konkrete sag og vil derfor ikke blive gennemgået yderligere.

Ved vurderingen af, om kapitalfonden udgør et fast driftssted efter hovedreglen, blev det vurderet, om aktiviteten i en traditionel kapitalfond kan anses for at udgøre en virksomhed. Da virksomhedsbegrebet er det samme i relation til agentreglen, vil dette ikke blive analyseret nærmere i relation til agentreglen.

Den afgørende vurdering af, om investorerne i en kapitalfond får fast driftssted efter agentreglen, må herefter være, om det besluttende organ kan anses for at være en afhængig eller uafhængig agent.

De øvrige kriterier synes åbenlyst opfyldt, idet der typisk

• er fuldmagt til at træffe beslutninger om køb og salg mv. på vegne af investorerne
• løbende træffes investerings- og salgsbeslutninger

I det følgende vil det derfor blive analyseret, om det besluttende organ, bestyrelsen i komplementaren er en afhængig eller uafhængig agent.

4.1. Afhængig af principalen

Det er et krav, at agenten er afhængig af principalen for, at agenten kan udgøre et fast driftssted på vegne af principalen, jf. artikel 5, stk. 6.

Uafhængighedstesten er toleddet, således at en agent ikke kan udgøre et fast driftssted på vegne principalen, hvis:

• Agenten er uafhængig af principalen både juridisk og økonomisk og
• Agenten handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer, når han handler på principalens vegne.

Juridisk og økonomisk uafhængig

Af kommentarerne til Modeloverenskomstens artikel 5, stk. 7, pkt. 38, fremgår det, at de momenter, der skal indgå ved vurderingen af om agenten er uafhængig, er:

• Om agentens aktivitet er undergivet detaljerede instruktioner. Jo mindre detaljeret, jo højere grad af uafhængighed
• Om agentens aktivitet er underlagt omfattende kontrol fra principalen. Jo mindre kontrol, desto højere grand af uafhængighed.
• Antallet af hvervgivere, som agenten repræsenterer. Jo flere hvervgivere, og jo oftere der sker udskiftning, jo højere grad af uafhængighed.
• Om agenten selv bærer driftsherrerisikoen. Hvis denne risiko bæres af agenten, taler dette for, at agenten er uafhængig af principalen.

Dette er dog i sig selv ikke tilstrækkeligt. Der kræves tillige, at agenten er personlig afhængig af principalen. Det vil sige, at udgangspunktet er, at en agent er uafhængig af principalen, hvis agenten ikke er ansat af principalen, og agenten ikke er personlig afhængig af principalen.

Agenten er uafhængig i det omfang agenten ikke er forpligtet til at stille sine services til rådighed for principalen i samme omfang som ansatte gør for deres arbejdsgiver, og i det omfang agenten handler som en uafhængig erhvervsdrivende eller selvstændig person for egen regning og under sit eget varemærke. Det er således den personlige afhængighed i forhold til den pågældende principal, der er afgørende ved vurderingen af, om agenten er afhængig af principalen, og derved potentielt kan udgøre et fast driftssted på vegne af principalen (se eksempelvis Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, s. 344).

Informering af principalen er ikke ensbetydende med, at agenten er underlagt principalens instruktion eller kontrol, medmindre informationerne fremsendes med henblik på at få principalens accept. Dette fremgår af pkt. 38.5 i kommentarerne til OECD's modeloverenskomst til artikel 5.

Endeligt kan det inddrages ved vurderingen af afhængighed, hvor mange fuldmagtsgivere, som agenten repræsenterer. Jo flere agenten repræsenterer, jo mindre er risikoen for, at der er tale om en afhængig agent. Dette skal dog vurderes konkret, idet flere fuldmagtsgivere kan agere i fællesskab og derved medføre en afhængighed, se også pkt. 38.6 i kommentarerne til OECD's modeloverenskomst til artikel 5.

Handler inden for sædvanlig virksomheds rammer

Den anden forudsætning for, at agenten kan anses for at være en uafhængig agent af principalen og derved ikke kan udgøre et fast driftssted er, at agenten handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer, når han handler på principalens vegne.

Vurderingen af, om en given virksomhed falder inden for eller uden for agentens virksomheds sædvanlige rammer, kan foretages efter et objektivt eller subjektivt kriterie. Efter et objektivt kriterie skal den konkrete aktivitet sammenholdes med aktiviteten hos en tilsvarende agent i en tilsvarende branche. Efter et subjektivt kriterie skal den konkrete virksomhed, der udføres på vegne af principalen, sammenholdes med den virksomhed, som den pågældende agent sædvanligvis udfører (Se pkt. 38.8 i kommentarerne til OECD's modeloverenskomst til artikel 5 og Fast driftssted, Anders Nørgaard Laursen, s. 266-269). Dette følger også af selve formuleringen af stk. 6, idet der henvises til "inden for rammerne af deres virksomhed.".

Skal agentreglen vurderes i forhold til kommanditselskabet eller investorerne?

I det reviderede Discussion Draft om fast driftssted fremgår det, at en agent, der handler på vegne af en virksomhed, og som har fuldmagt til at indgå aftaler på vegne af principalen, skal forstås som en person, der handler på vegne af kommanditselskaber.

Med andre ord skal vurderingen af om det besluttende organ er uafhængig foretages i forhold til kommanditselskabet og ikke i forhold til de enkelte investorer i kommanditselskabet. Dette stemmer overens med Skatterådets vurdering i SKM 2013.899.

4.2. Afhængig agent i XX K/S

Da det besluttende organ er bestyrelsen i komplementaren, må det afgørende være om bestyrelsen i komplementaren er uafhængig af XX K/S. Det er vores vurdering, at der er den tilstrækkelige uafhængighed da medlemmerne af bestyrelsen i komplementaren er uafhængige af såvel XX K/S som Spørger.

Bestyrelsen i komplementaren som uafhængig agent

Bestyrelsen i komplementaren er uafhængig af XX K/S ved at:

• Bestyrelsen vil være udpeget på baggrund af medlemmernes faglige egenskaber, erfaringer, integritet og kompetencer i relation til at godkende investeringsbeslutninger,
• De pågældende medlemmer vil i øvrigt være beskæftiget med andre lignende opgaver, hvilket vil sige at de handler inden for deres sædvanlige virksomhed,
• De pågældende personer vil ikke være underlagt detaljerede instrukser eller kontrol i forbindelse med udøvelsen af deres funktion som beslutningstagere i komplementaren, og
• Bestyresen i komplementaren vil på sædvanlig vis i tilfælde af forsætlig eller groft uagtsom adfærd kunne ifalde erstatningsansvar overfor XX K/S.

Som angivet under OECD's modeloverenskomst kan vurderingen af om bestyrelsen i komplementaren handler inden for rammerne af deres sædvanlige erhvervsvirksomhed foretages ud fra et objektivt og/eller subjektivt kriterie. Efter et objektivt kriterie, vil den konkrete aktivitet i bestyrelsen i komplementaren vurderes i forhold til andre bestyrelser i komplementarer. I så fald vil den konkrete aktivitet ikke adskille sig fra den aktivitet, som i almindelighed udføres af uafhængige rådgivere inden for kapitalfondsbranchen. En subjektiv vurdering medfører, at det skal vurderes, om aktiviteten i bestyrelsen i komplementaren i relation til kommanditselskabet adskiller sig fra den øvrige aktivitet, som medlemmerne af bestyrelsen i komplementarer konkret udfører.

Højesteret har haft mulighed for at tage stilling til spørgsmålet i TfS 1996.532 H. Sagen vedrørte spørgsmålet, om nogle advokaters aktivitet som ejendomsadministrator for nogle schweiziske investorer kunne udgøre et fast driftssted, se også omtalen tidligere. Højesteret vurderede, at det "må ... lægges til grund, at begge advokater udøvede en virksomhed, der er sædvanlig for ejendomsadministratorer, og at advokaterne i denne forbindelse handlede inden for rammerne af deres sædvanlige forretningsvirksomhed".

Herved synes Højesteret at vurdere, at der både skal foretages en objektiv og en subjektiv test.

Det må lægges til grund, at bestyrelsen i komplementaren handler inden for rammerne af deres sædvanlige forretningsvirksomhed - både inden for branchen og i relation til medlemmernes øvrige aktivitet.

Investorerne i XX K/S eller XX K/S har ikke instruktions- og kontrolbeføjelserne over bestyrelsen i komplementaren. Typisk vil investorerne blot have accepteret en generel defineret investeringsstrategi, mens de faktiske beslutninger træffes egenhændigt af bestyrelsen i komplementaren.

Investorerne i XX K/S informeres løbende om investeringerne og resultaterne fra de købte virksomheder. Formålet med disse informationer er alene at sikre, at investorerne selv kan opfylde deres oplysningsforpligtelser, samt for at investorerne løbende kan følge med i investeringerne.

Herudover kan det tilføjes, at medlemmerne af bestyrelsen i komplementaren ikke er økonomisk afhængige af XX K/S, da medlemskabet af bestyrelsen alene typisk udgør en mindre beskæftigelse for medlemmerne, jf. pkt. 38.6 i modeloverenskomstens kommentarer

På baggrund af ovenstående må det konkluderes, at bestyrelsen i komplementaren er en uafhængig agent af XX K/S.

4.3. Spørger som uafhængig agent

Vurderer SKAT, at det endvidere skal vurderes om Spørger er en uafhængig agent af XX K/S kan følgende fremføres.

Spørger rådgiver 5 kapitalfonde, og der er således ikke den nødvendige afhængighed af XX K/S som kræves for, at der foreligger en afhængig agent, der kan udløse fast driftssted på vegne af investorerne i XX K/S.

Endvidere har Spørger ikke beslutningskompetencen for, hvorvidt XX K/S skal foretage køb eller salg, da denne ligger hos bestyrelsen i komplementaren.

Det kan endvidere oplyses, at Spørger ikke vil være underlagt instruktionsbeføjelser eller anden kontrol fra investorerne i XX K/S eller fra XX K/S. Spørger bærer endvidere driftsherrerisikoen for den udførte aktivitet bl.a. i form af sædvanligt rådgiveransvar.

På baggrund af ovenstående er det voresvurdering, at hverken bestyrelsen i komplementaren eller Spørger kan anses for at være en afhængig agent af XX K/S.

