Dokumentets metadata

Næringsvirksomhed ved handel med fast ejendom - varegæld, jf. selskabsskattelovens § 11 B

Et selskab ønskede skatteansættelserne for indkomstårene 2012-14 genoptaget med henblik på ændring af den efter selskabsskattelovens § 11 B og § 11 C foretagne begrænsning af selskabets fradrag for renter (G28-virksomhedfinansieringsudgifter).

Ud fra bl.a. selskabets årsrapporter og oplysningerne om selskabets ejendomme, lagde landsretten til grund, at selskabet siden stiftelsen og i hvert fald frem til skattesagens opståen har haft investering i og udlejning af fast ejendom som sin hovedaktivitet. Avancer ved selskabets salg af ejendomme var i overensstemmelse hermed i hele perioden konsekvent opgjort efter reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven, og i samtlige selskabets årsrapporter var ejendommene endvidere medtaget under anlægsaktiver.

Selskabet havde siden stiftelsen købt et stort antal ejendomme og havde også i mindre omfang solgt ejendomme. Landsretten lagde til grund, at ejendomssalgene i den for skattesagen relevante periode helt overvejende havde haft karakter af porteføljepleje og dermed løbende tilpasning af selskabets ejendomsbeholdning som led i anlægsinvestering.

Selskabet kunne derfor ikke anses for næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom i indkomstårene 2012-2014.

Der forelå ikke afsmitning fra de øvrige selskaber i koncernen eller fra hovedanpartshaveren, der kunne føre til et andet resultat.

Begrebet "vare" efter selskabsskattelovens § 11 B, stk. 4 og 5, omfattede alene næringsejendomme, hvorfor gælden i selskabets ejendomme ikke kunne anses for varegæld efter selskabsskattelovens § 11 B, stk. 4, nr. 1.

Skatteministeriet blev derfor frifundet.

Parter

H1

(advokat MS)

mod

Skatteministeriet

(advokat Per Lunde Nielsen)

Landsdommerne Frosell, Joachim Kromann og Nicolai Uggerhøj-Winther har deltaget i sagens afgørelse.

Sagens baggrund og parternes påstande

Sagen er anlagt ved Retten på Y45-by den 29. september 2020. Den 19. marts 2021 afsagde Retten på Y45-by kendelse om ikke at imødekomme parternes anmodning om henvisning af sagen til behandling ved Østre Landsret i 1. instans. Denne kendelse blev med Procesbevillingsnævnets tilladelse kæret til Østre Landsret, som den 21. september 2021 traf afgørelse om sagens henvisning til landsretten efter retsplejelovens § 226, stk. 1.

Sagen angår spørgsmålet om genoptagelse af skatteansættelserne for H1 (tidligere H1) for indkomstårene 2012, 2013 og 2014, idet H1 har gjort gældende, at skattemyndighederne med urette har foretaget en begrænsning af selskabets fradragsret for renter efter selskabsskattelovens § 11 B og § 11 C. Det er i den forbindelse et spørgsmål, om H1 kan anses for at drive næringsvirksomhed ved handel med fast ejendom, og hvis dette ikke er tilfældet, om gælden i selskabets ejendomme kan anses for varegæld efter selskabsskattelovens § 11 B.

Sagsøgeren, H1, har nedlagt påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, skal anerkende, at sagsøgeren har ret til genoptagelse af skatteansættelserne for indkomstårene 2012-2014, og at sagen hjemvises til Skattestyrelsen med henblik på ændring af den efter bestemmelserne i selskabsskattelovens § 11 B og § 11 C foretagne begrænsning af sagsøgerens fradrag for renter (G28-virksomhedfinansieringsudgifter) for indkomstårene 2012-2014.

Skatteministeriet har påstået frifindelse.

Sagsfremstilling

A påbegyndte i 1970'erne formidling af salg af sommerhuse og -grunde, og han købte i samme periode flere sommerhusgrunde, som han efter opførelse af bygninger på grundene solgte igen. I 1983 købte han ejendommen Y1-adresse. Efter udstykning og opførelse af en erhvervsejendom, der blev opdelt i ejerlejlighedsenheder, blev flere af ejerlejlighedsenhederne solgt.

I 1980'erne købte A endvidere - indledningsvis i regi af selskabet G1-virksomhed (senere G1-virksomhed) i samarbejde med G2-virksomhed, der var ejet af statsautoriseret ejendomsmægler NE, og senere i regi af G3-virksomhed, der frem til en tvangsopløsning af selskabet i 1994 var ejet af A og NE - en række ejendomme, hvorpå der blev opført navnlig andelsboliger, som efterfølgende blev solgt til andelsboligforeninger. Af G1-virksomheds årsrapport for 1988/89 fremgår, at selskabets aktivitet har omfattet køb og salg af fast ejendom samt deltagelse i arbejdsfællesskaber ved etablering af andelsboliger. Af G3-virksomhed' årsrapport for 1986/1987 fremgår, at G28-virksomhedomsætningen omfatter salg af ejerboliger, mens det af årsrapporterne for 1988/1989 og 1989/1990 fremgår, at selskabets hovedaktivitet har omfattet salg af andelsboliger samt udlejning af fast ejendom. Af G1-virksomhed' årsrapport for 1995/1996 fremgår, at selskabets aktivitet omfatter serviceydelser og administration mv., mens det af selskabets årsrapport for 1996/1997 fremgår, at selskabets aktivitet omfatter køb og salg af fast ejendom mv., og at selskabets aktiver i alt væsentligt består af et omsætningsaktiv i form af "igangværende byggeri" på 2.194.000 kr. Også i årsrapporterne for 1997/1998 og 1998/1999 var G1-virksomhed' aktivitet angivet som køb og salg af fast ejendom mv. I årsrapporterne for 2003/2004 og 2004/2005 blev selskabets hovedaktivitet angivet som udlejning af fast ejendom samt administrative ydelser over for tilknyttede virksomheder. Af sidstnævnte årsrapport fremgår, at selskabet i regnskabsåret havde solgt selskabets faste ejendom med en regnskabsmæssig avance på 1.432.000 kr.

H1 (nu H1) blev stiftet i marts

1997 ved en fusion mellem G4-virksomhed, G5-virksomhed, G6-virksomhed,

G7-virksomhed (som det fortsættende selskab, der samtidig skiftede navn til H1), G8-virksomhed, G9-virksomhed og G10-virksomhed, og H1 har siden 1997 været registreret i selskabsregistret med branchekoden "(red.fjernet.branchekode)". G7-virksomhed var stiftet af A i 1988 og hed oprindelig G7-virksomhed.

G8-virksomhed havde i henholdsvis 1988 og 1991 købt ejendommen beliggende Y2-adresse, og H1 har oplyst, at ejendommen senere blev videreoverdraget til G5-virksomhed, der i 1991 videresolgte ejendommen til Y2-by Kommune. I 1992 købte G8-virksomhed ejendommen beliggende Y3-adresse, hvilken ejendom senere samme år blev videresolgt til et køkkenfirma. G4-virksomhed købte i 1995 ejendommen Y4-adresse, hvoraf dele senere samme år blev videresolgt til G11-virksomhed.

