Dokumentets metadata

Fast driftssted, begrænset skattepligt, kapital- og venturefond

Skatterådet kunne bekræfte, at udenlandske kommanditister i XXX K/S ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

Spørgsmål

1. Kan SKAT bekræfte, at udenlandske kommanditister i XXX K/S, inkl. parallelle K/S'er, ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a som følge af en investering i XXX K/S?

Svar

1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

1. Indledende bemærkninger

Spørger (herefter også benævnt "Managementselskabet") er p.t. managementselskab for den eksisterende kapitalfond XX K/S.

Spørger påtænker at rejse en ny kapitalfond, XXX K/S, der forventes at investere i vedvarende energiprojekter i en række lande udenfor Danmark, og hvor investorerne forventes at være såvel danske som udenlandske.

1.1 Spørger

Spørger er stiftet i 2010 og har hovedkontor i København. Selskabet har et datterselskab, ZZZ ltd., i V-land. Spørger er som managementselskab og forvalter af investeringsmidler underlagt Finanstilsynet i henhold til lov om forvaltere af alternative investeringsfonde mv. (LAIF). Spørger er pt. en registreret forvalter i henhold til LAIF og skal for at kunne markedsføre XXX K/S uden for Danmark endvidere have en tilladelse fra Finanstilsynet.

Spørger beskæftiger i dag 4 medarbejdere i Danmark, mens datterselskabet i V-land beskæftiger 5 medarbejdere i V-land. De fleste medarbejdere påtænker at investere i fonden, og de danske medarbejdere er omfattet af den danske carried interest beskatning.

Spørger fokuserer på at udvikle og investere i vedvarende energiprojekter i en række lande udenfor Danmark med primært fokus på V-land, X-land, Y-land og Z-land. Der foretages således ingen investeringer i Danmark.

Spørger modtager et management honorar fra de fonde, som Spørger leverer ydelser til.

1.2 XXX K/S

XXX K/S påtænkes etableret som et dansk kommanditselskab, og komplementaren vil være en dansk erhvervsdrivende fond.

Formålet med XXX K/S er, ligesom formålet er med XX K/S, at samle og sikre kapital fra investorer til vedvarende energi projekter i Udlandet.

Spørger forventer at XXX K/S vil investere i alt ca. X kr. i 8-12 vedvarende energi projekter/selskaber. Den samlede kapital forventes at være investeret i løbet af 3-5 år. Det forventes, at XXX K/S ejer investeringerne i perioder op til 10-12 år.

Det er en afgørende forudsætning for, at udenlandske investorer ønsker at investere kapital gennem XXX K/S, at udenlandske investorer ikke som følge af investeringen ifalder dansk skatte- og selvangivelsespligt.

Skatterådet anmodes derfor om at bekræfte, at udenlandske investorer ikke vil få fast driftssted i Danmark som følge af en investering i XXX K/S.

2. Beskrivelse af strukturen

XXX K/S vil blive etableret som et dansk kommanditselskab. Komplementaren bliver en dansk erhvervsdrivende fond, der som komplementar er fuldt hæftende deltager med økonomiske og forvaltningsmæssige beføjelser. Investorerne er begrænset hæftende kommanditister.

Investerings- og salgsbeslutninger træffes af bestyrelsen i komplementaren, bestående af 2 - 3 medlemmer, der er uafhængige af Spørger og kapitalejerne i Spørger samt af investorerne i XXX K/S og af XXX K/S.

Der vil blive etableret et eller flere parallelle danske kommanditselskaber. Komplementaren vil være den samme i K/S'erne ligesom management aftale, investment committe, generalforsamling m.v., som beskrevet nedenfor, vil være identisk. Skatterådet kan således ligge til grund, at det vil være samme governance struktur med en af management-selskab m.v. uafhængig bestyrelse i komplementaren, som nærmere uddybet nedenfor. Tilsvarende ses i f.eks. SKM 2015.95 og ses ofte i fonde med forskelligartede investorer. Vi anmoder SKAT om at afgørelsen omfatter sådanne parallelle kommanditselskaber.

I det følgende er strukturen nærmere beskrevet.

2.1. XXX K/S

Som nævnt ovenfor bliver XXX K/S organiseret som et dansk kommanditselskab. Kommanditselskabet vil være underlagt dansk ret og vælges for at opnå skattemæssig transparens, så der ikke opstår økonomisk dobbeltbeskatning af investorerne.

XXX K/S vil ikke have nogen bestyrelse eller egne ansatte og vil ikke have retlig eller faktisk rådighed over forretningslokaler i Danmark. XXX K/S vil have c/o adresse hos et advokatfirma i Danmark.

2.2. Generalforsamlingen i XXX K/S

Den øverste myndighed i XXX K/S er generalforsamlingen. Generalforsamlingen i XXX K/S er ikke involveret i investerings- og salgsbeslutningerne og generalforsamlingen afholdes på forskellig adresser i Danmark eller i udlandet, dog aldrig hos Spørger.

2.3. Investor Board

Et Investor Board bestående af repræsentanter for de større investorer i XXX K/S skal vurdere forskellige forhold vedrørende XXX K/S, herunder ethvert element, der kan rumme interessekonflikter, forholdet til Managementselskabet og forhold der ligger udover reguleringen i managementkontrakten. Investor Boardet skal endvidere vurdere spørgsmål relateret til ændringer af fondens kapital eller levetid, nye investorer samt eventuelle afvigelser eller ændringer af investeringsmandatet, K/S aftalen eller management kontrakten.

2.4. Investment Committee

Der etableres en Investment Committe. Det er besluttet at lade Investment Committe bestå af medlemmer af ledelsen og ansatte i Managementselskabet og dets datterselskaber. Investment Committee gennemgår alle forslag stillet af Managementselskabet vedr. investerings- og salgsbeslutninger, men har alene rådgivningskompetence og således ingen beslutningskompetence.