Dette understøttes af sagerne jf. 2014.632.SR og SKM2015.95.SR , hvor Skatterådet efter en konkret vurdering konkluderede, at der ikke forelå fast driftssted efter agentreglen.

Repræsentanten har 20. november 2015 supplerende anført:

Som supplement til det primære fast driftsstedskriterium i OECD's Modeloverenskomst, artikel 5, stk. 1 og 2, findes i stk. 5 og 6 den såkaldte "agentregel", også benævnt det sekundære kriterium.

Af bestemmelsen fremgår, at en række betingelser skal være opfyldt for, at en person kan anses at udgøre en afhængig agent for det udenlandske foretagende. (Det er i det følgende antaget af begrebet person i artikel 5, skal defineres i overensstemmelse med artikel 3, stk. 1, litra a.)

Efter aftale vil vi i det følgende give vores bemærkninger i forhold til spørgsmålet om uafhængighed, herunder spørgsmålet om:

1. Antallet af hvervgivere
2. Driftsherrerisikoen
3. Instruktionsbeføjelserne

Uafhængighedskravet

For at repræsentanten ikke skal udgøre et fast driftssted for det udenlandske foretagende er det, som anført en betingelse jf. artikel 5, stk. 6, 1. led i modeloverenskomsten, at repræsentanten er en uafhængig repræsentant i forhold til det udenlandske foretagende.

Om repræsentanten kan betragtes som uafhængig af det udenlandske foretagende afhænger af graden af de forpligtelser, som repræsentanten har over for det udenlandske foretagende.

Økonomisk afhængighed

Vurderingen af den økonomiske afhængighed, bør inddrages:

1. antallet af hvervgivere
2. hvorvidt repræsentanten handler for egen regning og risiko, det vil sige om repræsentanten bærer driftsherre risikoen.

Antallet af hvervgivere

Det fremgår af kommentarerne til artikel 5, stk. 6 (38.1), at antallet af hvervgivere (fuldmagtsgivere) er en faktor, der skal tages i betragtning ved afgørelsen af, om der foreligger uafhængighed. Denne faktor er et led i vurderingen, men er jf. kommentarerne ikke i sig selv afgørende.

At forholdet ikke i sig selv er afgørende, bekræftes ligeledes af Højesteret i afgørelsen, offentliggjort som TfS 2004, 162, hvori Højesteret tilkendegav i sine præmisser, at resultatet var begrundet i flere forhold.

Som det fremgår af vores anmodning om bindende svar, er det tanken, at komplementaren for XX K/S enten etableres som en ny selvejende fond eller at den eksisterende fond; Fonden vil udgøre komplementaren.

I det tilfælde hvor Fonden gøres til komplementar i XX K/S, vil fonden således have flere hvervgivere, hvorfor fonden ikke bør anses som økonomisk afhængig af de udenlandske investorer i XX K/S. Denne opfattelse støttes af Skatterådets afgørelse offentliggjort som SKM 2010, 257, hvor Skatterådet tilsluttede sig følgende udtalelse fra SKAT: »[...] videre er der henset til, at både E og A efter det oplyste har andre kunder/hvervgivere, og kan således ikke siges at være økonomisk afhængig af B.«

Hvor en ny selvejende fond stiftes som komplementar i XX K/S, kan der foreligge en formodning for økonomisk afhængighed, jf. artikel 5, stk. 6 (38.6 første pkt.). På baggrund af kommentarerne (38.6, 2. pkt.), bør denne vurdering dog ikke foretages alene på baggrund af forholdet ved etablering, jf. således »[...] hvis agenten udøver sin virksomhed helt eller næsten helt for blot ét foretagende gennem hele sin virksomheds levetid eller i en længere tidsperiode«, men på baggrund af en helhedsvurdering, hvori navnlig hensigten med etableringen bør indgå.

Den nye selvejende fond vil i første omgang blive etableret for at agere komplementar for XX K/S, det er dog hensigten at fonden ligeledes skal kunne indtræde som komplementar for andre kommanditselskaber. Fonden vil således, i henhold til vedtægterne, ikke være begrænset til kun at kunne være komplementar i XX K/S.

Denne nye fond vil således blive etableret med det formål, at udgøre en selvstændig virksomhed. Det fremgår af kommentarerne til artikel 5, stk. 6 (38.1, 3. pkt.) at alle faktiske omstændigheder skal tages i betragtning ved afgørelsen af, om agentens virksomhed udgør en selvstændig virksomhed. På baggrund heraf, er det således vores vurdering, at etableringsformålet må indgå som en væsentlig faktisk omstændighed, jf. således kommentarerne.

Således er det vores vurdering, at komplementaren i XX K/S, uanset om Fonden eller en ny fond indtræder som komplementar, ikke vil være økonomisk afhængig af de udenlandske investorer. (Vi bemærker at spørgsmålet om antallet af hvervgivere er yderst sparsomt behandlet i den internationale og danske skatteretlige litteratur. Så vidt vides er spørgsmålet alene behandlet i en dansk domstolsafgørelse, hvor det blot nævnes som et moment blandt flere.)

Driftsherrerisikoen

Det fremgår af kommentarerne til artikel 5, stk. 6 (38.3), at en uafhængig agent typisk vil være ansvarlig over for sin fuldmagtsgiver for resultaterne af sit arbejde.

Det ses ikke behandlet i den skatteretlig litteratur, hvad det ovenfor nævnte »ansvar over for sin fuldmagtsgiver for resultaterne af sit arbejde« nærmere indebærer. Ansvaret må dog efter vores vurdering, samt baggrunden for artikel 5, stk. 6, indebære en risiko i relation til driften kendetegnet ved en risiko for underskud og mulighed for gevinst, kombineret med et erstatningsansvar, hvorefter agenten er ansvarlig for erstatningspådragende handlinger.

Uanset, om Fonden eller en ny selvejende fond indtræder som komplementar i XX K/S, vil begge være underlagt et erstatningsansvar i forhold til XX K/S og de udenlandske investorer.

I henhold til Fondens og en ny selvejende fonds vedtægter, skal bestyrelsen i fonden have økonomisk og juridisk indsigt indenfor fondens investeringsområder. Bestyrelsen skal således besidde en særlig fagkundskab indenfor udvalgte områder.

Som det fremgår af vores anmodning, vil komplementaren modtage et fast honorar der primært vil blive anvendt til honorering af bestyrelsens medlemmer, som vederlag for anvendelse af bestyrelsens forretningsmæssige viden og kunnen, jf. således også artikel 5, stk. 6 (38.6).

Kommanditselskabsaftalen mellem investorerne er ikke betinget af, at Fonden eller en ny selvejende fond anvendes som komplementar. Det vil derfor være muligt for investorerne, at udskifte ("afskedige") fonden som komplementar, hvis ikke fonden leverer en tilfredsstillende ydelse.

Det potentielle erstatningsansvar og den almindelige driftsmæssige risiko ved at udføre komplementararbejdet, er efter vores vurdering, essensen af driftsherrer risikoen.

Juridisk afhængighed

Komplementaren er en selvstændig juridisk enhed i form af en selvejende fond. Bestyrelsen vil udgøre den øverste myndighed hos komplementaren og komplementaren vil derudover ikke have ansatte.

Ved udøvelsen af sit hverv, vil fonden og fondens bestyrelse ikke være underlagt nogen særlig kontrol med hensyn til den måde arbejdet udføres på. Således vil fonden og fondens bestyrelse alene være underlagt den overordnede investeringsstrategi for XX K/S.

Fonden og fondens bestyrelse vil som det fremgår af vores bindende svar ikke være undergivet detaljerede instrukser fra investorerne. I henhold til både vedtægterne for Fonden og den nye selvejende fond, vil fondens bestyrelse bestå af uvildige og uafhængige personer, hvorfor der tilsvarende ikke vil foreligge en instruktionsbeføjelse.

At der ikke vil være en instruktions- eller kontrolbeføjelse i forhold til fonden eller fondens bestyrelse, bestyrkes efter vores opfattelse yderligere af, at hvervet som bestyrelsesmedlem er betinget af økonomisk og juridisk indsigt inden for investeringsområdet, således at fonden og fondens bestyrelse vil være i stand til selvstændigt at kunne træffe beslutninger.

Fonden og fondens bestyrelse vil ikke være involveret i den løbende drift af XX K/S, men vil alene stille deres forretningsmæssige viden og kunnen til rådighed (mod vederlag), når køb og salg af virksomheder skal foretages.

Fonden og fondens bestyrelse vil tilsvarende ikke være underlagt en løbende informations pligt i forhold til de udenlandske investorer. De udenlandske investorer vil således ikke løbende kunne eller skulle acceptere den måde virksomheden udøves på.

På baggrund af ovenstående, er det således vores vurdering, at komplementaren ikke kan anses at være undergivet hverken instruktions- eller kontrolbeføjelser fra de udenlandske investorer.

I Højesterets afgørelse offentliggjort som TfS 2004, 162, lagde Højesteret i sine præmisser afgørende vægt på at en sådan instruktionsbeføjelse ikke var til stede.

Repræsentantens høringssvar af 4. juli 2016:

1. Agentreglen

Det er SKAT's vurdering, at komplementaren opfylder betingelserne for, at kunne statuere fast driftssted for de udenlandske investorer i XX K/S.

Vi er ikke enige i denne vurdering, og vi mener, at vurderingen blandt andet bygger på faktuelle antagelser der efter vores vurdering ikke er korrekte og som vi derfor anmoder om bliver korrigeret inden fremsendelse til Skatterådet.

1.1 Afhængighed

Fast driftssted efter agentreglen forudsætter, jf. artikel 5, stk. 5, at agenten ikke må være en uafhængig agent, der handler inden for rammerne af sin sædvanlige forretningsvirksomhed.

1.1.1 Betydningen af komplementarens deltagelse

Om betydningen af, at komplementaren er deltager i XX K/S anfører SKAT »[k]omplementaren i sagen er deltager i XX K/S, og dermed pr. definition ikke en "uafhængig" repræsentant, adskilt fra XX K/S«.