Af H1' årsrapport for 1999/2000 fremgår, at selskabets aktivitet omfatter udlejning af fast ejendom, og at det er selskabets målsætning fremover at erhverve større ejendomme samt foretage andre langsigtede investeringer som formueanlægsinvestering. Samme formuleringer fremgår af selskabets årsrapporter for 2000/2001 og 2001/2002. Om G28-virksomhedomsætningen på 17.197.000 kr. (mod 15.771.000 kr. i regnskabsåret 1998/1999) fremgår af årsrapporten for 1999/2000, at denne hidrører fra lejeindtægter. Selskabets materielle anlægsaktiver bestod i alt væsentligt af faste ejendomme til en samlet bogført værdi af 163.613.000 kr. Der var i regnskabsåret ikke frasolgt faste ejendomme, men erhvervet ejendomme for i alt 22.203.000 kr.

Ingen af H1' faste ejendomme var i årsrapporten 1999/2000 eller i selskabets senere årsrapporter anført som omsætningsaktiver, og der er mellem parterne enighed om, at H1' hovedaktivitet i samtlige årsrapporter frem til årsrapporten for 2016/2017, hvor selskabets hovedaktivitet blev ændret til investering i fast ejendom, herunder udvikling, udlejning samt køb og salg af fast ejendom, har været angivet som investering i og udlejning af fast ejendom.

Af specifikationerne til H1' selvangivelse for indkomståret 2000 fremgår, at selskabet da var ejer af 19 ejendomme. Af specifikationerne til selskabets selvangivelse for indkomståret 2012 fremgår, at selskabet frem til 2012 havde solgt tre af disse 19 ejendomme og erhvervet yderligere 13 ejendomme, således at selskabet i 2012 ejede i alt 29 ejendomme, der i henhold til selskabets årsrapport for 2011/2012 - inklusive driftsmidler og inventar til en værdi af 1.511.000 kr. - udgjorde selskabets materielle anlægsaktiver til en samlet værdi af 1.452.103.000 kr. Om udviklingen i ejendomsporteføljen fremgår af årsrapporterne for 2002/2003-2010/2011, at der var investeret henholdsvis 56, 63, 144, 44, 118, 94, 67, 149 og 87 mio. kr. i køb af ejendomme samt ombygning og forbedring, herunder at byggerierne under opførelse forventedes udlejet på vilkår svarende til de fastlagte budgetter.

Af en artikel på (red.fjernet.hjemmeside)s hjemmeside på internettet den 19. marts 2001 fremgår bl.a.:

"Da A for 12 år siden stiftede H1, sagde han til sin advokat, at han ville forsøge at opbygge en portefølje af ejendomme for 100 millioner kr. Formålet var at skabe en personlig pensionsopsparing. Advokaten grinede for, det syntes han, var et højt tal.

Men i dag har A ejendomme for 350 millioner kr. med ca. 300 lejemål, en udlejningsprocent på 100 og solide lejere på langvarige kontrakter. Selvom han startede, da ejendomsmarkedet var i bund, er firmaet gået godt og i dag er fritidsinteressen blevet til et fuldtidsjob.

Seneste projekt er Y5-by Bytorv på 5.400 kvm. tegnet af LH med en kombination af butikker og kulturaktiviteter. Det hele administreres forholdsvis anonymt af 3 ansatte fra et tidligere butikslokale på omkring 40 kvm. på Y6-adresse. Firmaet har ikke brug for at gøre opmærksom på sig selv, da hovedreglen i strategien er, at ejendommene ikke skal sælges igen.

…

For at minimere risikoen er ejendomsinvesteringerne fordelt på såvel butik, kontor som boligejendomme med hovedvægt på butiksejendomme.

- Vi fokuserer især på lejernes seriøsitet og soliditet, og af lejemålene som blandt andet omfatter 10 supermarkeder, 7 restauranter, hvoraf G12-virksomhed udgør de 3, 6 G13-virksomhed og G14-virksomhed og 3 G15-virksomhed, er der mange kædebutikker, som har flere lejemål.

Hovedprincippet bag investeringerne er næstefter beliggenhed, at bygningerne skal være spændende og have personlighed. Ejendomskøbene er alle gjort efter et princip om fingerspidsfornemmelse. Mange af dem har H1 købt uden lejere for at udvikle dem hen ad vejen og derefter kontakte få udvalgte potentielle lejeemner.

…

Hemmeligheden bag As pæne afkast er en stædighed overfor enkelheden.

- For det første søger vi solide og seriøse lejere, så vi undgår restancer og tab. Vi har en fast lejekontraktsmodel, og det letter arbejdet for os, at vi ikke hver gang skal tjekke alle forholdene igennem på ny. Vi opkræver også husleje kvartalsvis - igen for at lette administrationen og samarbejder så vidt muligt med de samme rådgivere og entreprenører. Det er måske gammeldags, men det letter tingene og holder omkostningerne nede. Firmaet har aldrig haft et dårligt år, hvilket nok er lidt usædvanligt i ejendomsbranchen, siger A.

I 2001 forventer H1 et overskud før skat på 12 millioner kr.

- Vi forventer at fordoble overskuddet i løbet af de 2 næste år uden at sælge ejendomme. Det er utroligt sjældent, at vi sælger en ejendom, og hvis det sker, er det kun for at opretholde en forenklet organisation, siger A, hvis mål for de næste 2 år er, at ejendomsbalancen øges fra 350 millioner kr. til ca. 500 millioner kr.

…"

Efter oplysningerne i sagen, herunder sagens bilag AV udarbejdet af SKAT og hjælpebilag 4 udarbejdet af H1, ses H1 i perioden fra 1997 til 2014 at have solgt følgende ejendomme (opstillet efter salgstidspunkt, der ikke i alle tilfælde er overensstemmende i de to bilag):

For så vidt angår salget af ejendommene Y12-adresse, Y12,13,14,15,16,17,18-adresse og Y20-adresse indeholder H1' specifikationer til selvangivelsen for regnskabsåret 2005/2006 en ejendomsavanceopgørelse efter reglerne i ejendomsavanceskatteloven, hvorefter den skattemæssige ejendomsavance af disse salg er opgjort til i alt 65.566.638 kr.

H1 har oplyst, at selskabet i perioden 1997-2014 herudover har solgt ejendommene beliggende Y33-adresse til G11-virksomhed (overtagelsesdato 9. september 1997, salgsdato 10. september 1997) og Y34-adresse (købt i 2005, solgt i 2008 til søsterselskabet G16-virksomhed).

Den 13. marts 2012 udtrådte A af H1' direktion og bestyrelse. Af en avisartikel i G17-avis den 31. oktober 2017 fremgår bl.a., at det skete på selskabets bankforbindelses foranledning, og at bankforbindelsen dekreterede fuldt investeringsstop, salg af nogle ejendomme samt ny sikkerhed i andre af koncernens ejendomme.

For så vidt angår H1' salg af ejendomme i perioden fra 2015-2020 er der mellem parterne enighed om, at selskabet har solgt ejendommene beliggende Y35-adresse (købt i 2000, solgt i 2015), Y36-adresse (købt i 2009, solgt i 2015), Y37-adresse (købt i 2018 og straks solgt (udspaltet) til selskabet G18-virksomhed, som H1 var ejer af) og Y38-adresse (købt i 1989, solgt i 2019).

