Dokumentets metadata

Udenlandske kapitalfondsinvesteringer - Ekstraordinær genoptagelse af selskabets skatteansættelse for indkomståret 2016 i henhold til skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5 - Forhøjelse af selskabets indkomst

Sagen angik, om Skattestyrelsen havde været berettiget til at genoptage selskabets skatteansættelse for indkomståret 2016 ekstraordinært i henhold til skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, herunder om Skattestyrelsen havde været berettiget til alene at genoptage forhold, der medførte en forhøjelse af selskabets skatteansættelse. Landsskatteretten udtalte, at vurderingen af, om selskabet havde handlet groft uagtsomt, skulle foretages på selvangivelsestidspunktet, og at det derfor var uden betydning for vurderingen, at selskabet i forbindelse med den efterfølgende kontrol havde samarbejdet for at opgøre skatteansættelsen korrekt. Selskabets aktivitet bestod i at forestå etablering, drift og afvikling af investeringer i private equity samt virksomhed, der stod i forbindelse hermed. Selskabet burde derfor have vidst, at der kunne være skattepligtige indkomster fra investeringerne og havde pligt til at undersøge dette. Selskabet havde desuden investeret gennem transparente enheder og havde derfor investeret direkte i de underliggende aktiver. Landsskatteretten anså det for groft uagtsomt, at selskabet ikke havde undersøgt, hvilke aktiver det havde investeret i igennem de skattemæssigt transparente kapitalfonde. Det var derfor med rette, at Skattestyrelsen havde genoptaget selskabets skatteansættelse for indkomståret 2016. Det fulgte af praksis, at skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, alene fandt anvendelse ved forhøjelser. Når der derfor skete ekstraordinær genoptagelse i henhold til en af betingelserne i skatteforvaltningslovens § 27, kunne skatteansættelsen kun ændres angående det spørgsmål, der havde været årsag til genoptagelsen. Den ekstraordinære genoptagelse åbnede således ikke mulighed for andre ændringer i ansættelsen, medmindre de også kunne begrundes i de ekstraordinære fristregler. Landsskatteretten fandt, at de underliggende investeringer udgjorde separate skatteforhold, hvorfor det skulle vurderes for hver af de underliggende investeringer, om der kunne ske genoptagelse. Det forhold, at der var investeret gennem en skattemæssigt transparent kapitalfond, kunne ikke føre til, at de underliggende skatteforhold skulle ses under ét. Da fondene var transparente, blev selskabet beskattet direkte af indtægter fra de underliggende investeringer, og det skulle derfor også vurderes for hvert enkelt af de underliggende skatteforhold, om der var handlet groft uagtsomt. I overensstemmelse hermed kunne der derfor også kun ske genoptagelse vedrørende de enkelte, underliggende skatteforhold, som førte til en forhøjelse af ansættelsen. Landsskatteretten stadfæstede derfor Skattestyrelsens afgørelse.

Skattestyrelsen har genoptaget selskabets skatteansættelse for indkomståret 2016 ekstraordinært i henhold til skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, og har forhøjet selskabets indkomst med i alt 10.853.817 kr.

Landsskatteretten stadfæster Skattestyrelsens afgørelse.

Faktiske oplysninger
H1 ApS (herefter selskabet) er stiftet den 3. oktober 2014 og er ejet af H2 ApS. […]

Selskabets aktivitet er at forestå etablering, drift og afvikling af investeringer i private equity samt virksomhed, der står i forbindelse hermed.

Selskabet har i indkomståret 2016 investeret gennem private equity fonde. Der er i 2016 investeret gennem 8 kapitalfonde:

• Kapitalfond1, L.P. (Ejerandel 4,53 %)
• Kapitalfond2 K/S
• Kapitalfond3 K/S
• Kapitalfond4, L.P. (Ejerandel 1,45 %)
• Kapitalfond5, L.P. (Ejerandel 1,76 %)
• Kapitalfond6, L.P. (Ejerandel 0,99 %)
• Kapitalfond7, L.P.
• Kapitalfond8 K/S

Fondene er skattemæssigt transparente. Der er investeret i både unoterede og børsnoterede aktier gennem fondene.

Selskabet har for indkomståret 2016 selvangivet i alt XX kr. i udbytte fra skattefri porteføljeaktier fra dets investeringer i kapitalfondene. Selskabet har selvangivet skattepligtig indkomst på XX kr.

R1 har bistået selskabet med selvangivelsen og med, hvordan de forskellige indtægter fra private equity investeringer skulle beskattes. Kategoriseringen af indtægterne er sket på baggrund af oplysninger leveret af forvalterne af de kapitalfonde, som selskabet har investeret i. Det er oplyst, at der i forbindelse med udarbejdelse af selvangivelsen blev iværksat et omfattende arbejde for at sikre, at indkomstkategorierne i de respektive distribution notices blev identificeret, kvalificeret og bogført på korrekte konti. Denne bogføring blev lagt til grund ved udarbejdelsen af selvangivelsen.

Det er desuden oplyst, at selskabet forud for investeringerne har fået udarbejdet en due diligence-undersøgelse af de skattemæssige forhold, hvilket R1 ligeledes har bistået med.

Selskabets repræsentant har i brev af 11. juli 2020, som besvarelse af Skattestyrelsens materialeindkaldelse af 29. januar 2020, fremsendt en opgørelse over en række korrektioner til det selvangivne.

Der blev desuden fremlagt bl.a. investeringsaftaler, investeringsrapporter, årsregnskaber for kapitalfondene, capital calls/cash calls, distribution notices og Return of Capital notices.

Skattestyrelsen har på baggrund af det fremsendte materiale og selskabets opgørelse genoptaget selskabets skatteansættelse for indkomståret 2016 og forhøjet selskabets skattepligtige indkomst med i alt XX kr. Selskabets skatteansættelse er kun genoptaget, for så vidt angår forhold, der har ført til en forhøjelse af selskabets indkomst. Skattestyrelsen har nægtet genoptagelse af forhold, der fører til nedsættelse.

Skattestyrelsen har anset de enkelte aktier, ejet af kapitalfondene, som selvstændige skatteforhold.

Skattestyrelsen har forhøjet selskabets skattepligtige indkomst for indkomståret 2016 på følgende punkter:

Skattestyrelsen har nægtet at genoptage selskabets skatteansættelse på følgende punkter:

· Nedsættelse af udbytter fra Kapitalfond4, L.P.
· Tab på børsnoterede aktier fra Kapitalfond4, L.P.
· Forhøjelse af renter fra Kapitalfond6, Kapitalfond1, L.P. og Kapitalfond5, L.P.
· Valutakurstab fra Kapitalfond5, L.P.
· Management Fees fra Kapitalfond1, L.P. og Kapitalfond8 K/S

Efter repræsentantens beregninger skal der alene ske forhøjelse af selskabets skattepligtige indkomst for 2016 med XX kr., såfremt skatteansættelsen genoptages for alle punkter.

Sagsforløbet ved Skattestyrelsen
Skattestyrelsen har modtaget udenlandske kontroloplysninger fra skattemyndighederne på Cayman Islands for indkomståret 2016. Der er desuden modtaget oplysninger fra Skattestyrelsens Money Transfer projekt vedrørende pengeoverførsler mv. til og fra udenlandske banker.

Sagen ved Skattestyrelsen er startet som en kontrol af, hvordan disse oplysninger indgår i selskabets årlige indkomster.

Skattestyrelsen har sendt 3 materialeindkaldelser af henholdsvis 19. december 2018, 12. juni 2019 og 29. januar 2020.

Selskabets repræsentant besvarede materialeindkaldelsen af 19. december 2018 den 4. februar 2019. Materialeindkaldelsen af 12. juni 2019 blev besvaret den 10. juli 2019.

Følgende fremgår af materialeindkaldelsen fra Skattestyrelsen af 29. januar 2020:

"Tak for de oplysninger, I har sendt os for indkomståret 2016.

For at vi kan blive færdige med at gennemgå selskabets skat, beder vi jer om også at sende

1. Fra alle Private Equity fonde i har deltaget i, fra indkomståret 2014 og frem til og med 2018:
- Alle capital calls, return of capital og distribution notices modtaget fra starten og frem til nu.
- Alle fondenes årsopgørelser for hvert indkomstår
- Alle investeringsrapporter/kvartalsrapporter.
- Alle investeringsaftaler (Investment agreements)

2. Vi beder jer om at kontakte Kapitalfond6, for at få en specifikation af følgende:
- Alle salg af aktier i perioden fra børsnoteringen af aktien "G1 AG" den X.X 20XX og frem til den 31. december 2018, inklusiv antal, dato og salgspris. Herunder også antallet af aktier ved/efter børsnoteringen.

3. Hvis i er bekendt med andre fonde i har investeret i, som har investeret i selskaber, der er blevet børsnoteret, bedes i også henvende jer til disse fonde, og bede om samme oplysninger som i pkt. 2, samt redegøre for, hvordan i har selvangivet det.

4. For H1 ApS i indkomstårene 2017 og 2018:
- Skatteregnskabet
- Råbalancen
- Specifikation af hvilke investeringer/fonde der har udloddet hvilket udbytte for disse indkomstår.
o Herunder en redegørelse af jeres opgørelsesmetode til at beregne udbytte fra en investering i en Private Equity fond.

Vi har allerede modtaget materiale fra jer i tidligere materialeindkaldelser for indkomståret 2016.
Hvis det materiale i allerede har sendt, er omfattet i denne materialeindkaldelse, behøver i ikke at sende det igen.

Vi beder jer sende os oplysningerne, så vi har dem senest den 26. februar 2020. Hvis I ønsker, at vi sender materialet tilbage, er det vigtigt, at I markerer dette tydeligt."

Den 18. februar 2020 anmodede repræsentanten om fristforlængelse til den 27. marts 2020, da det var en omfattende proces at finde det efterspurgte materiale.

Den 3. april 2020 blev der holdt telefonmøde mellem Skattestyrelsens sagsbehandler og selskabets repræsentant. På dette møde blev det blandt andet drøftet, om 1. maj fristen kunne rykkes gensidigt til den 1. juni, samt om selskabet skulle fremsende det foreliggende materiale inden den 1. maj 2020.

Den 14. april 2020 sendte Skattestyrelsens sagsbehandler en mail til repræsentanten, hvoraf følgende fremgik:

"Efter vores snak om H1 ApS, har jeg desværre måttet vente til efter påske med en tilbagemelding. Jeg modtog vist ikke de to andre telefonnumre, så jeg sender bare mailen til dig.

Vi havde et scenarie oppe og vende, hvor i ville sende en opgørelse for Kapitalfond6 for 2016 omkring den 20‐23 april? Vi er nået til den konklusion, at Skattestyrelsen i stedet gerne vil modtage en hel opgørelse for både 2016 og 2017 fra alle fonde. Vi kan aftale en tidsfrist der passer jer, da vi hellere ser en samlet opgørelse. Grundet tidsforløbet er det svært at gøre andet, da 1. maj fristen er ufravigelig.

Som i har pointeret over telefon, har sagen et stort omfang for begge parter, og vi venter derfor med en opgørelse for 2018. Jeg ser dog gerne at modtage investeringsrapporterne og årsregnskaberne for 2018, når det er muligt, efter vi har modtaget opgørelserne for 2016 og 2017."

Ved mail af 15. april 2020 blev fristen for fremsendelse af materiale forlænget til den 15. maj 2020. Ved mail af 12. maj 2020 blev fristen forlænget med yderligere 3 uger.

Den 11. og 12. juni 2020 fremsendte repræsentanten materiale til Skattestyrelsen.

Den 11. december 2020 udsendte Skattestyrelsen forslag til afgørelse vedrørende indkomståret 2016. Det fremgik heraf, at selskabets skatteansættelse blev genoptaget i henhold til skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5.

Efterfølgende blev der flere gange aftalt udsættelse af fristen for at komme med bemærkninger til forslaget, og der blev aftalt endelig frist til den 29. marts 2021. I den forbindelse blev Skattestyrelsens frist for at træffe afgørelse også udsat til den 3. juni 2021.

Den 4. marts 2021 blev der afholdt møde mellem selskabets repræsentanter og Skattestyrelsens sagsbehandler samt en kontorchef og en specialkonsulent fra Skattestyrelsen. Spørgsmålet om grov uagtsomhed blev drøftet samt muligheden for at genoptage efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 8.

Den 23. marts 2021 fremsendte Skattestyrelsens sagsbehandler en mail til selskabets repræsentanter, hvoraf følgende fremgik:

"Tak for snakken i går. Vi lovede at vende tilbage hurtigt efter mødet, med svar på, om vi ville fastholde den grove uagtsomhed på baggrund af vores snak på teams i går den 22. marts, eller om vi ville anse vores korrespondancer den 3. og 14 april 2020 som en aftale om at genoptage forholdene efter de ordinære frister i skatteforvaltningslovens § 26.

Vi har på baggrund af mødet og gennemgang af mails og sagsnotat konkluderet, at vi ind til videre fastholder vores forslag. Vi vil gerne modtage jeres bemærkninger til forslaget som aftalt senest den 29 marts 2021, og så tager vi stilling til det efterfølgende i vor afgørelse.

Den 29. marts 2021 fremsendte repræsentanten bemærkninger til Skattestyrelsens forslag til afgørelse.

Skattestyrelsen traf den påklagede afgørelse i overensstemmelse med forslaget den 2. juni 2021.

Skattestyrelsens afgørelse
Skattestyrelsen har genoptaget selskabets skatteansættelse for indkomståret 2016 ekstraordinært i henhold til skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, og har forhøjet selskabets indkomst med i alt XX kr.

Følgende fremgår af begrundelsen vedrørende ekstraordinær genoptagelse:

"4.4. Skattestyrelsens bemærkninger og begrundelse
Enhver, der er skattepligtig her til landet, skal over for told- og skatteforvaltningen årligt selvangive sin indkomst, hvad enten den er positiv eller negativ. Det fremgår af Skattekontrollovens § 1.

Vi skal som udgangspunkt senest den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb sende forslag om ændring af jeres skatteansættelse. Vi skal senest den 1. august i det fjerde år efter indkomstårets udløb sende en afgørelse til jer (den almindelige frist). Hvis betingelserne for ekstraordinær genoptagelse i skatteforvaltningslovens § 27 er opfyldt, er punktet ikke omfattet af den almindelige frist. Vi kan derfor sende forslag og afgørelse om ændring af punktet i jeres skatteansættelse. Det står i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1.

Vi mener i denne sag, at der kun kan ske ekstraordinær genoptagelse efter skatteforvaltningslovens §27, stk. 1, nr. 5. I skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5 står, at hvis I eller nogen på jeres vegne forsætligt eller groft uagtsomt har været årsag til, at jeres skatteansættelse har været opgjort forkert, kan der ske ekstraordinær genoptagelse.

Vurdering af grov uagtsomhed ved udbytter og aktieavancer
Det kan udledes af SKM2018.520.HR, at tre trin skal være opfyldte, for at kunne genoptage ekstraordinært efter Skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5. Første trin er at konstatere, at der foreligger nogle faktiske omstændigheder, der fører til en skattepligtig indkomst, som ikke er kommet til beskatning. Det andet trin er at vurdere, om skatteyder eller nogen på dennes vegne, var, eller burde være, bekendt med de faktiske omstændigheder, der førte til den for lavt ansatte skattepligtige indkomst. Det tredje og sidste trin er en konstatering af, om der blev selvangivet i overensstemmelse med de faktiske omstændigheder.

Kun hvis der er grundlag for en positiv skattepligtig indkomst, kan første trin anses for at være opfyldt, da der ikke er sket en unddragelse af en skattepligtig indkomst, hvis det enkelte forhold har en negativ skatteværdi. Det tredje trin skal konkret vurderes ved hvert forhold. Ud fra det andet trin, vil vi i det følgende vurdere, om I burde være have været bekendt med de faktiske omstændigheder, da I eller revisor på jeres vegne foretog selvangivelsen for jer.

Først vil vi henvise til, at generelt set er manglende selvangivelse af gevinst ved salg af værdipapirer anset for som minimum at være groft uagtsomt af Landsskatteretten og domstolene. Der påhviler skatteyderen en pligt til at undersøge skattereglerne og selvangive korrekt, når der investeres i skattepligtige aktier. Det fremgår af SKM2018.448.LSR, og skal forstås som hjælp til fortolkning af andet trin, om hvornår I burde have været bekendt med de faktiske forhold.

I har investeret i Private Equity fonde, som alle er transparente enheder. Det betyder, at I skattemæssigt har investeret direkte i de underliggende aktiver i fonden. Dette er i Private Equity fondenes tilfælde aktieinvesteringer. Formålet for fondene er som udgangspunkt at investere i aktier, som ikke er optaget til handel på et reguleret marked. Det er dog vores klare vurdering, at det ikke er unormalt for Private Equity fonde, at investeringerne kan være, eller blive, børsnoteret, og, at der løbende udloddes udbytte, som under alle omstændigheder vil være skattepligtig indkomst. På dette grundlag mener vi, at I burde have vidst, at der kunne være skattepligtige indkomster fra jeres investeringer.

I SKM2018.230.ØLR havde skatteyder investeret i et K/S, der ejede tyske ejendomme. Domstolen fastslår, at skatteyderen havde handlet groft uagtsomt. Skatteyderen havde en særlig pligt til at selvangive korrekt, da der var investeret betydelig beløb i hvert fald til dels med henblik på at opnå betydelige skattemæssige forhold. Derudover påpeger domstolen, at skatteyderen ikke kunne henholde sig til urigtige oplysninger, som han havde modtaget fra K/S'et. Vi mener i denne sag, at I burde være bekendt med, at investeringer i Private Equity fonde gennem en selskabsstruktur, der er sammenlignelig med et dansk K/S, kunne føre til betydelige skattemæssige forhold. Derudover understøtter dommen, at det ikke er nok at henholde sig til de dokumenter, som I modtager løbende fra Private Equity fondene, hvis det ikke er et udtryk for den korrekte skat.

Da udgangspunktet ifølge Statsskattelovens § 4 og aktieavancebeskatningsloven § 9, stk. 1 er, at al indkomst og aktieindkomst er skattepligtig, mener vi, at det er en skærpende omstændighed, at aktieavancerne fra Private Equity fondene er ansat som skattefrie uden, at I har undersøgt tilstrækkeligt, om afkastet rent faktisk kunne klassificeres som en skattefri aktieavance.

Vi har i sammenhæng med sagsbehandlingen gennemgået flere dokumenter i det indsendte materiale, hvor det fremgår direkte af dokumentet, at indkomsterne er skattepligtige. Det fremgår fx af distribution notice nr. 4 af den X. X 20XX, at G1 AG er blevet børsnoteret den X. X 20XX. Det fremgår også af Kapitalfond4's årsregnskab på side 10 og 11, at der er investeret i børsnoterede selskaber. Generelt har alle fondene en oversigt over deres portefølje i enten årsregnskabet eller i deres kvartalsrapporter, som løbende sendes til jer.

Vi mener på baggrund af ovenstående, at det må anses for at være mindst groft uagtsomt, at I ikke har selvangivet skattepligtige indkomster fra Private Equity investeringer, når der ikke er tale om ubetydelige beløb. Vi henviser til SKM2018.448.LSR, SKM2018.520.HR og især SKM2018.230.ØLR.

Vi mener desuden ikke, at der i denne sag foreligger særlige omstændigheder, som vil føre til en ekstraordinær genoptagelse efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 8. Vi mener heller ikke, at ansættelserne kan genoptages ekstraordinært som direkte følge af en ansættelse vedrørende et andet indkomstår efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 2.

Konkret vurdering: Udbytter
Vi anser jeres forslag til korrektioner vedrørende udbytter, som en anmodning om genoptagelse af dette forhold. Vi kan ikke genoptage dette forhold ud fra de ordinære genoptagelsesfrister, da I senest skulle have indsendt denne anmodning den 1. maj 2020 for indkomståret 2016. Det står i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2. Vi har først modtaget anmodningerne om genoptagelse den 12. juni 2020. Hvis der skal ske en genoptagelse, kan det derfor kun ske efter skatteforvaltningslovens § 27.

Vi genoptager de forhold, der vedrører udbytter, som giver en forhøjelse af jeres skattepligtige indkomst. Genoptagelsen af udbytterne fra Kapitalfond6 og Kapitalfond5 sker ekstraordinært, da vi anser jer for at have handlet mindst groft uagtsomt, ved at selvangive et for lavt udbyttebeløb herfra. Vi henviser til skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5.