Der er efter vores vurdering ikke nogen form for støtte til en sådan konklusion i praksis eller i kommentarerne til artikel 5. I kommentarerne til artikel 5, stk. 6, pkt. 38.1 fremgår det modsatte synspunkt, idet det er bemærket, at "[i] relation til testen “juridisk afhængighed" skal bemærkes, at den kontrol, som et moderselskab udøver over sit datterselskab i sin egenskab af aktionær, ikke er relevant med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt datterselskabet er en afhængig agent for moderselskabet."

Konsekvensen af et sådan generelt synspunkt ville endvidere være, at alle kommanditselskaber med en komplementar, der har tillagt beslutningskompetencen, vil udgøre et fast driftssted for udenlandske ejere. Et sådan synspunkt kan ikke genfindes i OECD's modeloverenskomst, i bemærkningerne eller i litteraturen.

Vurderingen af om komplementaren i henhold til fast driftssteds-bedømmelsen anses for at være en afhængig agent for XX K/S skal derfor vurderes efter de samme tests, der anvendes på uafhængige selskaber, jf. således også SKM2014.207.SR , SKM2015.95.SR og SKM2015.56.SR .

1.1.2 Antallet af hvervgivere

Antallet af hvervgivere er ét blandt flere elementer i de tests, der anvendes på uafhængige selskaber.

Det fremgår af kommentarerne til artikel 5, at en uafhængig status er mindre sandsynlig, hvis agenten udøver sin virksomhed helt eller næsten helt for blot ét foretagende gennem hele sin virksomheds levetid eller i en længere tidsperiode.

SKAT fremfører i indstillingen, at komplementaren har til formål at betjene og udøve virksomhed for XX K/S. Som også anført i vores anmodning er det ligeledes hensigten med komplementaren, at den skal være komplementar for andre fonde herunder de eksisterende fonde. Dette spørgsmål er dog et anliggende for investorerne i fondene om de ønsker, at den pågældende komplementar også skal være komplementar i de respektive kapitalfonde.

SKAT fremfører yderligere, at den nuværende komplementar, Fonden, i det væsentligste udøver sin virksomhed for blot ét foretagende og dermed alene har en hvervgiver ved alene at være komplementar for XX og XX. SKAT begrunder blandt andet dette med organiseringen og stiftelsen af de forskellige enheder, som derved anses for at være én enhed.

Det bemærkes hertil, at de forskellige fonde opererer særskilt, at det er investorerne i de enkelte fonde, der suverænt bestemmer, hvem der skal være komplementar, og at én fond kan udskifte deres komplementar uden, at de andre fonde udskifter deres komplementaren.

Det er uden betydning, hvem der stifter enhederne i fonden. Der er ikke støtte i modeloverenskomsten eller dennes bemærkninger eller i litteraturen til et synspunkt om, at vurderingen skal baseres på hvem, der stifter enhederne.

1.1.3 Driftsherrerisiko

SKAT fremfører, at idet komplementaren kun modtager et honorar på 10% af det samlede bestyrelseshonorar sammenholdt med den risiko komplementaren påtager sig, er den egentlige driftsherrerisiko hos XX K/S. Herudover henvises der til, at en uafhængig tredjemand ikke ville påtage sig denne risiko, idet XX K/S forventes at investere for X-X mia. kr.

Som oplyst i anmodningen modtager komplementaren også en forrentning af egenkapitalen.

Komplementarens egenkapitalen er som udgangspunkt 300.000 kr. og som betaling for hæftelsen, modtager komplementaren en årlig forrentning af egenkapitalen på EURIBOR 12-nonths med tillæg af 15% og tillæg af investorerne forrentning dog max, 15%. Det vil sige, at forrentningen med den nuværende markedsrente er mellem ca. 15% og 30% p.a. Antages det, at den årlige forretningen bliver 25% p.a., giver dette en årlig forrentning af egenkapitalen på 75.000 kr. Herudover modtager komplementaren et cost plus på bestyrelseshonorarerne på 10%. Det samlede bestyrelseshonorar udgør årligt forventeligt mellem 300.000 og 450.000 kr., hvorved der aflejres 30-45.000 kr. pr. år hos komplementaren. Det vil sige, at der i alt årligt aflejres mellem 105.000 kr. og 120.000 kr., hvis komplementarens egenkapital er 300.000 kr.

Bliver komplementaren komplementar for tre kapitalfonde giver dette en årlig forrentning på mellem 315.000 kr. og 350.000 kr. eller en forretning af egenkapitalen på over 100% årligt. Forretningen skal ikke sammenholdes med den kapital Fondene forvalter, idet komplementarens hæftelse er begrænset til egenkapitalen, som i udgangssituationen er 300.000 kr.

Det vil ligeledes være nødvendigt, at analysere risikoen for, at komplementaren kommer til at betale fondens kreditorer mv., hvis komplementarens reelle risiko skal vurderes.

Komplementaren i de øvrige fonde har aldrig skulle betale en forpligtelse som Fondene har påtaget sig. Os bekendt har der heller ikke været gjort sådanne krav gældende mod komplementarer i andre danske kapitalfonde. Dette skal også ses i lyset af, at fondene er ugearede egenkapitalfinansierede fonde, med betydelig egenkapital, hvorfor fondene selv kan svare sine forpligtelser. Man kan derfor med rimelighed anse komplementarens hæftelsesrisiko for at være ganske begrænset. En forrentning på over 100% årligt af komplementarens egenkapital, må derfor anses for at være et endda særdeles attraktivt afkast.

I øvrigt er det vores vurdering, at der ikke er støtte til at afgrænse driftsherrerisikoen til et spørgsmål om betaling for risiko.

Det følger af en almindelig sproglig forståelse af driftsherrerisikoen, at komplementaren påtager sig et almindeligt ledelsesansvar på vegne af komplementarens bestyrelsen, ligesom det indebærer en almindelig erstatningsretlig hæftelse for komplementaren vedrørende ansvarspådragende handlinger. Denne hæftelse er til stede, uanset at det er yderst sjældent at komplementaren handler ansvarspådragende.

1.2 Sammenfatning

Uanset, at komplementaren har den tilstrækkelige fuldmagt og faktuelt benytter denne fuldmagt gentagne gange, vil komplementaren være en uafhængig agent i henhold til artikel 5, stk. 6 og dermed ikke konstituere et fast driftssted for de udenlandske deltagere i XX K/S.

Uddybende begrundelse vedrørende spørgsmål 2

I spørgsmål 2 spørges der til om SKAT kan bekræfte, at hvis en eller flere advokater sidder i bestyrelsen i komplementaren, at XX K/S kan have c/o adresse hos en eller flere af advokaterne der sidder i bestyrelsen i komplementaren uden, at det påvirker besvarelsen af spørgsmål 1

Det faktum, at komplementaren og XX K/S har c/o adresse hos en advokat giver ikke komplementaren eller XX K/S ret til at råde over et fast sted i Danmark. Herudover vil møder i komplementarens bestyrelse og hos XX K/S blive afholdt på forskellige adresser dog aldrig hos Spørger.

På den baggrund er det vores vurdering, at komplementaren og XX K/S kan have c/o adresse hos en eller flere af advokaterne, der er medlem af bestyrelsen i komplementaren uden, at dette medfører, at de udenlandske investorer i XX K/S får fast driftssted i Danmark.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at de udenlandske kommanditister ikke gennem deres investering i XX K/S bliver skattepligtige til Danmark.

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

a) udøver et erhverv med fast driftssted her i landet, jf. dog stk. 6. (...) Skattepligten omfatter udøvelse af erhverv med fast driftssted her i landet eller deltagelse i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her. (...)

Erhvervsvirksomhedsloven, jf. lovbekendtgørelse 2013-11-15 nr. 1295
om visse erhvervsdrivende virksomheder, med senere ændringer
Loven finder anvendelse på virksomheder, der har til formål at fremme virksomhedens deltageres økonomiske interesser gennem erhvervsdrift.

Stk. 2. Ved virksomheder forstås i denne lov enkeltmandsvirksomheder, interessentskaber, kommanditselskaber, andelsselskaber (andelsforeninger) samt andre selskaber og foreninger med begrænset ansvar, som ikke er omfattet af selskabsloven, lov om erhvervsdrivende fonde eller §§ 133-154 i lov om forvaltere af alternative investeringsfonde m.v. Filialer af tilsvarende udenlandske virksomheder er tillige omfattet af loven.

§ 2, stk.2. Ved et kommanditselskab forstås en virksomhed, hvor en eller flere deltagere, komplementarerne, hæfter personligt, uden begrænsning, og hvis der er flere, solidarisk for virksomhedens forpligtelser, mens en eller flere deltagere, kommanditisterne, hæfter begrænset for virksomhedens forpligtelser.

OECD's modeloverenskomst artikel 3

Stk. 1. Medmindre andet fremgår af sammenhængen, har i denne overenskomst følgende udtryk den nedenfor angivne betydning:

a) udtrykket »person« omfatter en fysisk person, et selskab og enhver anden sammenslutning af personer;

(...)

OECD's modeloverenskomst artikel 5

Stk. 1. I denne overenskomst betyder udtrykket “fast driftssted" et forretningssted, hvor et foretagendes virksomhed helt eller delvis udøves.

Stk. 2. Udtrykket “fast driftssted" omfatter især:

a) et sted, hvorfra foretagendet ledes;

b) en filial;

c) et kontor;

(...)

Stk. 3. (...)

Stk. 4. Uanset foranstående bestemmelser i denne artikel skal udtrykket “fast driftssted" ikke omfatte:

a) anvendelsen af indretninger udelukkende til oplagring, udstilling eller udlevering af varer tilhørende foretagendet;

(...)

f) opretholdelsen af et fast forretningssted udelukkende med henblik på en kombination af de under litra a-e nævnte formål, forudsat at virksomheden på det faste forretningssted, der er et resultat af denne kombination, er af forberedende eller hjælpende art.

Stk. 5. Uanset bestemmelserne i stk. 1 og 2, hvor en person - med undtagelse af en sådan uafhængig repræsentant, for hvem stk. 6 finder anvendelse - der udøver virksomhed for et foretagende, har, og sædvanligvis udøver, en fuldmagt i en kontraherende stat til at indgå aftaler i foretagendets navn, skal dette foretagende anses for at have fast driftssted i denne stat med hensyn til enhver virksomhed, som han foretager for foretagendet, medmindre hans virksomhed er begrænset til sådanne, som er nævnt i stk. 4, som, hvis den udøves gennem et fast forretningssted, ikke ville gøre dette faste forretningssted til et fast driftssted i henhold til bestemmelserne i pågældende stykke.