Ved brev af 1. marts 2016 anmodede advokat NK på vegne af H1-koncernen, der bestod af moderselskabet H1, der var ejet af A, og datterselskaberne G1-virksomhed, G19-virksomhed og G20-virksomhed samt de fire selskaber H1, G16-virksomhed og G21-virksomhed og G22-virksomhed, der alle var ejet af G19-virksomhed, om genoptagelse af de syv selskabers skatteansættelse for indkomstårene 2011-2014. Om baggrunden for anmodningen fremgår bl.a.:

"SKAT har første gang den 26. januar 2015 forhøjet den selvangivne indkomst for koncernens selskaber, dels for så vidt angår beskæring af rentefradrag (renteloft) og dels EBIT-begrænsning af selskabernes G28-virksomhedfinansieringsudgifter. SKAT har herved begrænset selskabernes renteudgifter med et beløb på 72.120.920 kr. (renteloft) og 4.655.256 kr. (EBIT-begrænsning) for indkomståret 2012.

Både fremadrettet, dvs. for indkomstårene 2013 og 2014 og bagudrettet (indkomståret 2011) har koncernen i samarbejde med SKAT korrigeret skatteansættelserne i overensstemmelse med de principper, som SKAT har fastsat med ændringerne pr. 26. januar 2015 for så vidt angår begrænsninger i opgørelsen af selskabernes renteudgifter.

H1-koncernen har gennem årene i et betydeligt omfang foretaget køb og salg af fast ejendom, ...

Hidtil har koncernen medtaget avancer og tab på de solgte ejendomme efter ejendomsavancebeskatningslovens regler. Vores klient skal beklage, at man ikke på et tidligere tidspunkt har haft kendskab til, at koncernen må anses som næringsskattepligtig med fast ejendom. SKAT har således - i forståelse med vores klient - opgjort rentefradragsbegrænsning mv. efter de regler, som gælder for selskaber, der ikke omfattes af næringsbeskatning efter statsskattelovens regler.

Som det ses af fremstillingen nedenfor, mener vi, at der - ved beregning af rentefradragsbeskæring efter SEL § 11 B - bør der tages hensyn til, at koncernen er næringsdrivende med fast ejendom."

Ved afgørelse af 5. oktober 2016 afslog SKAT de syv selskabers anmodning, herunder med henvisning til, at selskabernes ejendomme ikke var anskaffet som led i næring, men derimod som investeringsejendomme med henblik på udlejning.

H1 indbragte den 23. december 2016 SKATs afgørelse for Landsskatteretten, mens fire af de øvrige selskaber først ved brev af 25. september 2017 påklagede SKATs afgørelse. De fire selskabers klager blev derfor afvist af Skatteankestyrelsen.

Den 23. august 2017 tiltrådte A på ny som direktør i H1.

Af Landsskatterettens afgørelse af 7. juli 2020 vedrørende H1 fremgår bl.a.:

"Klager: H1

Klage over: SKATs afgørelse af 05-10-2016

Cvr-nr.: ...11

SKAT har givet afslag på anmodning om ordinær genoptagelse af indkomstansættelsen for indkomstårene 2012-2014.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

…

Faktiske oplysninger

Selskabets repræsentant anmodede den 2. marts 2016 SKAT om at genoptage skatteansættelsen for selskabet for så vidt angår rentefradragsbegrænsning og beskæring af rentefradrag efter EBIT-reglerne.

Selskabets repræsentant indgav oprindeligt klager over afslag på genoptagelse af indkomstårene 2012-2014 for selskabet samt fire af koncernens andre selskaber, herunder administrationsselskabet H1. Klagerne for de øvrige selskaber var imidlertid ikke indgivet rettidigt, og Skatteankestyrelsen traf i 2017 afgørelser om afvisning af behandling af disse klagesager.

Selskabet er stiftet den 1. januar 1988. Det fremgår af CVR, at selskabet er registreret under branchekode "(red.fjernet.branchekode1)". Selskabets formål er ifølge CVR, at drive formueforvaltning, handel, fabrikation og dermed beslægtet virksomhed.

Selskabet indgår i H1-koncernen, der i de påklagede indkomstår bestod af administrationsselskabet H1 og datterselskaberne G23-virksomhed, G20-virksomhed og G24-virksomhed. Sidstnævnte var moderselskab for datterselskaberne G21-virksomhed og G22-virksomhed, G16-virksomhed, G22-virksomhed samt selskabet.

Det fremgår af H1' årsrapporter for 2012-2014, at koncernens hovedaktivitet var udlejning af fast ejendom. Det fremgår af selskabets årsrapporter fra samme år, at selskabets hovedaktivitet var udlejning af fast ejendom.

Det er under sagens behandling i SKAT og i Skatteankestyrelsen fremlagt ejendomsoversigter. Det er i den seneste fremlagte oversigt over selskabets ejendomme oplyst, at der har været omsat følgende ejendomme i perioden 1988-2019:

Der er ikke fremlagt det nævnte salgsoplæg vedrørende ejendommen Y38-adresse.

Det fremgår af den indsendte liste, at der herudover skete et koncerninternt salg af ejendommen "Y6-adresse" i 1987. Under angivelsen af, hvem der ejede ejendommen, er der oplyst G8-virksomhed. Selskabets repræsentant har fremlagt skøde på handlen med "Y6-adresse", det fremgår heraf, at der er tale om salg af ejendommen beliggende Y6-adresse / Y44-adresse, og at sælger var G1-virksomhed og køber var G8-virksomhed.

Der er tillige oplistet køb og salg af ejendommen Y3-adresse i 1992, hvor G8-virksomhed er oplyst som ejer af ejendommen.

Ifølge oplysninger fra CVR fusionerede selskabet, der på daværende tidspunkt hed G7-virksomhed, med G8-virksomhed i 1997.

SKAT har på baggrund af indhentede BBR-oplysninger kunne konstatere følgende:

• Ifølge BBR er Y8-adresse og Y9-adresse ikke solgt i 2001, men i 2003

• Ifølge BBR er Y11-adresse ikke solgt i 2000, men derimod i 2004

• Der er ifølge BBR ingen oplysninger om, at selskabet skulle have solgt "Y4-adresse G28-virksomhed og kiosk", udstykning af grund i 1994

• Ifølge BBR kan Y34-adresse ikke findes, hvorfor hverken køb eller salg kan verificeres.

SKAT har endvidere kunnet konstatere, at selskabet ifølge BBRoplysningerne i perioden 1988-2014, inklusiv de konstaterede købte og solgte ejendomme, samlet har erhvervet 89 ejendomme.

Ifølge Statens Salgs- og Vurderingsregister (SVUR) samt oplysninger fra tingbogen har selskabet, udover de af SKAT nævnte ejendomme, ikke været registreret som ejer af ejendommene Y39-adresse, Y2-adresse, matr.nr. 9 az, 2600 Y2-by, og Y40-adresse. Endvidere har selskabet ifølge SVUR ikke været ejer af fast ejendom beliggende ved Y42-by-stationsområdet pr. 1 januar 2015.

Selskabets repræsentant har fremlagt skøder fra handlen af ejendommen Y2-adresse, matr. Nr. 9 az. Det fremgår heraf, at ejendommen fra tidspunktet fra køb til salg skiftede gadenummer fra nr. 18 til nr. 12. Det fremgår tillige, at ejendommen er købt og solgt af G8-virksomhed.

Selskabets repræsentant har oplyst, at ejendommen Y39-adresse ikke var ejet af selskabet, men af det tidligere H1, der senere blev fusioneret med det selskab, der i dag er H1.

