Dokumentets metadata

Dokumentets dato:15-11-2016
Offentliggjort:06-01-2017
SKM-nr:SKM2017.13.SR
Journalnr.:16-1562675
Referencer.:Selskabsskatteloven
Dokumenttype:Bindende svar

Fast driftssted, begrænset skattepligt, kapital- og venturefond

Skatterådet kunne bekræfte, at udenlandske kommanditister i XXX K/S ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

Spørgsmål

  1. Kan Skatterådet bekræfte, at deltagelse i underliggende K/S'er til XXX K/S ikke i sig selv udløser fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a for udenlandske investorer?

Svar

  1. Ja.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Indledende bemærkninger

Spørger etablerede i 2014 XXX K/S ("Fonden") som et dansk kommanditselskab med XXX GP ApS som komplementar og A som anchor investor.

Det kan lægges til grund, at udenlandske investorer i Fonden ikke vil have anden tilknytning til Danmark end den påtænkte investering i kommanditselskabet. De udenlandske investorer vil således som juridiske enheder ikke selv udøve erhvervsmæssig virksomhed i Danmark.

Indledningsvist under afsnit 1 beskrives strukturen i den nuværende Fond, XXX K/S, herunder beslutningsprocessen for investeringer foretaget af Fonden. Denne struktur og lignende parallel strukturer har Skatterådet tidligere vurderet ikke giver fast driftssted for de udenlandske investorer i Fonden. Herefter beskrives i afsnit 2, hvordan Fonden ønsker at strukturere nogle af investeringerne via underliggende kommanditselskaber. Anmodningen om det bindende svar vedrører spørgsmålet om etableringen af disse underliggende kommanditselskaber medfører fast driftssted i Danmark for udenlandske investorer i Fonden.

1. Struktur

Fonden er et dansk kommanditselskab med generalforsamling som øverste myndighed og en komplementar som fuldt hæftende deltager med forvaltningsmæssige beføjelser. Investorerne er repræsenteret i Investment Committee, der fungerer som sparringsorgan for managementselskabet, og i Investor Panel, der har en ren rapporteringsfunktion.

Spørger er managementselskab for Fonden. Managementselskabet indstiller alle investeringer til komplementaren efter indhentelse af forudgående godkendelse fra Investment Committee.

Kommanditselskabet

Generalforsamlingen er den øverste myndighed i Fonden, og har sædvanlige generalforsamlingsbeføjelser. Generalforsamlingen vil blive holdt på skiftende adresser i Danmark eller udlandet.

Generalforsamlingen har ingen indflydelse på den daglige drift eller investeringsbeslutningerne i Fonden.

Komplementaren

Komplementaren i Fonden vil have forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser, jf. lov om visse erhvervsdrivende virksomheder § 2, stk. 2.

I relation til diskussionen om fast driftssted for udenlandske investorer, er det relevant at beskrive beslutningskompetence og aftalestruktur i komplementaren.

Komplementaren etableres som et anpartsselskab, der ejes af investorer i Fonden. Spørger eller ejerne heraf indgår ikke i ejerkredsen.

Komplementaren har ingen medarbejdere og med relativt få årlige møder tilstræbes en enstrenget ledelsesmodel med en af generalforsamlingen valgt, eksternt udpeget direktion på to medlemmer med finansiel og juridisk indsigt, der modtager et honorar svarende til et bestyrelseshonorar.

Skatterådet kan således lægge til grund, at der vil være tale om en professionel ledelse, der vil være uafhængig af såvel Fonden som af managementselskabet samt af ejerne af managementselskabet.

Generalforsamlingen i komplementaren afholdes ikke et fast sted i Danmark. Komplementaren har ingen instruktionsbeføjelser over managementselskabet.

Managementselskabet undersøger løbende investeringsmuligheder og indstiller relevante investeringer for Investment Committee til videre due diligence.

Managementselskabet faciliterer due diligence processen og præsenterer "Head of Terms" sammen med en foreløbig finansiel model for investeringen for Investment Committee.

Fase 3 består i at godkende den endelige investeringsaftale og fastlægge den finansielle model baseret på de endelige aftalevilkår.

Investment Committee kan i alle tre faser forkaste investeringen, stille arbejdet i bero eller bede managementselskabet undersøge yderligere forhold.

Først efter positiv indstilling fra Investment Committee i fase 3, kan managementselskabet indstille investeringen til komplementarens endelige godkendelse og underskrivelse af de relevante aftaler.

Det tidsmæssige aspekt fra Managementselskabets første bekendtskab med en investeringsmulighed til endelig gennemførsel er typisk 8 - 16 måneder.

Investor Panel

Investor Panel er etableret for at imødekomme investorernes ønske om at blive holdt løbende opdateret med hensyn til pipeline, forestående investeringer, performance osv. samt eventuelle interessekonflikter, som måtte opstå.

Investor Panel mødes to gange om året i investeringsperioden og derefter en gang om året. Investorer, der enten enkeltvis eller tilsammen ejer mindst 25 % af kapitalen i XXX K/S, kan anmode Komplementarselskabet om at indkalde til møde.

Investor Panel har ingen beslutningskompetence i relation til investeringer eller lignende.

Co-investment vehicle K/S

Co-investment vehicle K/S er det fælles investeringsselskab for Partnerne i Spørger, medarbejderne i Managementselskabet og A, der medinvesterer i porteføljeinvesteringerne. Disse investorer oppebærer ad den vej "carried interest", som kendt fra denne type investeringsstrukturer. Det gælder også A.

Medinvesteringerne sker parallelt med Fonden.

Managementselskabet

Spørger fungerer som managementselskab for XXX K/S. Komplementarselskabet outsourcer den daglige ledelse til managementselskabet.

Managementselskabet har ansøgt om en tilladelse under FAIF regelsættet og vil således være en tilsynsunderlagt professional forvalter.