2.5. Komplementaren i XXX K/S

Komplementaren i XXX K/S vil have forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser, jf. lov om visse erhvervsdrivende virksomheder § 2, stk. 2.

Komplementaren for XXX K/S etableres som en selvejende fond stiftet af Spørger. Komplementaren ledes af en bestyrelse, som er den øverste myndighed hos komplementaren og består af 2 - 3 medlemmer. Medlemmerne vil være erfarne personer med finansiel og juridisk indsigt, der modtager et honorar for deres ydelser i størrelsesordenen 100.000-200.000 kr. per år (beløbet er ikke færdigforhandlet). Den første bestyrelse vil blive udpeget af stifteren, og bestyrelsen vil herefter være selvsupplerende under iagttagelse af uafhængighedskravet og krav til finansiel og juridisk indsigt som nævnt ovenfor.

Der vil i fondens op til 12-årige levetid antagelig blive skiftet bestyrelsesmedlemmer og SKAT anmodes om at ligge til grund, at bestyrelsen til enhver tid består af uafhængige professionelle bestyrelsesmedlemmer med de nødvendige kompetencer. Nedenfor er beskrevet den bestyrelse der indledningsvis forventes at varetage opgaven.

Da der i Danmark kun er en snæver skare af personer med de rette kompetencer indenfor felterne udvikling og finansiering af anlæg og drift af vedvarende energianlæg, som samtidig har erfaring med investeringer i Udlandet, påtænkes det at udpege 3 bestyrelsesmedlemmer, som allerede er kendt på området.

Disse er allerede i dag brugt til sparring, som investment committee medlemmer i XX K/S (den eksisterende fond). Ingen af de 3 personer er ansat i Managementselskabet, eller har et afhængighedsforhold i øvrigt til Managementselskabet og alle er valgt ud fra deres specifikke kompetencer.

De tre personer vurderes tilsammen at dække de kompetencer som bestyrelsen i komplementaren skal besidde for på kvalificeret grundlag at kunne vurdere de investeringsforslag som indstilles til bestyrelsen.

For alle bestyrelsesmedlemmer gælder, at de er uafhængige af og ikke under instruktion fra Managementselskabet eller fra investorerne, samt at de alle har omfattende ledelses- og investeringserfaring.

Bestyrelsesmedlemmerne varetager alle andre erhvervsmæssige roller og er fuldt økonomisk uafhængige af bestyrelseshonoraret fra komplementaren. De er alle valgt til opgaven på baggrund af deres mangeårige professionelle erfaring.

Der er ingen ansatte hos komplementaren.

Skatterådet kan således lægge til grund, at der vil være tale om en professionel ledelse, der vil være uafhængig af såvel XXX K/S som af Managementselskabet. Det kan videre lægges til grund, at der ikke vil være personsammenfald mellem partnere og ansatte i Managementselskabet, investorer i XXX K/S og bestyrelsen i komplementaren.

Efter indstilling fra Spørger og Investment Committee træffer bestyrelsen i komplementaren de endelige beslutninger om hvilke investeringer, der skal foretages eller afhændes.

Bestyrelsen i komplementaren mødes på forskellige adresser, dog aldrig hos Spørger.

Komplementaren har ingen instruktionsbeføjelser over Managementselskabet. Komplementar­selskabet vil ikke have rådighed over lokaler i Danmark, men alene en c/o adresse hos et advokatfirma i Danmark.

2.6. Managementselskabet

Spørger er organiseret som et dansk anpartselskab, ejet af partnerne i Managementselskabet. Den daglige ledelse af XXX K/S vil være outsourcet til Managementselskabet, der kan indgå bindende aftaler på vegne af XXX K/S i det omfang, der er tale om interne anliggender (advokat, revisor, oprette og lukke konti, selvangivelse mv.). Derudover deltager en eller flere partnere i bestyrelsen i hvert porteføljeselskab.

Herudover indstiller Spørger beslutninger om XXX K/S' investeringer og salg til bestyrelsen i komplementaren, som herefter træffer den endelige beslutning om at investere eller sælge.

Spørger kan afsættes som managementselskab for XXX K/S af investorerne efter nærmere retningslinjer.

Managementselskabet er ikke underlagt instruktionsbeføjelser fra XXX K/S eller investorerne. Managementselskabet oppebærer indkomst fra den eksisterende fond XX K/S og kunne alternativt sælge sine ydelser til investorer i forskellige andre set-ups.

For arbejdet som Managementselskab for XXX K/S modtager Spørgeret managementhonorar.

2.7. ZZZ

ZZZ ltd. (herefter "ZZZ") er et datterselskab etableret i V-land af Spørger. ZZZ leverer diverse rådgivningsydelser til Spørger. ZZZ har alene rådgivningskompetence og har således ingen beslutningskompetence ift. Spørger, XXX K/S eller komplementaren.

2.8. Management teamets investering

Managementteamet består af ansatte og partnere i Spørger og ZZZ. Managementteamet medinvesterer - direkte eller indirekte - som kommanditister i XXX K/S

Managementteamet vil tilsammen eje en mindre del svarende til ca. 1% af den samlede investering i XXX K/S.

Strukturen kan illustreres i følgende diagram:

Spørgers opfattelse og begrundelse

Svar:

Ja.

Begrundelse

I det følgende argumenteres der for, hvorfor de udenlandske investorer ikke får fast driftssted ved at investere i XXX K/S.

Danske kommanditselskaber er ikke selvstændigt skattepligtige til Danmark. Deltagerne beskattes i stedet af deres forholdsmæssige andel af den underliggende indkomst. Det kan lægges til grund, at der ingen indkomst vil være af danske kilder, da alle underliggende investeringer foretages udenfor Danmark.