I har selvangivet indkomsten fra distribution notice nr. 1 fra Kapitalfond4 som udbytter fra unoterede aktier, som i stedet skulle have været selvangivet som et tab ved salg af børsnoterede aktier. Vi mener ikke, at vi kan genoptage dette forhold ekstraordinært efter skatteforvaltningslovens §27, stk. 1, nr. 5, og derfor kan vi ikke nedsætte den selvangivne indkomst, selvom den ikke har været selvangivet korrekt. Reglen giver ikke grundlag for nedsættelse efter anmodning, hvis borgeren eller nogen på dennes vegne, har handlet groft uagtsomt. Vi henviser til SKM2016.585.VLR og Den Juridiske Vejledning A.A.8.2.2.1.2.5.

Vi mener heller ikke, at der foreligger særlige omstændigheder, der kan føre til en genoptagelse efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 8.

Konkret vurdering: Aktieavancer
Vi anser jeres forslag til korrektioner vedrørende aktieavancer, som en anmodning om genoptagelse af dette forhold. Vi kan ikke genoptage dette forhold ud fra de ordinære genoptagelsesfrister, da I senest skulle have indsendt denne anmodning den 1. maj 2020 for indkomståret 2016. Det står i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2. Vi har først modtaget anmodningerne om genoptagelse den 12. juni 2020. Hvis der skal ske en genoptagelse, kan det derfor kun ske efter skatteforvaltningslovens § 27.

På baggrund af ovenstående gennemgang, genoptager vi de forhold, der vedrører aktieavancer, som er en forhøjelse af jeres skattepligtige indkomst. Det betyder, at aktieavancerne fra G1 AG og G2 plc bliver genoptaget ekstraordinært, da vi anser jer for at have handlet mindst groft uagtsomt, ved ikke at have selvangivet de skattepligtige aktieavancer. Vi henviser til skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5.

I har også foreslået korrektioner til den skattepligtige indkomst fra G3 AG, G4 inc. Og G5 plc. Vi mener ikke, at vi kan genoptage dette forhold ekstraordinært efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, og derfor kan vi ikke nedsætte den selvangivne indkomst, selvom den ikke har været selvangivet korrekt. Reglen giver ikke grundlag for nedsættelse efter anmodning, hvis borgeren eller nogen på dennes vegne, har handlet groft uagtsomt. Vi henviser til SKM2016.585.VLR og Den Juridiske Vejledning A.A.8.2.2.1.2.5.

Vi mener heller ikke, at der foreligger særlige omstændigheder, der kan føre til en genoptagelse efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 8.

Konkret vurdering: Renter
Vi lægger rådgivers forklaring til grund, for opgørelsen af renteindtægter. Vi kan spore renteindtægterne i de dokumenter rådgiver henviser til i beregningerne for Kapitalfond6, Kapitalfond1 og Kapitalfond5. Beregningerne findes i dokumenterne "Bilag B Detaljeret oversigt over Kapitalfond1", "Bilag F Detaljeret oversigt over Kapitalfond5" og "Bilag G Detaljeret oversigt over Kapitalfond6".

Det betyder, at jeres renteindtægter fra investeringer i kapitalfonde er på XX kr.

I forhold til jeres selvangivet renteindtægt på XX kr., ved vi ikke hvordan dette beløb er opgjort, og vi kan heller ikke afstemme den til jeres selvangivelse. Vi kan derfor kun lægge jeres redegørelse til grund.

Det betyder, at I har haft renteindtægter på XX kr., som ikke er selvangivet. Renterne er skattepligtige. Det står i statsskattelovens §4, stk. 1, litra e.

Vi anser jeres forslag til forhøjelse som en anmodning om genoptagelse af dette forhold. Vi kan ikke genoptage dette forhold ud fra de ordinære genoptagelsesfrister, da I senest skulle have indsendt denne anmodning den 1. maj 2020 for indkomståret 2016. Det står i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2. Vi har først modtaget anmodningerne om genoptagelse den 12. juni 2020. Hvis der skal ske en genoptagelse, kan det derfor kun ske efter skatteforvaltningslovens § 27.

Vores konklusion er, at vi ikke kan genoptage dette forhold ekstraordinært efter skatteforvaltningslovens §27, stk. 1, nr. 5. Vi mener ikke, at I har handlet mindst groft uagtsomt. Vi lægger vægt på, at I tidligere har gennemgået renteindtægter fra kapitalfondene, og derfor har selvangivet nogle af renteindtægterne fra investeringerne. Vi lægger også vægt på, at afvigelsen fra det korrekte skattepligtige beløb, ikke er stor. Vi mener derfor ikke, at vi kan genoptage efter skatteforvaltningslovens §27, stk. 1, nr. 5 på dette forhold.

Konkret vurdering: Kurstab på valuta
Vi har som nævnt under afsnit 4.1 ikke modtaget en præcis forklaring med tilhørende dokumentation på, hvorfra dette tab kommer, og hvordan det er beregnet.

Vi kan på baggrund af informationen om, at det stammer fra cash call af den X. X 20XX læse i dette dokument, at der sker en rekapitalisering af investeringen i G6 og G7. Vi kan yderligere konstatere, ud fra Kapitalfond5s årsregnskab for 2016, at G7 er en canadiske investering. Vi kan derfor tolke os frem til, at kurstabet er opstået som følge af en rekapitalisering i G7. Vi kan til dog ikke beregne kurstabet på baggrund af de oplysninger vi har fået.

Vi undersøger ikke dette forhold nærmere, men lægger rådgivers beregning til grund. Rekapitaliseringen er en realisation af en fordring efter kursgevinstloven § 3, stk. 1, og skal opgøres efter realisationsprincippet. Det står i kursgevinstlovens § 25, stk. 1. Tab og gevinster skal derfor medtages i den skattepligtige indkomst.

Vi anser jeres ønske om at få tabet fratrukket i den skattepligtige indkomst, som en anmodning om genoptagelse af dette forhold. Vi kan ikke genoptage dette forhold ud fra de ordinære genoptagelsesfrister, da i senest skulle have indsendt denne anmodning den 1. maj 2020 for indkomståret 2016. Det står i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2. Vi har først modtaget anmodningerne om genoptagelse den 12. juni 2020. Hvis der skal ske en genoptagelse, kan det derfor kun ske efter skatteforvaltningslovens § 27.

Vi mener ikke, at vi kan genoptage dette forhold ekstraordinært efter skatteforvaltningslovens §27, stk. 1, nr. 5, og derfor kan vi ikke nedsætte den selvangivne indkomst, selvom den ikke har været selvangivet korrekt. Reglen giver ikke grundlag for nedsættelse efter anmodning, hvis borgeren eller nogen på dennes vegne, har handlet groft uagtsomt. Vi henviser til SKM2016.585.VLR og Den Juridiske Vejledning A.A.8.2.2.1.2.5.

Vi mener heller ikke, at der foreligger særlige omstændigheder, der kan føre til en genoptagelse efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 8.

Konkret vurdering: Management fees
Som beskrevet i afsnit 4.1, har I ønsket at få medtaget fradrag for management fees fra kapitalfondene Kapitalfond1 og Kapitalfond8 på henholdsvis 1.744.419 kr. og 652.840 kr. i den skattepligtige indkomst.

Vi anser jeres ønske om at få fradraget i den skattepligtige indkomst, som en anmodning om genoptagelse af de to forhold. For at få fradrag for management fees, skal omkostningen være anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten. Rådgiver henviser til SKM2012.13.HR.

Vi kan ikke genoptage dette forhold ud fra de ordinære genoptagelsesfrister, da I senest skulle have indsendt denne anmodning den 1. maj 2020 for indkomståret 2016. Det står i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2. Vi har først modtaget anmodningerne om genoptagelse den 12. juni 2020. Hvis der skal ske en genoptagelse, kan det derfor kun ske efter skatteforvaltningslovens § 27.

Vi mener ikke, at vi kan genoptage dette forhold ekstraordinært efter skatteforvaltningslovens §27, stk. 1, nr. 5, og derfor kan vi ikke nedsætte den selvangivne indkomst, selvom den ikke har været selvangivet korrekt. Reglen giver ikke grundlag for nedsættelse efter anmodning, hvis borgeren eller nogen på dennes vegne, har handlet groft uagtsomt. Vi henviser til SKM2016.585.VLR og Den Juridiske Vejledning A.A.8.2.2.1.2.5.

Vi mener heller ikke, at der foreligger særlige omstændigheder, der kan føre til en genoptagelse efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 8.

Kommentarer til jeres bemærkninger til vores forslag til afgørelse
Vedrørende jeres bemærkninger til vores forslag til afgørelse har vi følgende kommentarer:

Til jeres afsnit 1 har vi ingen kommentarer, da jeres redegørelse starter i afsnit 2.

Til afsnit 2 i jeres bemærkninger har vi følgende kommentarer:
I sammenhæng med sagsbehandlingen har der været afholdt løbende telefonmøder mellem Skattestyrelsen og rådgiver. Den 4. marts, 3. april og 14. april 2020 blev der afholdt møder vedrørende behandlingen af indkomståret 2016. Der er i materialeindkaldelse af den 29. januar 2020 efterspurgt materiale for indkomstårene 2014 til og med 2018.

Jeres rådgiver har i bemærkningerne til forslaget angivet, hvordan de opfatter de faktiske forhold omkring korrespondancerne den 3. og 14. april 2020, således at der skulle være indgået aftale om, at sagen skulle behandles efter de ordinære fristregler, selvom forslaget blev sendt efter den 1. maj 2020. Dette stemmer ikke overens med vores opfattelse af de faktiske forhold.

Ifølge vores korrespondance, mødesamtaler og notater fra telefonsamtalerne har forløbet været således:
Den 18. februar 2020 bliver der givet en fristforlængelse for indsendelse af materiale frem til den 27. marts 2020, da der er meget materiale, som skal indhentes.

På mødet den 4. marts 2020 diskuterer vi materialeindkaldelsen af den 29. januar 2020. Rådgiver forklarer, at de vil prøve at have en opgørelse og materiale for indkomståret 2016 klar til den 27. marts 2020, da de er længst med dette år, og så fokusere på indkomstårene 2017 og 2018 derefter. Rådgiver mener ikke, at det er relevant at se på indkomstårene 2014 og 2015, da det er opstarts år, hvor der ikke er modtaget udbetalinger (distributions). Vi aftaler, at Skattestyrelsen træffer en beslutning om, hvilke indkomstår, der skal kontrolleres, når vi modtager fyldestgørende materiale for indkomståret 2016.

Den 3. april 2020 afholdes der igen telefonmøde. Der er tre rådgivere til stede fra R1, rådgiver1, rådgiver2 og rådgiver3. Sagsbehandler hos Skattestyrelsen, [navn udeladt] påpeger, at materialet snarest skal indsendes, hvis sagen skal behandles inden den 1. maj, fordi Skattestyrelsen også skal have rimelig tid til at gennemgå det indsendte materiale.

På baggrund af den information foreslår rådgiver, at de kan indsende en opgørelse på kapitalfonden Kapitalfond6 omkring den 20-23 april, fordi materialeindkaldelsen fremhæver denne investering, og sagen efterfølgende specielt har haft fokus på opgørelsen af en børsnoteret aktie i denne fond ved navn G1 AG. Det aftales, at sagsbehandler [navn udeladt] vil vende tilbage med et svar, når det er blevet afklaret internt. I telefonmødet foreslog rådgiver3, at vi gensidigt kunne aftale at rykke 1. maj fristen til den 1. juni. Rådgiver oplyser at have gjort det før, hvorfor sagsbehandler oplyser, at han vil vende tilbage med et svar på, om det kan lade sig gøre.

Sagsbehandler hos Skattestyrelsen svarer via mail tirsdag den 14. april 2020, at vi gerne vil se en hel opgørelse på indkomståret 2016 i stedet for kun en opgørelse for G1 aktien. Af mailen fremgår det følgende:

"Vi havde et scenarie oppe at vende, hvor I gerne vil sende en opgørelse for Kapitalfond6 for 2016 omkring den 20-23 april? Vi er nået til den konklusion, at Skattestyrelsen i stedet gerne vil modtage en hel opgørelse for både 2016 og 2017 fra alle fonde. Vi kan aftale en tidsfrist der passer jer, da vi hellere ser en samlet opgørelse. Grundet tidsforløbet er det svært at gøre andet, da 1. maj fristen er ufravigelig."

Det fremgår således klart af vores mail, at fristen 1. maj ikke kan fraviges. 1. maj fristen i skatteforvaltningslovens § 26 er lovbestemt og uden dispensationsmulighed, og dermed ikke en regel, der kan fraviges ved aftale.

Mailen skal derfor ses i sammen sammenhæng med telefonmødet den 3. april 2020, hvor samtalen netop går på, om Skattestyrelsen kan nå at gennemgå materialet inden den 1. maj, hvis vi først modtager det den 20-23. april. Mailen skal således ses som svar på, at vi har vurderet, at det ikke er muligt både at gennemgå materialet og lave et forslag til afgørelse inden den 1. maj. Rådgiver2 ringer til Skattestyrelsen kort efter modtagelse af mailen den 14. april 2020, hvor sagsbehandler uddyber, at sagen under alle omstændigheder ikke kan nå at blive behandlet inden den 1. maj 2020.

På dette tidspunkt har der kun været snak om indsendelse af materiale for opgørelsen af G1, da rådgiver ikke har modtaget materiale fra de andre fonde endnu. Dette er også beskrevet i en mail modtaget fra R1 den 12. maj 2020, hvor I beder om fristudsættelse fordi i "fortsat mangler at modtage en del materiale fra en række fonde. Fondene (særligt de amerikanske fonde) er desværre ramt af den omfattende globale nedlukning pga. corona, hvorfor det er meget svært for dem om at fremskaffe de efterspurgte oplysninger.".

Da opgørelsen på G1 AG er en forhøjelse på XX kr., og generelt en forhøjelse på udbytter fra kapitalfonden Kapitalfond6 på XX kr., vil beskatningen væres ens, uanset om skatteforholdene blev genoptaget ordinært eller ekstraordinært. De resterende fonde havde I ikke materiale eller opgørelser på før den 1.maj.

Skattestyrelsen har derfor ikke indgået aftale om at behandle sagen efter de ordinære frister for indkomståret 2016.

Vi vil yderligere nævne, at den grove uagtsomhedsvurdering foretages ud fra, hvordan der er handlet i sammenhæng med selvangivelsen på selvangivelsestidspunktet. Det er derfor ikke relevant for den grove uagtsomhed i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, hvor samarbejdsvillige selskabet og rådgiver har været i sammenhæng med en efterfølgende kontrol af et indkomstår.

Yderligere påstande i afsnit 2 er efter vores vurdering allerede afdækket i vores forslag til afgørelse, og kan ikke føre til et andet resultat.

Til afsnit 3 i jeres bemærkninger har vi følgende kommentarer:
Påstandene i dette afsnit er efter vores vurdering allerede afdækket i vores forslag til afgørelse, og kan ikke føre til et andet resultat. Vi henviser til, at I har modtaget distribution notices, hvor det fremgik tydeligt, at der var investeret i børsnoterede aktier. Se tidligere i afsnit 4.4 på side 27.

Til afsnit 4 i jeres bemærkninger har vi følgende kommentarer:
Jeres rådgiver påberåber sig, at SKM2010.383.ØLR, SKM2016.104.LSR og SKM2016.471.LSR taler i mod, at I har handlet groft uagtsomt. Der er dog ikke præcist begrundet, hvorfor disse afgørelser finder anvendelse i denne sag. Udover at resultatet af afgørelserne nægter genoptagelse efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, er sagernes faktiske forhold ikke sammenlignelige med denne sag, da det er vores vurdering, at I burde have været bekendt med, at der kunne være skattepligtig indkomst i form af udbytter og skattepligtige aktieavancer. Se tidligere i dette afsnit 4.4 på side 26 og 27.

Jeres rådgiver har også fremført, at afgørelserne SKM2018.520.HR, SKM2018.230.ØLR og SKM2018.448.LSR ikke kan anvendes i denne sag. Vi har vurderet, at vores anvendelse af disse afgørelser i vores forslag til afgørelse allerede er tilstrækkeligt begrundet. Vi fastholder derfor vores anvendelse af disse afgørelser.

Til afsnit 5 i jeres bemærkninger har vi følgende kommentarer:
I forhold til afgørelserne SKM2018.180.BR og SKM2017.613.BR vil vi gerne præcisere, at omkostninger som direkte kan henføres til at erhverve, sikre og vedligeholde den skattepligtige indkomst kan fradrages i den skattepligtige indkomst, som det fremgår af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Omkostningerne i begge afgørelser hører under samme skatteforhold som gevinsten, og derfor skal de medtages i den ekstraordinære genoptagelse. Både plusser og minusser inden for samme skatteforhold medtages.

I jeres sag er det vores opfattelse, at der er tale om flere forskellige skatteforhold, som hver især vurderes selvstændigt i forhold til, om der er handlet mindst groft uagtsomt ved selvangivelsen.
Det er således vores opfattelse, at en investering i aktier i et selskab er et skatteforhold for sig selv, som skal vurderes selvstændigt i forhold til den grove uagtsomhed. Handelsomkostninger vedrørende køb og salg af de ekstraordinært genoptagne aktier skal, og er også efter vores opfattelse, medtaget som fradrag i den skattepligtige indkomst. Management fees, som ikke direkte kan henføres til handelsomkostninger på de enkelte aktieinvesteringer, hører ikke under samme skatteforhold. Det er vores vurdering, at den fremsendte dokumentation for management fees er de samlede omkostninger for kapitalfonden, hvorfor ingen dele af de afholdte udgifter kan henføres til en direkte handelsomkostning.

Derfor er gevinsten på lagerbeskatning af aktien G1 AG et skatteforhold i sig selv, som vurderes selvstændigt, fratrukket handelsomkostninger. Ligeledes er et tab fra investeringen i selskabet G3 AG også et skatteforhold for sig. Af samme årsag som beskrevet i forslaget, mener vi derfor heller ikke, at der er handlet mindst groft uagtsomt ved selvangivelsen af tabet fra aktier i G8 AG, fordi I ikke har unddraget skat.

Vi mener yderligere ikke, at der foreligger særlige omstændigheder, som kan begrunde, at skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 8 finder anvendelse.

Vi fastholder derfor vores forslag til afgørelse i forhold til ovenstående punkter.

Skattestyrelsens frister for at sende forslag og afgørelse
I skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2 står, at senest 6 måneder fra det tidspunkt, hvor vi er kommet til kundskab med dokumentation, der ligger til grund for ændringen af din skat, skal vi sende et forslag til dig. Kundskabstidspunktet er det tidspunkt, hvor vi er kommet i besiddelse af det korrekte og fyldestgørende materiale, der kan anvendes som grundlag for en korrekt skatteansættelse eller, når vi konstaterer, at vi ikke kan få materialet. Vi henviser til SKM2018.520.HR.

Vi har modtaget det afgørende materiale for at udarbejde skatteansættelsen i dette forslag til afgørelse den 11., 12., og 15. juni 2020, og da vi har afsendt vores forslag til afgørelse den 11. december 2020, har vi overholdt fristen på 6 måneder i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2.

Da I har ønsket at få udsat fristen for at komme med bemærkninger til forslaget, fik vi ligeledes udsættelse på at sende en afgørelse i sagen. Denne gensidigt aftalte frist for at sende en afgørelse er sat til den 3. juni 2021. Da vi har sendt vores afgørelse den 2. juni 2021, er denne frist overholdt. Retten til at forlænge fristen fremgår af skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2."

Klagerens opfattelse
Selskabets repræsentant har nedlagt principal påstand om, at Skattestyrelsens afgørelse annulleres som følge af ugyldighed. Repræsentanten har nedlagt subsidiær påstand om, at forhøjelsen af selskabets indkomst nedsættes med i alt XX kr. til XX kr.

Til støtte herfor er anført følgende:

"
4. Vores argumentation
4.1. Primær påstand: Skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5 finder ikke anvendelse

Skattestyrelsen anfører på side 27, 3. afsnit i deres afgørelse af 2. juni 2021, at det som minimum må anses som groft uagtsomt, at H1 ApS ikke har selvangivet skattepligtige indkomster fra Private Equity - investeringer korrekt. Skattestyrelsen henviser i den forbindelse til SKM2018.520.LSR, SKM2018.230.ØLR og SKM2018.448.LSR.