Stk. 6. Et foretagende anses ikke for at have fast driftssted i en kontraherende stat, blot fordi det driver forretning i den stat gennem en mægler, kommissionær eller anden uafhængig repræsentant, såfremt disse personer handler inden for rammerne af deres sædvanlige forretningsvirksomhed.

Stk. 7. Den omstændighed, at et selskab, hjemmehørende i en af de kontraherende stater, behersker eller beherskes af et selskab, som er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, eller som (enten gennem et fast driftssted eller på anden måde) udøver forretningsvirksomhed i den anden stat, skal ikke i sig selv bevirke, at et af de to selskaber anses for et fast driftssted for det andet.

Forarbejder

Kommentarer til OECD's modeloverenskomst artikel 5

Pkt. 2. Stk. 1 giver en generel definition af udtrykket "fast driftssted", som fremhæver dets væsentlige karakteristika for et fast driftssted i overenskomstens forstand, det vil sige et klart "situs", et "fast forretningssted". Stykket definerer udtrykket "fast driftssted" som et fast forretningssted, igennem hvilket et foretagendes virksomhed udøves helt eller delvis. Definitionen indeholder derfor følgende betingelser:

• eksistensen af et "forretningssted", det vil sige indretninger såsom lokaler eller i visse tilfælde maskineri eller udstyr;
• dette forretningssted skal være "fast", dvs. det skal være etableret på et givet sted med en vis grad af varighed;
• virksomhedsudøvelse for foretagendet gennem dette faste driftssted. Det vil sædvanligvis sige, at personer, som på den ene eller den anden måde er afhængig af foretagendet (personale), udfører foretagendets virksomhed i den stat, hvor det faste sted er beliggende.

Pkt. 4. Udtrykket "forretningssted" dækker alle lokaler, indretninger eller installationer, der benyttes til at udøve foretagendets virksomhed, hvad enten de udelukkende bruges til dette formål eller ej. Et forretningssted kan også eksistere, hvor der ingen lokaler findes eller er fornødne til udøvelsen af foretagendets virksomhed, og det simpelthen har et vist areal til sin rådighed. Det er uden betydning, om lokalerne, indretningerne eller installationerne ejes eller lejes af eller på anden måde stilles til rådighed for foretagendet. (...) Videre kan forretningsstedet befinde sig inden for et andet foretagendes område. Det kan f.eks. være tilfældet, når det udenlandske foretagende til stadig anvendelse har visse lokaler eller dele deraf, der er ejet af det andet foretagende.

Til artikel 5, stk. 5:

Pkt. 31. Det er et almindeligt accepteret princip, at et foretagende skal betragtes som havende fast driftssted i en stat, hvis der er en person, som under visse betingelser handler på dettes vegne, selv om foretagendet ikke skulle have et fast driftssted i denne stat i stk. 1 og 2's forstand. Denne bestemmelse har til hensigt at give den pågældende stat beskatningsretten i sådanne tilfælde. Stk. 5

fastsætter således de betingelser, under hvilke et foretagende skal antages at have et fast driftssted i henseende til enhver handling, udført af en person, der handler på foretagendets vegne. (...)

Pkt.32. Personer, hvis aktiviteter kan medføre et fast driftssted for foretagendet, er såkaldte repræsentanter, det vil sige personer, der uanset om de er ansatte eller ej, ikke er uafhængige repræsentanter omfattet af stk. 6. Sådanne personer kan være enten fysiske personer eller selskaber og behøver ikke være hjemmehørende i, eller have et forretningssted i den stat, i hvilken de udfører arbejde for foretagendet. (...) En sådan behandling skal begrænses til personer, som under hensyn til omfanget af deres bemyndigelse eller karakteren af deres virksomhed i særlig grad forpligter foretagendet i forretningsvirksomhed i vedkommende stat. Stk. 5 går derfor ud fra, at kun personer, der har fuldmagt

til at indgå kontrakter, kan føre til fast driftssted for det foretagende, der benytter dem. I så fald har personen tilstrækkelig fuldmagt til at forpligte foretagendets deltagelse i forretningsvirksomhed i vedkommende stat. Anvendelsen af udtrykket “fast driftssted" i denne sammenhæng forudsætter, at denne person benytter denne fuldmagt gentagne gange og ikke blot i isolerede tilfælde. (...)

Pkt. 33. Fuldmagten til at afslutte kontrakter skal dække kontrakter vedrørende handlinger, der udgør foretagendets egentlige forretningsvirksomhed. (...)

Pkt. 33.1 Kravet om, at en agent “sædvanligvis" skal indgå kontrakter, afspejler det tilgrundliggende princip i artikel 5, at et foretagendes tilstedeværelse i en stat skal være mere end blot kortvarig, for at foretagendet skal anses for at have et fast driftssted og således være skattepligtig i denne stat. Omfanget og hyppigheden af den virksomhed, der er nødvendig for at kunne fastslå, at agenten “sædvanligvis udøver" en fuldmagt til at indgå aftaler i foretagendets navn, afhænger af kontrakternes art og arten af den virksomhed, der arbejdes for. (...)

Til artikel 5, stk. 6:

Pkt. 36. Hvor et foretagende i en kontraherende stat driver erhvervsvirksomhed gennem en mægler, kommissionær eller anden uafhængig repræsentant, kan det ikke beskattes i den anden kontraherende stat med hensyn til denne virksomhed, hvis repræsentanten handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer (se pkt. 32 ovenfor). Selv om det er klart, at en sådan repræsentant, som repræsenterer et enkelt foretagende, ikke kan udgøre et fast driftssted for det udenlandske foretagende, er stk. 6 indsat i artiklen for klarheds skyld og for at understrege dette.

Pkt. 37. En person vil kun falde inden for stk. 6's anvendelsesområde, det vil sige, han vil ikke udgøre et fast driftssted for det foretagende, på hvis vegne han handler - hvis

a) han er uafhængig af foretagendet både juridisk og økonomisk, og

b) han handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer, når han handler på foretagendets vegne.

38. Om en person er uafhængig af det repræsenterede foretagende afhænger af graden af de forpligtelser, denne person har over for foretagendet. Hvor personens kommercielle virksomhed for foretagendet er undergivet dettes detaljerede instruktioner eller omfattende kontrol, kan en sådan person ikke betragtes som uafhængig af foretagendet. Et andet vigtigt kriterium vil være, om driftsherrerisikoen skal bæres af personen eller af det foretagende, personen repræsenterer.

(...)

Pkt. 38. 6. En anden faktor, der skal tages i betragtning ved afgørelsen af, om der foreligger uafhængighed, er antallet af fuldmagtsgivere, som agenten repræsenterer. En uafhængig status er mindre sandsynlig, hvis agenten udøver sin virksomhed helt eller næsten helt for blot ét foretagende gennem hele sin virksomheds levetid eller i en længere tidsperiode. Dette faktum er imidlertid ikke i sig selv afgørende. Alle faktiske omstændigheder skal tages i betragtning ved afgørelsen af, om agentens virksomhed udgør en selvstændig virksomhed, hvor han bærer risikoen, og hvor han modtager vederlag som følge af, at hans forretningsmæssige viden og kunnen anvendes. I tilfælde, hvor en agent arbejder for flere fuldmagtsgivere inden for sin virksomheds sædvanlige rammer og ingen af disse er dominerende med hensyn til den virksomhed, der udføres af agenten, kan der foreligge juridisk afhængighed, hvis fuldmagtsgiverne handler sammen for at kontrollere agentens arbejde.

Praksis

Den juridiske vejledning 2016-1 afsnit C.D.1.2.2 Erhvervsvirksomhed med fast driftssted her i landet

Det fremgår, at begrebet fast driftssted i selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra a fortolkes som udgangspunkt i overensstemmelse med artikel 5 i OECDs modeloverenskomst med tilhørende kommentarer.

Den juridiske vejledning 2016-1, afsnit C.C.1.1.1 Begrebet selvstændig erhvervsvirksomhed
Kort om begrebet selvstændig erhvervsvirksomhed
Skattelovgivningen indeholder ikke en egentlig definition på begrebet selvstændig erhvervsvirksomhed. Der er dog nævnt nogle eksempler. Se SL § 4. Bestemmelsen er ikke udtømmende og beskriver heller ikke, hvordan begrebet skal afgrænses. Afgrænsningen er derfor sket gennem en omfattende praksis vedrørende de forskellige relationer, hvor den har betydning, fx vedrørende brug af virksomhedsordningen, reglerne i kildeskatteloven (om bl.a. indeholdelsespligt) og det ældre regelsæt i investeringsfondsloven.

Selvstændig erhvervsvirksomhed er karakteriseret ved, at der for egen regning og risiko udøves virksomhed af økonomisk karakter med det formål at opnå et økonomisk overskud.

Virksomheden skal udøves nogenlunde regelmæssigt og gennem en ikke helt kort periode, og virksomheden må ikke være af helt underordnet omfang.

Interessenter, kommanditister m.v.
Skattepligtige, der deltager i en selvstændig erhvervsvirksomhed, der drives som interessentskab eller kommanditselskab, er selvstændigt erhvervsdrivende. (...)

Den juridiske vejledning 2016-1, afsnit C.F.8.2.2.5.2.1 Hovedregel om fast forretningssted

(...)

Virksomhedsudøvelse

Et kontor eller en adresse er ikke i sig selv nok til at udgøre et forretningssted. Det kræves også, at der aktivt foregår en eller anden form for virksomhed fra stedet.

Eksempel 1

Udenlandske kommanditister i et K/S fik fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, fortolket i overensstemmelse med OECD's modeloverenskomst artikel 5. K/S'et blev anset for at have et fast forretningssted i Danmark i managementselskabets lokaler, og blev endvidere anset for at drive erhvervsmæssig virksomhed gennem disse lokaler. Dette medførte, at de udenlandske kommanditister ved deltagelse K/S'et fik fast driftssted i Danmark efter artikel 5, stk. 1. Se SKM2013.899.SR . (...)