Udenlandske investorer vil således alene kunne ifalde en skattepligt til Danmark i det omfang de som følge af investeringen i kommanditselskabet enten selv anses at udøve en aktivitet i Danmark, der anses for at udgøre et fast driftssted, eller anses for at have en afhængig agent i Danmark, der udøver sådan aktivitet.

Det er vores vurdering, at investorerne ikke vil have fast driftssted i Danmark alene som følge af deltagelse i XXX K/S.

Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, at udenlandske selskaber mv., der driver erhverv med fast driftssted her i landet, bliver begrænset skattepligtige til Danmark.

Efter fast praksis skal fortolkningen af begrebet fast driftssted i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a) ske i overensstemmelse med OECD's modeloverenskomst, jf bl.a. TfS 1996.532 H og TfS 1995. 731.LR.

Det er vores vurdering, at XXX K/S ikke har fast driftssted efter hovedreglen, idet XXX K/S ikke har råderet over forretningslokaler i Danmark og at der er en sådan adskillelse mellem komplementaren i forhold til XXX K/S, Spørger og aktionærerne i Spørger, at der ved vurdering af fast driftssted ikke kan anlægges en samlet vurdering af de forskellige juridiske enheder.

Det er endvidere vores vurdering, at hverken bestyrelsen i komplementaren eller Spørger kan anses for at være en afhængig agent af XXX K/S, idet hverken bestyrelsen i komplementaren eller Spørger er afhængig af XXX K/S, idet medlemmerne af bestyrelsen i komplementaren i øvrigt arbejder med lignende opgaver og fordi både bestyrelsen i komplementaren og Spørger betjener andre fonde og handler inden for deres sædvanlige virksomhed.

Dette er uddybet i det følgende:

Fast driftssted efter hovedreglen

Efter hovedreglen i artikel 5, stk. 1 i OECD's modeloverenskomst, skal følgende betingelser være opfyldte, for at XXX K/S - og dermed udenlandske investorer i XXX K/S - efter hovedreglen kan anses for at have fast driftssted i Danmark:

• der skal eksistere et "forretningssted" i form af lokaler eller lignende,
• forretningsstedet skal være "fast", og
• XXX K/S's virksomhed skal udøves gennem det faste forretningssted.

XXX K/S har ingen medarbejdere og hverken retlig eller faktisk råden over forretningslokaler i Danmark. De administrative funktioner udføres af Managementselskabet, som også rådgiver XXX K/S om investeringsbeslutninger.

Alle beslutninger om investering og salg træffes af ledelsen i komplementaren, hvor alle medlemmer er uafhængige i forhold til Managementselskabet og investorerne i XXX K/S.

Komplementaren har heller ingen ansatte eller retlig eller faktisk rådighed over lokaler i Danmark. Både XXX K/S og komplementaren har c/o adresse hos en advokat.

Strukturen for XXX K/S ligner således de strukturer som har været til vurdering i SKM2014.632.SR , SKM2015.95.SR og SKM2015.277.SR , hvor Skatterådet vurderede, at der ikke blev etableret fast driftssted i Danmark. Tilsvarende struktur er senest godkendt i SKM2016.448.SR .

Det er derfor vores opfattelse, at XXX K/S - og dermed de udenlandske investorer - ikke vil have fast driftssted efter hovedreglen, jf. SKM2015.277.SR , SKM2014.632.SR , SKM2012.425.SR , SKM2012.190.SR , SKM2010.318.SR og SKM2010.257.SR .

For så vidt angår det forhold, at XXX K/S' generalforsamlinger afholdes i Danmark, bemærkes, at generalforsamlingen vil blive afholdt på skiftende lokaliteter og aldrig hos Spørger.

Managements medinvestering

For så vidt angår partnerne i Managementselskabets medinvestering bemærkes følgende:

Som det er beskrevet ovenfor og vist i strukturdiagrammet, vil partnerne i Spørger medinvestere i XXX K/S.

Medinvestering skal ses som en betingelse fra investorernes side og er sædvanlig for at sikre at managementteamet har del i den risiko, der naturligt er forbundet med investeringer ("hånden på kogepladen").

Som det fremgår af Højesterets praksis på området, og som forudsætningsvis anerkendt i SKM2014.632.SR , er der dansk ret praksis for, at medinvestering kan ske uden at dette isoleret set udløser fast driftssted for de udenlandske investorer efter hovedreglen i OECD modeloverenskomstens artikel 5, stk. 1. Der henvises endvidere til SKM2015.277.SR .

Særligt vedr. SKM2013.899.SR

I SKM2013.899.SR statuerede Skatterådet fast driftssted i Danmark for udenlandske investorer i en investeringsenhed organiseret som et dansk K/S. Fast driftssted ansås for opstået efter hovedreglen i OECD's modeloverenskomst artikel 5, stk. 1.

I afgørelsen ses der særligt at lægges vægt på personsammenfald mellem partnere i managementselskabet og medlemmer af bestyrelsen i komplementaren:

For så vidt angår personsammenfaldet mellem managementselskab og beslutningsorganer ses SKM2013.899.SR at være en konkret begrundet afgørelse, der er i overensstemmelse med SKM2009.72.LSR , hvor en kommanditist i et dansk K/S blev anset for at være begrænset skattepligtig som følge af statuering af fast driftssted i Danmark.

"Landsskatteretten er enig i det af SKAT fremførte, hvorefter klagerens engagement i kommanditselskaberne reelt har været ledet af administrationsselskaberne på deres lokaliteter i Danmark, og at der styringsmæssigt ikke har været nogen adskillelse mellem kommanditselskaberne og administrationsselskaberne.