H1 ApS er ikke uenig med Skattestyrelsen i, at selskabets selvangivne indkomst for indkomståret 2016 indeholdt fejl. Det følger således af side 5, sidste afsnit, i H1 ApS' brev til Skattestyrelsen af den 11. juni 2020, at selskabet finder, at dets skattepligtige indkomst for 2016 bør forhøjes med XX kr. […]

H1 ApS er imidlertid ikke enig med Skattestyrelsen i, at det kan tilregnes selskabet som mindst groft uagtsomt, at der ikke er selvangivet korrekt, og skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5 finder herefter ikke anvendelse.

H1 ApS har som beskrevet ovenfor under afsnit 1 opbygget interne processer for opgørelse af den skattepligtige indkomst af kapitalfondsinvesteringerne og har efter bedste evne selvangivet i overensstemmelse med de oplysninger, der har været oplyst i de modtagne distribution notices og den interne proces, selskabet havde iværksat. Det kan ikke tilregnes selskabet som groft uagtsomt, at der ved en efterfølgende gennemgang og udvidet materialeindsamling viser sig at være fejl i kvalifikationen af afkastet fra flere udenlandske kapitalfonde.

Dette er netop tilfældet med den for meget indregnede værdi vedrørende de børsnoterede investeringer som beskrevet under afsnit 3 "Beløbsmæssig opgørelse "omkvalificering af udbytte", hvor H1 ApS reelt er blevet merbeskattet af XX kr. […] som følge af en forkert kvalifikation af udbyttet.

Det må i denne forbindelse tillægges betydelig vægt, at H1 ApS ikke har haft til hensigt ikke at lade sig beskatte, ligesom H1 ApS forud for hver investering har fået udarbejdet due diligence-rapporter samt forsøgt at selvangive i overensstemmelse hermed. Den ukorrekte selvangivelse skyldes således dels, at selskabet har modtaget ufuldstændige oplysninger fra kapitalfondene, og dels de meget komplicerede danske skatteregler på området. Hertil bemærkes, at fejlkvalifikationerne medfører både indtægter og omkostninger og dermed på ingen måde ensidigt har været til H1 ApS' fordel.

Til støtte for at H1 ApS har handlet mindst groft uagtsomt, har Skattestyrelsen påberåbt sig SKM2018.520.HR, SKM2018.230.ØLR og SKM2018.448.LSR.

Ingen af de tre afgørelser vedrører imidlertid forhold, der er sammenlignelige med denne sag, jf. nedenfor.

SKM2018.520.HR drejede sig om, hvorvidt det kunne tilregnes et ægtepar som mindst groft uagtsomt, at de i en række indkomstår havde selvangivet som begrænset skattepligtige, uanset at de måtte anses for at have bevaret deres fulde skattepligt til Danmark. Det var udslagsgivende for den uagtsomhedsvurdering, Højesteret foretog i sagen, at ægteparret oplyste til myndighederne, at de var fraflyttet Danmark til fordel for Schweiz, uden at dette reelt var tilfældet.

H1 ApS har ikke på tilsvarende vis forsøgt at unddrage sig dansk beskatning ved at afgive ukorrekte oplysninger til skattevæsenet. Selskabet har derimod bestræbt sig på at selvangive korrekt og har indregnet afkast fra kapitalfondsinvesteringerne i den skattepligtige indkomst, men har haft ufuldstændige oplysninger i forbindelse med selvangivelsen.

SKM2018.230.ØLR vedrørte en situation, hvor en skatteyder uberettiget havde foretaget driftsfradrag vedrørende en ejendom, som han aldrig havde haft del i ejerskabet af. Det blev tillagt særlig betydning ved foretagelsen af uagtsomhedsvurderingen, at skatteyderen intet havde gjort for at sikre sig, at ejendommen rent faktisk blev erhvervet, samt at der som følge af det skattemæssige sigte med investeringen påhvilede ham en særlig forpligtelse til at sikre sig, at grundlaget for fradrag var til stede.

H1 ApS har ikke investeret i de omhandlede kapitalfonde for at opnå skattefordele (tværtimod da etableringen af selskabet til brug for investeringer ville udløse mere skat), og der er derfor intet grundlag for at pålægge selskabet en sådan skærpet undersøgelsespligt, som skatteyderen i SKM2018.230.ØLR blev pålagt. Dertil kommer, at H1 ApS ved at selvangive i overensstemmelse med de modtagne distribution notices - modsat skatteyderen i SKM2018.230.ØLR - har forsøgt at sikre sig, at selskabets selvangivelse var korrekt.

I SKM2018.448.LSR havde en skatteyder undladt at oplyse skattemyndighederne om, at en række oplysninger fra Skattestyrelsens værdipapirsystem vedrørende anskaffelsesprisen for skatteyderens aktier var fejlbehæftede. Oplysningerne var fortrykt i skatteyderens selvangivelse, og det fremgik af denne, at skatteyderen havde pligt til at underrette Skattestyrelsen, såfremt oplysningerne ikke var korrekte.

H1 ApS har ikke - som skatteyderen i SKM2018.448.LSR - mod bedre vidende undladt at oplyse skattemyndighederne om, at der har været fejl i selskabets skatteansættelse. I nærværende sag er der tværtimod tale om fejlkvalifikationer af afkast, som både har medført manglende indtægter samt omkostninger/tab.

De tre sager er derfor på ingen måde sammenlignelige. Endvidere har H1 ApS i modsætning til ovenstående sager forsøgt at opgøre den korrekte indkomst inden for de ordinære frister og har haft en løbende dialog med Skattestyrelsen herom.

Det kan således ikke udledes af den praksis, Skattestyrelsen har påberåbt sig, at H1 ApS skulle have handlet groft uagtsomt.

Det kan i den forbindelse yderligere fremhæves, at det forhold, at en selvangivelse viser sig ikke at være korrekt kun helt undtagelsesvist medfører, at der er handlet groft uagtsomt. Det fremgår således af fast praksis, at det ikke kan tilregnes en skatteyder som groft uagtsom, at der er selvangivet forkert, såfremt skatteyderen ikke havde grund til at tro, at der var begået fejl. Der henvises i den forbindelse til SKM2010.383.ØLR, SKM2016.104.LSR og SKM2016.471.LSR.

I SKM2016.471.LSR havde en udenlandsk skatteyder med bopæl her i landet alene indgivet selvangivelse til de danske skattemyndigheder som begrænset skattepligtig og ikke som fuldt skattepligtig til trods for at have haft bopæl i landet, hvorefter SKAT foretog ansættelsen af indkomsten på et urigtigt grundlag. Landsskatteretten fandt dog, at det faktum, at skatteyderen ikke havde indgivet selvangivelse til de danske skattemyndigheder som fuldt skattepligtig, men alene som begrænset skattepligtig alene kunne tilregnes skatteyderen som simpelt uagtsomt.

H1 ApS har ligeledes baseret på deres interne processer for opgørelse af den skattepligtige indkomst efter bedste evne selvangivet på baggrund af de tilgængelige oplysninger i de modtagne distribution notices og havde intet grundlag for at antage, at der ikke var selvangivet korrekt. Det urigtige grundlag for opgørelsen af den skattepligtige indkomst bør derfor også her kun tilregnes H1 ApS, som simpelt uagtsomt.

Det bør endvidere tillægges afgørende betydning, at så snart H1 ApS blev opmærksom på, at der kunne være nye oplysninger om forhold, der kunne medføre, at der ikke var selvangivet korrekt, iværksatte H1 ApS en omfattende og ressourcekrævende undersøgelse med henblik på at opgøre den korrekte skattepligtige indkomst. Da arbejdet blev iværksat, skete dette inden for den almindelige genoptagelsesfrist, da selskabet fuldt ud havde til hensigt at lade sig beskatte på det korrekte grundlag.

Som beskrevet ovenfor under sagens forløb var selskabet og dets rådgivere i løbende kontakt med Skattestyrelsen i perioden fra januar 2020 til juni 2020 og var fuldt ud i god tro omkring muligheden for at kunne opgøre en korrekt selvangivelse.

Det forhold, at indhentelse af det yderligere materiale fra de underliggende udenlandske kapitalfonde tidsmæssigt tog længere tid end forventet, kan ikke tilskrives H1 ApS som groft uagtsomt. Det er derimod forhold, der kan tilskrives de relevante underliggende fondes processer samt de hos kapitalfondene opståede kapacitetsbegrænsninger afledt af den omfattende globale coronapandemi. Dette sammenholdt med, at H1 ApS flere gange i forløbet fik imødekommet anmodning om fristudsættelse fra Skattestyrelsen, hvorved fristen den 1. maj 2020 blev overskredet og dermed de almindelige genoptagelsesregler/fristen for Skattestyrelsens agterskrivelse, kan ikke føre til at H1 ApS kan anses for at have handlet groft uagtsomt.

Selskabet havde således på daværende tidspunkt det klare indtryk, at der var tale om en pragmatisk løsning for at kunne sikre, at indregningen af kapitalfondsinvesteringerne kunne ske så korrekt som muligt (hvilket også var Skattestyrelsens udtrykte anmodning), da selskabet samtidig tilsvarende havde foreslået at imødekomme Skattestyrelsens fristforlængelse for tidspunktet for deres endelige afgørelse.

Det var således på ingen måde klart for hverken H1 ApS eller selskabets rådgivere, at indregningen af kapitalfondsinvesteringerne ved overskridelse af fristen den 1. maj 2020 ville overgå fra en almindelig ordinær ligning/genoptagelsesanmodning til en grov uagtsomhedsvurdering.

Vi er således ikke enige med Skattestyrelsen, når styrelsen anfører på side 31, sidste afsnit i deres afgørelse, at der ikke er indgået en aftale om behandling af sagen efter de ordinære frister.

Før den 1. maj 2020 var der ikke tale om grov uagtsomhed og overskridelsen af datoen (fristen) den 1. maj 2020 ændrer ikke på dette faktum. Det kan derfor heller ikke tilskrives H1 ApS som groft uagtsomt, at Skattestyrelsen imødekommer en fristudskydelse, som derefter medfører, at indkomståret efter Skattestyrelsens fortolkning af skatteforvaltningsloven medfører, at de ordinære genoptagelsesregler forældes og hvorefter ændring af skatteansættelsen alene er mulig efter de ekstraordinære genoptagelsesregler om grov uagtsomhed. Dette kan alene tilskrives Skattestyrelsen.

Hvis H1 ApS havde haft opfattelsen af, at Skattestyrelsens bevilling af fristudsættelse til efter den 1. maj 2020 ville medføre så ændrede betingelser for sagens behandling, havde H1 ApS naturligvis indsendt det materiale, som Skattestyrelsen havde efterspurgt i materialeindkaldelsen af 29. januar 2020, og som allerede var til stede den 29. april 2020, samt det foreliggende foreløbige grundlag for indkomstopgørelsen, som ligeledes var til stede. Hertil skal det bemærkes, at arbejdet omkring udarbejdelsen af grundlaget for indkomstopgørelsen alene blev udarbejdet med det formål at lette Skattestyrelsens arbejde samt at samarbejde med Skattestyrelsen om at opgøre H1 ApS' skattepligtige indkomst korrekt.

Vi er således heller ikke enige med Skattestyrelsen, når styrelsen anfører på side 31, at H1 ApS ikke kunne fremsende det efterspurgte i materialeindkaldelsen af 29. januar 2020 inden den 1. maj 2020.

Ved at undlade at gøre H1 ApS opmærksom på, at fristforlængelsen reelt medførte, at den ordinære genoptagelsesfrist ville blive overskredet, har Skattestyrelsen reelt stillet selskabet ikke ubetydeligt ringere i forhold til ansættelsen af den skattepligtige indkomst for 2016, end hvis fristforlængelsen ikke var imødekommet som følge af Skattestyrelsens fortolkning af skatteforvaltningslovens § 26 stk. 1 og § 27 stk. 1, nr. 5.

Det følger heraf, at selskabet ikke har handlet groft uagtsomt, og at der som følge heraf ikke er grundlag for at genoptage selskabets skatteansættelse for 2016 efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5.

Landsskatteretten bør derfor anerkende den primære påstand, hvorefter den oprindeligt selvangivne indkomst stadfæstes, og den af Skattestyrelsen foreslåede forhøjelse ikke anerkendes.

4.2. Subsidiær påstand: Anerkendelse at H1 ApS' skattepligtige indkomst for 2016 skal nedsættes til XX kr

Såfremt Landsskatteretten ikke anerkender vores primære påstand, gør vi gældende, at Skattestyrelsens forhøjelse skal nedsættes med i alt XX kr. til XX kr. efter de ordinære ansættelsesregler i Skatteforvaltningslovens § 26 stk 1.

Skatteforvaltningslovens § 26 stk. 1 har følgende ordlyd:

§ 26
Told- og skatteforvaltningen kan ikke afsende varsel som nævnt i § 20, stk. 1, om foretagelse eller ændring af en ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat senere end den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb. Ansættelsen skal foretages senest den 1. august i det fjerde år efter indkomstårets udløb. Denne frist gælder ikke for den skatteberegning, der er en følge af ansættelsen. Har det betydning for den skattepligtiges mulighed for at varetage sine interesser, at fristen for at foretage ansættelsen forlænges, skal en anmodning om en rimelig fristforlængelse imødekommes. Skatteministeren kan for grupper af skattepligtige fastsætte kortere frister end angivet i 1. og 2. pkt.

Som beskrevet indledningsvist var det særdeles vanskeligt at indhente de relevante informationer fra kapitalfondene særligt grundet den omfattende globale nedlukning på grund af corona-pandemien. Den 3. april 2020 blev det derfor telefonisk drøftet med Skattestyrelsen, at H1 ApS ikke havde mulighed for at færdiggøre hele processen med indsamling af yderligere oplysninger fra kapitalfondene til færdiggørelse af den reviderede opgørelse af kapitalfondsinvesteringerne inden den ordinære ligningsfrist den 1. maj 2020. Der blev i den forbindelse drøftet forskellige muligheder, herunder hvorvidt H1 ApS alene skulle indsende det foreløbige grundlag inden fristen den 1. maj 2020. Det blev endvidere foreslået af H1 ApS' rådgivere, at selskabet kunne få en fristforlængelse udover den almindelige frist, uden at bringe de ekstraordinære genoptagelsesregler i spil, mod at selskabet tilsvarende indrømmede Skattestyrelsen en fristforlængelse for deres endelige afgørelse.

Som svar på ovenstående drøftelse med Skattestyrelsen den 3. april 2020, fremsendte Skattestyrelsen den 14. april 2020 følgende mail:

"Vi havde et scenarie oppe at vende, hvor I gerne vil sende en opgørelse for Kapitalfond6 for 2016 omkring den 20-23 april? Vi er nået til den konklusion, at Skattestyrelsen i stedet gerne vil modtage en hel opgørelse for både 2016 og 2017 fra alle fonde. Vi kan aftale en tidsfrist der passer jer, da vi hellere ser en samlet opgørelse. Grundet tidsforløbet er det svært at gøre andet, da 1. maj fristen er ufravigelig."

Ved mail af 14. april 2020 blev der af Skattestyrelsen således indrømmet fristudsættelse ud over den almindelige frist efter skatteforvaltningslovens § 26, idet Skattestyrelsen foretrak at modtage en samlet opgørelse af kapitalfondsinvesteringerne.

Den 11. og 12. juni 2020 fremsendte H1 ApS i henhold til aftalen ovennævnte redegørelse samt vurdering af selskabets reviderede skattepligtige indkomst for indkomståret 2016.

I forbindelse med korrespondance med Skattestyrelsen i april 2020, er det vores opfattelse at Skattestyrelsen imødekom en fristforlængelse efter § 26 stk. 1, og at betingelserne om at udsættelsen skal have betydning for den skattepligtiges mulighed for at varetage sine interesser, var opfyldte.

Ansættelse efter de ordinære ansættelsesregler var derfor fortsat muligt, og da der ikke er uenighed omkring den beløbsmæssige opgørelse bør Landsskatteretten derfor ankende at H1 ApS' skattepligtige indkomst for 2016 ansættes til XX kr.

Såfremt Landsskatteretten ikke anerkender, at skatteansættelsen kan gennemføres efter de ordinære regler, jf. ovenfor, og fastholder, at der er grundlag for at genoptage H1 ApS' skatteansættelse for 2016 efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, er det H1 ApS' opfattelse, at der alene kan ske en nettoforhøjelse, som i brev af den 29. marts 2021 er opgjort til 2.527.312 kr. og ikke en bruttoforhøjelse på 10.853.817 kr. som anført i Skattestyrelsens afgørelse.

Som beskrevet i afsnit 3 består forskellen på de to beløb i, at Skattestyrelsen alene har genoptaget H1 ApS' skatteansættelse for 2016 vedrørende de delelementer (i de enkelte kapitalfonde), der fører til en forhøjelse af selskabets skattepligtige indkomst, mens Skattestyrelsen afviser at genoptage skatteansættelsen vedrørende de forhold, der fører til en nedsættelse af den skattepligtige indkomst fra de enkelte kapitalfonde.

Som anført i afsnit 3 finder Skattestyrelsen i deres afgørelse ikke, at følgende forhold kan genoptages:

[…]

Som begrundelse for ikke at medregne ovennævnte nedsættelser i forhøjelsen anfører Skattestyrelsen i deres afgørelse, at forholdene ikke kan genoptages efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, da denne bestemmelse efter Skattestyrelsens opfattelse ikke giver grundlag for nedsættelse efter anmodning fra en borger.

Dette er efter H1 ApS' opfattelse ikke udtryk for en korrekt fortolkning af skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5 og almindelige forvaltningsretlige principper.

Det er korrekt, at bestemmelsen alene finder anvendelse, når en skatteansættelse foretages på myndighedernes initiativ, og at bestemmelsen derfor ikke giver hjemmel til genoptagelse i en situation, hvor der samlet set sker en nedsættelse af den skattepligtige indkomst. Dette indebærer imidlertid ikke, at der ikke kan tages hensyn til delelementer, der nedsætter den skattepligtige indkomst, når skattemyndighederne genoptager og forhøjer en skatteansættelse med hjemmel i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5.

Efter ordlyden af skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1 kan "en ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat således foretages eller ændres", såfremt en af betingelserne i nr. 1-8 er opfyldt.

Skattestyrelsen har med hjemmel i § 27, stk. 1, nr. 5 genoptaget og forhøjet H1 ApS' skatteansættelse for 2016. Når bestemmelsen anvendes, sker der således efter dens ordlyd en genoptagelse af selve skatteansættelsen og ikke blot af de enkelte delelementer, der fører til en forhøjelse af denne. Når en skatteansættelse genoptages efter bestemmelsen, er Skattestyrelsen - naturligvis - forpligtet til at foretage en så retvisende ansættelse som muligt, hvilket indebærer, at forhold, der fører til en nedsættelse af en påtænkt forhøjelse, også skal inddrages.

I modsat fald vil dette konkret medføre, at H1 ApS vil blive dobbeltbeskattet af sit afkast vedrørende kapitalfondsinvesteringerne med i alt XX kr. samt at der ikke anerkendes fradrag for tilhørende omkostninger på XX kr. som beskrevet i afsnit 3 under Beløbsmæssig opgørelse. Dette har næppe været hensigten med bestemmelsen.

Der er heller ikke i bestemmelsens ordlyd nogen holdepunkter for, at Skattestyrelsen ved en genoptagelse efter bestemmelsen har hjemmel til alene at lægge vægt på delelementer, der medfører en forhøjelse af den skattepligtige indkomst.

Det fremgår da også klart af retspraksis vedrørende skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, at der ikke er hjemmel til at bortse fra forhold, der nedsætter den skattepligtige indkomst i et indkomstår, der genoptages og forhøjes efter bestemmelsen.

Der kan i denne forbindelse eksempelvis henvises til SKM2019.511.VLR, der vedrørte, hvorvidt gevinster vundet i backgammon var skattepligtige. Indkomstårene 2006-2008 blev genoptaget ekstraordinært efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5. Det fremgår af byrettens dom (SKM2018.180.BR), at skatteyderen i indkomståret 2008 blev indrømmet en række fradrag for rejseomkostninger, kost og logi mv., der ikke oprindeligt var selvangivet, selvom skatteansættelsen for 2008 altså blev genoptaget efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5.