SKM2004.297.HR

Et holdingselskab gjorde gældende, at udgifter til revisor og advokat i forbindelse med stiftelse af selskabet kunne fratrækkes efter ligningslovens § 8 J. Selskabet anførte i den forbindelse, at en virksomhed som holdingselskab er erhvervsvirksomhed. I modsætning til Østre Landsret gav Højesterets flertal holdingselskabet medhold. I dommen var det anført:

"Ifølge aktieselskabslovens § 1, stk. 1, og anpartsselskabslovens § 1, stk. 1, skal aktie- og anpartsselskaber være erhvervsdrivende, og det er i selskabsretten anerkendt, at kravet herom er opfyldt også for så vidt angår selskaber, hvis virksomhed alene består i at besidde aktier eller anparter i et eller flere datterselskaber. Udgangspunktet må på denne baggrund være, at sådanne moderselskaber også anses for erhvervsdrivende ved anvendelsen af de skatteretlige regler."

SKM2004.116.HR

En skatteyders indskud af en helikopter i et tysk selskab, medførte ikke fast driftssted i Tyskland for skatteyderen. Indskuddet skete med henblik på, at det tyske selskab skulle udchartre helikopteren til sit moderselskab.

Højesterets udtalte til spørgsmålet om agentreglen:

(...)

"Videre bemærkede Højesteret, at det tyske datterselskabs virksomhed med hensyn til udlejning af helikopteren ikke var undergivet instruktion fra skatteyderen. Driftsherrerisikoen over for moderselskabet påhvilede datterselskabet, der udchartrede helikopteren i eget navn til moderselskabet. Datterselskabet rådede permanent over flere helikoptere, som selskabet udlejede. På den baggrund, og da datterselskabet handlede inden for rammerne af sin sædvanlige forretningsvirksomhed, måtte datterselskabet betegnes som uafhængig repræsentant i forhold til skatteyderen." (...)

SKM2009.72.LSR
En kommanditist i to kommanditselskaber, der var indregistrerede i Danmark og som blev administreret fra kontorer i Danmark, blev anset for skattepligtig efter kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 4 (udøvelse af erhverv med fast driftssted her i landet), hvorfor han ikke var omfattet af kildeskattelovens § 48 E. Det var i sagen oplyst, at klageren den 1. april 1999 var flyttet til Japan, hvorved hans fulde skattepligt til Danmark blev bragt til ophør, idet den danske bolig blev afhændet. Under sit ophold i Japan havde klageren selvangivet 2 skibsanparter, 1 stk. i G1 K/S og 1 stk. i G2 K/S i Danmark indtil indkomståret 2004, hvor anparterne blev afhændet. G1 K/S og G2 K/S blev administreret af henholdsvis G5 Holding A/S og G6 A/S.

Landsskatteretten udtalte:

"Ifølge kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 4, er man begrænset skattepligtig

til Danmark, såfremt den skattepligtige udøver et erhverv med fast driftssted her i landet. (...) Det er Landsskatteretten opfattelse, at der efter OECD's modeloverenskomst artikel 5 ikke er grundlag for at statuere fast driftssted på baggrund af en registrering hos Erhvervs- og selskabsstyrelsen. Der er tale om et skattemæssigt transparent selskab som ikke i sig selv udgør et juridisk selskab.

Spørgsmålet er herefter om den adresse, hvorfra administrationsselskaberne har deres adresse, udgør et fast forretningssted, som kommanditselskaberne råder over. (...) Det er Landsskatterettens opfattelse, at klageren har været begrænset

skattepligtig til Danmark i 2004, jf. kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 4. Landsskatteretten er enig i det af SKAT fremførte, hvorefter klagerens engagement i kommanditselskaberne reelt har været ledet af administrationsselskaberne på deres lokaliteter i Danmark, og at der styringsmæssigt ikke har været nogen adskillelse mellem kommanditselskaberne og administrationsselskaberne.

Udover det af SKAT fremhævede bestyrkes dette af, at det af årsrapporten fra G1 K/S fremgår, at administrationsselskabet har udpeget 2 medlemmer, herunder formanden, i kommanditselskabets bestyrelse."

SKM2014.207.SR

En polsk ejer deltog i et dansk partnerselskab. Den danske komplementar blev undergivet en vurdering af hvorvidt denne opfyldte agentreglen for den polske ejer. Beslutningerne om partnerselskabets drift blev ikke truffet i Danmark. Komplementaren kunne ikke anses for at udgøre en agent i artikel 5, stk. 5's forstand for den polske ejer.

SKM2015.95.SR

Skatterådet bekræftede, at deltagelse i A K/S, herunder parallelle K/S'er, ikke i sig selv gjorde, at investorerne vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Betingelserne for fast driftssted efter artikel 5, stk. 1 og artikel 5, stk. 5 blev ikke anset for opfyldt.

SKM2015.56.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at investorerne i Spørger ikke blev begrænset skattepligtige til Danmark, hvis der blev etableret et dansk datterselskab af det udenlandske ABC3. Skatterådet kunne dog bekræfte, at investorerne i Spørger ikke blev skattepligtige til Danmark, hvis der blev benyttet en dansk investeringsrådgiver, som ikke var ejet af ABC3.

I lighed med SKM2015.95.SR og SKM2015.56.SR , se følgende afgørelser:

SKM2014.632.SR

Skatterådet bekræftede, at udenlandske investorers deltagelse i X K/S ikke i sig selv gør, at investorerne vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Betingelserne for fast driftssted efter artikel 5, stk. 1 og artikel 5, stk. 5 blev ikke anset for opfyldt. Der blev lagt vægt på, at der var en ledelses- og styringsmæssig adskillelse mellem kommanditselskabet og managementselskabet uden personsammenfald. Ligeledes blev beslutningskompetencen holdt adskilt fra X Management A/S.

SKM2012.676.SR

Skatterådet bekræftede, at en udenlandsk investor som kommanditist ikke kunne anses for at have fast driftssted i Danmark. Der var tale om et dansk K/S med deltagelse af et dansk selskab, C, som komplementar, samt et udenlandsk selskab, B, som komplementar, og hvorefter der ikke fandtes at være fast driftssted for udenlandske investorer efter hovedreglen i artikel 5, stk. 1. Det blev her ikke vurderet, om der var fast driftssted efter agentreglen.

SKM2012.425.SR

Skatterådet bekræftede, at udenlandske investorer i et dansk kommanditselskabet der ydet lån mod sikkerhed samt garanti/kaution fra statslige garantistillere til virksomheder i Danmark, ikke ville have fast driftssted i Danmark efter hovedreglen i artikel 5, stk. 1 og 2. I relation til agentreglen udtalte Skatterådet: "Komplementaren udgør ledelsen i Fonden og er formelt set tegningsberettiget for Fonden i henhold til de selskabsretlige regler. Komplementaren vil varetage de ledelsesmæssige beslutninger, (...) Komplementaren vil ikke have kompetence til at træffe beslutninger om ydelse af lån m.v., da denne kompetence er uddelegeret til Investment Board". I afgørelsen fandt Skatterådet herefter - efter en vurdering af de to øvrige enheder om kommanditselskabet, "Investment Board" og "Rådgiver" - at der ikke var fast driftssted efter agentreglen.

SKM2012.190.SR

Skatterådet bekræftede, at kommanditselskabet Fonden ikke ville have fast driftssted i Danmark. I relation til agentbestemmelsen var det anført, at "Komplementaren (General Partner) træffer den formelle beslutning om køb og salg af porteføljevirksomheder på baggrund af indstilling fra Investment Committee. Derudover består bestyrlesen af Y, som ligeledes er bestyrelsesmedlem i Manager. Bestyrelsen i General Partner består af personer, som også deltager i Manager, nemlig administrerende direktør i Manager, X, som ligeledes er med i Investment Commitee. Derudover består bestyrelsen af Y, som ligeledes er bestyrelsesmedlem i Manager. Investment Committee er et beslutningsorgan hos Manager bestående af en intern kreds af 5 personer (partnergruppen), hvoraf alle er udpeget af og ansat af Manager. (...)

Grundet personsammensætningen i General Partner (Komplementar), Investment Committee og Manager, er det Skatteministeriets opfattelse, at beslutningskompetencen vedrørende investeringer i porteføljevirksomheder sker i forening i de tre enheder, hvorfor de skal bedømmes under ét i forhold til spørgsmålet om, hvorvidt der er tale om en uafhængig agent i artikel 5, stk. 6´s forstand. (...) Skatteministeriet finder dermed på baggrund af en konkret vurdering, at General Partner, Investment Committee og Manager må betragtes som uafhængige agenter i forhold til artikel 5, stk. 6 "

SKM2010.318.SR

A K/S var et fund-of-funds-produkt, der henvendte sig til danske og udenlandske investorer. Skatterådet bekræftede, at udenlandske investorer i A K/S ikke ville få fast driftssted i Danmark.

SKM2010.257.SR

Managementselskabet etablerede og administrerede B K/S. Skatterådet bekræftede, at udenlandske investorer i B K/S ikke ville få fast driftssted i Danmark.

Derimod har Skatterådet statueret fast driftssted i følgende sager:

SKM2013.899.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at udenlandske kommanditister i A K/S ikke ville have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, fortolket i overensstemmelse med OECD's modeloverenskomst artikel 5.

Det var Skatterådets opfattelse, at A K/S havde fast forretningssted i det i Danmark beliggende managementselskabets lokaler. Det var desuden Skatterådets opfattelse, at der blev drevet erhvervsmæssig virksomhed gennem disse lokaler. Dette betød, at de udenlandske kommanditister ved deltagelse i A K/S fik fast driftssted i Danmark efter artikel 5, stk. 1.

SKM2012.715.SR

I anmodning om bindende svar var spørgsmålet, hvorledes en komplementar i et dansk partnerselskab, skulle beskattes. Det var oplyst, at der for partnerselskabet ville være fast driftssted, og at partnerselskabet således tidligere have været en filial med fast driftssted i Danmark. Komplementaren hæftede direkte og ubegrænset for partnerselskabets forpligtelser. Komplementaren havde ikke ejerandel i partnerselskabet (ejede ikke kommanditistaktier). Som kompensation for komplementarens hæftelse ville partnerselskabet betale komplementaren et årligt beløb. Skatterådet afviste at svare på, hvorvidt et vederlag til komplementaren på a) 20 pct., b) 15 pct., c) 10 pct., og/eller d) 5 pct. af overskuddet i P/S'et vil være på armslængde vilkår.