Udover det af SKAT fremhævede bestyrkes dette af, at det af årsrapporten fra G1 K/S fremgår, at administrationsselskabet har udpeget 2 medlemmer, herunder formanden, i kommanditselskabets bestyrelse. Hertil kommer, at det ikke har været muligt for klageren at fremskaffe de kontrakter, der er indgået mellem kommanditselskaberne og administrationsselskaberne."

Det afgørende i SKM2013.899.SR og SKM2009.72.LSR ses at være manglen på adskillelse mellem managementselskabet og kommanditselskabet, idet der i disse sager var et betydeligt sammenfald i personkreds og aktivitet.

Strukturen i XXX K/S adskiller sig på en række væsentlige punkter sig fra strukturen i SKM 2013.899.SR, hvor Skatterådet vurderede, at der var fast driftssted, idet der ikke vil være et personsammenfald som i SKM2013.899.SR og SKM2009.72.LSR . Managementselskabet vil udføre sin professionelle erhvervsmæssige virksomhed efter den indgåede managementaftale med XXX K/S. Partnere eller medarbejdere hos managementselskabet vil ikke være involveret i ledelsen i komplementarselskabet.

Der henvises til SKM2016.448.SR , SKM2015.95.SR , SKM2015.277.SR , SKM2014.632.SR , SKM2013.899.SR , SKM2012.425.SR , SKM2012.190.SR , SKM2010.318.SR og SKM2010.257.SR .

Fast driftssted efter agentreglen

I artikel 5, stk. 5 er angivet et subsidieret kriterium for etableringen af et fast driftssted. Denne omtales som agentreglen.

Efter agentreglen anses principalen for at have fast driftssted, hvis

• Der er en agent i det pågældende land, og agenten
• er afhængig af og under instruktion fra skatteyder (principalen),
• udøver virksomhed for principalen på vegne af principalen,
• har fuldmagt til at indgå aftaler i principalens navn, og
• sædvanligvis udøver sådan kompetence til at indgå aftaler i principalens navn.

Agenten udgør dog ikke et fast driftssted for principalen, hvis

• Aktiviteten alene er af forberedende eller hjælpende karakter for principalen, jf. artikel 5, stk. 5
• agenten som repræsentant er økonomisk og juridisk uafhængig af principalen og handler inden for sin erhvervsvirksomheds sædvanlige rammer, jf. artikel 5, stk. 6.

K/S'et og komplementarens karakter

Et K/S er selskabsretligt og skattemæssigt defineret ved, at de forvaltningsmæssige beføjelser er placeret i en gennemhæftende enhed. Komplementaren er således en integreret det af det K/S, som stiftes som ramme for investeringer.

Komplementarens beføjelser følger af loven, og dens kompetencer er ikke afhængig af kommanditisterne. Komplementaren har de beslutningsmæssige beføjelser allerede inden investorerne forpligter et givet beløb til investeringer i fonden.

Forholdet mellem investorerne og komplementaren, hvor der efter selskabsretten er et krav om, at komplementaren har de ledelsesmæssige beføjelser, kan efter vores opfattelse ikke anses som et agentforhold, allerede fordi der ikke er tale om et over-/underordnelsesforhold med instruktionsbeføjelser.

Forsøges det at argumentere for komplementaren som afhængig eller uafhængig agent endes i begge situationer ud i en indbydes selvmodsigende argumentation, fordi komplementaren er iboende og har de ledelsesmæssige beføjelser allerede før investorerne indtræder.

Selskabsretligt er en komplementar således en integreret del af et K/S. Det er følgeligt vores opfattelse, at en komplementar generelt ikke bør kunne anses som en agent, der kan medføre et fast driftssted for kommanditisterne i et kommanditselskab, idet:

• Komplementaren er iboende selskabsdeltager og ikke er underlagt instruktion.
• Der er mellem investorer, K/S'et og en komplementar ikke tale om et over-/underordnelsesforhold med instruktionsbeføjelser.
• Komplementaren har eget driftsherreansvar.

Dette er i den internationale litteratur bedst beskrevet i Arvid Skaars bog om Permanent Establishment, 1991, s. 164, hvor Arvid Skaar har redegjort for, at det ikke giver mening at tillægge en komplementar en agentrolle.

"A PE-constituting agent is a person who has the authority to create certain legal obligations for the principal. Although not stated explicitly, the normal implication is that the agent does not become a part of the deal himself. However, each general partner creates obligations for all general partners, including himself. And the general partner acting on behalf of a limited partnership creates obligations for himself and for the limited partnership as an entity, while the obligations created for each limited partner are limited to this partner's contribution. Both from an economic and legal point of view, the obligations created constitute an important difference between the agency on the one hand and the general partnership and the limited partnership on the other."

Den manglende afhængighed beskrives same sted (s. 164-165):

"Although limitations may apply to the power of a general partner, the general partners have in principle equal rights and obligations. In a limited partnership it cannot be correct to characterize the general partner as "dependent" upon the limited partners, although the general partner, too, will have to respect the decisions made by the annual meeting of all partners. While a principal can always withdraw his authorization, the limited partner's influence upon the actions of the general partner has to be directed through the general meeting, or he can choose to leave the partnership pursuant to the partnership agreement."

Baseret på ovenstående, giver det således, efter vores vurdering, ikke mening at foretage en vurdering af, hvorvidt komplementaren er en afhængig eller uafhængig agent af K/S'et, idet der er tale om et integreret selskabsretligt organ. Var komplementaren der ikke, var det ikke et K/S. Dette synes i vidt omfang også at have været lagt til grund i den danske praksis, som dog både fra spørger og i svar er uklare vedrørende komplementaren.

Måtte SKAT således alligevel vurdere, at der skal foretages en vurdering af, om komplementaren kan anses for en afhængig agent, er er det vores vurdering, at det må være afgørende om det besluttende organ, bestyrelsen i komplementaren eller Managementselskabet, kan anses for en afhængig agent for investorerne i XXX K/S.