Tilsvarende fremgår af SKM2019.172.ØLR, hvor en skattepligtig havde fået genoptaget sin skattepligtige indkomst for indkomstårene 2007-2009 med hjemmel i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5 grundet manglende selvangivelse. I denne sag fremgår det ligeledes af byrettens dom (SKM2017.613.BR), at den skattepligtige i alle de genoptagne indkomstår blev indrømmet ligningsmæssige fradrag, der ikke oprindeligt var selvangivet.

Som følge af ovenstående er det vores opfattelse, at det ville være i strid med både ordlyden af skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5 og retspraksis, såfremt Skattestyrelsen ser bort fra de forhold, der medfører, at der skal ske en nedsættelse af den forhøjelse, Skattestyrelsen har foreslået af H1 ApS' skattepligtige indkomst i 2016.

Såfremt Landsskatteretten fastholder, at der er grundlag for at genoptage H1 ApS' skattepligtige indkomst for 2016, bør Landsskatteretten derfor anerkende den subsidiære påstand, hvorefter forhøjelsen skal nedsættes med i alt 8.326.504 kr.

4.3. Mere subsidiær påstand: Skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 8 finder anvendelse

Selv hvis Landsskatteretten finder - som Skattestyrelsen anfører - at de ovennævnte delelementer, der medfører en nedsættelse af den påtænkte forhøjelse, ikke kan genoptages efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, vil forholdene efter H1 ApS' opfattelse under alle omstændigheder kunne genoptages efter bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 8.

Efter § 27, stk. 1, nr. 8 kan der ske genoptagelse, såfremt der foreligger særlige omstændigheder. Det fremgår af bestemmelsens forarbejder, at en ændring af skatteansættelsen kan tillades efter en konkret bedømmelse af forholdene.

I denne sag ville det konkret føre til et forkert og urimeligt resultat, såfremt der i relation til skatteansættelsen for 2016 alene sker genoptagelse vedrørende de delelementer, der har ført til, at der er selvangivet et for lavt beløb, uden at der tilsvarende sker genoptagelse af de delelementer, der bevirker, at der i samme indkomstår er selvangivet et for højt beløb.

Hvis ikke alle forhold medtages ved Skattestyrelsens skatteansættelse, vil det i nærværende sag betyde, at H1 ApS bliver dobbeltbeskattet af en del af sit afkast og ikke får fradrag for tilhørende omkostninger. Dette skyldes ovenikøbet en fristforlængelse givet af Skattestyrelsen. Disse forhold må klart henføres som en særlig omstændighed, der bevirker, at skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 8 finder anvendelse.

Betingelserne for genoptagelse efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 8 er derfor opfyldt, da der utvivlsomt som anført i det foregående foreligger særlige omstændigheder.

5. Konklusion

Landsskatteretten bør anerkende den primære påstand, hvorefter den oprindeligt selvangivne indkomst stadfæstes, idet der efter de faktiske omstændigheder samt praksis på området intet grundlag er for at statuere, at H1 ApS skulle have handlet groft uagtsomt. H1 har opbygget interne processer for opgørelse af den skattepligtige indkomst af kapitalfondsinvesteringerne baseret på modtagne oplysninger fra de respektive fondsforvalterne og med assistance fra selskabets revisor. Selskabet har lagt omfattende arbejde heri og har således ageret som en almindelig og fornuftigt bonus pater skatteyder må forventes at gøre i forhold til opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Den af Skattestyrelsen påberåbte praksis på området er på ingen måde sammenlignelig med de konkrete omstændigheder i nærværende sag, idet H1 ApS ikke har undladt at lade sig beskatte, men alene som følge af fejlkvalificering af afkast har medregnet afkastet forkert. Dette har både medført, at H1 ApS har medregnet for meget og for lidt vedrørende de enkelte investeringer i den oprindeligt selvangivne indkomst. Det har således ikke udelukkende været til H1 ApS' fordel.

Endvidere har H1 ApS i modsætning til de ovenfor beskrevne sager straks iværksat tiltag for at opgøre en revideret indkomst inden for de ordinære frister, da selskabet blev opmærksom på, at der kunne være risiko for, at der ikke var selvangivet fuldt ud korrekt. H1 ApS har endvidere været i løbende dialog og samarbejdet med Skattestyrelsen om at opgøre den korrekte skattepligtige indkomst.

Af de ovenfor anførte grunde finder skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5 ikke anvendelse.

Såfremt Landsskatteretten ikke anerkende den primære påstand og stadfæster den oprindelige selvangivne indkomst bør Landsskatteretten i så fald anerkende den subsidiære påstand om, at der alene skal ske en nettoforhøjelse af den skattepligtige indkomst på XX kr.

Skattestyrelsen imødekom fristforlængelse efter § 26 stk. 1. og betingelserne for fristforlængelse efter bestemmelsen var opfyldte.

Landsskatteretten bør derfor ankende at H1 ApS' skattepligtige indkomst for 2016 ansættes til XX kr. efter de ordinære ansættelsesregler.

Selv såfremt Landsskatteretten finder, at skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5 skal finde anvendelse i nærværende sag, er der ikke i bestemmelsens ordlyd nogen holdepunkter for, at Skattestyrelsen ved en genoptagelse efter bestemmelsen har hjemmel til alene at lægge vægt på del-elementer, der medfører en forhøjelse af den skattepligtige indkomst. Det fremgår da også klart af retspraksis vedrørende skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, at der ikke er hjemmel til at bortse fra forhold, der nedsætter den skattepligtige indkomst i et indkomstår, der genoptages og forhøjes efter bestemmelsen.

Hvis det var tilfældet, ville det reelt betyde, at H1 ApS vil blive dobbeltbeskattet som følge af Skattestyrelsens skatteansættelse. Dette er ikke hensigten med bestemmelsen.

Hvis Landsskatteretten mod forventning finder, at de delelementer, der medfører en nedsættelse af den påtænkte forhøjelse, ikke kan genoptages efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, vil forholdene under alle omstændigheder kunne genoptages efter bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 8, idet der som anført foreligger særlige omstændigheder omkring hele sagsforløbet, ligesom dette konkret ellers ville føre til et forkert og urimeligt resultat.

Landsskatteretten bør da anerkende den mere subsidiære påstand."

Skattestyrelsens høringssvar i klagesagen
Skattestyrelsen har udtalt følgende:

"Udtalelse
Forord:

Denne udtalelse beskriver de forhold, hvor vi mener, at der i henhold til klagens påstande mangler en uddybning eller en specificerende forklaring i forhold til vores afgørelse. Vi vil løbende henvise til afgørelsen, og henvise til reglerne, der står beskrevet i afgørelsen. Derfor er udtalelsen et supplement til afgørelsen. Klagen vedrører hovedsageligt skatteforvaltningslovens (SFL) §27, stk. 1, nr. 5, og derfor uddyber vi vores begrundelse for måden, vi har anvendt reglen på, da afgørelsen er af principiel karakter.

1. Primær påstand (pkt. 4.1 i klagen)
Den primære påstand fra H1 ApS1 er, at de ikke har handlet groft uagtsomt i sammenhæng med deres selvangivelse for indkomståret 2016.

Rådgiver har henvist til vores brug af dommene SKM2018.520.HR, SKM2018.448.LSR og SKM2018.230.ØLR. Vi har i vores forslag og afgørelse begrundet, hvorfor disse er anvendt. Rådgivers bemærkninger i klagen vedrørende vores henvisning til de nævnte domme, er de samme, som rådgiver anførte i sine indsigelser. Vi mener ikke, at klagen indeholder argumentation, der kan anfægte brugen af disse domme, og vi henviser generelt til vores stillingtagen til bemærkningerne til forslaget, som er medtaget i vores afgørelse.

Vi har henvist til SKM2018.520.HR, fordi højesteretsdommen behandler det principielle spørgsmål om en generel tilgang til at vurdere, om der er handlet groft uagtsomt ved selvangivelsen. Det er derfor helt naturligt, at sagerne ikke behøver at være identiske. Det er således principperne i de anvendte domme, der er relevante for nærværende sag. Dommen klarlægger, at der er handlet minimum groft uagtsomt når:

1. De faktiske omstændigheder i sagen fører til skattepligtig indkomst.

2. SKY var, eller burde være, bekendt med disse omstændigheder.

3. SKY selvangav ikke i overensstemmelse hermed.

Vi mener i SKY's tilfælde, at de burde have været bekendt med, at der kunne foreligge skattepligtige indkomster, som de burde have undersøgt på selvangivelsestidspunktet, hvorfor der er handlet minimum groft uagtsomt. Det er også forklaret i afgørelsen på side 26.

Vi har anvendt SKM2018.448.LSR med henblik på den generelle undersøgelsespligt, der foreligger ved investering i skattepligtige aktier/værdipapirer. Se også side 26 i afgørelsen.

Af SKM2018.230.ØLR udleder vi, at SKY i nærværende sag ikke blot kan selvangive ud fra de oplysninger de årligt modtager automatisk. Det fremgår af dommen, at det er SKYs pligt at undersøge og fremskaffe de rigtige oplysninger for at selvangive korrekt. Det kan ikke henregnes til simpel uagtsomhed at have lagt de automatisk modtaget dokumenter fra kapitalfondene til grund. Det er som minimum groft uagtsomt ikke at have undersøgt forholdene nærmere, når der samtidig foreligger en særlig risiko for urigtige oplysninger.

Vi anser H1 for at have en skærpet undersøgelsespligt i nærværende sag. For at understøtte denne påstand har vi i afgørelsen givet to eksempler på, at der i de modtagne dokumenter fra kapitalfondene var, efter vores vurdering, klare indikationer på skattepligtige indkomster, som skulle have været undersøgt nærmere. For at underbygge vores vurdering kom vi i afgørelsen med to eksempler på dette. Et udklip fra afgørelsen:

"Vi har i sammenhæng med sagsbehandlingen gennemgået flere dokumenter i det indsendte materiale, hvor det fremgår direkte af dokumentet, at indkomsterne er skattepligtige. Det fremgår fx af distribution notice nr. 4 af den X. X 20XX, at G1 AG er blevet børsnoteret den X. X 20XX. Det fremgår også af Kapitalfond4's årsregnskab på side 10 og 11, at der er investeret i børsnoterede selskaber. Generelt har alle fondene en oversigt over deres portefølje i enten årsregnskabet eller i deres kvartalsrapporter, som løbende sendes til jer."

Uanset om der konkret er standardbreve, der antyder børsnoteringer eller ej, mener vi, at en dansk investor har en skærpet undersøgelsespligt til at undersøge, om der faktisk er investeret i unoterede aktier. Det fremgår også af Karnovs noter til ABL §4c, at det påhviler SKY at bevise eller sandsynliggøre, at betingelserne for, at der er tale om skattefri porteføljeaktier (unoterede aktier), er opfyldt. Dette skyldes, at det er SKYs fordel at selvangive som gevinst fra salg af unoterede aktier, fordi gevinsten er skattefri. Vi mener derfor ikke, at tilgangen kan være at selvangive alt som unoterede aktier i udgangspunktet, uden at undersøge forholdene nærmere. Det er således vores opfattelse, at det vil være minimum groft uagtsomt, såfremt SKY ikke kontakter kapitalfondene for at få nærmere oplysninger om de underliggende investeringer, herunder køb, salg og børsnoteringer i året, såfremt man ikke i forvejen modtager disse oplysninger automatisk. Det mener vi heller ikke er uproportionelt i sammenhæng med selvangivelsen.

Skattereglerne til klassificering af aktieavancer og udbytte er meget præcise. Reglerne om fradrag for management fees vil til gengæld kræve en konkret vurdering for hver fond. Udfordringen i sagerne er dog at få den rigtige dokumentation for fondene. Det fremgår oftest af investeringsaftalen (Limited Partnership Agreement/LPA), at det er muligt at få udleveret materiale til brug for selvangivelsen i investorens hjemland, og ellers viser denne sag også, at det netop er muligt at få fremsendt brugbart dokumentation til selvangivelsen, selvom det kan kræve flere forsøg at få det rigtige materiale fra fonden. Det er efter vores vurdering helt klart, at klassificeringen i standardbrevene (return of capital, capital gain, dividends etc.) ikke kan lægges til grund for selvangivelsen, fordi disse er opkaldt på baggrund af udenlandske fagtermer og skatteregler, som ikke altid kan sammenlignes med danske regler. Derfor er det nødvendigt at undersøge forholdene nærmere ved at spørge ind til investeringsstrukturen i fondene og hvorvidt aktierne er børsnoterede eller ej.

Endvidere finder vi, at distribution notice nr. 4 fra Kapitalfond6 angiver, at G1 AG blev børsnoteret, og Kapitalfond4' årsregnskab på side 10-11 tydeligt viser, at der var børsnoterede aktier, hvilket gør undersøgelsespligten endnu mere skærpet i den konkrete sag.

SKY skulle have spurgt ind til eksempelvis børsnoteringen ved at kontakte kapitalfonden Kapitalfond6, for at få anskaffelsessummer og antal stk. aktier, som SKY ejer igennem deres ideelle ejerandel af kapitalfonden, for derefter at kunne lave en lagerbeskatning fra børsnoteringstidspunktet. SKY har ikke fremvist materiale, der viser, at de har søgt disse informationer indhentet ved at kontakte fondene direkte, men har alene lagt standardbrevene (capital calls og distribution notices) til grund for selvangivelsen. På baggrund af disse omstændigheder mener vi ikke, at dommene som SKY henviser til, henholdsvis SKM2010.383.ØLR, SKM2016.104.LSR og SKM2016.471.LSR finder anvendelse, da SKY burde have været bekendt med de mulige skattepligtige indkomster. Dette er der også redegjort for i afgørelsen.

Ovenstående vil være relevant i forhold til vurdering af minimum grov uagtsomhed vedrørende udbytter og aktieavancer fra investeringer i de nævnte kapitalfonde, der investerer i unoterede aktier. Dog skal der for hvert skatteforhold vurderes særskilt, om der er handlet groft uagtsomt. Hvordan Skattestyrelsen fortolker et skatteforhold, gennemgås i næste afsnit under den subsidiære påstand.

Det er ikke korrekt, når det i klagen anføres, at der er fremsendt en række distribution notices, da kun tre af de syv bilag er distribution notices. Resten er capital calls (bilag 2.0, 2.1, 2.2, 2.6). Et capital call er en anmodning om betaling til investeringer i fonden, og en distribution notice er et udbetalingsbrev vedrørende afkast fra kapitalfonden. Et standardbrev, der er navngivet capital call, kan også indeholde en distribution, som er mindre beløbsmæssig end capital call'et, og dermed er udbetalingen modregnet i indbetalingen, som netto giver en indbetaling.

Vurderingen af, om der er handlet mindst groft uagtsomt i skatteforvaltningslovens §27, stk. 1, nr. 5 kun kan vurderes ud fra selvangivelsestidspunktet for indkomståret 2016. Rettere sagt frem til selvangivelsesfristen den 27. september 2017, som var aktuelt for SKY. Det er derfor irrelevant i forhold til grov uagtsomhed i den materielle sag, om SKY har medvirket til at få sagen opklaret i sammenhæng med kontrollen.

Behandling efter de ordinære frister i skatteforvaltningslovens §26, stk. 1

Udgangspunktet er, at når der kører en kontrolsag, kan der ikke på SKYs præmisser ansøges om en genoptagelse af de samme forhold, som kontrolleres af skattestyrelsen. Det kan derfor ikke anses som værende en formildende omstændighed, at SKY søger om genoptagelse, så længe frembringelsen af materiale er initieret på baggrund af en kontrolsag, hvor der er efterspurgt netop samme materiale.

Skatteforvaltningslovens §26, stk. 1 statuerer ikke en pligt til, at en anmodning om genoptagelse skal imødekommes. Vi mener ikke, at der kan være nogen tvivl om ordlydsfortolkningen af SFL §26, stk. 1. Efter vores fortolkning har Skattestyrelsen dog mulighed for at imødekomme en anmodning om genoptagelse, hvis materialet er modtaget før 1. maj fristen for ordinær genoptagelse.

I henhold til skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2 skal ansættelsen foretages senest 3 måneder efter den dag, hvor varslingen er afsendt. Der er mulighed for fristforlængelse, hvis det har betydning for den skattepligtiges mulighed for at varetage sine interesser. H1 fik 12 ugers fristudsættelse efter denne regel. Denne fristforlængelse blev givet i mail af den 15. februar 2021, efter at forslaget var sendt.

Når rådgiver på side 5 i deres klage således skriver, " Det blev endvidere foreslået af H1 ApS' rådgivere, at selskabet kunne få en fristforlængelse udover den almindelige frist, uden at bringe de ekstraordinære genoptagelsesregler i spil, mod at selskabet tilsvarende indrømmede Skattestyrelsen en fristforlængelse for deres endelige afgørelse." hænger dette ikke tidsmæssigt sammen med de drøftelser, som har været forud for forslaget. På samme side henvises også til en mail af 14. april 2020 fra Skattestyrelsen. Heraf fremgår også til slut, at 1. maj fristen er ufravigelig.

Derfor undrer det Skattestyrelsen, at rådgiver samtidig mener, at reglen også betyder, at Skattestyrelsen skulle have imødekommet deres anmodning om at tilsidesætte 1. maj fristen, og dermed behandle indkomståret efter de ordinære regler med henvisning til SFL §26, stk. 1.

I nærværende sag er det også først ved tredje materialeindkaldelse, at fondene kontaktes, netop fordi at vi i den tredje materialeindkaldelse påpeger, at der umiddelbart er børsnoterede aktier i en af fondene. Ved de tidligere to materialeindkaldelser har SKY ikke benyttet lejligheden til egen undersøgelse af de forhold, som vi kontrollerede, og eventuelt selv fundet frem til de børsnoterede aktier. Det er først da Skattestyrelsens kontrol gør dem opmærksomme på problemstillingerne, at forholdene bliver undersøgt ved direkte kontakt til fondene. Rådgiver har efterfølgende været meget behjælpelig med at fremskaffe materiale og lave beregninger, som kunne lægges til grund i afgørelsen.

Rådgiver har forklaret, at der forud for investeringen er foretaget en due dilligence (forhåndsundersøgelse) af selve kapitalfondene for at sikre, at fondens investeringer blev skattemæssigt klassificeret korrekt. Vi har ikke modtaget noget materiale, der påviser dette. Vi vurderer, at det vil fremgå af due dilligence rapporterne, om der er foretaget en skattemæssig vurdering. Som rådgiver selv beskriver i klagen, er det dog vanskeligt at vurdere beskatning af afkast ved indgåelsen af investeringen, og derfor har SKY en pligt til at undersøge skatteforholdene ved indkomstårets udløb og inden selvangivelsesfristens udløb, som beskrevet tidligere. Dette er særligt relevant ved investeringer i kapitalfonde, der netop foretager børsnoteringer af deres investeringer fra tid til anden. Dette understreger den føromtalte skærpede undersøgelsespligt.

2. Subsidiær påstand (pkt. 4.2 i klagen)
Den subsidiære påstand i klagen vedrører nettoprincippet i SFL §27, stk.1. Rådgiver påstår, at hele skatteansættelsen skal genoptages efter SFL §27, stk. 1, nr. 5, såfremt det konstateres, at der er handlet mindst groft uagtsomt. Det betyder, at alt der har relevans for den skattepligtige indkomst efter deres opfattelse skal genoptages. Vi har allerede beskrevet anvendelsen af reglen i afgørelsen under afsnit 4. Følgende uddyber anvendelsen af reglen set i forhold til indholdet af klagen.

Grundlæggende vil en investering i en aktie og en renteindtægt fra et lån være to forskellige skatteforhold. Det betyder, at når skattestyrelsen skal vurdere, om der er handlet minimum groft uagtsomt, vil der være to særskilte vurderinger af, om der er handlet mindst groft uagtsomt ved ikke at selvangive en renteindtægt og ved ikke at selvangive en aktieavance. De to indkomster hører ikke sammen, og der kan derfor være en betydelig forskel på, hvor uagtsomt det har været, ikke at medtage den ene eller den anden indkomst. Renteindtægten kan være et så lille beløb, at det blev overset sammen med mange andre større renteindtægter, som var selvangivet, hvorimod aktieavancen kan være et stort beløb, som burde være opdaget og selvangivet (simplificeret). Her kan manglende selvangivelse af aktieavancen være groft uagtsomt, mens det kun vil være simpelt uagtsomt ikke at selvangive renteindtægten.