Managementselskabet er ikke underlagt nærmere instruktionsbeføjelse fra Fonden eller fra investorerne. Partnerne i managementselskabet har i kraft af deres mangeårige erfaring og succes med investeringer, mulighed for at sælge deres ydelser til investorer i flere forskellige set-ups. Forvalterrollen i regi af XXX er fundet mest optimalt i den sammenhæng.

Managementselskabet handler inden for rammerne af selskabets sædvanlige erhvervsvirksomhed og bærer i det hele risikoen for den udførte aktivitet med sædvanligt ansvar.

To af selskabets partnere udpeges til at deltage i lnvestment Committee for et år ad gangen med henblik på præsentation af investeringsforslag m.v.

I forbindelse med etableringen af XXX Partners K/S blev der indhentet bindende svar fra Skatterådet (vedlagt) af 11. november 2014, hvorefter Skatterådet statuerede, at deltagelse i Fonden, herunder parallelle K/S'er, ikke i sig selv ville udløse fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a for udenlandske investorer.

2. Etableringen af underliggende kommanditselskaber

Det har siden indgivelsen af den oprindelige anmodning om bindende svar for Fonden vist sig at være hensigtsmæssigt at eje visse af de underliggende investeringer (eksempelvis i USA) gennem underliggende investeringsenheder i form af K/S'er. Disse underliggende K/S'er vil altså være ejet af Fonden og Co-investment vehicle K/S. Investering via de underliggende K/S'er er alene udtryk for en investeringsstruktur, der er hensigtsmæssig i forhold til at samle investorerne i et fælles K/S og er ikke udtryk for et ønske om et ekstra lag af beslutningsprocesser. Beslutningsprocessen og beslutningerne i disse underliggende K/S'er følger således beslutningsprocessen og beslutningerne i Fonden. Da det er et lovkrav, at de underliggende K/S'er skal have en komplementar, vil de som udgangspunkt have samme komplementar (XXX GP ApS) som Fonden, medmindre der konkret vælges en anden uafhængig komplementar, hvor dette måtte være relevant for bedre løbende at kunne overvåge investeringerne. I så fald vil denne komplementar opfylde samme krav til uafhængighed som komplementaren for Fonden.

Det kan - som i den oprindelige anmodning om bindende svar - lægges til grund, at udenlandske investorer i Fonden ikke vil have anden tilknytning til Danmark end den påtænkte investering i kommanditselskabet. De udenlandske investorer vil således som juridiske enheder ikke selv udøve erhvervsmæssig virksomhed i Danmark.

Spørgers opfattelse og begrundelse

I forhold til de parallelle K/S'er statuerede Skatterådet i det bindende svar af 11. november 2014, at - forudsat at beslutningsprocessen i disse K/S'er følger beslutningsprocessen i strukturen omkring Fonden - ville vurderingen for så vidt angår fast driftssted vil dermed være tilsvarende som for Fonden.

Da beslutningskompetencen for de underliggende K/S'er, der spørges ind til i denne anmodning reelt følger beslutningskompetencen for Fonden, anmodes Skatterådet om at bekræfte, at vurderingen også for underliggende K/S'er for så vidt angår fast driftssted vil være tilsvarende som for Fonden.

Det er vores vurdering, at investorerne ikke vil have fast driftssted i Danmark alene som følge af deltagelse i underliggende K/S'er til Fonden.

Det er vores vurdering, at de underliggende K/S'er ikke udgør et fast driftssted efter hovedreglen for de udenlandske invester. Dette begrundes med, at Skatterådet har vurderet, at Fonden ikke udgør et fast driftssted efter hovedreglen, og at de underliggende K/S'er er struktureret på samme vis som Fonden. Herved giver de underliggende fonde ikke investorerne råderet over forretningslokaler. Det er således vores vurdering, at de underliggende K/S'er

Det er endvidere vores vurdering, at de udenlandske investorer ikke får fast driftssted efter agentreglen. Dette begrundes med, at Skatterådet har vurderet, at Fonden ikke udgør et fast driftssted efter agentreglen, og da de underliggende K/S'er er struktureret på samme vis som Fonden, tilfører de underliggende K/S'er ikke strukturen en afhængig agent. Endvidere kan der argumenteres for, at der i de underliggende K/S'er ikke foreligger en selvstændig beslutningskompetence, hvorved der per definition ikke kan foreligge en afhængig agent. Vurderer SKAT, at der alligevel skal foretages en konkret vurdering af de underliggende K/S'er er det vores vurdering, at hverken komplementaren eller managementselskabet kan anses for at være en afhængig agent af de underliggende K/S'er, idet:

Dette er uddybet i det følgende.

Fast driftssted

Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, at udenlandske selskaber mv., der driver erhverv med fast driftssted her i landet, bliver begrænsede skattepligtige til Danmark.

Efter fast praksis skal fortolkningen af begrebet fast driftssted i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a) ske i overensstemmelse med OECD's modeloverenskomst. Det følger blandt andet af TfS 1996.532 H og TfS 1995.731.LR). Dette er også fast antaget i dansk skatteret, se eksempelvis Fast Driftssted af Anders Nørgaard Laursen, s. 52.

Praksis

SKAT, Skatterådet og Ligningsrådet har tidligere i en lang række afgørelser taget stilling til spørgsmålet om fast driftssted i Danmark ved deltagelse i danske fonde:

Listen af ikke offentliggjorte afgørelser er formentlig ikke udtømmende. På nær i SKM2013.899.SR har Skatterådet/Ligningsrådet i alle tilfælde fundet at deltagelse i danske fonde i sig selv ikke giver fast driftssted for udenlandske investorer.

I 2010-afgørelserne er åbnet for et vist personsammenfald. Ellers har SKAT lagt vægt på følgende, der kan udledes fra disse afgørelser afsagt over 10 år:

Vedr. kommanditselskabet

Komplementar

Managementselskab

Som ovenfor nævnt er partnerne i managementselskabet efterspurgte forvaltere inden for alternative investeringer.