Vurdering ift. manager

Managementselskabet har ikke fuldmagt til at indgå aftaler om investering eller exit, men kan alene indstille dette til komplementaren til godkendelse.

Det kan endvidere oplyses, at Spørger ikke vil være underlagt instruktionsbeføjelser eller anden kontrol fra investorerne i XXX K/S eller fra XXX K/S. Spørger bærer endvidere driftsherrerisikoen for den udførte aktivitet bl.a. i form af sædvanligt rådgiveransvar.

Managementselskabet leverer således alene rådgivning og administrative ydelser til XXX K/S, mens alle investerings- og exitbeslutninger træffes af komplementaren. For disse ydelser modtages et management fee.

Managementselskabet kan endvidere efter vores opfattelse ikke statuere fast driftssted for de udenlandske investorer efter afhængig agent reglen, idet Managementselskabet må anses:

• at udøve sin forvaltningsaktivitet inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomhed og
• at være juridisk og økonomisk uafhængig af kommanditselskabet og investorerne.

Det er derfor vores opfattelse, at managementselskabet i relation til dansk skatteret skal betragtes som værende uafhængig af XXX K/S og investorerne heri.

Vurdering ift. bestyrelsen i komplementaren

Det er et krav i artikel 5, stk. 6, at agenten er afhængig af principalen for, at agenten kan udgøre et fast driftssted på vegne af principalen.

Uafhængighedstesten er toleddet, således at en agent ikke kan udgøre et fast driftssted på vegne principalen , hvis:

• Agenten er uafhængig af principalen både juridisk og økonomisk og
• Agenten handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer, når han handler på principalens vegne.

Det er vores vurdering, at der er den tilstrækkelige uafhængighed, da medlemmerne af bestyrelsen i komplementaren er uafhængige af såvel investorerne, XXX K/S og Spørger, idet:

• Medlemmerne af bestyrelsen vil være uvildige, uafhængige og udpeget på baggrund af deres faglige egenskaber, erfaringer, integritet og kompetencer i relation til at godkende investeringsbeslutninger og tegne kommanditselskabet,
• De pågældende personer ikke vil være underlagt detaljerede instrukser eller kontrol i forbindelse med udøvelsen af deres funktion som beslutningstagere i komplementaren, og
• Medlemmerne af bestyrelsen i komplementaren ikke er økonomisk afhængige af XXX K/S, da medlemskabet af bestyrelsen alene typisk udgør en mindre beskæftigelse for medlemmerne, jf. pkt. 38.6 i modeloverenskomstens kommentarer.

Samtidig er det vores vurdering, at bestyrelsen handler indenfor sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer, idet:

• De pågældende personer i deres daglige professionelle virke uden for komplementaren vil beskæftige sig med opgaver indenfor investeringsvirksomhed, jura m.v., dvs. at de handler inden for deres sædvanlige virksomhed, og
• Bestyrelsen i komplementaren på sædvanlig vis i tilfælde af forsætlig eller groft uagtsom adfærd vil kunne ifalde erstatningsansvar overfor XXX K/S.

På baggrund af ovenstående er det vores vurdering, at hverken komplementaren, bestyrelsen i komplementaren eller Managementselskabet kan anses for at være en afhængig agent af XXX K/S.

Dette understøttes senest af sagerne SKM2016.448.SR , SKM2015.95.SR , SKM2015.277.SR og 2014.632.SR, hvor Skatterådet efter en konkret vurdering konkluderede, at der ikke forelå fast driftssted efter agentreglen.

Praksis:

Foruden SKM2016.448.SR , SKM2015.95.SR , SKM2015.277.SR og SKM2014.632.SR har SKAT, Skatterådet og Ligningsrådet tidligere i en lang række afgørelser taget stilling til spørgsmålet om fast driftssted i Danmark ved deltagelse i danske fonde:

• SKM2013.899.SR
• SKM2012.425.SR
• SKM2012.190.SR
• SKM2010.318.SR
• SKM2010.257.SR
• J.-nr. 09-065348 (ikke-offentliggjort afgørelse fra Skatterådet)
• J-nr. 05-005502 (ikke-offentliggjort afgørelse fra Ligningsrådet)
• J-nr. 99/05-4339-804 (ikke-offentliggjort afgørelse fra Ligningsrådet)
• J-nr. 99/05-4029-00218 (ikke-offentliggjort afgørelse fra Ligningsrådet)
• TfS 2002,15 LR

Listen af ikke offentliggjorte afgørelser er formentlig ikke udtømmende.

På nær i SKM2013.899.SR , som behandlet ovenfor vedrørende personsammenfald, har Skatterådet/Ligningsrådet i alle tilfælde fundet at deltagelse i danske fonde i sig selv ikke giver fast driftssted for udenlandske investorer.

Når bortses fra 2010-afgørelserne, hvor der åbnedes for et vist personsammenfald ifht. managementselskabet, har SKAT lagt vægt på følgende, der kan udledes fra disse afgørelser afsagt over 10-15 år:

Vedr. kommanditselskabet

• Ingen selvstændig adresse i Danmark men alene en c/o adresse hos en advokat eller lign.
• Intet personale i Danmark.
• Intet ledelsesorgan, der mødes et fast sted i Danmark.
• En generalforsamling, der ikke afholdes et fast sted.
• Ingen instruktionsbeføjelser over selve udøvelsen af aktiviteter hos forvalter men alene en overordnet investeringspolitik, som er fastlagt ved investorernes indtræden i fonden ved underskrift af K/S aftalen.

Vedr. komplementar

• Ingen selvstændig adresse men alene en c/o adresse hos en advokat eller lignende.
• Intet personale eller på anden måde ansatte i Danmark.
• Tegnes af en selvstændig ledelse, der sikrer, at komplementaren uafhængigt udøver de selskabsretligt påkrævede økonomiske og forvaltningsmæssige beføjelser.
• Ledelsen mødes på forskellige adresser alt efter, hvad der er mest hensigtsmæssigt.