Det er almindeligt for selskaber at tilbageføre regnskabsmæssige indtægter fra kapitalandele i skatteregnskabet, hvorefter selskabet skal undersøge, om der er specifikke indtægter fra dele, som er skattepligtig indkomst. De skal derfor vurdere for hver enkelt kapitalandel, om en given indtægt er skattepligtig. Ved en ejerandel i et udenlandsk Limited Partnership (LP), som disse kapitalfonde drives igennem, vil investor eje en andel af et selskab, der er tilsvarende et dansk kommanditselskab, som er en transparent enhed. Ved deltagelse i transparente enheder er en selskabsinvestor selv ansvarlig for at udarbejde den korrekte skattepligtige indkomst ved at klassificere indtægterne fra fonden særskilt for hvert aktiv (fx en aktie) i fonden, da de beskattes direkte af indtægterne fra fondens aktiver. Vi mener derfor, ud fra tidligere eksempel, at en renteindtægt fra en kapitalfond, og en aktieavance fra samme kapitalfond, må være to forskellige skatteforhold, som ved unddragelse af skat skal vurderes særskilt i forhold til, om der er handlet minimum groft uagtsomt.

En investering i et unoteret selskab kan vise sig at generere skattepligtig indkomst igennem udbytter eller salg via mellemholdingselskaber, som omklassificeres til udbytte. Vi fortolker derfor reglen sådan, at der er tale om to forskellige skatteforhold, fordi der igen kan være forskel på, om der er handlet groft uagtsomt mht. selvangivelsen af indtægter fra hver af investeringerne.

Den omstændighed, at der er lagt et kommanditselskab imellem investor og de aktiver, som de har investeret i, medfører ikke, at man dermed kan pulje alle forhold under kommanditselskabet sammen til ét skatteforhold, da det er en transparent enhed, som vi skattemæssigt ser igennem, og beskatter aktiverne direkte hos den danske investor. Hvis det var muligt, ville det være en mulighed at udnytte reglen omkring ekstraordinær genoptagelse, ved at drive virksomhed fra et ApS med et mellemliggende K/S, i stedet for at eje aktiver direkte fra ApS'et.

I det følgende vil vi opliste de forhold, som har været vurderet i sammenhæng med ekstraordinær genoptagelse i SFL § 27, stk. 1, nr. 5, og dermed om der har været handlet mindst groft uagtsomt i sammenhæng med selvangivelsen af disse forhold.

Skatteforhold fra investeringer gennem Kapitalfond6:

1. Udbytte fra G9 gennem Kapitalfond6, distribution no. 7 på beløb XX kr. (70% af beløbet til beskatning på XX kr.) Ikke selvangivet.
2. Aktieavance fra G1 AG, som børsnoteres den X. X 20XX. Avancen er opgjort til XX kr. Ikke selvangivet.
3. Udbytte på XX kr. som angivet af rådgiver fra Kapitalfond6 distribution no. 4. Har været selvangivet.

Skatteforhold fra investeringer gennem Kapitalfond5:

4. Udbytte fra Cash call den 23. maj på XX kr. angivet som udbytte. Selvangivet.
5. Cash call af den 18. juli 2016 er der udbytte for XX kr. fra G10 som fremgår af brevet som udbytte. Ikke selvangivet.
6. Cash call af den 18. juli 2016 er der udbytte på XX kr., der er angivet som return of capital under distributions fra investeringer i G11 og G10. Udlodning skete som følge af refinansiering af lån. Ikke selvangivet.
7. Cash call af den 13. oktober 2016: udbytte fra G12 på XX kr. angivet som udbytte. Selvangivet.
8. Cash call af den 13. oktober 2016: udbytte fra G12 på XX kr. der er angivet som capital gains. Ikke selvangivet
9. Cash call af den 28. november 2016: udbytter fra G7 inc. på XX kr. angivet som udbytte. Selvangivet.
10. Cash call af den 28. november 2016 udbytter fra G6 Ltd. på XX kr. angivet som udbytte. Selvangivet.
11. Cash call af den 28. november 2016 med udbytter fra G7 inc. på XX kr. angivet som Return of capital, og udbytter fra G13 inc. på XX kr. angivet som return of capital. Tilsammen er det angivet som XX kr. i udbytter i dette brev, som det også fremgår af Bilag F oversigt over Kapitalfond5. Ikke selvangivet
12. Valutakurstab ved omregning fra canadiske dollars til amerikanske dollars i sammenhæng med investering i G7, angivet som capital loss i cash call af den 28. november 2016. Ikke selvangivet.
I forhold til udbytterne fra Kapitalfond5 har det ikke været muligt at finde ud af præcist, hvorfra de originalt selvangivne udbytter på XX kr. kommer fra. Vi har derfor i afgørelsen foretaget en samlet optælling af udbytter som udbetales fra fonden i 2016, men har samtidig identificeret, hvorfra hvert enkelt udbytte kommer og fra hvilken underliggende investering.

Skatteforhold fra investeringer gennem Kapitalfond4:

Ved distribition notice nr. 1 af den 15. juni 2016 sker der en udbetaling på XX kr., som vedrører salg af aktier i G3 AG og salg i G4 inc. I beløbet fremgår også et udbytte fra den børsnoterede aktie G5 plc. på XX kr. SKY har selvangivet hele udbetalingen som udbytte modtaget fra alle tre investeringer. Det hele er selvangivet samlet. Vi anser udbetalingen for at have tre skatteforhold, et for hver af de to salg af aktier, og et for udbyttebetalingen.

I det her tilfælde skal investeringen fx i G3 AG og aktieavancer og udbytter herfra, anses som ét skatteforhold, selvom aktieavancer og udbytter opgøres hver for sig. Vi har identificeret følgende skatteforhold som har relevans for selvangivelsen gennem investeringen Kapitalfond4.

13. Aktietab på børsnoteret aktie G3 AG på XX kr. Ikke selvangivet
14. Aktietab på børsnoteret aktie G4 inc. op XX kr. Ikke selvangivet
15. Aktietab på børsnoteret aktie G5 plc på XX kr. Ikke selvangivet
16. Udbytte modtaget fra G5 plc. og G3 AG på XX kr., hvoraf G3 udbyttet er på XX kr. og G5 udbyttet er på XX kr. Det resterende af beløbet på XX kr. i dsitribution notice nr. 1 vedrører bruttosalgssummen ved salg af G3 og G5. Tallene kan aflæses af indsendte Bilag E. Selvangivet.
17. Aktieavance på børsnoteret aktie G2 plc på XX kr. Ikke selvangivet
18. Aktietab fra børsnoteret aktie G8 AG på XX kr. Ikke selvangiv

Andre skatteforhold

19. Fradrag for management fees fra hver af de fonde, som i indkomståret havde opkrævet management fees. Specifikt har rådgiver bedt om at få fradrag for management fees fra Kapitalfond1 på XX kr., Kapitalfond5 på XX kr. og Kapitalfond8 K/S på XX kr. Anses som tre skatteforhold. Ikke selvangivet
20. Renteforhøjelse på XX kr., op til renteindtægter på XX kr. fra investeringer i kapitalfonde. Renteindtægterne vedrører Kapitalfond1, Kapitalfond5 og Kapitalfond6. Ikke selvangivet

Skatteforhold i afsnit 2: udbytter
Pkt. 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 og 16 vedrører udbytter.

Først og fremmest har vi afvist genoptagelse af et selvangivet udbyttebeløb (pkt. 3), som rådgiver vil have fjernet grundet påstand om, at det vedrører gevinst fra salg af aktier i G1 ved børsnoteringen X. X 20XX. I Kapitalfond6 distribution no. 4 fremgår det, at beløbet på XX USD, omregnet XX kr., vedrører udbytte, som rådgiver har tilbageført som værende en del af skattefri aktieavance i deres besvarelse den 11. juni 2020 af vores tredje materialeindkaldelse. I deres dokument " Bilag G Detaljeret oversigt over Kapitalfond6" har de også angivet beløbet som XX kr. Derfor kan vi ikke følge beløbet på XX kr. som er angivet i klagen. Uanset dette mener vi, at beløbet fremgår som udbytte, og der er ikke i bemærkninger til forslaget indsendt materiale, der kan underbygge andet. Det er beskrevet på side 10 og 11 i afgørelsen.

I forlængelse af afgørelsen vil vi gerne uddybe, at selvom flere af udbytterne ikke fremgår af standardbrevene, så har der været flere breve, der skulle have givet anledning til en nærmere undersøgelse af skatteforholdene. Eksempelvis viser distribution notices fra Kapitalfond5 i flere tilfælde meget høje beløb under return of capital (tilbagebetaling af investeret kapital), som også beløbsmæssigt er større end de andre beløb fra samme distribution notice. Når det samtidig er angivet, at der udloddes gevinster fra aktieinvesteringer på første side af disse breve, burde det give anledning til undren, at en så stor andel er angivet som netop return of capital. Rådgiver har anført, at de anså beløbet som overskydende kapital, der ikke har været brugt i sammenhæng med et tidligere capital call. Eksempelvis hvis der opkræves et beløb til at opkøbe aktier i 2-3 selskaber, men de kun bruger 85% af beløbet, har nogle kapitalfonde angivet en tilbagebetaling af de sidste 15% som return of capital, fordi de ikke skulle bruge de sidste 15% alligevel. Af den årsag har rådgiver ikke selvangivet beløb, der var angivet som "return of capital". Når Kapitalfond5 anvender begrebet "return of capital", fortolker vi det som om, at det bruges til at beskrive, hvornår en investering er "breakeven". Det vil sige, at ved køb af aktier for 100 mio. kr. i et selskab, vil bruttosalgsbeløb og udbytter op til og med 100 mio. kr. angives som return of capital, fordi det er en returnering af indskudt kapital. Derefter vil resterende salg af aktier og udbytter angives som capital gain, fordi udbetalinger udover de 100 mio. kr. er mere end det indskudte. Dette er en anderledes tilgang end vi normalt ser i Danmark, hvor vi beregner gevinsten per solgt aktie set i forhold til anskaffelsessummen på den enkelte aktie.

Konkret vurdering af skatteforhold i afsnit 2: Aktieavancer

Pkt. 2, 12, 13, 14, 15, 17 og 18 vedrører aktieavancer.

Disse forhold mener vi har samme uagtsomhedsvurdering, og vi henviser til gennemgangen i afsnit 1, hvor der er en generel skærpet undersøgelsespligt. Derudover var der for aktieinvesteringer gennem Kapitalfond6 og Kapitalfond4 konkrete standarddokumenter, som gav anledning til en yderligere og skærpet undersøgelse, fordi der var angivet børsnoterede aktier direkte i disse dokumenter.

Konkret vurdering af skatteforhold i afsnit 2: Renter
Pkt. 20
I nærværende sag har SKY selvangivet renteindtægter for XX kr. fra to forskellige fonde. Det viser sig i sammenhæng med sagsbehandlingen, at renteindtægten skulle have været XX kr. fra en ekstra kapitalfond. Vi har vurderet, at det ikke var groft uagtsomt ved manglende selvangivelse af XX kr. Da SKY har gennemgået de automatisk modtaget distribution notices, har der været fokus og forsøg på at tage de angivne renteindtægter med i selvangivelsen. Grundet beløbets størrelse, som relativt er småt set i forhold til selskabets økonomi, samt at de har forsøgt at selvangive de andre rentebeløb, anser vi ikke dette forhold som værende mindst groft uagtsomt, og vi kan derfor ikke forhøje deres skattepligtige indkomst med de XX kr.

Konkret vurdering af skatteforhold i afsnit 2: Kurstab på udenlandsk valuta

I forhold til pkt. 12 henviser vi til side 29 i afgørelsen om kurstab på valuta.

Konkret vurdering af skatteforhold i afsnit 2: Management fees

Vi henviser til afgørelsen i det omfang det er beskrevet, at der ikke er grundlag for at give fradrag efter SFL §27, stk. 1, nr. 5.

Fradrag for management fees skal som udgangspunkt i sin helhed nægtes, hvis indtægten fra fonden hovedsageligt består af skattefrie gevinster. Det fremgår af SKM2012.13.HR. Højesteret udtaler, at der ikke kunne laves en fordeling af administrationsomkostninger på baggrund af fx, hvor meget af fondens investeringer, der samlet set gav et skattepligtig afkast. Derfor skulle management fee enten nægtes eller gives i sin helhed.

Såfremt det kan sandsynliggøres, at der er en konkret andel af management fee'et, der er knyttet direkte til et skattepligtigt afkast af investeringen, vil der dog kunne gives fradrag herfor. Det vil sige, at det er skatteyder selv, der skal kunne sandsynliggøre, at der er tale om driftsomkostningsfradrag. Det fremgår af SKM2015.341.ØLR. Såfremt at der primært er tale om skattefrie indtægter, så skal SKY derfor konkret kunne dokumentere, at en del af omkostningen kan henføres direkte til en skattepligtig indtægt. Vi mener ikke, at SKY i nærværende sag har sandsynliggjort, at en del af management fee'et direkte vedrører en skattepligtig indtægt. Derfor mener vi ikke, at vi kan genoptage dette skatteforhold efter SFL § 27, stk. 1, nr. 5.

Vi mener yderligere, at allerede ved den overordnede vurdering af management fees efter SFL §27, stk. 1, nr. 5, kan der ikke godkendes fradrag, da et glemt fradrag ikke kan anses for at være mindst groft uagtsomt, da der ikke er sket en skatteunddragelse. Som beskrevet tidligere mener vi, at management fees er et skatteforhold i sig selv, og derfor skal vurderes selvstændigt i forhold til, om der er handlet mindst groft uagtsomt.

3. Mere subsidiær påstand (pkt. 4.3 i klagen)
Vi vurderer, at afgørelsen allerede har taget stilling til dette."

Selskabets bemærkninger til høringssvaret
Selskabets repræsentant har anført følgende:

"Med henvisning til Skattestyrelsens udtalelse af 14. februar 2022 vedrørende vores klage over Skattestyrelsens afgørelse af 2. juni 2021 skal vi hermed fremkomme med vores bemærkninger hertil.

Indledningsvis skal det bemærkes, at vi fuldt ud fastholder påstand og argumentation som ved vores klage af 1. september 2021 over Skattestyrelsens afgørelse af 2. juni 2021.

I det følgende har vi på vegne af H1 ApS (herefter: H1) fremsat vores kommentarer til Skattestyrelsens udtalelse, hvor vi mener, det enten er nødvendigt med en præcisering eller uddybning.

Vores kommentarer følger Skattestyrelsens udtalelse og kan inddeles i følgende forhold:

1. Kommentarer vedrørende den primære påstand om grov uagtsomhed
a. Bedømmelse af grov uagtsomhed (side 3 i Skattestyrelsens udtalelse)
b. Behandling efter de ordinære frister i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1 (midterst side 5 i Skattestyrelsens udtalelse)

2. Kommentarer vedrørende den subsidiære påstand om nettoprincippet
a. Skatteforhold i afsnit 2: Udbytter (øverst side 9 i Skattestyrelsens udtalelse)
b. Konkret vurdering af skatteforhold i afsnit 2: Management fees (nederst side 10 i Skattestyrelsens udtalelse)

Indledningsvis vil vi dog kommentere på tidsforløbet og ansættelsesfristerne, da det fremgår af Skattestyrelsens udtalelse, at der ikke er fuld klarhed om forløbet.

Sagsforløb

29. januar 2020 modtog H1 en omfattende materialeindkaldelse, der vedrørte H1-investeringer i Private Equity-fonde tilbage fra indkomståret 2014 og frem til indkomståret 2018. Af materialeindkaldelsen fremgik det, at Skattestyrelsen ønskede at modtage alt materiale vedrørende Private Equity investeringerne, herunder capital calls, distribution notices, capital return, årsrapporter, investeringsrapporter/kvartalsrapporter, oplysninger om børsnoterede aktier i strukturerne, aftalegrundlag mv.

Som følge af den meget omfattende forespørgsel blev H1's revisor og rådgiver, R1, involveret i henvendelsen. Det blev i den forbindelse drøftet mellem R1 og sagsbehandleren fra Skattestyrelsen, at indkomstårene 2014 og 2015 allerede på daværende tidspunkt var lukkede efter de ordinære fristregler i SFL § 26, og det blev aftalt med Skattestyrelsen, at materialeindkaldelsen alene skulle besvares vedrørende indkomstårene 2016 og frem, da disse år på daværende tidspunkt var åbne efter de ordinære fristregler.

Endvidere blev det grundet omfanget af det materiale, som Skattestyrelsen efterspurgte, aftalt, at H1 fremfor blot at fremsende alt det efterspurgte materiale til Skattestyrelsen uden videre forarbejdning ville udarbejde og fremsende en redegørelse sammen med materialet for derved at lette Skattestyrelsens arbejde.

Denne redegørelse ville indeholde en beskrivelse og et overblik over H1's investeringer for indkomståret 2016 samt en vurdering af den skattemæssige behandling heraf baseret på en detaljeret gennemgang af materialet inklusiv det efterfølgende yderligere indhentede materiale fra forvalterne f de udenlandske kapitalfonde.
Det var H1's opfattelse, at dette arbejde og dermed den fremsendte redegørelse blev udarbejdet med henblik på at samarbejde bedst muligt med Skattestyrelsen, således at Skattestyrelsen, som påkrævet efter officialprincippet, ville kunne sikre, at sagen blev tilstrækkeligt oplyst til, at der kan træffes en afgørelse på et korrekt og fyldestgørende grundlag.

I henhold til officialprincippet skal Skattestyrelsen sørge for, at alle relevante oplysninger fremskaffes og inddrages i sagen. Det gælder såvel de faktiske som de retlige forhold. Det er endvidere en forudsætning for at kunne varsle en ansættelsesændring, at sagen forinden er fuldt oplyst. Dette følger af JV 2020 A.A.7.4.3., hvoraf det ligeledes fremgår, at Skattemyndighederne kan bede skatteyder om at fremskaffe oplysningerne.

Redegørelsen var dermed ikke udtryk for en genoptagelsesanmodning, som fremført af Skattestyrelsen, men derimod et samarbejde i den verserende kontrolsag, således at Skattestyrelsen ville have bedst mulige betingelser for at opgøre og ansætte den korrekte samlede indkomst vedrørende Private Equity-investeringerne under hensyntagen til alle de faktiske og retlige forhold, jf. materialeindkaldelsen som vedrørte alle forhold omkring Private Equity-investeringerne.

Som også tidligere beskrevet blev der på foranledning af H1 givet fristudsættelse af Skattestyrelsen. Den oprindelige frist for besvarelsen af Skattestyrelsens henvendelse var 26. februar 2020, og herefter blev der givet udsættelse til primo april, da det var yderst vanskeligt og ressourcekrævende at indhente de relevante informationer fra kapitalfondene (særligt de amerikanske fonde). Dette skyldtes dels omfanget af materialet og yderligere oplysninger, som skulle indhentes, dels at mange af kapitalfondene var ramt af den omfattende globale nedlukning på grund af Coronapandemien.

Tidsforløbet kan derfor skitseres som illustreret nedenfor på tidslinjen:

[…]

Som nævnt indledningsvis, blev materialeindkaldelsen fremsendt i januar og behandlet i foråret 2020, hvilket således var inden for de ordinære ansættelsesfrister i SFL § 26. Dette var derfor naturligvis også de ansættelsesfrister, som H1 behandlede sagen efter.

Efter de ordinære ansættelsesregler gælder følgende:

§ 26 Told- og skatteforvaltningen kan ikke afsende varsel som nævnt i § 20, stk. 1, om foretagelse eller ændring af en ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat senere end den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb. Ansættelsen skal foretages senest den 1. august i det fjerde år efter indkomstårets udløb. Denne frist gælder ikke for den skatteberegning, der er en følge af ansættelsen. Har det betydning for den skattepligtiges mulighed for at varetage sine interesser, at fristen for at foretage ansættelsen forlænges, skal en anmodning om en rimelig fristforlængelse imødekommes. Skatteministeren kan for grupper af skattepligtige fastsætte kortere frister end angivet i 1. og 2. pkt.

I henhold til skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 1 pkt., skal Skattestyrelsen i den konkrete skatterevision vedrørende indkomståret 2016 således fremsende agterskrivelsen senest 1. maj 2020 og senest foretage ansættelsen 1. august 2020. Efter 4. pkt. er det dog muligt at anmode om fristforlængelse, hvis det har betydning for den skattepligtiges mulighed for at varetage sine interesser.