Ifølge SVUR har der ikke været afståelser/frasalg for så vidt angår Y41-adresse, i 1997.

Ejendommen "Y37-adresse" har ikke kunnet fremsøges i SVUR.

Det fremgår af registret, at selskabet i 2009 erhvervede ejendommen Y37-adresse. Ejendommen er solgt igen i maj 2018. Ifølge SVUR er ejendommens nye ejer G18-virksomhed. Det fremgår af CVR, at G18-virksomhed oprindeligt blev stiftet af selskabet i maj 2018, og at selskabet afhændede G18-virksomhed til tredjemand i august 2019.

Der er for de af selskabet konstaterede købte og solgte ejendomme oplyst følgende anskaffelsessummer, eventuelle byggeudgifter og afståelsessummer:

Ifølge SVUR er ejendommen Y37-adresse købt for 6.600.000 kr. af selskabet og solgt til tredjemand for 31.250.000 kr. Selskabets repræsentant har til "Y37-adresse" oplyst afholdte byggeomkostninger på 8.968.000 kr.

Beløbet på 8.000.000 kr., der er anført som byggeudgifter for Y36-adresse, er ifølge SVUR oplyst som værende afståelsessummen.

Der er under sagens behandling i SKAT fremlagt en række avisartikler vedrørende koncernens selskabers aktiviteter med fast ejendom. Blandt artiklerne er nævnt selskabets tidligere ejendomme ved Y42-by. Det fremgår af artiklen, der er dateret den 28. december 2002, at Y45-by Kommune nu var klar med et forslag til en lokalplan for det nye Y42-by-område. Det fremgår tillige, at der omkring stationen skulle opføres et nyt center og at et privat firma allerede var i gang med udviklingen af et projekt for centerområdet.

Der er fremlagt en artikel fra G30-avis, dateret den 20. juni 2001, hvoraf det fremgår at det nu var lykkedes selskabets ultimative hovedaktionær, A, at købe Y46-by Station. Sælger var G31-virksomhed, og planerne for ejendommen var at rive den gamle stationsbygning ned, for herefter at genopbygge stationen, så der dannedes en glidende overgang til det nye stationstorv, hvor der med tiden ville skulle rykke forskellige butikker ind.

Der er endvidere fremlagt en avisartikel fra Y5-by Posten, dateret den 7. juli 2005, hvoraf det fremgår at "(red.fjernet.overskrift)" køber G27-virksomheds ejendom beliggende på Y37-adresse med tilhørende udenomsarealer. Det oplyses, at der dermed skete en videreførelse af den fortsatte modernisering af Y5-by Bymidte. Der er i tillæg til avisartiklen fremlagt kopi af forsiden for lokalplan nr. 439 "Y37-adresse II", der blev vedtaget den 10. december 2009 og bekendtgjort den 5. januar 2010.

Sidst er der fremlagt en avisartikel fra G32-avis, dateret den 26. april 2008, hvoraf det fremgår, at H1 Gruppen agtede at nedrive store dele af det oprindelige Y47-center, for i stedet at bygge et nyt, så der blev skabt en bedre sammenhæng med de eksisterende butikker i centret. Det fremgår tillige, at det var forventet, at det ville tage yderligere fem år, før hele centerområdet er fuldt udbygget. Det er oplyst at projektet i alt omfattede opførelse af 2.700 nye m2, mens nedrivning og genopbygning ville få denne del af centret op på i alt 7.000 m2.

Selskabets repræsentant har oplyst, at afståelsen af ejendommene ved Y42-by Station resulterede i en fortjeneste pa omkring 70 mio. kr. Selskabets årsrapport for 2006/2007 viser en opgjort fortjeneste ved salg af ejendomme på 70.397.000 kr.

Det er oplyst, at Y37-adresse / Y29-adresse blev afstået med et betydeligt tab, idet selskabet valgte at sælge ejendommene/projektet som følge af en række forsinkelser pa projektet.

I anmodningen om genoptagelse er der oplyst følgende om koncernens erhvervelse og salg af fast ejendom:

"De enkelte ejendomme er løbende hen over perioden købt med henblik på udvikling af ejendommene og skabelse af merværdi. Det anvendte koncept for udvikling af ejendommene indebærer også, at der i en række tilfælde er opført fast ejendom (fra "bunden"), som - under det typiske forløb - efterfølgende er solgt fra.

Som en del af udviklingen af ejendomme med opførelse/ombygning mv. har der normalt været tilknyttet faste rådgivere (arkitekter, ingeniører) entreprenører mv.

Virksomheden har selv stået for administrationen af ejendommene, bortset fra nogle få år.

Generelt har koncernen været tilrettelagt med henblik på videresalg af fast ejendom. Nogle gange har koncernen solgt ejendomme, hvis der var en god mulighed, f.eks. et godt tilbud eller anden salgsmulighed, men de sidste par år har koncernen desværre været pålagt fra banken at sælge nogle ejendomme hurtigere end forventet. Nogle ejendomme er blevet solgt kort tid efter anskaffelsen, andre ejendomme har taget længere tid at optimere, og i visse tilfælde har det efter låneomlægning vist sig mere optimalt at bibeholde nogle ejendomme nogle år mere."

Selskabets repræsentant har oplyst, at koncernens ejendomsudvikling med tiden er blevet mere sofistikeret med realisering af komplekse ejendomsprojekter, som blandt andet indebærer tilvejebringelse af egnede grunde gennem opkøb og efterfølgende sammenstykning af forskellige grundarealer, udarbejdelse af lokalplaner m.v., som kan bane vejen for opførelse af eksempelvis supermarkeder, boligblokke og butikscentre, udarbejdelse af byggeprojekt og styring af byggeproces, indgåelse af aftaler med lejere m.v. og optimering af driften. Alt med henblik på et salg, som kan ske umiddelbart efter opførelsen af ejendommen eller gennem etablering af en ejendomsportefølje af en karakter, som giver adgang til de store institutionelle investorer og dermed det mest lukrative marked for salg af udlejningsejendomme.

Selskabets repræsentant har på mødet med Skatteankestyrelsen oplyst, at omfanget af salgene af fast ejendom bar været dalene over tiden, idet typen af de erhvervede ejendomme har dikteret noget andet end en hurtig omsætning. De typiske købere til de store erhvervsejendomme er pensionskasser. Det er oplyst, at selskabets større udlejningsejendomme først sælges, når der er etableret lange lejekontrakter, idet der derved er sikret et stabilt cash flow.

Det fremgår af selskabets årsrapporter for 2012-2014, at selskabet investerer i velbeliggende og synlige ejendomme med den målsætning at udleje lokalerne til solide lejere pa langt løbende lejeaftaler.

Af selskabets årsrapport for 2011/2012, fremgår blandt andet:

"UDVIKLINGEN I AKTIVITETER OG ØKONOMISKE FORHOLD

[...]

På trods af den nuværende økonomiske finanskrise, har selskabet mange seriøse henvendelser fra lejere, som ønsker at etablere sig i de planlagte projekter, men udlejningsprocessen er af længere varighed end tidligere.

UDVIKLINGSPROJEKTER

Der er i årets løb investeret 124 mio. kr. i udviklingsprojekter. Når projekterne er afsluttet forventes ejendommene udlejet pa vilkår svarende til de fastlagte budgetter.