Fast driftssted efter hovedreglen

Efter hovedreglen i artikel 5, stk. 1 i OECD's modeloverenskomst, skal følgende betingelser være opfyldte, for at underliggende K/S'er til Fonden - og dermed udenlandske investorer i underliggende K/S'er til Fonden - efter hovedreglen kan anses for at have fast driftssted i Danmark:

De påtænkte underliggende K/S'er til Fonden vil hverken have retlig eller faktisk råden over forretningslokaler mv. i Danmark. Ligeledes vil de underliggende K/S'er til Fonden ikke have medarbejdere, og administrative funktioner udføres af Management, som også rådgiver Fonden om investeringsbeslutninger.

Alle beslutninger om investering og salg træffes af ledelsen i komplementaren, hvor alle medlemmer er uafhængige i forhold til investorerne i Fonden samt de underliggende K/S'er til Fonden.

Da de underliggende K/S'er til Fonden (på samme vis som Fonden) ikke vil have ansatte eller rådighed over egne lokaler, er det vores opfattelse, at de underliggende K/S'er til Fonden - og dermed de udenlandske investorer i Fonden - ikke vil have fast driftssted efter hovedreglen, jf. SKM2014.632.SR , SKM2012.425.SR , SKM2012.190.SR , SKM2010.318.SR og SKM2010.257.SR . Særligt for så vidt angår det forhold, at Fondens underliggende K/S'ers generalforsamlinger bliver afholdt i Danmark, skal det bemærkes, at generalforsamlingen vil blive afholdt på skiftende lokaliteter afhængigt af, hvad der er mest praktisk. Disse vil dog aldrig blive afholdt i Spørgers' lokaler.

De underliggende K/S'er til Fonden vil således ikke have fast forretningssted i Danmark, ligesom investorerne i Fonden ikke udøver virksomhed, da al investeringsrådgivning varetages af Spørger. Investorerne i Fondens underliggende K/S'er vil derfor ikke have fast driftssted i Danmark efter hovedreglen som også statueret af Skatterådet i det bindende svar af 11. november 2014.

Særligt vedrørende SKM2013.899.SR

I SKM2013. 899.SR statuerede Skatterådet fast driftssted i Danmark for udenlandske investorer i en investeringsenhed organiseret som et dansk K/S. Fast driftssted ansås for opstået efter hovedreglen i OECD's modeloverenskomst artikel 5, stk. 1.

I afgørelsen ses der særligt at lægges vægt på personsammenfald mellem partnere i Managementselskabet og medlemmer af bestyrelsen i komplementaren (som tager beslutninger om investeringer):

For så vidt angår personsammenfaldet mellem Managementselskab og beslutningsorganer ses SKM2013.899.SR at være en konkret begrundet afgørelse, der er i overensstemmelse med SKM2009.72.LSR , hvor en kommanditist i et dansk K/S blev anset for at være begrænset skattepligtig som følge af statuering af fast driftssted i Danmark.

"Landsskatteretten er enig i det af SKAT fremførte, hvorefter klagerens engagement i kommanditselskaberne reelt har været ledet af administrationsselskaberne på deres lokaliteter i Danmark, og at der styringsmæssigt ikke har været nogen adskillelse mellem kommanditselskaberne og administrationsselskaberne.

Udover det af SKAT fremhævede bestyrkes dette af, at det af årsrapporten fra G1 K/S fremgår, at administrationsselskabet har udpeget 2 medlemmer, herunder formanden, i kommanditselskabets bestyrelse. Hertil kommer, at det ikke har været muligt for klageren at fremskaffe de kontrakter, der er indgået mellem kommanditselskaberne og administrationsselskaberne. "

Det afgørende i SKM2013.899.SR og SKM2009.72.LSR ses at være manglen på adskillelse mellem Management/administrationsselskabet og kommanditselskabet, idet der i disse sager var et betydeligt sammenfald i personkreds og aktivitet.

I nærværende tilfælde vil der ikke være et personsammenfald som i SKM2013.899.SR og SKM2009.72.LSR . Managementselskabet vil udføre sin professionelle erhvervsmæssige virksomhed efter den indgåede managementaftale med Fonden. Partnere eller medarbejdere hos managementselskabet vil ikke være involveret i ledelsen i komplementarselskabet.

Strukturen er karakteriseret ved:

Investeringsmetode og managementselskabets aktivitet set i forhold til investorerne og OECD's modeloverenskomst artikel 5, stk. 1

Investeringsmetode og struktur vil således ikke adskille fra, hvad der normalt gælder mellem en serviceudbyder og en investor. En investor vil således ikke opleve udbyder som "personale eller lignende" eller forvalteren/serviceudbyderes aktivitet som en integreret del af egen virksomhed.

For investorerne vil Fonden blot blive oplevet som en investeringsmetode i alternative investeringer i lighed med andre former for investeringer.

En typisk investor i en alternativ investeringsfond er en pensionskasse. Årsagen hertil er, at alternative investeringsfonde har en langsigtet investeringsstrategi, og en afkast- og risikoprofil, der som supplement ti1børsnoterede papirer, er velegnet for pensionskasser.

Regulatoriske forhold for managementselskaber.

Som nævnt ovenfor pågår i øjeblikket bestræbelser på at registrere managementselskabet efter FAIF regelsættet, hvilket vil bringe managementselskabet under tilsyn af Finanstilsynet på linje med andre finansielle virksomheder. Det betyder, at managementselskabet skal leve op til et ensartet minimumsniveau for så vidt angår ledelse og indretning af virksomheden, drift og oplysning om de forvaltede fonde m.v. med henblik på at sikre investorerne større tryghed omkring deres investering i alternative investeringsfonde.

Regulatorisk anses managementselskabet dermed for at have en selvstændig økonomisk risiko ved forvaltning overfor investorerne, hvilket afspejles i krav om mindstekapital og ansvarsforsikring.