Det fremgår ligeledes af JV 2020 A.A 8.1, at "afgørelsesfristen kan på begæring af borgeren/virksomheden men ikke på Skatteforvaltningens initiativ forlænges, hvis det har betydning for borgerens mulighed for at varetage sine interesser".

I nærværende sag havde det uomtvisteligt relevans at opnå fristforlængelse som følge af den verdensomspændende Coronapandemi og deraf følgende længere svartid fra de udenlandske forvaltere af investeringerne. I en telefonisk dialog med Skattestyrelsen 3. april 2020 anmodede R1 derfor på vegne af H1 om udsættelse med indsendelse af den samlede aftalte redegørelse samt underliggende dokumentation, bilag mv., til der var indhentet et samlet grundlag for alle fondene. H1 var naturligvis som en del af denne aftale indstillet på tilsvarende at medgive Skattestyrelsen en tilsvarende forlængelse af deres frist for endelig afgørelse, jf. SFL § 26, stk. 1., 4 pkt., hvilket også blev nævnt telefonisk.

Skattestyrelsen returnerede med deres besvarelse på ovenstående drøftelse ved mail af 14. april 2020 med følgende ordlyd:

"Vi havde et scenarie oppe at vende, hvor I gerne vil sende en opgørelse for Kapitalfond6 for 2016 omkring den 20-23 april? Vi er nået til den konklusion, at Skattestyrelsen i stedet gerne vil modtage en hel opgørelse for både 2016 og 2017 fra alle fonde. Vi kan aftale en tidsfrist der passer jer, da vi hellere ser en samlet opgørelse. Grundet tidsforløbet er det svært at gøre andet, da 1. maj fristen er ufravigelig."

Det var således vores opfattelse, at Skattestyrelsen ved ordlyden "Vi er nået til den konklusion, at Skattestyrelsen i stedet gerne vil modtage en hel opgørelse for både 2016 og 2017 fra alle fonde. Vi kan aftale en tidsfrist der passer jer, da vi hellere ser en samlet opgørelse" anerkendte den efterspurgte fristudsættelse, samt at H1 samtidig havde accepteret en tilsvarende udsættelse af den endelige afgørelse fra Skattestyrelsen.

Ved mail af 15. april 2020 blev ovenstående fulgt op fra Skattestyrelsen med følgende tekst:

"Som aftalt over telefon med [R1], er der fastsat en ny frist for materialeindkaldelsen til fredag den 15. maj 2020, med den begrundelse, at I ikke har modtaget materialet fra den udenlandske fonde endnu. I giver forud for denne dato en opdatering på, hvor langt i er i processen, hvis ikke det kan lade sig gøre at nå fristen."

Der blev efterfølgende 12. maj 2020 givet udsættelse frem til 5. juni 2020 og derefter frem til medio juni, hvor materialet blev indsendt 11. og 12. juni 2020.

I og med at den endelige redegørelse inklusiv det efterspurgte materiale samt en beløbsmæssig opgørelse af den korrekte skatteansættelse blev fremsendt til Skattestyrelsen 11. og 12. juni 2020, og dermed inden for den aftalte frist, var det H1 ApS' forventning, at Skattestyrelsens frist for ansættelsen ville være 11. september 2020, jf. fristreglerne i SFL § 26 og ovenstående tidslinje.

Imidlertid fremsendte Skattestyrelsen først deres forslag til afgørelsen 11. december 2020 og henviste i den forbindelse til de ekstraordinære fristregler i SFL § 27, jf. tidslinjen nedenfor.

[…]

Det er først ved modtagelse af forslag til afgørelse 11. december 2021, at H1 blev opmærksom på, at Skattestyrelsen havde til hensigt at anvende de ekstraordinære ansættelsesfrister.

H1 var herefter selvsagt nødsaget til også at følge reglerne efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, ved at anmode om fristforlængelse til indsendelse af bemærkninger til forslag til afgørelsen for at varetage sine interesser. Dette kunne umuligt komme bag på Skattestyrelsen, da den i agterskrivelsen angivne frist udløb 4. januar 2021 og således i det væsentligste lå sammenfaldende med selskabets juleferie.

Skattestyrelsen indrømmede fristforlængelse for H1's kommentarer til 14. februar 2021 mod tilsvarende udskydelse af Skattestyrelsens frist for endelige afgørelse til 22. april 2021.

Herudover bemærkes det, at den relativt lange fristudskydelse også skyldtes, at der i perioden fra 4. januar - 29. marts 2021 blev afholdt møde mellem Skattestyrelsens repræsentanter og H1 med henblik på drøftelse af sagen, da H1 var særdeles chokerede over Skattestyrelsens påstand om grov uagtsomhed. Mødet mellem Skattestyrelsen og H1 blev aftalt primo februar og afholdt 4. marts 2021.

Anmodning og afholdelse af mødet 4. marts 2021 gav anledning til, at Skattestyrelsen gav endnu en fristudskydelse for selskabets skriftlige kommentarer til agterskrivelsen til efter mødet. Fristen blev aftalt til 29. marts 2021, hvor H1's bemærkninger blev indsendt.

Endelig afgørelse er dateret 2. juni 2021 og er hovedsageligt enslydende med agterskrivelsen. I henhold til SFL § 27, stk. 2, 2. pkt., skal den endelige ansættelse foretages senest 3 måneder efter den dag, hvor varslingen er sendt, dvs. i udgangspunktet 11. marts 2021. Som følge af de konkrete fristforlængelser for H1's kommentarer til agterskrivelsen var Skattestyrelsens frist for endelig ansættelse tilsvarende aftalt forlænget frem til 3. juni 2021.

Kommentarer vedrørende den primære påstand om grov uagtsomhed

Hovedreglen efter skatteforvaltningsloven er, at Skattestyrelsen kan ændre en skatteansættelse med hjemmel i de ordinære ansættelsesfrister efter SFL § 26. Kun i ganske særlige tilfælde kan Skattestyrelsen bringe de ekstraordinære ansættelsesregler om fristgennembrud i anvendelse, jf. ordlyden i SFL § 27 stk. 1, hvorefter følgende fremgår:

" Uanset fristerne i § 26 kan en ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat foretages eller ændres efter anmodning fra den skattepligtige eller efter told- og skatteforvaltningens bestemmelse, hvis:"

Bedømmelse af grov uagtsomhed

Skattestyrelsen har i sin afgørelse af 2. juni 2021 henvist til en række domme, SKM2018.520.HR, SKM2018.448.LSR og SKM2018.230.ØLR, til støtte for deres påstand om, at H1 har handlet groft uagtsomt.

Som anført i klagen til landsskatteretten 1. september 2021 øverst på side 12, er det vores opfattelse, at disse sager på ingen måde er sammenlignelige med nærværende sag, ligesom H1 i modsætning til ovenstående sager har forsøgt at opgøre den korrekte indkomst inden for de ordinære frister og har haft løbende dialog med Skattestyrelsen herom. H1 kan derfor ikke med støtte i disse afgørelser anses for at have handlet groft uagtsomt.

Skattestyrelsen anfører imidlertid på side 3 i sin udtalelse, at højesteretsdommen i SKM2018.520.HR. behandler det principielle spørgsmål om en generel tilgang til at vurdere, om der er handlet groft uagtsomt ved selvangivelsen, og at det derfor er helt naturligt, at sagerne ikke behøver at være identiske. Det er således principperne i de anvendte domme, der er relevante for nærværende sag. Efter Skattestyrelsens opfattelse klarlægger dommene, at der er handlet minimum groft uagtsomt, når:

1) De faktiske omstændigheder i sagen fører til en skattepligtig indkomst
2) SKY var, eller burde være, bekendt med disse omstændigheder
3) SKY ikke selvangav i overensstemmelse hermed.

Vi er i sagens natur ikke uenige med Skattestyrelsen i, at de af højesteret klarlagte principper er relevante for nærværende sag, når det skal afgøres, om der er handlet groft uagtsomt.

Vi er derimod uenige med Skattestyrelsen, når den i udtalelsen anfører, at de faktiske omstændigheder i de omtalte afgørelser ikke spiller en rolle i nærværende sag, da en uagtsomhedsbedømmelse af H1 jo netop er en vurdering af de faktiske omstændigheder.

I vurderingen af om, hvorvidt H1 i nærværende sag var eller burde være bekendt med forholdene, der har ført til, at H1 ikke har selvangivet korrekt, er det således relevant at vurdere de faktiske omstændigheder i de omtalte sager. Disse er på ingen måde sammenlignelige med nærværende sag.

Skattestyrelsen anfører endvidere, at det med henvisning til SKM2018.230.ØLR kan udledes, at H1 i nærværende sag ikke blot kan selvangive ud fra de oplysninger, de årligt modtager automatisk, da det fremgår af dommen, at H1 har en pligt til at undersøge og fremskaffe de rigtige oplysninger for at selvangive korrekt. Det kan således ikke henregnes til simpel uagtsomhed at have lagt de automatisk modtagne dokumenter fra kapitalfondene til grund uden at have undersøgt forholdene nærmere, når der samtidig foreligger en risiko for urigtige oplysninger.

Det er ikke korrekt, når Skattestyrelsen anfører, at H1 i nærværende sag "bare" automatisk har lagt modtagne dokumenter fra kapitalfondene til grund. Som anført i klagen på side 3, har H1 netop for at sikre sig bedst muligt, at selvangivelserne blev opgjort korrekt, involveret selskabets revisor til brug for afdækning af såvel den regnskabsmæssige som den skattemæssige behandling af de modtagne beløb, der blev udbetalt til selskabet.

Til brug for dette blev der iværksat et omfattende arbejde i samarbejde med revisor for at sikre, at indkomstkategorierne i de respektive distribution notices blev identificeret, kvalificeret og bogført på korrekte konti, således at beløbene nemt kunne udsøges efterfølgende med henblik på relevante skattemæssige reguleringer, og dette blev lagt til grund ved udarbejdelsen af selvangivelsen for indkomståret 2016.

I forbindelse med Skattestyrelsens ligning er det dog konstateret, at H1 ikke fuldt ud har fået kvalificeret de forskellige indkomsttyper skattemæssigt korrekt og dermed ikke fuldt ud foretaget en korrekt selvangivelse af det modtagne afkast. H1 har dog været i den tro, at den modtagne information sammen med det meget store gennemførte arbejde med at kvalificere og bogføre de modtagne beløb var tilstrækkelig til at kunne selvangive korrekt på baggrund heraf.

H1 har dermed på ingen måde forsøgt at undgå beskatning af relevant afkast og har ikke handlet groft uagtsomt i deres håndtering af private equity-investeringerne. Dette understøttes endvidere af, at H1 de facto har indregnet indkomst fra de respektive kapitalfonde i den selvangivne indkomst og i visse tilfælde også indregnet for meget indkomst eksempelvis i tilfældet med Kapitalfond4, hvor H1 har indregnet XX kr. for meget som følge af forkert kvalifikation mellem udbytte og aktieavance, jf. side 7 af klagen.

Der henvises endvidere til klagen side 10 ff.

Behandling efter de ordinære frister i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1

Skattestyrelsens udtalelse på side 5 ff omhandler frister i forhold til genoptagelse samt frist for ansættelsesændringer, herunder anfører Skattestyrelsen, at udgangspunktet ved en kontrolsag er, at der ikke på SKY's (H1's) præmisser kan ansøges om en genoptagelse af de samme forhold, som kontrolleres af Skattestyrelsen.

Med henvisning til det ovenfor beskrevne om sagsforløbet, var det af H1 fremsendte materiale samt redegørelsen af 11. og 12. juni 2020 klart en besvarelse af Skattestyrelsen henvendelse i forbindelse med den igangværende ligning. Besvarelsen, herunder redegørelsen og det medsendte dokumentationsmateriale, har aldrig været tiltænkt som en genoptagelsesanmodning (uanset at Skattestyrelsen flere steder fejlagtigt har beskrevet det som sådan).

Tværtimod var redegørelsen, som også tidligere beskrevet, et samarbejde i den verserende kontrolsag, således at Skattestyrelsen ville have bedst mulige betingelser for at opgøre og ansætte den korrekte samlede indkomst vedrørende Private Equity-investeringerne under hensyntagen til alle de faktiske og retlige forhold, jf. materialeindkaldelsen som vedrørte alle forhold omkring Private Equity-investeringerne.

Dette materiale skal Skattestyrelsen naturligvis inkludere i sin vurdering af den samlede sag.

I Skattestyrelsens udtalelse af 14 februar 2022 nederst på side 5 i næstsidste afsnit omtaler Skattestyrelsen de ekstraordinære fristregler efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, i forhold til sagsforløbet i foråret 2021, hvilket formentlig må skyldes, at Skattestyrelsen vil forsvare/forklare, hvorfor den endelige afgørelse først er fremsendt 2. juni 2021.

I sidste afsnit på side 5 i udtalelsen af 14. februar 2022 henviser Skattestyrelsen til vores klage og omtalen af fristudsættelserne i foråret 2020 og bemærker, at det ikke tidsmæssigt hænger sammen. Vi er uforstående overfor denne betragtning, og det lader til, at Skattestyrelsen blander de to fristudsættelser sammen, dvs. henholdsvis fristudsættelsen i foråret/forsommeren 2020 (efter SFL § 26) og fristudsættelsen i foråret 2021 (efter SFL § 27). Vi håber derfor, at tidsforløbet, herunder de forskellige ansættelsesfrister, nu er blevet klarlagt i det indledende afsnit i nærværende notat om det samlede tidsforløb, herunder de illustrative tidslinjer.

Det skal i den forbindelse bemærkes, at det i H1's bemærkninger af 29. marts 2021 til Skattestyrelsens agterskrivelse af 11. december 2020 netop gøres gældende, at der ikke er grundlag for at genoptage selskabets ansættelse for indkomståret 2016 efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, idet selskabet har handlet loyalt inden for de almindelige ansættelsesfrister og har søgt at bringe forholdet for indkomståret 2016 på plads, så snart selskabet blev bekendt med, at der kunne være risiko for, at der ikke var selvangivet korrekt.
Afgørelsen vedrørende indkomståret 2016 burde derfor have fulgt reglerne i SFL § 26 med endelig ansættelse senest 11. september 2020. Dette burde endvidere have været muligt i og med, at der ikke forelå uenighed mellem Skattestyrelsen og H1 om den reviderede beløbsmæssige opgørelse over de skattemæssige konsekvenser af private equity-investeringerne, som H1 fremsendte 11 og 12 juni 2020, og der ikke efterfølgende er rejst spørgsmål/uoverensstemmelser herom.

Kommentarer vedrørende den subsidiære påstand om nettoprincippet
I Skattestyrelsens udtalelse af 14. februar 2022 skriver Skattestyrelsen på side 6 midt for:

"Den subsidiære påstand i klagen vedrører nettoprincippet i SFL §27, stk.1. Rådgiver påstår, at hele skatteansættelsen skal genoptages efter SFL §27, stk. 1, nr. 5, såfremt det konstateres, at der er handlet mindst groft uagtsomt. Det betyder, at alt der har relevans for den skattepligtige indkomst efter deres opfattelse skal genoptages."

Det er ikke korrekt, når Skattestyrelsen skriver, at "Rådgiver påstår, at hele skatteansættelsen skal genoptages". Det er derimod vores opfattelse, at alle forhold vedrørende Private Equityinvesteringerne skal være omfattet af Skattestyrelsens afgørelse, da alle forholdene er omfattet af Skattestyrelsens ligning i og med, at Skattestyrelsen efterspurgte alt materiale fra fondene, herunder capital calls, distribution notices, capital return, årsrapporter, investeringsrapporter/kvartalsrapporter, oplysninger om børsnoterede aktier i strukturerne, aftalegrundlag mv.

Skattestyrelsen kan derfor ikke vælge kun at lave en ansættelsesændring, der omfatter bruttogevinster uden hensyntagen til tilsvarende bruttotab, relaterede omkostninger eller specifikke kvalifikationer, der vedrører private equity-investeringerne.

Skattestyrelsen er i henhold til officialprincippet pligtig til at inddrage alle relevante oplysninger i sagen for på det grundlag at lave en fyldestgørende agterskrivelse og dermed træffe en korrekt afgørelse. Dette gælder uanset hvilke ansættelsesfrister, som sagen behandles efter. Det er ikke en korrekt hverken agterskrivelse eller afgørelse vedrørende de lignede forhold (som omhandler de samlede private equity-investeringer), såfremt Skattestyrelsen anlægger en sådan selektiv tilgang, som det er tilfældet i nærværende sag.

Vores påstand er, at Private Equity-investeringerne må anses og behandles samlet, da dette er afgrænsningen i Skattestyrelsens materialeindkaldelse og dermed ligningen af selskabet. Dette uanset om de underliggende investeringer er i unoterede eller børsnoterede aktier, låneinstrumenter med eller uden rentetilskrivninger, valutakursreguleringer mv. samt naturligvis også tilhørende omkostninger. Dette er som anført i vores klage også i overensstemmelse med praksis.

Vi er dermed uenige i det af Skattestyrelsen anførte om, at hvert element er forskellige forhold, som skal vurderes særskilt, jf. eksempelvis side 7 og følgende sider i udtalelsen af 14. februar 2022, hvor Skattestyrelsen nævner de enkelte elementer opdelt under de respektive fonde.

I forhold til Skattestyrelsens opremsning af enkelte elementer har vi nedenfor kommenteret vedrørende henholdsvis udbytter og management fee. For de øvrige elementer henviser vi i det hele til vores klage.

Skatteforhold i afsnit 2: Udbytter

Øverst på side 9 i Skattestyrelsens udtalelse fremgår det, at den ikke kan genkende beløbet på XX kr.

I den forbindelse kan det præciseres, at beløbet udgør 70 % af XX kr., som stammer fra udbyttet vedrørende Kapitalfond6, da alene 70 % af udbyttet skal medregnes til den skattepligtige indkomst.

Konkret vurdering af skatteforhold i afsnit 2: Management fees

Skattestyrelsen anfører i dens udtalelse, at H1 i nærværende sag ikke har sandsynliggjort, at en del af management fee'et direkte vedrører en skattepligtig indtægt, hvorfor forholdet ikke kan genoptages efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5.

Skattestyrelsen har dog ikke tidligere bedt H1 om at sandsynliggøre, at det opgjorte management fee vedrører en skattepligtig indtægt, idet Skattestyrelsen i sin afgørelse har lagt vægt på, at der ikke kan godkendes fradrag efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, da glemte fradrag ikke kan anses som groft uagtsomt.

Såfremt Landsskatteretten tager stilling til, hvorvidt de opgjorte management fees er fradragsberettigede, og at der i vurderingen heraf anses at mangle dokumentation, fremsender vi meget gerne dokumentation herfor."

Skattestyrelsens udtalelse til Skatteankestyrelsens indstilling
Skattestyrelsen har udtalt følgende:

"Skattestyrelsen er enig i Skatteankestyrelsens indstilling og begrundelse.

Skatteankestyrelsen indstiller, at Skattestyrelsens afgørelse stadfæstes.

Skatteankestyrelsen anfører, at uanset fristerne i § 26, kan en ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat foretages eller ændres efter told- og skatteforvaltningens bestemmelse, hvis den skattepligtige eller nogen på dennes vegne forsætligt eller groft uagtsomt har bevirket, at skattemyndighederne har foretaget en ansættelse på et urigtigt eller ufuldstændigt grundlag. Det fremgår af skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5.

Vurderingen af, om selskabet har handlet groft uagtsomt, skal foretages på selvangivelsestidspunktet.
Det er derfor uden betydning for vurderingen, at selskabet i forbindelse med den efterfølgende kontrol har samarbejdet for at opgøre skatteansættelsen korrekt."

Repræsentantens bemærkninger til den foreløbige vurdering
Repræsentanten har anført følgende:

"Vores bemærkninger

1. Principal påstand - Grov uagtsomhedsvurdering
Det er Skattestyrelsens opfattelse,

1. det anses for groft uagtsomt, at selskabet alene har lagt automatisk modtagne oplysninger fra udenlandske kapitalfonde til grund ved kvalificering af indtægter mv. efter dansk skatteret.

2. Det anses desuden for groft uagtsomt, at selskabet ikke har undersøgt hvilke aktiver, det har investeret i gennem de skattemæssigt transparente kapitalfonde.