Ejendommene som har centrale og synlige placeringer er efter ledelsens vurdering erhvervet på fordelagtige vilkår - og det er ledelsens forventning, at der er foretaget investeringer som forbedrer selskabets fortjeneste yderligere i de kommende år.

H1 har bl.a. videreudviklet en byggegrund til et større shoppingcenter i centrum af Y5-by, hvor metrostationen vil være en integreret del af byggeriet. Shoppingcentrets navn er G33-center med et samlet areal på i alt 55.000 m2 erhverv, fordelt med 18.000 m2 butikker, 3.000 m2 restauranter/cafeer, 3.000 m2 fitnesscenter, 6.500 m2 kontor og serviceformål, 5.500 m2 til kulturelle formål samt 19.000 m2 parkeringsareal.

INVESTERINGSEJENDOMME

[...]

Selskabet har optimeret driften af sine investeringsejendomme i regnskabsåret 2011/12 ved ombygning, genforhandling af lejekontrakter, samt indgåelse af flere nye lejekontrakter.

Eksempelvis har selskabet færdiggjort Y48-adresse og udlejet til G34-virksomhed, G35-virksomhed og G36-virksomhed."

Af selskabets årsrapport for 2012/2013, fremgår blandt andet:

"UDVIKLINGEN I AKTIVITETER OG ØKONOMISKE FORHOLD

[...]

Selskabet har i regnskabsåret arbejdet på yderligere styrkelse af organisationen og soliditet. Organisationen er styrket med to medarbejdere indenfor henholdsvis administration og udlejning. Samtidig er der i regnskabsåret og efterfølgende indgået aftaler om salg af et antal ejendomme med et bruttoprovenu på i alt ca. 50 mio. kr., hvilket fremadrettet blandt andet vil forbedre selskabets soliditet yderligere. Regnskabet afspejler dog ikke effekten af salgene fuldt ud, idet ikke alle handler er endeligt gennemført pa tidspunktet for regnskabets aflæggelse.

[...]

Selskabet oplever en tilfredsstillende udvikling indenfor udlejningsaktiviteterne og positiv interesse for de lejemål, der til tider bliver ledige. Den samfundsøkonomiske usikkerhed bevirker dog en vis forsigtighed i markedet.

UDVIKLINGSPROJEKTER

Årets investeringer i udviklingsprojekter udgør 63,7 mio. kr. Det forventes, at ejendommene udlejes på vilkår svarende til de lagte budgetter, når projekterne afsluttes.

Det enkeltstående største udviklingsprojekt i selskabet er en byggegrund ved Y5-by station, der udvikles til et større shoppingcenter, hvor metrostationen vil være en integreret del af byggeriet. Shoppingcenterets navn er G33-center og vil med et samlet areal på i alt 55.000 m2 erhverv byde på 18.000 m2 butikker, 3.000 m2 restauranter/cafeer, 3.000 m2 fitnesscenter, 6.500 m2 kontor og serviceformål, 5.500 m2 til kulturelle formal samt 19.000 m2 parkeringsareal.

I løbet af året er der indgået lejekontrakter med større ankerlejere indenfor blandt andet dagligvare og detailhandel på de budgetterede udlejningsniveauer."

Af selskabets årsrapport for 2013/2014, fremgår blandt andet:

"UDVIKLINGEN I AKTIVITETER OG ØKONOMISKE FORHOLD

[…]

Selskabet oplever en tilfredsstillende udvikling indenfor udlejningsaktiviteterne og positiv interesse for de lejemål, der til tider bliver ledige. Den samfundsøkonomiske usikkerhed bevirker dog en vis forsigtighed i markedet.

Organisationen har i løbet af året haft fokus på at servicere lejere og opretholde og forbedre standarden på selskabets ejendomme. Selskabets ejendomsportefølje er primært fokuseret mod retail og ejendommenes placeringer giver grundlag for en tilfredsstillende udlejning og et cashflow, der kan forrente den investerede kapital tilfredsstillende.

Selskabet har i regnskabsåret gjort en betydelig indsats for at opnå en aftale med investorer om fortsættelse af byggeriet af shoppingcenteret G33-center, og det er med stor tilfredshed, at bestyrelsen efter regnskabsårets udløb har forhandlet de nødvendige aftaler til at sikre en investor til at overtage og færdigbygge G33-center (se nedenfor).

Der er endvidere afhændet 6 mindre ejendomme til bogført værdi på i alt 60.545 t.kr.

[...]

FORVENTNINGER TIL DET KOMMENDE ÅR

Med afhændelsen af shoppingcenteret G33-center står selskabet stærkt til at kunne fortsætte udviklingen af kerneporteføljen af ejendomme med henblik på at forbedre udlejning og driftsøkonomi og til gavn for koncernens eksisterende og kommende lejere.

Der forventes således en forbedring i driften på de enkelte ejendomme, men som følge af de gennemførte salg af investeringsejendomme forventes det samlede resultat før kurs- og værdireguleringer at blive lidt lavere end i regnskabsåret 2013/2014."

Det fremgår af selskabets årsrapporter fra 2011/2012, 2012/2013 og 2013/2014, at selskabets indtjening primært hidrører fra udlejning af fast ejendom. Selskabets repræsentant har fremlagt en oversigt over koncernens resultatoversigt for perioden 2004-2015. Det fremgår heraf, at koncernens primære indtjening hidrører fra udlejning af fast ejendom.

Oversigten er ikke opdelt i de enkelte selskaber i koncernen.

SKATs afgørelse

SKAT har givet afslag på anmodningen om ordinær genoptagelse.

SKAT har anført følgende begrundelse:

"SKATs indledende kommentar

Anmodningen om genoptagelse af skatteansættelsen for indkomstårene 2011, 2012, 2013 og 2014 er begrundet i, at det nu er selskabets opfattelse, at de berørte renteudgifter vedrører næringsejendomme, som derfor ikke skal indgå i opgørelse af G28-virksomhedfinansieringsudgifter (defineret i selskabsskattelovens § 11 B), jf. Skatteministeriets kommentarer til henvendelse fra FSR, offentliggjort i SKM2008.240.DEP hvori det bl.a. er anført:

... "Skatteministeriet har i bilag 32 til L 213 bekræftet, at for næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom anses forrentning af et tilgodehavende ved salg af fast ejendom som renteindtægt fra en varedebitor, som ikke skal medregnes i G28-virksomhedfinansieringsudgiften. Det bedes bekræftet, at renteudgifter på gæld i forbindelse med anskaffelse/opførelse af fast ejendom for et selskab, der er næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom, tilsvarende anses for renter af varekreditorer, som derfor ikke skal medregnes i G28-virksomhedfinansieringsudgifterne.

Skatteministeriets kommentar:

Udtrykkene "varedebitorer" og "varekreditorer" anvendes tillige i § 11 B, stk.

5, 6. pkt., som er baseret på den tilsvarende formulering i virksomhedslovens § 22 a, stk. 7. I denne bestemmelse fortolkes vare som varer omfattet af varelagerloven. Faste ejendomme er ikke omfattet af varelagerloven, selvom der er tale om næringsejendomme. Skatteministeren har imidlertid i L 213, bilag 32, udtalt, at forrentning af en næringsdrivendes tilgodehavende ved salg af en næringsejendom må anses for at være renteindtægt fra en varedebitor - og dermed ikke medregnes ved opgørelsen af G28-virksomhedfinansieringsudgifterne. Dette harmonerer med, at varedebitorer blev medtaget i aktivopgørelsen, idet varedebitorer må anses for at være et driftsaktiv.