Videre anses kommanditselskabet regulatorisk for at være en alternativ investeringsfond, dvs. "En kollektiv investeringsenhed eller investerings­ afdelinger deraf, som [...] rejser kapital fra en række investorer med henblik på at investere den i overensstemmelse med en defineret investeringspolitik til fordel for disse investorer [...]", jf. lov om forvaltere af alternative investeringsfonde m.v. § 3.

Reglerne om fast driftssted i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a og OECD's modeloverenskomst artikel 5, stk. 1.

Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, at udenlandske selskaber mv., der driver erhverv med fast driftssted her i landet, bliver begrænsede skattepligtige til Danmark.

Efter fast praksis skal fortolkningen af begrebet fast driftssted i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a) ske i overensstemmelse med OECD's modeloverenskomst artikel 5. Dette følger blandt andet af JV 2013-2 C.F.8.2.2.5 om selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Relevant for alternative investeringsfonde er hovedreglen i artikel 5, stk. 1 og artikel 5, stk. 5 og 6.

Hovedreglen i artikel 5, stk. 1 i OECD's modeloverenskomst indeholder efter kommentaren til denne, følgende betingelser, der således skal være opfyldte for at statuere fast driftssted i Danmark:

For så vidt angår sidste betingelse uddybes denne i kommentar 10 til samme artikel:

"The business of an enterprise is carried on mainly by the entrepreneur or persons who are in a paid-employment relationship with the enterprise (personnel). This personnel includes employees and other persons receiving instructions from the enterprise (e.g. dependent agents). "

Af denne kommentar fremgår, at det skal være et foretagendes egne ansatte eller lign., der udfører aktiviteten. Outsourcing til tredjemand er således ikke omfattet men skal vurderes efter agentreglen.

Som det fremgår ovenfor er Managementselskabet et selvstændigt foretagende reguleret uafhængigt af fonden og administrerer/forvalter ofte flere fonde for en lang række danske og udenlandske investorer. Management tilbyder således grundlæggende investeringsforvaltning på lige fod med investeringsforeninger, banker mv.

At Managementselskaber også i international skatteret opfattes som udøvende egen aktivitet i henhold til artikel 5, stk. 1 i OECD's Modeloverenskomst kan man således også finde eksempel på i EU-kommissionens "Report of Expert Group on removing tax obstacles to cross border venture Capital Investments." af 30. april 2010:

"The role and the business of the VC Fund Manager are different to the roles and the business of the VC fund and its investors. Accordingly, the VC Fund Manager cannot be regarded as creating a permanent establishment within the first part of the definition; it is carrying out its own independent business of providing services to the VC fund or to the investors, rather than being a place of management, a branch or other fixed place of business of the fund or its investors in the state of the portfolio company. "

På samme måde diskuteres både i ovenstående rapport og i "OECD's Model Tax Convention Revised Proposal Concerning the interpretation and application of article 5 (Permanent Establishment)" vedr. Fund Managers Activities primært, hvorvidt disse giver fast driftssted efter agentreglen i artikel 5, stk. 5 og ikke efter hovedreglen.

Konklusion:

Såvel i regulatorisk, som i international skatteretlig forstand, anses managementselskaber i alternative investeringsfonde for at være selvstændige enheder.

Det er derfor vores opfattelse, at managementselskabet i relation til dansk skatteret skal betragtes som værende uafhængigt af Fonden samt dets underliggende K/S'er.

Særskilt om partnernes, m.fl. medinvestering i forhold til artikel 5, stk. 1.

Som det er beskrevet ovenfor og vist i strukturdiagrammet, vil partnerne i Spørger, medarbejderne i Managementselskabet og A investere parallelt med Fonden i de underliggende porteføljeinvesteringer.

Medinvestering er grundlæggende et investorkrav og skal ses som en betingelse for at opnå et "succesfee" som også kendes fra andre former for porteføljeforvaltningsaftaler og for at garantere overfor investorerne, at indehaverne af porteføljeforvalteren har del i den risiko, der naturligt er forbundet med investeringer ("hånden på kogepladen").

Som det fremgår af Højesterets praksis på området, og som forudsætningsvis anerkendt i SKM2014.632.SR , er der dansk ret praksis for, at medinvestering kan ske uden at dette isoleret set udløser fast driftssted for de udenlandske investorer efter hovedreglen i OECD modeloverenskomstens artikel 5, stk. 1.

Fast driftssted efter agentreglen

Efter vor opfattelse skal den korrekte vurdering om spørgsmålet om fast driftssted afgøres efter agentreglen i artikel 5, stk. 5 i OECD's modeloverenskomst. Herefter kan Fondens underliggende K/S'er - og dermed de udenlandske investorer i Fonden - anses for at have fast driftssted i Danmark, hvis:

Vedr. Spørger

Managementselskabet har ikke fuldmagt til at indgå investeringsaftaler eller aftaler om exit, men kan alene indstille dette til komplementaren efter forudgående godkendelse fra Investment Committee.

Managementselskabet leverer således alene rådgivning og administrative ydelser til Fonden, mens alle investerings- og exitbeslutninger træffes af komplementaren efter indstilling fra Investment Committee.

For ydelserne i Investment Management aftalen modtages et management fee fra XXX K/S, opgjort i investeringsperioden på grundlag af den tilsagte kapital og efter investeringsperioden på grundlag af den investerede kapital.

Managementselskabet kan efter vores opfattelse ikke statuere fast driftssted for de udenlandske investorer efter afhængig agent reglen, fordi managementselskabet må anses:

Dette er væsentligt, idet den altovervejende del af arbejdet i forbindelse med investeringer, forhandlinger og efterfølgende arbejde med virksomhederne m.v. udføres af managementselskabet i henhold til managementaftalen.

Ad "indenfor rammerne af sin sædvanlige erhvervsvirksomhed".