Vi har i hele sagens forløb oplyst og forklaret at, det ikke er korrekt, når Skatteankestyrelsen anfører, at H1 ApS alene har lagt automatisk modtagne oplysninger fra udenlandske kapitalfonde til grund ved den skattemæssige kvalificering af de modtagne indtægter samt ikke har undersøgt hvilke aktiver, der har været investeret i. Alligevel bliver denne påstand gentaget gang på gang af Skattestyrelsen og nu senest af Skatteankestyrelsen og ydermere anvendt som argumentation for den grove uagtsomhedsvurdering.

Fakta i sagen er, at private equity tilbage i 2016 stadig var et nyt investeringsområde for H1 ApS. H1 ApS var bekendt med, at det var et område, der kunne indeholde kompleksitet og valgte derfor at søge professional rådgivning både på investeringstidspunktet og på selvangivelsestidspunktet ved at outsource opgørelsen af skatteberegningen og indberetningen til en professionel rådgiver, nemlig R1.

Forud for alle investeringer fik H1 ApS udarbejdet en due diligence-undersøgelse af de skattemæssige forhold, hvilket R1 også har bistået med. Et due diligence-arbejde er i sagens natur en undersøgelse af den foretagne investering i den påtænkte kapitalfond, herunder en undersøgelse af hvilke aktiver kapitalfonden forventes at investere i samt den skattemæssige kvalifikation heraf.

Det er ligeledes R1, som har bistået med at vurdere, hvorledes forskellige udbetalinger fra private equity-investeringer skal kvalificeres for at sikre, at indkomstkategorierne i de respektive distribution notices blev identificeret, skattemæssigt kvalificeret og bogført på korrekte konti, således at beløbene kunne udsøges efterfølgende med henblik på relevante skattemæssige reguleringer. Dette var i lighed med andre virksomheders processer grundlaget ved udarbejdelsen af indkomstopgørelsen og den deraf følgende selvangivelse. Dette er naturligvis sket på baggrund af oplysninger leveret af forvalterne af de kapitalfonde, som H1 ApS har investeret i, tillagt selvstændig analyse af det modtagne materiale.

Det er derfor direkte forkert, når det i Skatteankestyrelsens afgørelse anføres, at H1 ApS uden videre har lagt automatisk modtagne oplysninger til grund. H1 ApS har derimod haft den fornødne rettidige omhu og hensigt om at selvangive afkastet af investeringerne korrekt. Det kan derfor ikke tillægges som grov uagtsomhed, at der er sket fejl ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Skattestyrelsen har i sin afgørelse af den 2. juni 2021 henvist til en række afgørelser (SKM2018.448.LSR, SKM2018.230.ØLR og SKM2018.448.LSR) til støtte for, at H1 ApS under de konkrete omstændigheder har handlet groft uagtsomt.

De refererede afgørelser er dog langt fra sammenlignelige med den konkrete sag om H1 ApS' selvangivne indkomst for 2016.

Skatteankestyrelsen har ikke kommenteret på de tre afgørelser i deres indstilling, hvilket må forstås således, at Skatteankestyrelsen er enig i de anførte afgørelsers relevans for sagen. Vi har derfor i det følgende beskrevet de tre sager og har efterfølgende begrundet, hvorfor sagerne ikke er sammenlignelige, og hvorfor det er klart, at H1 ApS ikke har handlet groft uagtsomt.

For alle tre sager gælder det, at afgørelserne og sagernes resultat ved første øjekast kan virke sammenlignelige med nærværende sag. Men når det gælder en grov uagtsomhedsvurdering, er det dog helt essentielt, hvorledes de faktiske forhold har været, da dette er styrende for den subjektive vurdering af hvilken grad af uagtsomhed, der er udvist. Når man analyserer de konkrete omstændigheder i de refererede sager, er det da også klart, at disse langt fra er sammenlignelige med H1 ApS' forhold og handlemåde og derfor heller ikke kan bruges som støtte for, at H1 ApS har handlet groft uagtsomt.

SKM2018.520.HR

SKM2018.520.HR omhandler, hvorvidt SKAT kunne foretage en ekstraordinær skatteansættelse for ægtefællerne A og B vedrørende indkomstårene 2003-2006. Underliggende var spørgsmålet om hvorvidt ægtefællerne A og B havde opgivet deres fulde skattepligt til Danmark ved fraflytning til Schweiz i januar 2003 eller ej, og dermed om en række indtægter burde have været omfattet af beskatning i Danmark. Spørgsmålet om den fulde skattepligt var endeligt afgjort af Landsretten, hvorfor alene spørgsmålet om grov uagtsomhed var genstand for Højesteretsafgørelsen.

I henhold til Landsrettens afgørelse havde ægtefællerne i 2003-2006 ikke opgivet deres bopæl i Danmark og var derfor fortsat reelt bosiddende og fuldt skattepligtige til Danmark. Landsretten fandt det groft uagtsomt, at skattemyndighederne ikke var i besiddelse af oplysninger i forhold til ægtefællernes tilknytning og ophold. Det kunne ikke føre til et andet resultat, at ægtefællerne forud havde fået rådgivning, da denne heller ikke byggede på de korrekte faktiske omstændigheder.

I overensstemmelse med Landsrettens afgørelse fandt Højesteret, at ægtefællerne ved at have indgivet selvangivelserne som begrænset skattepligtig for indkomstårene for 2003-2006 havde handlet groft uagtsomt. At de forud havde søgt rådgivning kunne ikke føre til et andet resultat.

Ved uagtsomhedsvurderingen blev følgende forhold belyst:

· Der foreligger ikke dokumentation for, at ægtefællerne reelt har boet i Schweiz. Derimod købte ægtefællerne en lejlighed under opførelse i 2002 i […], som de først frasolgte i 2006.
· Sommerhuset i Danmark var egnet til at blive anvendt som helårsbolig fra 2003-2007. Elforbruget var i denne periode også steget.
· Revisor sendte post til deres adresse i Danmark og ikke i Schweiz. I december 2004 køber de et hus i […].
· I perioden 2003-2006 sad manden i direktionen i tre selskaber, hvori han var direktør i et af selskaberne, som han ejede hele aktiekapitalen i og solgte i 2006 for 40 mio. kr. Herudover sad han ligeledes i bestyrelsen i […] A/S. Børn og børnebørn boede i Danmark.
· Ægtefællerne havde fået en ekstern advokatredegørelse, som var mangelfuld og byggede på forkerte forudsætninger.
· Skatteyder havde ikke har en reel hensigt om at fraflytte Danmark og havde ved sin handlemåde ikke gjort det, da centrum for livsinteresser fortsat var i Danmark.
· Skatteyder havde konkret viden om, at hans forhold kunne medføre, at hans fulde skattepligt til Danmark ikke kunne anses for ophørt
· Det forhold, at skatteyder oplyste at være fraflyttet og selvangav herefter - selvom dette ikke var realiteten - er i sig selv tilstrækkeligt til, at vedkommende har handlet groft uagtsomt.
· Det skærper kravene til agtpågivenhed, at skatteyder hverken betalte skat til Danmark eller Schweiz af pensionsudbetalingerne eller avancen ved salget af aktierne i F A/S for 40 mio. kr.
· Skatteyder havde således økonomisk incitament til fraflytningen, da væsentlige indtægter i form af pension og salg af aktier ikke blev beskattet hverken i Danmark eller Schweiz. Det bemærkes i øvrigt, at umiddelbart efter frasalget af aktieposten flyttede skatteyder hjem til Danmark igen.

Indledningsvist vil vi gerne bemærke, at vi er enige i Højesterets afgørelse i ovenstående sag, som bestemt efterlader et indtryk af grov uagtsomhed fra skatteyders side.

I forhold til nærværende sag anvender Skattestyrelsen afgørelsen som argumentation for, at det forhold, at der er modtaget ekstern rådgivning, ikke kan tillægges betydning i forhold til, om der er ageret groft uagtsomt.

Vi er ikke enige i, at man kan træffe en sådan konklusion. Det må vurderes i forhold til de faktiske omstændigheder. I ovenstående sag var rådgivningen baseret på mangelfulde informationer og forudsætninger, Skatteyder havde ikke indrettet sig efter den modtagne rådgivning, herunder risikoelementer, og skatteyder var bekendt med, at han bevægede sig i en gråzone i forhold til det skattemæssige tilknytningsforhold. Endeligt var der et væsentligt økonomisk incitament ved ikke at være fuldt skattepligtig til Danmark.

Ovenstående sagsforløb og faktum er dog så langt fra sammenlignelige med H1 ApS' ageren i forhold til private equity-investeringerne som næsten muligt.

H1 ApS har fuldt ud haft til hensigt, at indkomst fra investeringerne skulle beskattes fuldt ud, og selskabet har selvangivet sine indkomster baseret på de etablerede processer og procedurer og med assistance fra selskabets revisor. H1 ApS har således for indkomståret 2016 selvangivet positive indkomster i form af udbytter mv., ligesom der er medregnet positiv skattepligtig indkomst for de i sagen relevante private equity-fonde.

H1 ApS anvendte eksterne revisorer til at udarbejde selvangivelse og har derfor ikke kunnet eller burdet vide, at den selvangivne indkomst ikke var fuldt ud korrekt opgjort. At de gennemførte procedurer ikke var fuldt ud tilstrækkelige, og at selvangivelsen derved var fejlbehæftet, medfører ikke, at der er handlet groft uagtsomt.

Højesterets afgørelse offentliggjort ved SKM2018.520.HR er derfor alene relevant for nærværende sag som en bekræftelse på, at H1 ApS ikke har handlet groft uagtsomt og ikke det modsatte.

SKM2018.230.ØLR
I SKM2018.230.ØLR havde skatteyder som investor i et K/S i en årrække fra 2007 og fremefter foretaget fradrag for afskrivninger og underskud angående drift af en ejendom i Tyskland. Skattemyndighederne fandt, at skatteyder ikke havde opnået ejerskab til ejendommen (gennem kommanditselskabet) og ændrede derfor hans skatteansættelse for 2007 og frem. Spørgsmålet angår, hvorvidt Skattestyrelsen med hjemmel i § SFL § 27 kunne foretage skatteansættelse for 2007 og 2008.

Landsretten fandt med henvisning til det skattemæssige sigte med skatteyderens erhvervsmæssige deltagelse i kommanditselskabet, at der påhvilede ham en særlig forpligtelse til at sikre sig, at grundlaget for fradrag var til stede, og at han derfor ikke kunne forlade sig på oplysninger fra administrator og revisor.

I sagen kunne godtgøres, at skatteyderen ikke var medejer af investeringsejendommene og derfor ikke berettiget til hverken afskrivninger eller fradrag for driftsunderskud. Det var en betingelse for ejerskabet, at købesummen skulle betales, hvilket aldrig var blevet gjort.
Under sagen fremgik det ligeledes, at revisor i 2007-2010 havde taget forbehold i regnskabet vedrørende driften i Tyskland, herunder i 2010 ejerskabet af den tyske ejendom samt angivet, at det underliggende materiale ikke nødvendigvis var fyldestgørende i forhold til skattemyndighedernes krav.

I 2010 blev investorkredsen bekymret og afholdt møde omkring ejerskabet til den tyske ejendom.

Investorerne (skatteyder) blev opmærksom på, at de ikke var medejere af investeringsejendomme og derfor ikke var berettiget til fradrag for driftsunderskuddene. Skatteyder var med i bestyrelsen.

Det var dog først i 2013, at dette faktum kom til Skattestyrelsens kundskab, hvilket ikke gjorde det muligt for Skattestyrelsen at ændre skatteansættelsen fsv. 2007/2008 indenfor de ordinære frister.

Skattestyrelsen anfører med henvisning til denne afgørelse, at H1 ApS burde være bekendt med, at investeringer i kapitalfonde gennem en selskabsstruktur, der er sammenlignelig med K/S, kunne føre til betydelige forhold, og at det ikke er nok at henholde sig til dokumenter, som man har modtaget. Skatteankestyrelsen har stadfæstet Skattestyrelsens afgørelse. I sin indstilling har Skatteankestyrelsen endvidere anført, at det må anses for groft uagtsomt, når H1 ApS alene har lagt automatisk modtagne oplysninger fra udenlandske kapitalfonde til grund.

Der er dog væsentlige forskelle mellem H1 ApS' investeringer og den refererede afgørelse. I den refererede afgørelse er investeringen udelukkende skattemotiveret, da sagen handler om de daværende såkaldte 10-mands projekter, som alene var begrundet i mulighed for skattemæssige fradrag for underskud og afskrivninger. Skatteministeriet lovgav mod sådanne konstruktioner i 2016, hvorefter strukturen ikke længere kunne anvendes, da den ansås som misbrug af skattereglerne.

I sagen er der endvidere væsentlige forhold, som burde indskærpe agtpågivenheden i form af forbehold i revisionspåtegningen og direkte henvisninger til, at oplysningerne ikke kan anvendes til investors skatteindregning. Skatteyder er således bekendt med, at der formentlig var fejl i opgørelserne, uden at skatteyder gjorde noget ved dette. Særligt i 2010 var skatteyder bekendt med, at indkomsterne for de tidligere år, herunder 2007, konkret var forkert opgjort men valgte ikke af egen drift at genoptage ansættelserne indenfor den ordinære genoptagelsesfrist, hvilket skatteyder klart burde have gjort. Endelig var skatteyder ikke samarbejdsvillig under sagsprocessen med Skattestyrelsen.

Ovenstående sagsforløb og faktum er i lighed med den først refererede afgørelse langt fra sammenlignelige med H1 ApS' ageren i forhold til private equity-investeringerne.

· I H1 ApS er investeringerne båret udelukkende af kommercielle hensyn og er på ingen måde skattedrevet - tværtimod.

· H1 ApS invester alene i store, internationalt anerkendte fonde med respekterede fondsforvaltere, hvor der er styr på regnskaberne og investorrapporteringerne. Der er derfor ikke anledning til revisionsforbehold og dermed heller ingen alarmklokker i d rapporteringer, som H1 ApS modtager fra de respektive fondsforvaltere, som tilsiger, at den af H1 ApS etablerede procedure for opgørelse af de skattemæssige konsekvenser af investeringerne ikke skulle være korrekt.

· Endelig har H1 ApS samt revisor engageret sig i tæt og konstruktiv dialog med Skattestyrelsen for at få opgjort den korrekte skat, så snart H1 ApS blev opmærksom på, at selvangivelsen for 2016 kunne indeholde fejl. Dette med sigte på at overholde de ordinære frister for 2016 i samarbejde med Skattestyrelsen, hvilket H1 ApS også havde opfattelsen af, at man havde gjort baseret på de gennemførte aftaler med Skattestyrelsen.

Østre Landsrets afgørelse offentliggjort ved SKM2018.320.ØLR kan derfor ikke anvendes som argument for, at H1 ApS har handlet groft uagtsomt i nærværende sag.

SKM2018.448.LSR
I SKM2018.448.LSR ansås Skattestyrelsen berettiget til at genoptage en sag om beskatning af børsnoterede aktiegevinster og -tab for årene 2011-2014, idet skatteyder ikke havde selvangivet gevinst og tab på værdipapirer i de pågældende år korrekt.

Under sagen blev det lagt frem, at som følge af fejl i VPS havde den automatiske skatteberegning af gevinster og tab på værdipapirer på klagerens årsopgørelserne været mangelfulde og fejlbehæftede.

Dette betød, at i 2012-2014 var klagerens gevinst og tab på værdipapirer ikke automatisk overført til selvangivelsen. Skatteyderen havde ikke selv selvangivet gevinst og tab på sine værdipapirer for de pågældende år men havde accepteret de beløb, der var overført til årsopgørelserne fra SKATs værdipapirsystem.

Den forkerte skatteberegning skyldtes, at SKAT havde manglet oplysninger om anskaffelsessummer og havde derfor ikke haft tilstrækkelige oplysninger til at opgøre gevinst og tab på de børsnoterede aktier.

Landsskatteretten fandt, at skatteyder havde handlet groft uagtsomt, hvorfor genoptagelse kunne gøres udenfor den ordinære frist. I uagtsomhedsvurderingen blev det tillagt afgørende vægt, at det fremgår af årsopgørelserne, at skatteyder skal supplere SKATs oplysninger om værdipapirhandler, hvorfor en undladelse af at underrette SKAT om, at selvangivelserne er baseret på forkerte beregninger fra værdipapirsystemet, anses for groft uagtsomt.

I forhold til nærværende sag anvender Skattestyrelsen SKM2018.448.LSR som argumentation for, at det er en skærpende omstændighed, at aktieavancer er blevet vurderet som skattefrie aktieavance uden, at det er blevet undersøgt tilstrækkeligt, da der var tale om en børsnoteret aktie.
Bilagsdokument 21-0078828 1707 af 17158

I SKM2018.448.LSR var der dog tale om fortrykte oplysninger på selvangivelsen, og hvor skatteyder blev gjort opmærksom på, at Skattestyrelsen ikke havde tilstrækkelig med oplysninger til at kunne opgøre aktiegevinst/-tab, hvilket skatteyder vælger at overhøre og ikke agere på.

Der var således tale om et ret enkelt forhold baseret på relativt simple og tilgængelige skatteregler, som skatteyder bevidst ikke rettede op på.

I H1 ApS er investeringerne foretaget i illikvide private equity-fonde, som er kendetegnet ved at gennemføre unoterede investeringer. H1 ApS var derfor ikke opmærksom på, at der i enkelte fonde var investeringer, som var overgået til at blive børsnoterede.

Herudover er det efter de danske skatteregler ikke helt enkelt, hvorvidt en børsnoteret porteføljevirksomhed ejet af en private equity-fond skal medregnes som børsnoteret aktie eller ej, da dette afhænger af den konkrete ejerstruktur mellem fonden og investoren. Der kan således være tale om en kompleks skattemæssige analyse af de danske regler.

Når der ses på omfanget af den fejl, som dette medførte - at der ikke blev indregnet korrekt værdi af den børsnoterede aktie - er det alene indregningen af en enkelt aktie i Kapitalfond6, som medfører, at indkomsten fra børsnoterede aktier er indregnet for lavt, jf. opgørelse nedenfor under afsnit 2, der viser oprindelig selvangivet indkomst.

En enkelt manglende indregning af en børsnoteret aktie kan ikke medføre, at hele indkomstopgørelsen anses for groft uagtsomt opgjort.

Derudover har H1 ApS handlet resolut og med det samme, da det gik op for selskabet, at der kunne være risiko for, at indkomsten ikke var opgjort korrekt. H1 ApS handlede således ud fra et stærkt ønske om at opgøre indkomsten korrekt.

H1 har selvangivet indkomst modtaget fra private equity-fondene

En anden væsentlig forskel til de ovennævnte sager er, at H1 ApS for indkomståret 2016 har selvangivet en væsentlig indkomst fra det afkast, som selskabet har modtaget fra private equityfondene. I de føromtalte sager har skatteyder helt undladt at selvangive deres afkast, hvilket også må tillægges en væsentlig betydning i forhold til uagtsomhedsvurderingen.

H1 ApS har således ikke undladt at selvangive, der er alene sket forkert skattemæssig kvalifikation af en del af det afkast, som er modtaget fra private equity-fondene, som har medført, at opgørelsen af den skattepligtige indkomst har været behæftet med fejl. Dette kan næppe tillægges som groft uagtsomt.

Nedenfor har vi opgjort en specifikation over, hvad H1 ApS for indkomståret 2016 faktisk har selvangivet og sammenholdt med, hvad H1 ApS burde have selvangivet, hvis selskabet havde opgjort den skattepligtige opgørelse korrekt.

Det bemærkes, at de private equity-investeringer, som har resulteret i en fejlagtig indregning, vedrører tre fonde ud af H1 ApS' investeringer i samlet otte fonde i 2016.

[…]

Som det fremgår af ovennævnte specifikation, så har H1 ApS medregnet udbytte i den oprindeligt selvangivne indkomst for alle tre relevante fondsinvesteringer. Det kan alene tilskrives simpelt uagtsomhed, at H1 ApS' procedure ikke var fintmasket nok, således at alle udbytter ikke blev indregnet korrekt.

For så vidt angår regulering af børsnoterede aktier, medfører den ene fond (Kapitalfond4), at der burde have været medregnet et tab på XX kr. for de børsnoterede aktier i fonden, og det bør derfor ikke anses for grov uagtsomhed, at det samlede tab er medtaget med nul i indkomstopgørelsen.