Det er derfor Skatteministeriets opfattelse, at "vare" i § 11 B tillige omfatter næringsejendomme. Det kan derfor bekræftes, at renteudgifter på gæld i forbindelse med anskaffelse af en næringsejendom må anses for at være renteudgifter til en varekreditor - og dermed ikke skal medregnes ved opgørelsen af G28-virksomhedfinansieringsudgifterne."...

Det fremgår endvidere af Den juridiske vejledning afsnit C.D.2.4.4.2.4

G28-virksomhedfinansieringsudgifter

…

SEL § 11 B, stk. 4, at...

"Renteudgifter på gæld, der er optaget ved anskaffelse af en næringsejendom, betragtes som renteudgifter til en varekreditor. Se Skatteministeriets svar til to henvendelser fra FSR i SMM2008.240.DEP. Det medfører, at sådanne renteudgifter ikke skal medregnes til G28-virksomhedfinansieringsudgifterne efter SEL § 11 B, stk. 4. Det er ikke afgørende, om sælgeren af en næringsejendom er kreditor, men gælden skal være optaget som led i debitors næringsvej. Det beror på en konkret vurdering, om der er en sådan sammenhæng mellem gæld og næringsvirksomheden, at renteudgifterne er undtaget fra medregning i G28-virksomhedfinansieringsudgifterne."...

Det vil sige, at såfremt man er næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom skal renteudgifter på gæld vedrørende næringsejendomme ikke medregnes ved opgørelsen af G28-virksomhedfinansieringsudgifterne efter selskabsskattelovens § 11 B.

[...]

Ved vurdering af, om der foreligger næring med køb og salg af fast ejendom, skal der ifølge Den juridiske vejledning afsnit C.H.2.3.2.2 lægges vægt på, hvorvidt selskabets handel med køb og salg af ejendomme er regelmæssige og systematiske. Ved vurderingen lægges der bl.a. vægt på det samlede antal omsatte ejendommen, uden der dog foreligger en absolut talmæssig grænse. Derudover lægges der vægt på kontinuiteten af salgene, samt størrelsen af de opnåede fortjenester. Enkeltstående disponeringer omfattes alene af reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven, selv om de foretages med henblik på at opnå fortjeneste ved salg (spekulation). Det er ikke afgørende, hvorledes formålsparagraffen er udformet.

Om der er tale om næring ved køb og salg af fast ejendom, er en konkret bedømmelse. Ved afgørelse af hvorvidt man er næringsdrivende med køb og salg af ejendomme eller ej, lægges der betydelig vægt på hensigten med erhvervelsen af den faste ejendom.

Det er endvidere en forudsætning for at være omfattet af formodningen om næring, at der er tale om en Iøbende omsætning med køb og salg af fast ejendom.

Det er SKATs opfattelse, at selskabets/koncernens hovedaktivitet er investering i ejendomme med henblik på udlejning. De foretagne salg af ejendomme er sket som led i selskabets/koncernens tilpasning af investeringsporteføljen.

Det er SKATs vurdering, at H1 koncernen ikke kan anses for at være næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom. SKAT har bl.a. lagt vægt på det på selskabets/koncernens hjemmeside anførte under "Om os - profil", hvoraf det bl.a. fremgår, at selskabets/koncernens ejendomme indeholder ca. 160 lejemål til sammen, og at lejemålene udlejes til større virksomheder, varehuse, dagligvarebutikker, detailhandelskæder, benzinselskaber, restauranter, offentlige myndigheder, kreditforeninger, forsikringsselskaber, rederier og boliger. SKAT har endvidere lagt vægt på, at koncernen ikke har haft en løbende omsætning med køb og salg af ejendomme. Selskabet/koncernen har endvidere bogført sine ejendomme som anlægsaktiver og ikke som omsætningsaktiver.

Hovedparten af selskabets/koncernens indtjening kommer endvidere for udlejning af sine ejendomme.

At selskabets/koncernens aktivitet pa ejendomsmarkedet med køb og salg af ejendomme ikke kan betragtes som egentlig næringsvirksomhed understøttes endvidere af, at koncernens ejendomme på ingen måde ses at være udbudt til salg på selskabets hjemmeside, med alene udbydes til leje.

SKAT er endvidere ikke enig i advokatens betragtning om, at H1-koncernen gennem årene i et betydeligt omfang har foretaget køb og salg af fast ejendom. Selskabet/koncernen har over en periode på ca. 33 år alene solgt i alt 23 ejendomme/ejendomsprojekter som for størstedelens vedkommende har været ejet/udlejet i en længere periode. Nogle ejendomme har endda været ejet i mere end 20 år. I årene 2000 -

2009 har selskabet/koncernen f.eks. alene solgt 6 ejendomme/ejendomsprojekter, selvom priserne indtil 2008 var høje. Der er derimod købt 21 ejendomme i samme periode, hvilket understøtter, at ejendommen ikke er erhvervet med henblik på videresalg, men derimod man henblik på anlæg/udlejning. Det er således SKATs vurdering, at de foretagne køb og salg af ejendomme alene har fundet sted med henblik pa en optimering/tilpasning af ejendomsporteføljen.

Selskabet/koncernen har desuden, ikke tidligere anset sig for næringsdrivende ved køb og salg af ejendomme, men har opgjort avancer og tab på de solgte ejendomme efter ejendomsavancebeskatningslovens regler og har selvangivet i overensstemmelse hermed.

Det er fortsat ikke sandsynliggjort, at selskabets/koncernen nu er næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom.

Det forhold, at hovedanpartshaver A har opført sit eget hus/fritidshus i 1970erne og at han for 1980-1981 har været sælger i Y49-adresse, er ikke tilstrækkelig for at statuere næring, idet han ikke ses at have en professionel tilknytning til ejendomsmarked. Ifølge den juridiske vejligning afsnit C.H.2.3.2.1 skal der være tale om, personer med en professionel tilknytning til ejendomsmarked. Der skal være tale om personer som beskæftiger sig med opførelse samt køb og salg af fast ejendom som f.eks. selvstændig håndværksmester, murer m.fl. for at man kan være omfattet af en formodning om næring ved køb og salg af fast ejendom. En ejendomsmægler, der kun er involveret i formidling af ejendomme, er ikke omfattet.

Det er således SKATs overordnede vurdering, at selskabets/koncernens beholdning af ejendomme ma anses for at være anskaffet med henblik på at drive og udleje ejendommene, således at der er tale om anlæg. Ejendommene er således ikke umiddelbart anskaffet med henblik på salg eller videresalg, men som en naturlig tilpasning/udvidelse af selskabets/koncernens udlejningsvirksomhed.

Selskabets/koncernens ejendomsportefølje kan derfor ikke anses for at være omsætningsaktiver og omfatter af varelagerbegrebet. Selskabets/koncernens renteudgifter ved køb af ejendomme skal derfor medregnes i G28-virksomhedfinansieringsudgifterne, der rentefradragsbegrænses.

Ved udvidelse af varelagerbegrebet i selskabsskattelovens § 11, stk., nr. 4, nr. 1 blev fordringer og gæld ved henholdsvis køb og salg af næringsaktiver, herunder næringsejendomme omfatter, da disse ikke i forvejen var omfattet af begrebet "vare" i varelagerloven, jf.