XXX primære forretningsområde er professionel kapital- og porteføljeforvaltning. Den opgave, som managementselskabet udfører for XXX må derfor efter vores opfattelse anses for at ligge inden for rammerne af managementselskabets sædvanlige forretningsvirksomhed. Den virksomhed, som managementselskabet udfører for Fonden er karakteriseret ved, at managementselskabet mod vederlag udnytter sine særlige forvaltningskompetencer til at levere investerings- og rådgivningsydelser til Fonden.

Som nævnt har managementselskabet ansøgt om FAIF godkendelse, hvilket underbygger managementselskabets investering i at kunne drive denne form for virksomhed.

Ad "Juridisk og økonomisk uafhængighed".

Management er økonomisk og juridisk uafhængig af de udenlandske investorer i Fonden idet:

Sammenfattende må Management anses for en uafhængig og professionel investeringsforvalter inden for alternative investeringer.

Vi henleder opmærksomheden på den "juridiske uafhængighed" mellem selskaber i samme koncern, der følger af OECD-modeloverenskomstens artikel 5, stk. 7.

De almindelige regler om afhængige agenter foreskriver, at en "agent" er uafhængig af et foretagende, hvis agenten:

  1. er uafhængig af foretagendet både juridisk og økonomisk, og
  2. handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer, når agenten handler på foretagendets vegne.

Vedrørende ejerskab

OECD-kommentarerne om datterselskaber, jf. pkt. 38.1, 40 og 41, der lyder:

"38.1 I relation til testen "juridisk afhængighed" skal bemærkes, at den kontrol, som et moderselskab udøver over sit datterselskab i sin egenskab af aktionær, ikke er relevant med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt datterselskabet er en afhængig agent for moderselskabet. Dette er i overensstemmelse med reglen i art. 5, stk. 7. Men, som det anføres i pkt. 41 i kommentaren, kan datterselskabet anses for at være en afhængig agent for moderselskabet som følge af anvendelsen af de samme tests, der anvendes på uafhængige selskaber.

[...]

40. Det er almindeligt accepteret, at eksistensen af et datterselskab ikke i sig selv medfører fast driftssted for moderselskabet. Det følger af det princip, at et sådant datterselskab i beskatningsmæssig henseende er en uafhængig juridisk person. Selv det faktum, at den omsætning eller forretningsvirksomhed, som udøves af datterselskabet, er ledet af moderselskabet, gør ikke datterselskabet til et fast driftssted for moderselskabet.

41. Et moderselskab kan imidlertid, i henhold til bestemmelserne i artiklens stk. 1 og 5, anses for at have et fast driftssted i en stat, hvor et datterselskab har et forretningssted. Arealer eller lokaler, der tilhører datterselskabet og som er til rådighed for moderselskabet (se punkterne 4, 5 og 6 ovenfor) og som udgør et fast forretningssted, gennem hvilket moderselskabet udøver sin egen virksomhed, vil således udgøre et fast driftssted for moderselskabet i henhold til artiklens stk. 1, forudsat at stk. 3 og 4 i artiklen ikke finder anvendelse (se eksempelvis eksemplet i punkt 4.3 ovenfor). I henhold til stk. 5 vil et moderselskab også blive ansetfor at have et fast driftssted i en stat med hensyn til enhver aktivitet, som dets datterselskab udfører for det, hvis datterselskabet i denne stat har, og sædvanligvis udøver, en fuldmagt til at indgå kontrakter i moderselskabets navn (se punkterne 32, 33 og 34 ovenfor), medmindre denne virksomhed er begrænset til den, der er omhandlet i artiklens stk. 4 eller medmindre datterselskabet handler indenfor rammerne af sin sædvanlige forretningsvirksomhed som en uafhængig agent, omfattet af stk. 6." (Vores fremhævelse)

Ejerskab til et datterselskab, der skal fungere som komplementar, bør således være uden betydning for en fast driftsstedsbedømmelse, uanset hvor ejerskabet til komplementaren mest praktisk placeres.

Et moderselskab/datterselskabs-forhold betyder selvsagt heller ikke noget for hovedreglen om et fast sted.

Særligt vedr. partnernes, m.fl. medinvestering i relation til artikel 5, stk. 6

Partnerne i Spørger, medarbejderne i Managementselskabet og A foretager medinvesteringerne gennem Co-investment vehicle CIV K/S.

Som allerede beskrevet ovenfor, har medinvestering fra partnerne, m.fl. ikke selvstændig betydning for vurderingen af økonomisk afhængighed.

OECD' s modeloverenskomst.

Af kommentarerne til artikel 5, stk. 6 fremgår blandet andet at:

"38. Om en person er uafhængig af det repræsenterede foretagende afhænger af graden af de forpligtelser, denne person har overfor foretagendet.

Hvor personens kommercielle virksomhed for foretagendet er undergivet dettes detaljerede instruktioner eller omfattende kontrol, kan en sådan person ikke betragtes som uafhængig af foretagendet. Et andet vigtigt kriterium vil være, om driftsherrerisikoen skal bæres af personen eller af det foretagende, personen repræsenterer. " (Vores fremhævning).

(...)

38.6, 1. pkt. En anden faktor, der skal tages i betragtning ved afgørelsen af, om der foreligger uafhængighed, er antallet af fuldmagtsgivere, som agenten repræsenterer. En uafhængig status er mindre sandsynlig, hvis agenten udøver sin virksomhed helt eller næsten helt for blot et foretagende gennem hele sin virksomheds levetid eller i en længere tidsperiode. Dette faktum er imidlertid ikke i sig selv afgørende. Alle faktiske omstændigheder skal tages i betragtning ved afgørelsen af om agentens virksomhed udgør en selvstændig virksomhed, hvor han bærer risikoen, og hvor han modtager vederlag som følge af, at hans forretningsmæssige viden og kunnen anvendes."

I kommentarerne til artikel 5, stk. 6 i OECD's modeloverenskomst ses der generelt ikke at være belæg for, at medinvestering i sig selv skulle være en indikation på afhængighed.