Vedr. Managementselskab

Managementselskabet har intet beslutningsmandat og betragtes i øvrigt normalt som uafhængig hvis:

• Selskabet ikke er underlagt nærmere instruktionsbeføjelse fra K/S'et eller investorernes side.
• Selskabets overlevelse ikke skønnes at afhænge af det konkrete forvaltningsmandat, bl.a. fordi en lang række investorer netop har valgt at få forvaltet midler via K/S'et
• Selskabet handler inden for rammerne af selskabets sædvanlige erhvervsvirksomhed
• Selskabet bærer risikoen for den udførte aktivitet med sædvanligt rådgiveransvar

Da ovenstående er i overensstemmelse med den påtænkte struktur, er det vores vurdering, at spørgsmålet kan besvares bekræftende.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at udenlandske kommanditister i XXX K/S, inkl. parallelle K/S'er, ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a som følge af en investering i XXX K/S.

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

a) udøver et erhverv med fast driftssted her i landet, jf. dog stk. 6. (...) Skattepligten omfatter udøvelse af erhverv med fast driftssted her i landet eller deltagelse i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her. (...)

OECD's modeloverenskomst artikel 3

Stk. 1. Medmindre andet fremgår af sammenhængen, har i denne overenskomst følgende udtryk den nedenfor angivne betydning:

a) udtrykket »person« omfatter en fysisk person, et selskab og enhver anden sammenslutning af personer;

(...)

OECD's modeloverenskomst artikel 5

Stk. 1. I denne overenskomst betyder udtrykket “fast driftssted" et forretningssted, hvor et foretagendes virksomhed helt eller delvis udøves.

Stk. 2. Udtrykket “fast driftssted" omfatter især:

a) et sted, hvorfra foretagendet ledes;

b) en filial;

c) et kontor;

(...)

Stk. 3. (...)

Stk. 4. Uanset foranstående bestemmelser i denne artikel skal udtrykket “fast driftssted" ikke omfatte:

a) anvendelsen af indretninger udelukkende til oplagring, udstilling eller udlevering af varer tilhørende foretagendet;

(...)

f) opretholdelsen af et fast forretningssted udelukkende med henblik på en kombination af de under litra a-e nævnte formål, forudsat at virksomheden på det faste forretningssted, der er et resultat af denne kombination, er af forberedende eller hjælpende art.

Stk. 5. Uanset bestemmelserne i stk. 1 og 2, hvor en person - med undtagelse af en sådan uafhængig repræsentant, for hvem stk. 6 finder anvendelse - der udøver virksomhed for et foretagende, har, og sædvanligvis udøver, en fuldmagt i en kontraherende stat til at indgå aftaler i foretagendets navn, skal dette foretagende anses for at have fast driftssted i denne stat med hensyn til enhver virksomhed, som han foretager for foretagendet, medmindre hans virksomhed er begrænset til sådanne, som er nævnt i stk. 4, som, hvis den udøves gennem et fast forretningssted, ikke ville gøre dette faste forretningssted til et fast driftssted i henhold til bestemmelserne i pågældende stykke.

Stk. 6. Et foretagende anses ikke for at have fast driftssted i en kontraherende stat, blot fordi det driver forretning i den stat gennem en mægler, kommissionær eller anden uafhængig repræsentant, såfremt disse personer handler inden for rammerne af deres sædvanlige forretningsvirksomhed.

Stk. 7. Den omstændighed, at et selskab, hjemmehørende i en af de kontraherende stater, behersker eller beherskes af et selskab, som er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, eller som (enten gennem et fast driftssted eller på anden måde) udøver forretningsvirksomhed i den anden stat, skal ikke i sig selv bevirke, at et af de to selskaber anses for et fast driftssted for det andet.

Forarbejder

Kommentarer til OECD's modeloverenskomst artikel 5

Pkt. 2. Stk. 1 giver en generel definition af udtrykket "fast driftssted", som fremhæver dets væsentlige karakteristika for et fast driftssted i overenskomstens forstand, det vil sige et klart "situs", et "fast forretningssted". Stykket definerer udtrykket "fast driftssted" som et fast forretningssted, igennem hvilket et foretagendes virksomhed udøves helt eller delvis. Definitionen indeholder derfor følgende betingelser:

• eksistensen af et "forretningssted", det vil sige indretninger såsom lokaler eller i visse tilfælde maskineri eller udstyr;
• dette forretningssted skal være "fast", dvs. det skal være etableret på et givet sted med en vis grad af varighed;
• virksomhedsudøvelse for foretagendet gennem dette faste driftssted. Det vil sædvanligvis sige, at personer, som på den ene eller den anden måde er afhængig af foretagendet (personale), udfører foretagendets virksomhed i den stat, hvor det faste sted er beliggende.

Pkt. 4. Udtrykket "forretningssted" dækker alle lokaler, indretninger eller installationer, der benyttes til at udøve foretagendets virksomhed, hvad enten de udelukkende bruges til dette formål eller ej. Et forretningssted kan også eksistere, hvor der ingen lokaler findes eller er fornødne til udøvelsen af foretagendets virksomhed, og det simpelthen har et vist areal til sin rådighed. Det er uden betydning, om lokalerne, indretningerne eller installationerne ejes eller lejes af eller på anden måde stilles til rådighed for foretagendet. (...) Videre kan forretningsstedet befinde sig inden for et andet foretagendes område. Det kan f.eks. være tilfældet, når det udenlandske foretagende til stadig anvendelse har visse lokaler eller dele deraf, der er ejet af det andet foretagende.