SKM2008.240.DEP. Dette medfører, at renteudgifter på gæld i forbindelse med anskaffelse af en næringsejendom må anses for at være renteudgifter til en varekreditor - og dermed ikke skal medregnes ved opgørelsen af G28-virksomhedfinansieringsudgifterne.

Det fremgår dog af bilag 32 til L213, at der ikke er tilsigtet at ændre på den i forvejen fastlagte retspraksis af, hvornår man er anset for at være næringsdrivende med køb og salg af ejendomme.

SKAT kan derfor ikke imødekomme en anmodning om genoptagelse af skatteansættelsen for indkomstårene 2012 - 2014.

[…]

Endelig Konklusion

SKAT skal indledningsvis bemærke, at selskaberne i koncernen er selvstændige skattesubjekter, hvis skattepligtsforhold som udgangspunkt ma bedømmes særskilt, jf. Den juridiske vejledning afsnit C.H.2.3.2.4.

For at fastlægge hvorvidt et selskab er næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom eller ej, lægges der i udstrakt grad vægt på selskabets faktiske aktivitet. Endvidere er det vigtigt at fastslå hvad selskabets formål med erhvervelsen af de enkelte ejendomme var på anskaffelsestidspunktet.

[...]

H1, CVR.nr. ...11 - stiftet den 1. januar 1988.

Af årsrapporterne fremgår det, at selskabets hovedaktivitet er udlejning af fast ejendom. Selskabets målsætning er at erhverve større erhvervsejendomme, samt at foretage andre langsigtede investeringer som formueanlægsinvestering.

H1 ejer hovedparten af koncernens ejendomme.

Selskabet ejer følgende ejendomme:

* Solgt efterfølgende

H1 har siden sin stiftelse den 1. januar 1988 og frem til 30. juni 2014 ifølge den af advokat reviderede "Ejendomsliste - solgte ejendomme i H1 koncernen" solgt i alt 13 ejendomme.

SKAT har foretaget en gennemgang af den af advokaten reviderede oversigt over ejendomssalg benævnt "Ejendomsliste - solgte ejendomme i - H1 koncernen", og SKAT har følgende bemærkninger:

• Ifølge BBR-registeret har selskabet ikke ejet Y74-adresse

• Ifølge BBR-registeret er Y8-adresse og Y9-adresse ikke solgt i 2001, men derimod i 2003

• Ifølge BBR-registeret er Y11-adresse (registeret som nr. 9 i BBR-registeret) ikke solgt i 2000, men derimod i 2004

• Der er ifølge BBR-registeret ingen oplysninger om, at selskabet skulle have solgt "Y4-adresse G28-virksomhed og kiosk - udstykket grund" i 1994

• Ifølge BBR-registeret kan Y34-adresse Y5-by ikke findes, hvorfor hverken køb eller salg kan verificeres.

Samlet set har der således kun været 10 ejendomssalg fra stiftelsesdatoen og til og med 30. juni 2014, og ikke 13 som det fremgår af den benævnte liste "Ejendomsliste - solgte ejendomme i H1 koncernen". Hovedparten af disse salg er foretaget i indkomstårene 2013 og 2014.

For så vidt angår perioden efter 30. juni 2014 (efter regnskabsåret afslutning), er der ifølge den reviderede benævnte "Ejendomsliste - solgte ejendomme i H1 koncernen" solgt i alt 28 ejendomme.

Af listen fremgår det, at der i 2015 er solgt 24 ejerlejligheder. Der er tale om salg af Y35-adresse (ejendomsnr. (red.fjernet.ejendomsnr.)). Der er ikke tale om 24 enkeltstående salg, men derimod om et samlet salg til G37-virksomhed, idet ejendommen ikke er særskilt udmatrikuleret.

Samlet set har der således kun været 5 ejendomssalg i perioden efter 1. juli 2014.

SKAT har ikke modtaget en samlet oversigt over selskabets samlede køb af ejendomme siden stiftelse.

SKAT har kun modtaget en oversigt over solgte ejendomme.

SKAT har herefter gennemgået BBR-registeret og konstateret, at selskabet har erhvervet 89 ejendomme og solgt 10 ejendomme siden selskabets stiftelse den 1. januar 1988 og frem til den 30. juni 2014. Køb og salg er sket således:

* Af de 89 køb er 7 matrikler efterfølgende udgået (et matrikelnummer er udgået af matriklen, når det i sin helhed arealoverføres til en eller flere ejendomme og arealet samtidig inddrages herunder) og nogle er sammenlagt og solgt samlet.

Selskabet har således igennem 1990'erne og 2000'erne kun haft enkeltstående salg - dog et enkeltstående større salg tilbage i 2006 med en regnskabsmæssig avance på ca. 70 mio. kr. og en skattemæssig avance på ca. 65 mio. kr. - som alle er opgjort efter reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven.

Selskabet har således ikke haft en varig og mere systematisk virksomhed med køb og salg af fast ejendom, hvorfor selskabet ikke kan anses for næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom. Enkeltstående dispositioner selv af betydelig karakter omfattes af reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven, selv om de foretages med henblik på at opnå fortjeneste ved videresalg, jf. i øvrigt TfS.1996.421.

Der har således ikke været den kontinuet der kræves for at blive omfattet at næringsformodningen.

Selskabets advokat har i sin indsigelse af 2. september 2016 bl.a. anført, at selskabets forretningsstrategi er at købe, udvikle og sælge ejendomme, primært inden for områderne butiksejendomme, kontorejendomme mv. Endvidere er det anført, at

..."Strategien indebærer således køb, opførelse/ombygning af ejendomme, hvor der forudses at være et betydeligt udviklingspotentiale, som kan videresælges med betydelig fortjeneste efter afsluttet udvikling. Sigtet er således fra starten at sælge ejendomme efter endt udvikling, hvilket nødvendigvis vil have forskellige tidshorisonter - alt afhængigt af kompleksiteten af ejendommene."...

Endvidere er det anført, at

... "Som et eksempel på, hvordan der kan være forhold, der tidsmæssigt kan påvirke tidshorisonten og salgstidspunktet, kan nævnes G33-center projektet i Y5-by. I perioden fra 2003-2008 opkøbtes fire forskellige grunde og nedrivningsejendomme. Herefter påbegyndtes arbejdet med lokalplanen og først i januar 2010 forelå den nødvendige godkendte lokalplan. Herefter skulle der indhentes miljøgodkendelser og byggetilladelser. I 2012 gik jordentreprenøren desværre konkurs - kort efter at jordentreprenøren netop havde påbegyndt udgravningen. Det medførte en forsinkelse pa 1 års tid. Efterfølgende mistedes en underskrevet lejekontrakt til en værdi af 60 mio. kr., hvilket gav yderligere forsinkelser for projektet. HFI-koncernen valgte derfor af afstå projektet med et betydeligt tab."...