Konklusion på agentreglen i forhold til komplementaren

Som følge af ovenstående, og særligt Højesterets afgørelse og begrundelse i TfS 1996,532 H, er det vores opfattelse, at Spørger ikke kan anses for en afhængig agent for Fonden i forhold til agentreglen.

Vedr. Komplementar tegnet af ledelsen

Vurderer Skatterådet, at komplementaren skal undergives en test efter agentreglen, skal der henses til, at komplementarens ledelse er uafhængig af managementselskabet og investorerne, at komplementaren ingen øvrige ansatte har, og at ledelsen kun afholder et begrænset antal møder årligt, når der er behov for godkendelse af beslutninger og tegning af kommanditselskabet

Ledelsen i komplementaren må efter vores vurdering anses for uafhængig af såvel Fonden som de bagvedliggende investorer, idet:

Dertil kommer, at det tillige er tvivlsomt om der med gennemsnitlig for eksempel 2-3 møder om året, heraf en del telefonisk, vil være en sådan kontinuitet og løbende aktivitet, at det overhoved kan siges, at der udøves en virksomhed i fast driftssteds-sammenhæng.

Ledelsen i komplementaren vil modtage et honorar for udførelsen af deres opgaver svarende til det honorar et bestyrelsesmedlem modtager. Honoraret forventes i lyset af den begrænsede aktivitet at være relativt beskedent. Over hele Fondens levetid forventes honoraret at udgøre et mindre beløb sammenholdt med ledelsens øvrige indkomster. Der foreligger således heller ikke en økonomisk afhængighed af Fonden eller af investorerne bag.

Komplementaren vil ligeledes modtage et honorar fra de underliggende K/S'er for at påtage sig at være komplementar for de underliggende K/S'er. Dette honorar vil afspejle risikoen i forhold til den egenkapital komplementaren stiller til rådighed og vil afspejle de arbejdsopgaver som komplementaren påtager sig.

På baggrund af ovenstående er det vores vurdering, at hverken managementselskabet eller komplementaren kan anses for at være en afhængig agent af investorerne i Fonden. Det er derfor vores vurdering, at investorerne i Fonden ikke har fast driftssted efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, hvorfor spørgsmålet kan besvares med et Ja.

Endelig konklusion

Baseret på ovenstående er det vores vurdering, at Spørger skal betragtes som en selvstændigt fungerende forvalter for alternative investeringer. Udenlandske deltagere i Fonden får således ikke fast driftssted som følge af investering i Fonden, dennes indgåelse af managementaftale med Spørger eller andre aftaler med enheder i strukturen.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at deltagelse i underliggende K/S'er til XXX K/S ikke i sig selv udløser fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a for udenlandske investorer.

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

a) udøver et erhverv med fast driftssted her i landet, jf. dog stk. 6. (...) Skattepligten omfatter udøvelse af erhverv med fast driftssted her i landet eller deltagelse i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her. (...)

OECD's modeloverenskomst artikel 3

Stk. 1. Medmindre andet fremgår af sammenhængen, har i denne overenskomst følgende udtryk den nedenfor angivne betydning:

a) udtrykket »person« omfatter en fysisk person, et selskab og enhver anden sammenslutning af personer;

(...)

OECD's modeloverenskomst artikel 5

Stk. 1. I denne overenskomst betyder udtrykket “fast driftssted" et forretningssted, hvor et foretagendes virksomhed helt eller delvis udøves.

Stk. 2. Udtrykket “fast driftssted" omfatter især:

a) et sted, hvorfra foretagendet ledes;

b) en filial;

c) et kontor;

(...)

Stk. 3. (...)

Stk. 4. Uanset foranstående bestemmelser i denne artikel skal udtrykket “fast driftssted" ikke omfatte:

a) anvendelsen af indretninger udelukkende til oplagring, udstilling eller udlevering af varer tilhørende foretagendet;

(...)

f) opretholdelsen af et fast forretningssted udelukkende med henblik på en kombination af de under litra a-e nævnte formål, forudsat at virksomheden på det faste forretningssted, der er et resultat af denne kombination, er af forberedende eller hjælpende art.

Stk. 5. Uanset bestemmelserne i stk. 1 og 2, hvor en person - med undtagelse af en sådan uafhængig repræsentant, for hvem stk. 6 finder anvendelse - der udøver virksomhed for et foretagende, har, og sædvanligvis udøver, en fuldmagt i en kontraherende stat til at indgå aftaler i foretagendets navn, skal dette foretagende anses for at have fast driftssted i denne stat med hensyn til enhver virksomhed, som han foretager for foretagendet, medmindre hans virksomhed er begrænset til sådanne, som er nævnt i stk. 4, som, hvis den udøves gennem et fast forretningssted, ikke ville gøre dette faste forretningssted til et fast driftssted i henhold til bestemmelserne i pågældende stykke.

Stk. 6. Et foretagende anses ikke for at have fast driftssted i en kontraherende stat, blot fordi det driver forretning i den stat gennem en mægler, kommissionær eller anden uafhængig repræsentant, såfremt disse personer handler inden for rammerne af deres sædvanlige forretningsvirksomhed.

Stk. 7. Den omstændighed, at et selskab, hjemmehørende i en af de kontraherende stater, behersker eller beherskes af et selskab, som er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, eller som (enten gennem et fast driftssted eller på anden måde) udøver forretningsvirksomhed i den anden stat, skal ikke i sig selv bevirke, at et af de to selskaber anses for et fast driftssted for det andet.