Til artikel 5, stk. 5:

Pkt. 31. Det er et almindeligt accepteret princip, at et foretagende skal betragtes som havende fast driftssted i en stat, hvis der er en person, som under visse betingelser handler på dettes vegne, selv om foretagendet ikke skulle have et fast driftssted i denne stat i stk. 1 og 2's forstand. Denne bestemmelse har til hensigt at give den pågældende stat beskatningsretten i sådanne tilfælde. Stk. 5

fastsætter således de betingelser, under hvilke et foretagende skal antages at have et fast driftssted i henseende til enhver handling, udført af en person, der handler på foretagendets vegne. (...)

Pkt.32. Personer, hvis aktiviteter kan medføre et fast driftssted for foretagendet, er såkaldte repræsentanter, det vil sige personer, der uanset om de er ansatte eller ej, ikke er uafhængige repræsentanter omfattet af stk. 6. Sådanne personer kan være enten fysiske personer eller selskaber og behøver ikke være hjemmehørende i, eller have et forretningssted i den stat, i hvilken de udfører arbejde for foretagendet. (...) En sådan behandling skal begrænses til personer, som under hensyn til omfanget af deres bemyndigelse eller karakteren af deres virksomhed i særlig grad forpligter foretagendet i forretningsvirksomhed i vedkommende stat. Stk. 5 går derfor ud fra, at kun personer, der har fuldmagt

til at indgå kontrakter, kan føre til fast driftssted for det foretagende, der benytter dem. I så fald har personen tilstrækkelig fuldmagt til at forpligte foretagendets deltagelse i forretningsvirksomhed i vedkommende stat. Anvendelsen af udtrykket “fast driftssted" i denne sammenhæng forudsætter, at denne person benytter denne fuldmagt gentagne gange og ikke blot i isolerede tilfælde. (...)

Pkt. 33. Fuldmagten til at afslutte kontrakter skal dække kontrakter vedrørende handlinger, der udgør foretagendets egentlige forretningsvirksomhed. (...)

Pkt. 33.1 Kravet om, at en agent “sædvanligvis" skal indgå kontrakter, afspejler det tilgrundliggende princip i artikel 5, at et foretagendes tilstedeværelse i en stat skal være mere end blot kortvarig, for at foretagendet skal anses for at have et fast driftssted og således være skattepligtig i denne stat. Omfanget og hyppigheden af den virksomhed, der er nødvendig for at kunne fastslå, at agenten “sædvanligvis udøver" en fuldmagt til at indgå aftaler i foretagendets navn, afhænger af kontrakternes art og arten af den virksomhed, der arbejdes for. (...)

Til artikel 5, stk. 6:

Pkt. 36. Hvor et foretagende i en kontraherende stat driver erhvervsvirksomhed gennem en mægler, kommissionær eller anden uafhængig repræsentant, kan det ikke beskattes i den anden kontraherende stat med hensyn til denne virksomhed, hvis repræsentanten handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer (se pkt. 32 ovenfor). Selv om det er klart, at en sådan repræsentant, som repræsenterer et enkelt foretagende, ikke kan udgøre et fast driftssted for det udenlandske foretagende, er stk. 6 indsat i artiklen for klarheds skyld og for at understrege dette.

Pkt. 37. En person vil kun falde inden for stk. 6's anvendelsesområde, det vil sige, han vil ikke udgøre et fast driftssted for det foretagende, på hvis vegne han handler - hvis

a) han er uafhængig af foretagendet både juridisk og økonomisk, og

b) han handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer, når han handler på foretagendets vegne.

38. Om en person er uafhængig af det repræsenterede foretagende afhænger af graden af de forpligtelser, denne person har over for foretagendet. Hvor personens kommercielle virksomhed for foretagendet er undergivet dettes detaljerede instruktioner eller omfattende kontrol, kan en sådan person ikke betragtes som uafhængig af foretagendet. Et andet vigtigt kriterium vil være, om driftsherrerisikoen skal bæres af personen eller af det foretagende, personen repræsenterer.

(...)

Pkt. 38. 6. En anden faktor, der skal tages i betragtning ved afgørelsen af, om der foreligger uafhængighed, er antallet af fuldmagtsgivere, som agenten repræsenterer. En uafhængig status er mindre sandsynlig, hvis agenten udøver sin virksomhed helt eller næsten helt for blot ét foretagende gennem hele sin virksomheds levetid eller i en længere tidsperiode. Dette faktum er imidlertid ikke i sig selv afgørende. Alle faktiske omstændigheder skal tages i betragtning ved afgørelsen af, om agentens virksomhed udgør en selvstændig virksomhed, hvor han bærer risikoen, og hvor han modtager vederlag som følge af, at hans forretningsmæssige viden og kunnen anvendes. I tilfælde, hvor en agent arbejder for flere fuldmagtsgivere inden for sin virksomheds sædvanlige rammer og ingen af disse er dominerende med hensyn til den virksomhed, der udføres af agenten, kan der foreligge juridisk afhængighed, hvis fuldmagtsgiverne handler sammen for at kontrollere agentens arbejde.

Praksis

Den juridiske vejledning 2016-2 afsnit C.D.1.2.2 Erhvervsvirksomhed med fast driftssted her i landet

Det fremgår, at begrebet fast driftssted i selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra a fortolkes som udgangspunkt i overensstemmelse med artikel 5 i OECDs modeloverenskomst med tilhørende kommentarer.

Den juridiske vejledning 2016-2, afsnit C.C.1.1.1 Begrebet selvstændig erhvervsvirksomhed
Kort om begrebet selvstændig erhvervsvirksomhed
Skattelovgivningen indeholder ikke en egentlig definition på begrebet selvstændig erhvervsvirksomhed. Der er dog nævnt nogle eksempler. Se SL § 4. Bestemmelsen er ikke udtømmende og beskriver heller ikke, hvordan begrebet skal afgrænses. Afgrænsningen er derfor sket gennem en omfattende praksis vedrørende de forskellige relationer, hvor den har betydning, fx vedrørende brug af virksomhedsordningen, reglerne i kildeskatteloven (om bl.a. indeholdelsespligt) og det ældre regelsæt i investeringsfondsloven.