Skatterådet fastslog derefter, at såfremt komplementaren ville være et udenlandsk komplementarselskab, der modtog en andel af overskuddet i det K/S, ville denne være skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Afgørelsen er påklaget til Landsskatteretten.

Litteratur

Anders Nørgaard Laursen "Fast driftssted", 1. udgave, 2011, s. 160 & 161

"Deltagelse i et personselskab medfører således i sig selv ikke fast driftssted, men opfylder én af deltagerne betingelserne, jf. modeloverenskomstens art. 5, stk. 5, vil dette medføre fast driftssted for de øvrige deltagere."

"En anden særlig problemstilling er, hvorvidt et enkeltmandsforetagende kan have fast driftssted jf. modeloverenskomstens artikel 5. stk. 5 i kraft af virksomhedsejernes egen handlinger i kildelandet. (...). Spørgsmålet er ikke er behandlet i dansk praksis eller i teorien, men det må principielt hævdes, at der ikke synes noget umiddelbart til hindre for, at situationen skulle forekomme. Intet i hverken kommentarerne eller selve modeloverenskomsten undtager situationen, hvorfor muligheden i al fald teoretisk eksisterer."

Begrundelse

SKAT lægger ved besvarelsen af spørgsmålet følgende til grund:

• At kommanditselskabet ikke bliver omfattet af selskabsskatteloven § 2C, og således ikke skal beskattes efter reglerne for selskaber, idet mere end 50 % af de direkte investorer er hjemmehørende i Danmark eller i et land, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og som ikke behandler kommanditselskabet som et selvstændigt skattesubjekt.
• At den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst svarer til OECD's modeloverenskomst.
• At ingen af de udenlandske investorer i øvrigt driver virksomhed i Danmark.

SKAT bemærker herefter, at et kommanditselskab er skattemæssigt transparent, og dermed ikke selvstændig skattepligtig, idet skattepligten påhviler deltagerne direkte.

Den helt overordnede problemstilling er herefter, hvorvidt de udenlandske kommanditister - som alle er passive investorer - er begrænset skattepligtige til Danmark ved deres deltagelse i det danske kommanditselskab, XX K/S.

Den interne danske hjemmel fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Efter denne bestemmelse er selskaber og foreninger skattepligtige til Danmark, såfremt de udøver erhverv med fast driftssted her i landet. Skattepligten omfatter udøvelse af erhverv med fast driftssted her eller deltagelse i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her.

I henhold til praksis fortolkes begrebet fast driftssted efter dansk ret i overensstemmelse med artikel 5 i OECDs modeloverenskomst med tilhørende kommentarer. Se Den juridiske vejledning 2016-1, afsnit C.D.1.2.2 .

Fast driftssted - det primære kriterium
Bestemmelsen i modeloverenskomstens artikel 5 indeholder i stk. 1 en generel definition af udtrykket "fast driftssted". I henhold til definitionen udgør et "fast driftssted" et fast forretningssted, igennem hvilket et foretagendes virksomhed udøves helt eller delvis. Definitionen indeholder derfor følgende betingelser:

• eksistensen af et "forretningssted", det vil sige indretninger såsom lokaler eller i visse tilfælde maskineri eller udstyr;
• dette forretningssted skal være "fast", dvs. det skal være etableret på et givet sted med en vis grad af varighed;
• virksomhedsudøvelse for foretagendet gennem dette faste driftssted. Det vil sædvanligvis sige, at personer, som på den ene eller den anden måde er afhængig af foretagendet (personale), udfører foretagendets virksomhed i den stat, hvor det faste sted er beliggende.

Modeloverenskomstens artikel 5, stk. 1 og 2, udgør tilsammen det primære kriterium for fast driftssted. Såfremt der ikke forekommer et fast driftssted i relation til artikel 5, stk. 1 og 2, skal det undersøges om der i stedet opstår fast driftssted efter det sekundære kriterium i henhold til modeloverenskomstens artikel 5, stk. 5 og 6.

I henhold til kommentarernes pkt. 4 til modeloverenskomsten artikel 5, dækker udtrykket "forretningssted" alle lokaler, indretninger eller installationer, der benyttes til at udøve foretagendets virksomhed, hvad enten de udelukkende bruges til dette formål eller ej. Et forretningssted kan også eksistere, hvor der ingen lokaler findes eller er fornødne til udøvelsen af foretagendets virksomhed, og det simpelthen har et vist areal til sin rådighed. Det er uden betydning, om lokalerne, indretningerne eller installationerne ejes eller lejes af eller på anden måde stilles til rådighed for foretagendet.

Af artikel 5, stk. 2, fremgår det videre, at udtrykket “fast driftssted" navnlig omfatter "et sted, hvorfra et foretagende ledes."

Det er derfor SKATs opfattelse, at placeringen af administrationen og beslutningskompetence er et væsentligt element i vurderingen af denne type sager.

Foruden kommanditselskabet, XX K/S, indgår således følgende enheder i strukturen: Komplementaren i XX K/S (Fonden), Spørger (Spørger), Industrial Advisory Board og Investor Advisory Board. Disse enheder skal alle indgå i vurderingen af fast driftssted i forhold til art. 5, stk. 1 og 2.

Sideløbende hermed er Managementteamets investeringer. Managementteamet består af ansatte og Partnere i Spørger, og som således sideløbende medinvesterer via et særskilt kommanditselskab i porteføljeselskaberne, som XX K/S investerer i.

Nedenfor er et kort resume af de faktiske forhold om de enkelte enheder.

XX K/S

I forhold til XX K/S er det oplyst, at kommanditselskabet ingen ansatte eller bestyrelse har. Generalforsamlinger afholdes i Danmark, men lokaliteten vil afhænge af, hvad der er mest hensigtsmæssigt, og vil blive afholdt forskellige steder i Danmark, dog aldrig hos Spørger. XX K/S vil have c/o adresse hos et advokatfirma.

XX K/S forventer at investere i alt X-X mia. kr. i 10-12 selskaber. Den samlede kapital forventes at være investeret i løbet af 3-5 år. Det forventes, at XX K/S ejer investeringerne i perioder af 3-10 år.

Komplementaren (Fonden)

Komplementaren i XX K/S er en selvejende fond. Det er endnu uafklaret om komplementaren bliver Fonden, som allerede er komplementar for to øvrige fonde eller om der bliver etableret en ny selvejende fond.

Komplementaren har ikke rådighed over lokaler, og vil have c/o adresse hos et advokatfirma.

Komplementaren har ingen ansatte. Bestyrelsen er den øverste myndighed i komplementaren og består af 2 - 3 medlemmer. Medlemmerne skal være uvildige og uafhængige af Spørger og aktionærerne i Spørger samt af investorerne i XX K/S og af XX K/S. For alle medlemmer af bestyrelsen gælder, at de ikke er under løbende instruktion fra Spørger eller fra investorerne i XX K/S.

Bestyrelsen mødes på forskellige adresser dog aldrig hos Spørger. Efter indstillingerne fra Spørger træffer bestyrelsen den endelige beslutning om hvilke selskaber, der skal købes eller sælges.

Investorerne i XX K/S vil efter nærmere retningslinjer kunne vælge en ny komplementar efter nærmere retningslinjer.

Managementselskabet (Spørger)

Investorerne i XX K/S og komplementaren udpeger i fællesskab en administrator af XX K/S.

Det forventes, at Spørger udpeges som managementselskab. Det er oplyst, at selskabet kan indgå bindende aftaler på vegne af XX K/S i det omfang, der er tale om interne anliggender (advokat, revisor, oprette og lukke konti, selvangivelse mv.).

Herudover indstiller Spørger investeringer og salg til komplementaren, som herefter træffer den endelige beslutning om at investere eller sælge selskaber.

Spørger kan afsættes som Managementselskab for XX K/S af investorerne og komplementaren efter nærmere retningslinjer.

Spørger er også udpeget som managementselskab i tre andre fonde

Industrial Advisory Board

Industrial Advisory Board består af op til 10 medlemmer, som tilfører Spørger viden om industribrancher, politik, strategi, finansiering mv. Enkelte af medlemmerne i Industrial Advisory Board kan være medlemmer af bestyrelsen i Spørger og i andre fonde.

Medlemmerne af Industrial Advisory Board skal rådgive Spørger, og skal vurdere om Spørger overholder den aftale investeringspolitik.

Industrial Advisory Board har alene rådgivningskompetence og ingen beslutningskompetence.

Investor Advisory Board

Investor Advisory Board består af de større investorer i XX K/S. Investor Advisory Board skal vurdere interessekonflikter og skal godkende nøglemedarbejdere i Spørger.

Vurdering af betingelsen fast forretningssted

Det er oplyst, at XX K/S ingen ansatte, direktion eller bestyrelse har. XX K/S har c/o adresse hos en advokat mv.

Det er yderligere oplyst, at beslutningskompetencen er tildelt komplementaren, som består af en uafhængig bestyrelse. Det vil sige, at medlemmer af bestyrelsen ikke er tilknyttet Spørger eller ejerne heraf, Industrial Advisory Board eller Investor Advisory Board. Det er en væsentlig forudsætning for vurderingen.

Bestyrelsen i komplementaren afholder deres møder på forskellige adresser, og komplementaren har c/o adresse hos en advokat.

Under forudsætning af, at Spørger og dettes tilhørende enheder og deltagere, herunder Industrial Advisory Board og Investor Advisory Board, ikke har nogen indflydelse på beslutningskompetencen i XX K/S, finder SKAT således ikke, at betingelsen efter hovedreglen i artikel 5, stk. 1, herunder om at der skal være "et fast forretningssted", er opfyldt på baggrund af oplysningerne i anmodningen, hvorfor de udenlandske investorer ikke vil have fast driftssted i Danmark.

Dernæst skal der tages stilling til, hvorvidt de udenlandske investorer kan have fast driftssted på grund af reglen om afhængige agenter i OECDs modeloverenskomst artikel 5, stk. 5, eller om forholdene falder ind under artikel 5, stk. 6, om uafhængige agenter.