Forarbejder

Kommentarer til OECD's modeloverenskomst artikel 5

Pkt. 2. Stk. 1 giver en generel definition af udtrykket "fast driftssted", som fremhæver dets væsentlige karakteristika for et fast driftssted i overenskomstens forstand, det vil sige et klart "situs", et "fast forretningssted". Stykket definerer udtrykket "fast driftssted" som et fast forretningssted, igennem hvilket et foretagendes virksomhed udøves helt eller delvis. Definitionen indeholder derfor følgende betingelser:

Pkt. 4. Udtrykket "forretningssted" dækker alle lokaler, indretninger eller installationer, der benyttes til at udøve foretagendets virksomhed, hvad enten de udelukkende bruges til dette formål eller ej. Et forretningssted kan også eksistere, hvor der ingen lokaler findes eller er fornødne til udøvelsen af foretagendets virksomhed, og det simpelthen har et vist areal til sin rådighed. Det er uden betydning, om lokalerne, indretningerne eller installationerne ejes eller lejes af eller på anden måde stilles til rådighed for foretagendet. (...) Videre kan forretningsstedet befinde sig inden for et andet foretagendes område. Det kan f.eks. være tilfældet, når det udenlandske foretagende til stadig anvendelse har visse lokaler eller dele deraf, der er ejet af det andet foretagende.

Til artikel 5, stk. 5:

Pkt. 31. Det er et almindeligt accepteret princip, at et foretagende skal betragtes som havende fast driftssted i en stat, hvis der er en person, som under visse betingelser handler på dettes vegne, selv om foretagendet ikke skulle have et fast driftssted i denne stat i stk. 1 og 2's forstand. Denne bestemmelse har til hensigt at give den pågældende stat beskatningsretten i sådanne tilfælde. Stk. 5

fastsætter således de betingelser, under hvilke et foretagende skal antages at have et fast driftssted i henseende til enhver handling, udført af en person, der handler på foretagendets vegne. (...)

Pkt.32. Personer, hvis aktiviteter kan medføre et fast driftssted for foretagendet, er såkaldte repræsentanter, det vil sige personer, der uanset om de er ansatte eller ej, ikke er uafhængige repræsentanter omfattet af stk. 6. Sådanne personer kan være enten fysiske personer eller selskaber og behøver ikke være hjemmehørende i, eller have et forretningssted i den stat, i hvilken de udfører arbejde for foretagendet. (...) En sådan behandling skal begrænses til personer, som under hensyn til omfanget af deres bemyndigelse eller karakteren af deres virksomhed i særlig grad forpligter foretagendet i forretningsvirksomhed i vedkommende stat. Stk. 5 går derfor ud fra, at kun personer, der har fuldmagt

til at indgå kontrakter, kan føre til fast driftssted for det foretagende, der benytter dem. I så fald har personen tilstrækkelig fuldmagt til at forpligte foretagendets deltagelse i forretningsvirksomhed i vedkommende stat. Anvendelsen af udtrykket “fast driftssted" i denne sammenhæng forudsætter, at denne person benytter denne fuldmagt gentagne gange og ikke blot i isolerede tilfælde. (...)

Pkt. 33. Fuldmagten til at afslutte kontrakter skal dække kontrakter vedrørende handlinger, der udgør foretagendets egentlige forretningsvirksomhed. (...)

Pkt. 33.1 Kravet om, at en agent “sædvanligvis" skal indgå kontrakter, afspejler det tilgrundliggende princip i artikel 5, at et foretagendes tilstedeværelse i en stat skal være mere end blot kortvarig, for at foretagendet skal anses for at have et fast driftssted og således være skattepligtig i denne stat. Omfanget og hyppigheden af den virksomhed, der er nødvendig for at kunne fastslå, at agenten “sædvanligvis udøver" en fuldmagt til at indgå aftaler i foretagendets navn, afhænger af kontrakternes art og arten af den virksomhed, der arbejdes for. (...)

Til artikel 5, stk. 6:

Pkt. 36. Hvor et foretagende i en kontraherende stat driver erhvervsvirksomhed gennem en mægler, kommissionær eller anden uafhængig repræsentant, kan det ikke beskattes i den anden kontraherende stat med hensyn til denne virksomhed, hvis repræsentanten handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer (se pkt. 32 ovenfor). Selv om det er klart, at en sådan repræsentant, som repræsenterer et enkelt foretagende, ikke kan udgøre et fast driftssted for det udenlandske foretagende, er stk. 6 indsat i artiklen for klarheds skyld og for at understrege dette.

Pkt. 37. En person vil kun falde inden for stk. 6's anvendelsesområde, det vil sige, han vil ikke udgøre et fast driftssted for det foretagende, på hvis vegne han handler - hvis

a) han er uafhængig af foretagendet både juridisk og økonomisk, og

b) han handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer, når han handler på foretagendets vegne.

38. Om en person er uafhængig af det repræsenterede foretagende afhænger af graden af de forpligtelser, denne person har over for foretagendet. Hvor personens kommercielle virksomhed for foretagendet er undergivet dettes detaljerede instruktioner eller omfattende kontrol, kan en sådan person ikke betragtes som uafhængig af foretagendet. Et andet vigtigt kriterium vil være, om driftsherrerisikoen skal bæres af personen eller af det foretagende, personen repræsenterer.

(...)

Pkt. 38. 6. En anden faktor, der skal tages i betragtning ved afgørelsen af, om der foreligger uafhængighed, er antallet af fuldmagtsgivere, som agenten repræsenterer. En uafhængig status er mindre sandsynlig, hvis agenten udøver sin virksomhed helt eller næsten helt for blot ét foretagende gennem hele sin virksomheds levetid eller i en længere tidsperiode. Dette faktum er imidlertid ikke i sig selv afgørende. Alle faktiske omstændigheder skal tages i betragtning ved afgørelsen af, om agentens virksomhed udgør en selvstændig virksomhed, hvor han bærer risikoen, og hvor han modtager vederlag som følge af, at hans forretningsmæssige viden og kunnen anvendes. I tilfælde, hvor en agent arbejder for flere fuldmagtsgivere inden for sin virksomheds sædvanlige rammer og ingen af disse er dominerende med hensyn til den virksomhed, der udføres af agenten, kan der foreligge juridisk afhængighed, hvis fuldmagtsgiverne handler sammen for at kontrollere agentens arbejde.