Selvstændig erhvervsvirksomhed er karakteriseret ved, at der for egen regning og risiko udøves virksomhed af økonomisk karakter med det formål at opnå et økonomisk overskud.

Virksomheden skal udøves nogenlunde regelmæssigt og gennem en ikke helt kort periode, og virksomheden må ikke være af helt underordnet omfang.

Interessenter, kommanditister m.v.
Skattepligtige, der deltager i en selvstændig erhvervsvirksomhed, der drives som interessentskab eller kommanditselskab, er selvstændigt erhvervsdrivende. (...)

Den juridiske vejledning 2016-2, afsnit C.F.8.2.2.5.2.1 Hovedregel om fast forretningssted

(...)

Virksomhedsudøvelse

Et kontor eller en adresse er ikke i sig selv nok til at udgøre et forretningssted. Det kræves også, at der aktivt foregår en eller anden form for virksomhed fra stedet.

Eksempel 1

Udenlandske kommanditister i et K/S fik fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, fortolket i overensstemmelse med OECD's modeloverenskomst artikel 5. K/S'et blev anset for at have et fast forretningssted i Danmark i managementselskabets lokaler, og blev endvidere anset for at drive erhvervsmæssig virksomhed gennem disse lokaler. Dette medførte, at de udenlandske kommanditister ved deltagelse K/S'et fik fast driftssted i Danmark efter artikel 5, stk. 1. Se SKM2013.899.SR . (...)

SKM2016.448.SR

Skatterådet kunne bekræfte, at udenlandske kommanditister i XX K/S ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Skatterådet henviste til at Spørger havde en tilsvarende kapitalfondsstruktur, som i SKM2014.632.SR , SKM2015.56.SR , SKM2015.95.SR og SKM2015.277.SR . Betingelserne for fast driftssted efter artikel 5, stk. 1 og artikel 5, stk. 5 blev ikke anset for opfyldt.

SKM2015.277.SR

Skatterådet bekræftede, at udenlandske kommanditister i B K/S ikke vil have fast driftssted i Danmark som følge af deltagelse i kommanditselskabet efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Betingelserne for fast driftssted efter artikel 5, stk. 1 og artikel 5, stk. 5 blev ikke anset for opfyldt.

Skatterådet lagde vægt på, at den konkrete struktur havde lighedspunkter med SKM2014.632.SR med undtagelse af partnernes med investeringsselskab E ApS, som ikke indgik i SKM2014.632.SR . Det var blandt andet en forudsætning, at E ApS og partnerne i A ApS ikke havde nogen indflydelse på beslutningskompetencen i B K/S.

SKM2015.95.SR

Skatterådet bekræftede, at deltagelse i A K/S, herunder parallelle K/S'er, ikke i sig selv gjorde, at investorerne vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Betingelserne for fast driftssted efter artikel 5, stk. 1 og artikel 5, stk. 5 blev ikke anset for opfyldt.

SKM2015.56.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at investorerne i Spørger ikke blev begrænset skattepligtige til Danmark, hvis der blev etableret et dansk datterselskab af det udenlandske ABC3. Skatterådet kunne dog bekræfte, at investorerne i Spørger ikke blev skattepligtige til Danmark, hvis der blev benyttet en dansk investeringsrådgiver, som ikke var ejet af ABC3.

SKM2014.632.SR

Skatterådet bekræftede, at udenlandske investorers deltagelse i X K/S ikke i sig selv gør, at investorerne vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Betingelserne for fast driftssted efter artikel 5, stk. 1 og artikel 5, stk. 5 blev ikke anset for opfyldt. Der blev lagt vægt på, at der var en ledelses- og styringsmæssig adskillelse mellem kommanditselskabet og managementselskabet uden personsammenfald. Ligeledes blev beslutningskompetencen holdt adskilt fra X Management A/S.

Begrundelse

SKAT lægger ved besvarelsen af spørgsmålet følgende til grund:

• At kommanditselskabet ikke bliver omfattet af selskabsskatteloven § 2C, og således ikke skal beskattes efter reglerne for selskaber, idet mere end 50 % af de direkte investorer er hjemmehørende i Danmark eller i et land, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og som ikke behandler kommanditselskabet som et selvstændigt skattesubjekt.
• At den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst svarer til OECD's modeloverenskomst.
• At ingen af de udenlandske investorer i øvrigt driver virksomhed i Danmark.

Problemstillingen er, om de udenlandske kommanditister - som alle er passive investorer - er begrænset skattepligtige til Danmark ved deres deltagelse i det danske kommanditselskab, XXX K/S.

Den interne danske hjemmel fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Efter denne bestemmelse er selskaber og foreninger skattepligtige til Danmark, såfremt de udøver erhverv med fast driftssted her i landet. Skattepligten omfatter udøvelse af erhverv med fast driftssted her eller deltagelse i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her.

Den beskrevne kapitalfondsstruktur svarer til kapitalfondsstrukturen i SKM2016.448.SR , hvor der ikke blev statueret fast driftssted efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra. Der foreligger dog den forskel i forhold til SKM2016.448.SR , at der ønskes etableret parallelle K/S'er ved siden af XXX K/S. I SKM2016.448.SR forelå der alene ét K/S.

SKAT forstår, at de parallelle K/S'er vil følge samme struktur som for XXX K/S. Det er SKATs opfattelse, at denne forskel ikke har betydning i vurderingen af, om der foreligger et fast driftssted.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.