Det er således alene én børsnoteret investering i Kapitalfond6, som i forhold til den selvangivne indkomst burde have medført en forhøjelse på XX kr. - dette bør ligeledes ikke give anledning til en grov uagtsomhedsvurdering, da det alene kan tilskrives som simpel uagtsomhed.

Endelig har H1 ApS ikke fået taget fradrag for selskabets tilknyttede omkostninger i form af management fees, som er afholdt med henblik på at opnå skattepligtig indkomst. Et sådant manglende fradrag kan heller ikke begrunde, at selskabet har handlet groft uagtsomt.

Det forhold, at en selvangivelse viser sig ikke at være korrekt, medfører kun undtagelsesvist, at der er handlet groft uagtsomt. Det fremgår således af fast praksis, at det ikke kan tilregnes en skatteyder som groft uagtsom, at der er selvangivet forkert, såfremt skatteyderen ikke havde grund til at tro, at der var begået fejl. Der henvises i den forbindelse til SKM2010.383.ØLR, SKM2016.104.LSR og SKM2016.471.LSR.

Sammenfattende er det derfor vores klare opfattelse, at H1 ApS alene har handlet simpelt uagtsomt ved opgørelse og indlevering af den skattepligtige indkomst for 2016, og at dette netop understøttes af praksis på området, som retteligt viser, at der skal væsentligt mere til, førend der kan og skal statueres grov uagtsomhed.

2. Subsidiær påstand - både indtægter og udgifter ved aktiviteten indregnes i den skattepligtige indkomst

Skatteankestyrelsen er af den opfattelse, at de underliggende investeringer udgør separate skatteforhold, hvorfor det skal vurderes for hver af de underliggende investeringer, om der kan ske genoptagelse efter de ekstraordinære genoptagelsesfrister.

Skatteankestyrelsen anfører endvidere, at det forhold, at der er investeret gennem en skattemæssigt transparent kapitalfond, ikke kan føre til, at de underliggende skatteforhold kan puljes under ét. Da kapitalfondene er transparente, beskattes selskabet direkte af indtægter fra de underliggende investeringer, og det skal derfor også vurderes for hvert enkelt af de underliggende skatteforhold, om der er handlet groft uagtsomt. Skatteankestyrelsen henviser i den forbindelse til SKM2002.371.LSR og SKM2021.576.HR.

Vi er ikke enige i, at de underliggende investeringer kan dekomponeres i den grad, som Skattestyrelsen lægger op til, da H1 ApS investerer ned i kapitalfondene som en "samlet" pakke uden indflydelse i, hvad kapitalfondene investerer i. Hver fond er et investeringsprodukt i sig selv, og indtægter og udgifter i de respektive fonde hænger derfor uløseligt sammen.

Herudover er vi heller ikke enige, når Skattestyrelsen (bekræftet af Skatteankestyrelsen) medtager forhøjelser til den skattepligtige indkomst uden at medtage hertil tilknyttede udgifter. Dette er i direkte strid med foreliggende praksis, herunder SKM2019.511.VLR og SKM2019.572.ØLR.

SKM2019.511.VLR vedrørte, om gevinster vundet i backgammon var skattepligtige. Indkomstårene 2006-2008 blev genoptaget ekstraordinært efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5. Det fremgår af byrettens dom (SKM2018.180.BR), at skatteyderen i indkomståret 2008 blev indrømmet en række fradrag for rejseomkostninger, kost og logi mv., der ikke oprindeligt var selvangivet, selvom skatteansættelsen for 2008 altså blev genoptaget efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5.

Tilsvarende fremgår af SKM2019.572.ØLR, hvor en skattepligtig havde fået genoptaget sin skattepligtige indkomst for indkomstårene 2007-2009 med hjemmel i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, grundet manglende selvangivelse. I denne sag fremgår det ligeledes af byrettens dom (SKM2017.613.BR), at den skattepligtige i alle de genoptagne indkomstår blev indrømmet ligningsmæssige fradrag, der ikke oprindeligt var selvangivet.

Det fremgår derfor klart af praksis, at der kan opnås fradrag for tilknyttede (selvstændige) omkostninger, selvom der bliver genoptaget efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5.

Nedenfor har vi udarbejdet et overblik over de investeringer, hvor der er enighed om, at der skal ske en regulering til den skattepligtige indkomst. Det bemærkes, at de beløbsmæssige angivelser ikke bestrides, og Skattestyrelsen er således enig i beløbene under kolonnen "Korrekt opgørelse af indkomst". Årsagen til forskellen mellem kolonnerne "Korrekt opgørelse af indkomst" og "Skattestyrelsens opfattelse" dækker således alene muligheden for indrømmelse af nedsættelser.

Specifikationen viser således, at Skattestyrelsen medtager forhøjelser uden at medtage hertil tilknyttede tab/omkostninger.

[…]

Som det fremgår af oversigten, består uenigheden mellem den korrekte opgørelse af indkomsten og Skattestyrelsens opfattelse alene vedrørende investeringerne i Kapitalfond4 og Kapitalfond6 samt fradragsret for tilknyttede omkostninger til management fees, hvorfor disse forklares yderligere nedenfor.

Kapitalfond4

I indkomståret 2016 har H1 ApS medregnet en indkomst på XX kr. vedrørende Kapitalfond4. Selvangivelsen specificerer ikke, hvordan beløbet er opgjort eller skal henføres. Beløbet kan dog i bogføringen henføres til et modtaget afkast på XX kr., som er henført som udbytte og derfor medregnet med 70 % af værdien (svarende til et unoteret udbytte). Den indregnede positive selvangivne indkomst burde dog have været et nettotab på XX kr., når der blev taget hensyn til de børsnoterede aktier og omkostninger.

Skattestyrelsen fastholder, at H1 ApS skal beskattes af det oprindelige selvangivne beløb (XX kr.) samt regulering af en børsnoteret aktie (XX kr.) i alt XX kr. Hvilket er XX kr. mere, end en korrekt selvangivelse ville have udvist. På trods af at det ved gennemgang af dokumenterne under skatterevisionen kunne konstateres, at en del af investeringerne i Kapitalfond4 er i børsnoterede aktier inkl. det indregnede afkast på XX kr., hvorved en kursregulering på de børsnoterede aktier i stedet burde have været beregnet og medtaget i H1 ApS' selvangivne indkomst. Der er således fuldt ud tale om samme forhold. Dette bestrides ikke af hverken Skattestyrelsen eller Skatteankestyrelsen.

Dette betyder derved reelt, at H1 ApS, for så vidt angår udbyttet, bliver beskattet med XX kr. mere, end selskabet bør og derved bliver undergivet en dobbeltbeskatning/merbeskatning. Da Skattestyrelsen ikke anerkender, at der er tale om samme forhold, beskattes afkastet dermed både som unoteret udbytte og som børsnoteret aktie.

Herudover anfører Skattestyrelsen, at selskabet har handlet groft uagtsomt ved oprindeligt at have ladet sig beskatte af mere end, hvad selskabet egentlig burde have gjort, hvis selskabet havde kvalificeret afkastet korrekt.

Kapitalfond6

I lighed med ovenstående er det ved den efterfølgende gennemgang under skatterevisionen konstateret, at Kapitalfond6 har haft investeret i G1, som er overgået fra unoteret til børsnoteret aktie i indkomståret 2016. H1 ApS burde således have beregnet og medtaget en kursregulering på selskabets andel af aktierne i G1 efter overgangen til børsnoteret aktie.

Selskabet har i stedet medtaget en del af det modtagne afkast som udbytte fra unoterede aktier og ladet sig beskatte med 70 % af værdien heraf, selvom dette burde have indgået i kursreguleringen på den børsnoterede aktie. Igen er der således utvivlsomt tale om samme forhold.

Som beskrevet i vores landsskatteretsklage af den 1. september 2021, og som specificeret ovenfor, burde H1 ApS have ladet sig beskatte af en kursregulering på i alt XX kr.

Med samme begrundelse som anført ovenfor, er det imidlertid Skattestyrelsens opfattelse, at selskabets skattepligtige indkomst for 2016, for så vidt angår G1, bør udgøre XX kr., idet der ifølge Skattestyrelsen ikke findes hjemmel i de ekstraordinære genoptagelsesregler til at genoptage forhold, der medfører nedsættelse af den skattepligtige indkomst. Dette anført, desuagtet at der er tale om samme forhold, nemlig indregning af samme afkast fra samme investering i Kapitalfond6. H1 ApS bliver derfor undergivet en dobbelt-/merbeskatning på XX kr. ved at have kvalificeret sit afkast på G1 forkert. Dette virker helt forkert og er ikke i overensstemmelse med praksis, jf. SKM2019.511.VLR og SKM2019.572.ØLR.

Skatteankestyrelsen anfører imidlertid, at skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, alene finder anvendelse ved forhøjelse men forholder sig ikke til de konkrete opgørelser og faktum i sagen om, at der er tale om samme forhold og henviser alene til, at det følger af både SKM2002.371.LSR og SKM2021.576.HR.

Vi er igen uenige i Skatteankestyrelsens anvendelse af praksis fra andre sager, og disse to afgørelser er heller ikke relevante for nærværende sag.

SKM2021.576.HR angik, om en skatteyder havde ret til ekstraordinær genoptagelse på sit ikkeselvangivne afkast af udenlandske værdipapirer og nedsættelse af sine skatteansættelser for indkomstårene 2009 og 2011 som følge af, at investeringerne havde vist et tab.

Det er korrekt, at Højesteret i sagen udtaler, at en ændring af skatteansættelserne for indkomstårene 2009 og 2011 ikke var en direkte følge af ændringerne i de genoptagne indkomstår (2012-2014 som viste en forhøjelse) efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 2. Der kunne endvidere ikke ske genoptagelse af indkomstårene 2009 og 2011 i henhold til skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5. Højesteret bemærkede, at bestemmelsen må forstås således, at den kun giver adgang til skattemyndighedernes forhøjelse af en skatteansættelse men ikke til nedsættelse af en ansættelse, fx som følge af tabsgivende investeringer i et andet indkomstår.

I sagen var der således tale om, at der ikke kunne ske ekstraordinær genoptagelse af et indkomstår, hvor afkast fra investeringerne alene havde udvist et tab, og den samlede ændring af indkomsten for året derved ville være en nedsættelse. Der kunne derimod godt ske genoptagelse i de andre indkomstår (2012-2014), hvor investeringerne havde udvist en gevinst, der ikke oprindeligt var medtaget i den selvangivne indkomst.

Afgørelsen medfører imidlertid ikke, at man indenfor samme indkomstår kun medtager afkast, der forhøjer skatteansættelsen uden at medtage nedsættelser, der enten er samme forhold eller vedrører samme forhold, som specificeret ovenfor (når blot der netto er tale om en forhøjelse af indkomsten). Dette fremgår derimod klart af de to tidligere refererede afgørelser hhv. SKM2019.511.VLR og SKM2019.572.ØLR. SKM2021.576.HR er derfor ikke relevant i nærværende sag.

Tilsvarende gør sig gældende ved SKM2002.371.LSR, hvor et selskab havde betalt skat af et overskud fra et datterselskab, uanset at overskuddet tillige var blevet beskattet i datterselskabet, hvilket beroede på en fejl fra selskabets revisors side.

Dette blev først opdaget udenfor de ordinære genoptagelsesfrister, hvorfor genoptagelse måtte søges efter de ekstraordinære genoptagelsesregler i skatteforvaltningslovens § 27 (dagældende skattestyrelseslovens § 35). Genoptagelse blev nægtet, idet de ekstraordinære genoptagelsesfrister alene blev anset for at kunne finde anvendelse, når den skattepligtige eller nogen på dennes vegne forsætligt eller groft uagtsomt har bevirket, at skattemyndighederne har foretaget en for lav skatteansættelse.

Sagen forekommer korrekt, da der næppe kan være tale om grov uagtsomhed i et tilfælde, hvor der alene er tale om en for høj skatteansættelse. SKM2002.371.LSR er således heller ikke sammenlignelig med nærværende sag.

Afsluttende bemærkninger

Som afsluttende bemærkninger til vores principale påstand om grov uagtsomhed, er det vores klare opfattelse at Landsskatteretten bør lægge vægt på følgende omstændigheder ved deres uagtsomhedsvurdering:

· I H1 ApS er investeringerne båret udelukkende af kommercielle hensyn og er på ingen måde skattedrevet […]

· H1 ApS har udarbejdet due diligence-undersøgelser af de skattemæssige forhold forud for hver investeringer, herunder en undersøgelse af hvilke aktiver kapitalfonden forventes at investere i samt den skattemæssige kvalifikation heraf. Due diligence undersøgelserne er blevet foretaget af eksterne skatterådgivere.

· R1 har bistået med selvangivelsen, herunder vurderet, hvorledes forskellige udbetalinger fra private equity-investeringer skal kvalificeres for at sikre, at indkomstkategorierne i de respektive distribution notices blev identificeret, skattemæssigt kvalificeret og bogført på korrekte konti, således at beløbene kunne udsøges efterfølgende med henblik på relevante skattemæssige reguleringer.

· H1 ApS har ikke undladt at selvangive, der er alene sket forkert skattemæssig kvalifikation af en del af det afkast, som er modtaget fra private equity-fondene. Kvalifikationen af det skattemæssige afkast er foretaget af R1.

På baggrund heraf må det derfor stå klart, at H1 ApS ikke har handlet groft uagtsomt, men derimod har haft den fornødne rettidige omhu og hensigt om at selvangive afkastet af investeringerne korrekt.

Sammenfattende vedrørende den subsidiære påstand er det fortsat vores opfattelse, at såfremt H1 ApS anses for at have handlet groft uagtsomt ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for 2016, bør indkomsten for H1 ApS nedsættelse med XX kr. således at der indrømmes de relevante konsekvensrettelser, herunder nedsættelser vedrørende samme forhold og fradragsret for tilknyttede omkostninger, der er medgået til at generere den skattepligtige indkomst i selskabet.

Skattestyrelsen skal således anerkende, at omkvalificeringen af aktiebesiddelser fra unoterede til børsnoterede bør have effekt "på begge sider" af omkvalificeringen, således at den selvangivne forkerte (for høje) indregning af udbytte på unoterede aktier korrigeres ned, mens den korrekte indregning som børsnoteret aktie korrigeres ind. Andet giver ikke mening og medfører konkret dobbeltbeskatning.

Dette vil være fuldt ud i overensstemmelse med de to landsretsafgørelser i SKM2019.511.VLR og SKM2019.572.ØLR og vil ligeledes være et rimelig resultat, sagens konkrete omstændigheder taget i betragtning."

Retsmøde
Selskabets repræsentant nedlagde principal påstand om, at Skattestyrelsens afgørelse annulleres som følge af ugyldighed. Repræsentanten nedlagde subsidiær påstand om, at forhøjelsen af selskabets indkomst nedsættes med XX kr. til XX kr.

Repræsentanten gennemgik sine anbringender i overensstemmelse med de skriftlige indlæg og det materiale, der blev udleveret på retsmødet. Der blev særligt lagt vægt på, at selskabet ikke har handlet groft uagtsomt, da selskabet ved deres procedurer for bogføring og selvangivelse har udvist den påkrævede agtpågivenhed og faktisk har selvangivet en positiv indkomst. Der blev desuden henvist til, at selskabet modtog rådgivning fra R1. Der blev derudover lagt vægt på, at såfremt selskabet anses at have handlet groft uagtsomt, så skal både positive og negative ændringer medtages, da der er tale om samme forhold.

Skattestyrelsen indstillede i overensstemmelse med tidligere udtalelser, at afgørelsen stadfæstes i overensstemmelse med Skatteankestyrelsens indstilling. Skattestyrelsen indstillede derudover, at skatteberegningen hjemvises, såfremt Landsskatteretten er enig med selskabet i, at der er tale om samme forhold.

Landsskatterettens afgørelse
Sagen angår, om Skattestyrelsen har været berettiget til at genoptage selskabets skatteansættelse for indkomståret 2016 ekstraordinært i henhold til skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, herunder om Skattestyrelsen har været berettiget til alene at genoptage forhold, der medfører en forhøjelse af selskabets skatteansættelse.

Retsgrundlaget
Told- og skatteforvaltningen kan ikke afsende varsel om foretagelse eller ændring af en ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat senere end den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb. Ansættelsen skal foretages senest den 1. august i det fjerde år efter indkomstårets udløb. Dette fremgår af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 1. og 2. punktum.

En skattepligtig, der ønsker at få ændret sin ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat, skal senest den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb fremlægge oplysninger af faktisk eller retlig karakter, der kan begrunde ændringen. Det fremgår af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2.

Har det betydning for den skattepligtiges mulighed for at varetage sine interesser, at fristen for at foretage ansættelsen forlænges, skal en anmodning om en rimelig fristforlængelse imødekommes. Dette fremgår af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 4. punktum.

Uanset fristerne i § 26 kan en ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat foretages eller ændres efter told- og skatteforvaltningens bestemmelse, hvis den skattepligtige eller nogen på dennes vegne forsætligt eller groft uagtsomt har bevirket, at skattemyndighederne har foretaget en ansættelse på et urigtigt eller ufuldstændigt grundlag. Det fremgår af skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5.

Landsskatterettens bemærkninger
Muligheden for fristforlængelse i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 4. punktum, vedrører alene fristen for at foretage ansættelsen, dvs. den frist, der udløber den 1. august i det fjerde år efter indkomstårets udløb. Bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, giver ikke hjemmel til at forlænge varslingsfristen, der udløber den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb.

Da Skattestyrelsen ikke har udsendt forslag til afgørelse vedrørende indkomståret 2016 senest den 1. maj 2020, er det ikke muligt at foretage en ordinær ansættelse. Da fristoverskridelsen ikke skyldes Skattestyrelsens forhold, ændrer det ikke herpå, at kontrollen af selskabets skatteansættelse var påbegyndt inden udløbet af fristen den 1. maj 2020.

Vurderingen af, om selskabet har handlet groft uagtsomt, skal foretages på selvangivelsestidspunktet. Det er derfor uden betydning for vurderingen, at selskabet i forbindelse med den efterfølgende kontrol har samarbejdet for at opgøre skatteansættelsen korrekt.

Selskabets aktivitet er at forestå etablering, drift og afvikling af investeringer i private equity samt virksomhed, der står i forbindelse hermed. Selskabet burde derfor have vidst, at der kunne være skattepligtige indkomster fra investeringerne og havde pligt til at undersøge dette.

Selskabet har desuden investeret gennem transparente enheder og har derfor investeret direkte i de underliggende aktiver. Det anses for groft uagtsomt, at selskabet ikke har undersøgt, hvilke aktiver det har investeret i gennem de skattemæssigt transparente kapitalfonde.

Det er derfor med rette, at Skattestyrelsen har genoptaget selskabets skatteansættelse for indkomståret 2016.

Det følger af praksis, at skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, alene finder anvendelse ved forhøjelser. Der kan henvises til SKM2002.371.LSR og SKM2021.576.HR. Når der sker ekstraordinær genoptagelse i henhold til en af betingelserne i skatteforvaltningslovens § 27, kan skatteansættelsen kun ændres angående det spørgsmål, der har været årsag til genoptagelsen. Den ekstraordinære genoptagelse åbner ikke mulighed for andre ændringer i ansættelsen, medmindre de også kan begrundes i de ekstraordinære fristregler.

Selskabet har gjort gældende, at selskabets investeringer i kapitalfondene i sig selv udgør et spørgsmål, hvorfor både forhøjelser og nedsættelser i forbindelse hermed skal medregnes ved skatteansættelsen.

Landsskatteretten finder, at de underliggende investeringer udgør separate skatteforhold, hvorfor det skal vurderes for hver af de underliggende investeringer, om der kan ske genoptagelse. Det forhold, at der er investeret gennem en skattemæssigt transparent kapitalfond, kan ikke føre til, at de underliggende skatteforhold skal ses under ét. Da fondene er transparente, beskattes selskabet direkte af indtægter fra de underliggende investeringer, og det skal derfor også vurderes for hvert enkelt af de underliggende skatteforhold, om der er handlet groft uagtsomt. I overensstemmelse med det ovenfor anførte kan der derfor også kun ske genoptagelse vedrørende de enkelte, underliggende skatteforhold, som fører til en forhøjelse af ansættelsen.

Landsskatteretten stadfæster derfor Skattestyrelsens afgørelse.