Praksis

Den juridiske vejledning 2016-2 afsnit C.D.1.2.2 Erhvervsvirksomhed med fast driftssted her i landet

Det fremgår, at begrebet fast driftssted i selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra a fortolkes som udgangspunkt i overensstemmelse med artikel 5 i OECDs modeloverenskomst med tilhørende kommentarer.

Den juridiske vejledning 2016-2, afsnit C.C.1.1.1 Begrebet selvstændig erhvervsvirksomhed
Kort om begrebet selvstændig erhvervsvirksomhed
Skattelovgivningen indeholder ikke en egentlig definition på begrebet selvstændig erhvervsvirksomhed. Der er dog nævnt nogle eksempler. Se SL § 4. Bestemmelsen er ikke udtømmende og beskriver heller ikke, hvordan begrebet skal afgrænses. Afgrænsningen er derfor sket gennem en omfattende praksis vedrørende de forskellige relationer, hvor den har betydning, fx vedrørende brug af virksomhedsordningen, reglerne i kildeskatteloven (om bl.a. indeholdelsespligt) og det ældre regelsæt i investeringsfondsloven.

Selvstændig erhvervsvirksomhed er karakteriseret ved, at der for egen regning og risiko udøves virksomhed af økonomisk karakter med det formål at opnå et økonomisk overskud.

Virksomheden skal udøves nogenlunde regelmæssigt og gennem en ikke helt kort periode, og virksomheden må ikke være af helt underordnet omfang.

Interessenter, kommanditister m.v.
Skattepligtige, der deltager i en selvstændig erhvervsvirksomhed, der drives som interessentskab eller kommanditselskab, er selvstændigt erhvervsdrivende. (...)

Den juridiske vejledning 2016-2, afsnit C.F.8.2.2.5.2.1 Hovedregel om fast forretningssted

(...)

Virksomhedsudøvelse

Et kontor eller en adresse er ikke i sig selv nok til at udgøre et forretningssted. Det kræves også, at der aktivt foregår en eller anden form for virksomhed fra stedet.

Eksempel 1

Udenlandske kommanditister i et K/S fik fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, fortolket i overensstemmelse med OECD's modeloverenskomst artikel 5. K/S'et blev anset for at have et fast forretningssted i Danmark i managementselskabets lokaler, og blev endvidere anset for at drive erhvervsmæssig virksomhed gennem disse lokaler. Dette medførte, at de udenlandske kommanditister ved deltagelse K/S'et fik fast driftssted i Danmark efter artikel 5, stk. 1. Se SKM2013.899.SR . (...)

SKM2016.448.SR

Skatterådet kunne bekræfte, at udenlandske kommanditister i XX K/S ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Skatterådet henviste til at Spørger havde en tilsvarende kapitalfondsstruktur, som i SKM2014.632.SR , SKM2015.56.SR , SKM2015.95.SR og SKM2015.277.SR . Betingelserne for fast driftssted efter artikel 5, stk. 1 og artikel 5, stk. 5 blev ikke anset for opfyldt.

SKM2015.277.SR

Skatterådet bekræftede, at udenlandske kommanditister i B K/S ikke vil have fast driftssted i Danmark som følge af deltagelse i kommanditselskabet efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Betingelserne for fast driftssted efter artikel 5, stk. 1 og artikel 5, stk. 5 blev ikke anset for opfyldt.

Skatterådet lagde vægt på, at den konkrete struktur havde lighedspunkter med SKM2014.632.SR med undtagelse af partnernes med investeringsselskab E ApS, som ikke indgik i SKM2014.632.SR . Det var blandt andet en forudsætning, at E ApS og partnerne i A ApS ikke havde nogen indflydelse på beslutningskompetencen i B K/S.

SKM2015.95.SR

Skatterådet bekræftede, at deltagelse i A K/S, herunder parallelle K/S'er, ikke i sig selv gjorde, at investorerne vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Betingelserne for fast driftssted efter artikel 5, stk. 1 og artikel 5, stk. 5 blev ikke anset for opfyldt.

SKM2015.56.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at investorerne i Spørger ikke blev begrænset skattepligtige til Danmark, hvis der blev etableret et dansk datterselskab af det udenlandske ABC3. Skatterådet kunne dog bekræfte, at investorerne i Spørger ikke blev skattepligtige til Danmark, hvis der blev benyttet en dansk investeringsrådgiver, som ikke var ejet af ABC3.

SKM2014.632.SR

Skatterådet bekræftede, at udenlandske investorers deltagelse i X K/S ikke i sig selv gør, at investorerne vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Betingelserne for fast driftssted efter artikel 5, stk. 1 og artikel 5, stk. 5 blev ikke anset for opfyldt. Der blev lagt vægt på, at der var en ledelses- og styringsmæssig adskillelse mellem kommanditselskabet og managementselskabet uden personsammenfald. Ligeledes blev beslutningskompetencen holdt adskilt fra X Management A/S.

Begrundelse

SKAT lægger ved besvarelsen af spørgsmålet følgende til grund:

Problemstillingen er, om de udenlandske kommanditister - som alle er passive investorer - er begrænset skattepligtige til Danmark ved deres deltagelse i det danske kommanditselskab, XXX K/S.

Den interne danske hjemmel fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Efter denne bestemmelse er selskaber og foreninger skattepligtige til Danmark, såfremt de udøver erhverv med fast driftssted her i landet. Skattepligten omfatter udøvelse af erhverv med fast driftssted her eller deltagelse i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her.

Den beskrevne kapitalfondsstruktur svarer til kapitalfondsstrukturen i SKM2016.448.SR , hvor der ikke blev statueret fast driftssted efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

Der foreligger dog den forskel i forhold til SKM2016.448.SR , at der ønskes etableret underliggende K/S'er under XXX K/S, hvor der i SKM2016.448.SR alene forelå ét K/S. De underliggende K/S'er følger beslutningsprocessen og beslutningerne i XXX K/S. Det er SKATs opfattelse, at denne forskel ikke har betydning i vurderingen af om, der foreligger et fast driftssted.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.