Vurdering i henhold til agentreglen

Betingelserne for at være omfattet af artikel 5, stk. 5 er, at personen har en fuldmagt til at indgå kontrakter på foretagendets vegne, og faktuelt benytter denne fuldmagt gentagne gange. Opfyldes disse betingelser kan der statueres fast driftssted, medmindre personen, der har fuldmagten, kan kvalificeres som en uafhængig agent i henhold til artikel 5, stk. 6. Agenten kan være en fysisk person såvel som et selskab.

Betingelserne for at være omfattet af artikel 5, stk. 6 er, at agenten er juridisk og økonomisk uafhængig af foretagendet, og at agenten handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer, når han handler på foretagendets vegne.

Det skal undersøges hvorvidt de respektive enheder kan anses som agenter for XX K/S.

I strukturen om XX K/S er de relevante enheder i forhold til agentreglen Fonden (komplementaren), Industrial Advisory Board og Investor Advisory Board.

Komplementaren (Fonden)

Af ovenstående fremgår det, at komplementaren vil være tillagt selve investeringsbeslutningerne og forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser m.v. over XX K/S. Komplementarens ledelse vil bestå af en bestyrelse bestående af 2 til 3 medlemmer.

SKAT bemærker, at i de under praksis refererede afgørelser har der ikke været statueret fast driftssted efter agentreglen med henvisning til komplementarens beslutningskompetence i forbindelse med de pågældende investeringsprojekter udbudt i kommanditselskabsform.

I SKM2014.632.SR , SKM2015.56.SR og SKM 2015.95.SR, er vurderingen af agentreglen i artikel 5, stk. 5 og 6, alene foretaget i forhold til managementenheden/investeringsrådgiverenheden. Komplementaren var i sagerne tillagt økonomiske og forvaltningsmæssige beføjelser herunder kompetence til at foretage beslutning om køb og salg af investeringer for kommanditselskabet (kommanditselskabets virksomhed).

I SKM2012.676.SR blev det ikke vurderet, om der var fast driftssted efter agentreglen. Beslutningskompetencen vedrørende køb og salg af porteføljeselskaber lå hos det danske komplementarselskab.

I SKM2012.425.SR nævnes komplementaren indledningsvist i forbindelse med agentreglen, I afgørelsen finder Skatterådet efter en vurdering af de to øvrige enheder om kommanditselskabet, "Investment Board" og "Rådgiver", at der ikke forelå afhængige agenter efter artikel 5, stk. 6. ud fra medlemmernes i enhedernes forhold til fonden. Beslutningskompetencen vedrørende kommanditselskabets virksomhed lå hos Investment Board.

Ved afgørelsen SKM2012.190.SR , er det derimod anført i relation til agentbestemmelsen, at General Partner (komplementaren), Investment Committee og Manager skal ses under ét grundet personsammensætningen i enhederne, og herefter samlet må betragtes som uafhængige agenter i forhold til artikel 5, stk. 6.

I SKM2010.257.SR og SKM2010.318.SR i relation til agentreglen berøres komplementaren ikke, men i stedet enheden, som indstiller beslutning om investeringer samt enheden, der træffer beslutning om kommanditselskabets virksomhed. Der forelå uafhængige agenter efter artikel 5, stk. 6. ud fra medlemmerne i enhedens forhold til fonden

Det fremgår af de under praksis nævnte skatterådssager, at vurderingen af agentreglen i forhold til hvilket subjekt, som træffer beslutning om kommanditselskabets virksomhed i de pågældende investeringsprojekter, har været foretaget på forskellige enheder i sagerne. Derudover har uafhængighedsbedømmelsen i artikel 5, stk. 6, været bedømt på enten enheden som sådan eller enhedens medlemmer.

SKAT bemærker punkt 31 i kommentarerne til artikel 5, stk. 5, hvor det fremgår:

(...) "et foretagende skal betragtes som havende fast driftssted i en stat, hvis der er en person, som under visse betingelser handler på dettes vegne, selv om foretagendet ikke skulle have et fast driftssted i denne stat i stk. 1 og 2's forstand."(...). (SKATs understregning).

Og videre punkt 32.

"Personer, hvis aktiviteter kan medføre et fast driftssted for foretagendet, er såkaldte repræsentanter, det vil sige personer, der uanset om de er ansatte eller ej, ikke er uafhængige repræsentanter omfattet af stk. 6. Sådanne personer kan være enten fysiske personer eller selskaber og behøver ikke være hjemmehørende i, eller have et forretningssted i den stat, i hvilken de udfører arbejde for foretagendet."(...). (SKATs understregning).

I det ovenfor citerede vil begrebet "person" skulle forstås i overensstemmelse med den brede definitionsbestemmelse i modeloverenskomstens artikel 3, stk. 1, litra a, som omfatter: "en fysisk person, et selskab og enhver anden sammenslutning af personer". Af det fremhævede i punkt 32, vil personer blive anset for repræsentanter/agenter, hvis disse udfører aktiviteter, der kan medføre et fast driftssted for foretagendet.

Det bemærkes endvidere af det fremhævede i punkt 32, at der henvises til, at sådanne personer også kan være selskaber, hvilket i øvrigt er i overensstemmelse med artikel 3, stk. 1, litra a. Det er SKATs opfattelse, at henvisningen indebærer, at handlinger udført af ansatte, bestyrelsesmedlemmer m.v. i et selskab skal vurderes samlet under ét, når det skal afgøres, hvorvidt selskabet udgør en agent for foretagendet. Såfremt det alene var fysiske personers handlinger, der særskilt var genstand for en vurdering, havde det ikke været nødvendigt i kommentaren tillige at omfatte selskaber som subjekt.

I SKM2014.207.SR deltog en polsk ejer i et dansk partnerselskab. Den danske komplementar blev undergivet en vurdering af hvorvidt denne opfyldte agentreglen for den polske ejer. Beslutningerne om partnerselskabets drift blev ikke truffet i Danmark. Komplementaren kunne ikke anses for at udgøre en agent i artikel 5, stk. 5's forstand for den polske ejer.

På baggrund af ovenstående finder SKAT, at komplementaren er en "person", der udøver aktivitet for XX K/S, der kan medføre et fast driftssted. Der er således intet til hindre for, at komplementaren i XX K/S kan udgøre en agent i artikel 5, stk. 5's forstand.

Artikel 5, stk. 5, begrænses imidlertid til personer, som under hensyn til omfanget af deres bemyndigelse eller karakteren af deres virksomhed i særlig grad forpligter foretagendet i forretningsvirksomhed i vedkommende stat, hvorfor det er bestemt, at det alene vedrører personer, der har tilstrækkelig fuldmagt til at forpligte foretagendets deltagelse i forretningsvirksomhed i vedkommende stat.

SKAT bemærker, at komplementaren vil være tillagt samtlige beføjelser i relation til drift af XX K/S. Derudover vil komplementaren have forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser over XX K/S, som følge af dens funktion som komplementar. SKAT finder, at komplementaren således med henvisning til artikel 5, stk. 5, giver fast driftssted for XX K/S og de i denne enheds deltagere.

Det forhold, at komplementaren ikke har et "fast forretningssted", herunder ansatte, lokaler m.v., og at bestyrelsesmøder afholdes på forskellige lokaliteter m.v. er ikke afgørende i relation til agentreglen. Det er derimod væsentligt, at komplementaren handler på XX K/S' vegne, og uanset om der således er fast driftssted i denne stat i artikel 5, stk. 1 og 2's forstand.

Endvidere kan komplementaren ikke anses for at være en "uafhængig repræsentant", som krævet efter artikel 5, stk. 6 for at personen ikke medfører fast driftssted. Som anført i punkt 37 er det krævet, for at falde inden for stk. 6's anvendelsesområde, at personen er uafhængig af foretagendet både juridisk og økonomisk og han handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer, når han handler på foretagendets vegne.

I kommentarens punkt 38-38.6 er angivet forhold, der kan indgå i vurderingen af afhængighed. Det bemærkes, at punkterne ikke kumulativt skal opfyldes før der kan statueres afhængighed.

I bedømmelsen af afhængighed har Højesteret i SKM2004.116.HR inddraget flere af de forhold, der er nævnt i kommentarerne. Foruden instruktion af agenten der var et selskab, lagde Højesteret vægt på at selskabet bar driftsherrerisikoen og havde flere hvervgivere.

Komplementaren i sagen er deltager i XX K/S, og dermed pr. definition ikke en "uafhængig" repræsentant, adskilt fra XX K/S.

Det forhold, at bestyrelsesmedlemmerne i komplementaren efter det oplyste er valgt på baggrund af deres baggrund, erfaring, uafhængighed i øvrigt m.v., medfører ikke, at bestyrelsens kompetence skal anses for løsrevet og uafhængig af investeringsenheden, XX K/S.

Såfremt hvert individuelt bestyrelsesmedlems og ikke komplementarens afhængighedsforhold til XX K/S skulle vurderes, vil dette udvande afhængighedsbedømmelsen og dermed artikel 5, stk. 5. SKAT bemærker, at det er komplementaren, der fuldt ud er tillagt den endelig beslutningskompetence for så vidt angår investeringsbeslutninger m.v. herunder de økonomiske og forvaltningsmæssige beføjelser og således genstand for afhængighedsbedømmelsen. Denne fortolkning er i overensstemmelse med det ovenfor anførte til punkt 32 vedrørende kredsen af personer, der kan udgøre en agent.

Herefter skal det endvidere bemærkes, at komplementaren har til formål at betjene og udøve virksomhed for XX K/S. Dette understreges også af det oplyste om, at komplementaren alene modtageret fast honorar primært til at dække bestyrelsesmedlemmernes honorar. Ifølge kommentarens punkt 38.6 er en uafhængig status mindre sandsynlig, hvis agenten alene udøver sin virksomhed helt eller næsten helt for blot ét foretagende gennem hele sin virksomheds levetid eller i en længere tidsperiode.

Et andet vigtigt kriterium i bedømmelsen af afhængighed er, om driftsherrerisikoen ("entrepreneurial risk" i den engelsksprogede udgave af kommentaren) skal bæres af personen eller af det foretagende, personen repræsenterer jf. kommentarens punkt 38. Det fremgår, at XX K/S forventer at investere i alt 4-6 mia. kr. i 10-12 selskaber. Den samlede kapital forventes at være investeret i løbet af 3-5 år. Det forventes, at XX K/S ejer investeringerne i perioder af 3-10 år.

Komplementaren vil modtage et fast beskedent honorar i størrelsesordene 100.000 - 150.000 kr. pr. bestyrelsesmedlem årligt afhængig af mødeaktiviteten plus et tillæg på 10% af det årlige honorar.

Henset til, at komplementaren træffer investeringsbeslutninger inden for pågældende investeringsramme og modtager et beskedent honorer, der anvendes til at dække komplementarens omkostninger som honorar, revision m.v., finder SKAT, at den egentlige driftsherrerisiko for den udførte aktivitet for XX K/S ikke påhviler komplementaren. Det er SKATs opfattelse, at en uafhængig aftalepart ikke vil påtage sig en sådan risiko uden betaling herfor. I stedet må driftsherrerisikoen påhvile XX K/S, hvilket taler for, at komplementaren er afhængig i forhold til XX K/S.

Det forhold, at komplementarens ledelsesmedlemmer på sædvanligvis vil kunne ifalde ledelsesansvar, ændrer ikke på det forhold, at driftsherrerisikoen påhviler XX K/S.

På baggrund af ovenstående, er det efter en samlet vurdering SKATs opfattelse, at forholdet mellem XX K/S og komplementaren ikke er karakteristisk for parter, som er uafhængige af hinanden.

SKATs kommentarer til repræsentantens supplerende bemærkninger af 20. november 2015:

SKAT bemærker, at det hverken fremgår af artikel 5, stk. 6 eller kommentaren det af repræsentanten anførte, om at en række betingelser skal være opfyldt, for at en person kan anses at udgøre en afhængig agent.

I den af repræsentanten refererede sag i SKM2004.116.HR , hvor Højesteret inddrog flere forhold i vurderingen af uafhængighed, ses heller ikke i præmisserne at være tilkendegivet, at alle forhold skal være tilstede, før der forligger uafhængighed.

Vedrørende spørgsmålet om hvervgivere i vurderingen af uafhængighed, er det SKATs opfattelse, at den nuværende komplementar (Fonden) i det væsentlige udøver sin virksomhed for blot ét foretagende ved alene at være komplementar for to øvrige fonde oprettet af Spørger. Det samme gør sig gældende for den påtænkt etablerede komplementar.

Det bemærkes, at det er Spørger, der etablerer og organiserer hvervgiverene (de to øvrige fonde), som Fonden er komplementar for, og ligeledes vil etablere og organisere den påtænkte hvervgiver XX K/S, der enten skal betjenes af den nuværende eller påtænkte komplementar. Derudover er det Spørger, der har stiftet den nuværende komplementar og ligeledes planlægges at stifte den påtænkte komplementar. Spørger vil i øvrigt indstille investeringsbeslutningerne mv. vedrørende XX K/S til komplementaren.

Som sagen er oplyst, herunder om enhedernes organiserings kan repræsentantens supplerende bemærkninger ikke ændre SKATs indstilling om at komplementaren anses for afhængig af XX K/S.

Vurderingen af betingelsen, udøve erhverv, i den konkrete sag

Det er SKATs opfattelse, at XX K/S endvidere må anses for at drive erhvervsmæssig virksomhed. Kommanditselskabet skal således foretage, forvalte og afstå investeringer med henblik på økonomisk gevinst og andre former for indkomst.

I SKM2013.899.SR blev der taget stilling til "udøver erhverv - erhvervsmæssig virksomhed" i forhold til et investeringsprojekt med en tilsvarende struktur. SKAT mener, at betragtningerne i SKM2013.899.SR om "udøve erhverv - erhvervsmæssig virksomhed" er tilsvarende i denne sag.

Det fremgår af Den Juridiske vejledning 2016-1, afsnit C.C.1.1.1 (Begrebet selvstændig erhvervsvirksomhed), at skattelovgivningen ikke indeholder en egentlig definition på begrebet selvstændig erhvervsvirksomhed, men at afgrænsningen er sket gennem en omfattende praksis vedrørende de forskellige relationer, hvor den har betydning. Selvstændig erhvervsvirksomhed er herefter karakteriseret ved, at der for egen regning og risiko udøves virksomhed af økonomisk karakter med det formål at opnå et økonomisk overskud.

Kommanditselskaber udøver pr. definition erhvervsmæssig virksomhed, jf. lov om erhvervsdrivende virksomheder, samt den omfattende skatteretlige praksis om kommanditselskaber, herunder i relation til afskrivningsloven.

I henhold til Den juridiske vejledning 2016-1, afsnit C.F.8.2.2.5.2.1 , er investering i anlægsaktier for denne type struktur ligeledes omfattet af bestemmelsen i artikel 5, stk. 1, og bliver anset for udøvelse af erhverv.

Ved højresterets dom, SKM2004.297.HR , fremgår det udtrykkeligt, at virksomhed, der eventuelt alene består i besiddelse af anlægsaktier (aktier eller anparter i et eller flere datterselskaber), skal anses for at være udøvelse af erhvervsvirksomhed. Dommen vedrører dog et selskab, og ikke et "kommanditselskab", men samme synspunkter må i det hele finde anvendelse på kommanditselskaber.

Det er SKATs opfattelse, at dommen, SKM2004.297.HR , selv om den vedrørte selskaber og ikke kommanditselskaber - har relevans for fastlæggelse af, hvornår der er tale om "erhvervsvirksomhed", og dermed udøves erhvervsvirksomhed her i landet.

I erhvervsvirksomhedslovens § 2, stk. 2, fremgår det således i lighed med tidligere aktieselskabslov samt anpartsselskabslov, at "ved et kommanditselskab forstås en virksomhed (...)", og i § 1 er det fastsat, at " loven finder anvendelse på virksomheder, der har til formål at fremme virksomhedens deltageres økonomiske interesser gennem erhvervsdrift."

Ud fra erhvervsvirksomhedsloven samt SKM2004.297.HR er det SKATs opfattelse, at kommanditselskabet må anses for at drive erhvervsmæssig virksomhed ved de ved anmodningen beskrevne investeringer.

SKAT finder derfor, at udenlandske investorer må anses for at deltage i en erhvervsvirksomhed her i landet med "fast driftssted", og at der er virksomhedsudøvelse for foretagendet gennem dette faste driftssted.

Opsummering

SKAT mener, at betingelserne for fast driftssted er opfyldt, jf. OECD´s modeloverenskomsts artikel 5, stk. 5, om agentreglen på baggrund af komplementarens aktiviteter. De udenlandske investorer i XX K/S får således fast driftssted på baggrund af deres investering heri, hvorfor de - for så vidt angår denne investering - vil være begrænset skattepligtige til Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

SKATs kommentarer til repræsentantens høringssvar af 4. juli 2016:

Repræsentanten gør gældende, at der ikke er støtte for SKATs synspunkt om, at komplementaren som selskabsdeltager i XX K/S pr. definition ikke er uafhængig. Repræsentanten henviser til kommentarens punkt 38.1, hvor det fremgår, at juridisk afhængighed ikke skal forstås som den kontrol et moderselskab udøver over sit datterselskab i sin egenskab af aktionær.

Komplementaren er tillagt de forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser m.v. over XX K/S. Disse beføjelser er efter SKATs opfattelse mere omfattende og ikke sammenlignelige med den blotte kontrol i egenskab af at være aktionær i et selskab som angivet i kommentarens punkt 38.1.

Repræsentanten har til spørgsmålet om antallet af komplementarens hvervgivere gjort gældende, at det er investorerne i fonden, der bestemmer om komplementaren skal udskiftes.

Dette forhold ændrer ikke SKATs opfattelse af, at den nuværende komplementar eller den påtænkt etablerede komplementar i det væsentlige udøver sin virksomhed for blot ét foretagende.

Repræsentanten anfører, at begrebet driftsherrerisiko ud fra en sproglig forståelse omfatter erstatningsansvar og hæftelsesrisiko. Endvidere gøres det gældende, at der kan opnås en forrentning af egenkapitalen på over 100%, såfremt komplementaren betjener samtlige tre fonde.

Det bemærkes hertil, at begrebet driftsherrerisiko i den engelsksprogede udgave af kommentaren er "entrepreneurial risk". Havde det været meningen, at begrebet alene skulle dække erstatningsansvar og hæftelse, vil ordet "liability" eller lignende formulering formodes anvendt.

Det forhold, at komplementaren lovbestemt hæfter for kommanditselskabet forpligtelser, eller at denne kan være underlagt særligt ansvarsgrundlag i relation til erstatning, indebærer ikke efter SKATs opfattelse alene af den grund, at der drives selvstændig virksomhed.

Formålet med artikel 5, stk. 6, er netop at udskille de personer, der driver selvstændig virksomhed fra de personer, som er afhængig af foretagendet.

Det er derfor SKATs opfattelse, at betalingens indhold og størrelse er relevant, og støtter hvorvidt agenten bærer driftsherrerisikoen for sine aktiviteter eller ej.

Repræsentanten har oplyst, at der årligt aflejres mellem 105.000 kr. og 120.000 kr. i komplementaren som følge af en forretning af egenkapitalen samt en cost plus på 10% af de samlede bestyrelseshonorarer.

Det er efter SKATs opfattelse stadigvæk et meget beskedent beløb set i betragtning af, at der træffes investeringsbeslutninger inden for en investeringsramme på X-X mia. kr.

Komplementaren som beslutningstager modtager således ikke nogen risikobetaling fra XX K/S, hvilket understreger, at driftsherrerisikoen forsat bæres af XX K/S.

Det forhold, at komplementaren i øvrigt har en relativ høj forrentning af dens egenkapitalen medfører ikke, at driftsherrerisikoen påhviler komplementaren.

Komplementaren har således samlet set ikke de karakteristika, der vil kendetegne selvstændig virksomhed i relation til de udførte aktiviteter, og udgør derfor ikke efter SKATs opfattelse en uafhængig agent efter artikel 5, stk. 6.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Nej".

Vedrørende skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder ikke SKATs indstilling.

Skatterådet besvarer spørgsmål 1 med "Ja".

Skatterådet henviser til at Spørger har en tilsvarende kapitalfondsstruktur, som i SKM2014.632.SR , SKM2015.56.SR , SKM2015.95.SR og SKM2015.277.SR .