Vedrørende selskabets projektejendom - shoppingcentret G33-center - som er solgt i 2015, er det SKATs vurdering, at salget af ejendomsprojektet G33-center ikke er sket som et led i næring. Formålet med opførelse af ejendomsprojektet var ifølge årsrapporten for indkomståret 2012 (2011/12), at ejendomsprojektet efter opførelse skulle udlejes til potentielle lejere. Det fremgår bl.a. af årsrapporten for indkomståret 2012 (2011/12) under punktet "Udviklingsprojekter", at

..."Når projekterne er afsluttet forventes ejendommen udlejet på vilkår svarende til de fastlagte budgetter. Ejendommene som har central og synlig placering er efter ledelsens vurdering erhvervet på fordelagtige vilkår - og det er ledelsens forventning, at der er foretaget investeringer som forbedrer selskabets fortjeneste yderligere i de kommende år"...

Af årsrapporten for 2013 (2012/13) fremgår det bl.a., at

..."Det enkeltstående, største projekt udvikles i datterselskabet H1, hvor en byggegrund ved Y5-by station udvikles til et større shoppingcenter, hvor metrostationen vil være en integreret del af byggeriet. Shoppingcenterets navn er G33-center og vil med et samlet areal på i alt 55.000 m2 erhverv, byde på 18.000 m2 butikker, 3.000 m2 restauranter/cafeer, 3.000 m2 fitnesscenter, 6.500 m2 kontor og serviceformål, 5.500 m2 til kulturelle formål samt 19.000 m2 parkeringsareal. I løbet af året er der indgået lejekontrakter med større ankerlejere indenfor blandt andet dagligvare og detailhandel på de budgetterede udlejningsniveauer."...

Det fremgår endvidere af ledelsesberetningen i årsrapporten for 2014 (2013/14), at

..."Selskabet har i regnskabsåret gjort en betydelig indsats for at opnå en aftale med investorer om fortsættelse af byggeriet af shoppingcenteret G33-center, og det er med stor tilfredshed, at bestyrelsen efter regnskabsårets udløb har forhandlet de nødvendige aftaler til at sikre en investor til at overtage og færdigbygge G33-center"...

Det fremgår ligeledes af ledelsesberetningen i årsrapporten for indkomståret 2014 (2013/14) under "Forventninger til det kommende år", at

... "Med afhændelsen af shoppingcenteret G33-center står selskabet stærkt til at kunne fortsætte udviklingen af kerneporteføljen af ejendomme med henblik på at forbedre udlejning og driftsøkonomi og til gavn for koncernens eksisterende og kommende lejere"

Ved denne bemærkning anfører selskabet selv, at koncernens hovedaktivitet er udlejning af fast ejendom. Det er herefter SKATs vurdering, at ved påbegyndelse af byggeriet af shoppingcentret G33-center, var det selskabets hensigt, at shoppingcenterets samlede areal skulle udlejes til potentielle lejere. Ejendomsprojektet er derfor ikke et udtryk for, at ejendomsprojektet er anskaffet/opført med henblik videresalg for øje, men derimod med henblik på udlejning. Af advokats indsigelse fremgår således også, at...

"Efterfølgende mistedes en underskrevet lejekontrakt til en værdi af 60 mio. kr."... Byggeriet er efterfølgende gået i stå på grund af økonomiske omsætninger, og solgt i 2015.

Salget af shoppingcentret G33-center ses herefter ikke, at være sket som led i næring, men derimod for - som det fremgår af selskabets årsregnskab - at tilpasse selskabets ejendomsportefølje, på grund af økonomiske omstændigheder.

Det er selve hensigten med erhvervelsen af ejendommen på anskaffelsestidspunktet, der er afgørende for, om der skal ske beskatning efter reglerne om næring i statsskatteloven eller ej.

Næringsbedømmelsen skal således foretages på tidspunktet for erhvervelsen af ejendommen. Da selskabets formålsparagraf er udlejning af fast ejendom - formålsbestemmelsen har været den samme i alle årene - og selskabets ejendomme har været udlejet i en længere årrække, er det således SKATs overordnede vurdering, at selskabets ejendomme ikke er anskaffet med næring for øje, men derimod med henblik på udlejning.

Af ledelsesberetningen i årsrapporterne under "Investeringsejendomme" fremgår det bl.a. også, at

... "H1 investerer i velbeliggende og synlige ejendomme - med den målsætning at udleje lokalerne til solide lejere pa langt løbende lejeaftaler." ...

Det fremgår endvidere af ledelsesberetningen i årsrapporten for indkomståret 2014 (2013/14), at

... "Selskabet har i regnskabsåret arbejdet på yderligere styrkelse af organisationen og soliditet. Organisationen er styrket med to medarbejdere indenfor henholdsvis administration og udlejning."...

Selskabet har desuden, ikke tidligere anset sig for næringsdrivende ved køb og salg af ejendomme, men har opgjort avancer og tab på de solgte ejendomme efter reglerne i ejendomsavancebeskatningslovens og har selvangivet i overensstemmelse hermed.

Det beror på en konkret vurdering om næringsformodningen kan anses for bekræftet. Det påhviler selskabet at føre bevis for, at erhvervelsen af selskabets ejendomme er sket i næringsøjemed, hvilket ikke synes at være bekræftet, idet flere af selskabets ejendomme har været ejet i en længere årrække. Selskabet har endvidere ikke haft en regelmæssig og mere systematiske virksomhed med køb og salg af fast ejendom.

Der er endvidere henses til, at selskabets indtægter ved udlejning af ejendomme har bidraget væsentligt til de regnskabsmæssige og skattemæssige resultater, og at selskabets indtægter ved salg af ejendomme kun i mindre omfang har bidraget hertil, hvorfor det må konkluderes at selskabets faktiske aktivitet er udlejning af fast ejendom. Selskabets udlejning af ejendomme afspejler således også selskabets formål, hvorfor selskabets ejendomme anses for anskaffet som investeringsejendomme med henblik på udlejning. Baseret på antallet af handler siden selskabets stiftelse i 1988 og frem til 2014 (ca. 25 år), er det SKATs opfattelse, at selskabet ikke opfylder betingelserne om kontinuitet ved køb og salg af ejendomme, som det kræves for at blive omfattet af næringsformodningen. Køb og salg skal være af mere varig og systematisk karakter for at kunne betegnes som næring.

Det er SKATs herefter overordnede vurdering, at selskabets ejendomme ikke er anskaffet som led i næring, men derimod er anskaffet som investeringsejendomme med henblik pa udlejning."

…

Landsskatterettens afgørelse

Det følger af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2, at en skattepligtig, der ønsker at få ændret sin ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat, senest den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb skal fremlægge oplysninger af faktisk eller retlig karakter, der kan begrunde ændringen.

Selskabets anmodning om genoptagelse af skatteansættelserne for indkomstårene 2012-2014 ligger inden for den ordinære ansættelsesfrist i skatteforvaltningslovens § 26. Det er en betingelse for at opnå ordinær genoptagelse, at selskabet ved fremlæggelse af nye oplysninger kan sandsynliggøre eller dokumentere, at skatteansættelsen er materielt forkert, og at en genoptagelse derfor vil kunne føre til en ændret skatteansættelse.

Selskabsskattelovens § 11 B og § 11 C regulerer selskabers adgang til at fradrage G28-virksomhedfinansieringsudgifter i den skattepligtige indkomst.

Renteudgifter på gæld, der er optaget ved anskaffelse af en næringsejendom, betragtes som renteudgifter til en varekreditor, der ikke skal medregnes til G28-virksomhedfinansieringsudgifterne, der fradragsbegrænses i henhold til selskabsskattelovens § 11 B, stk. 1, jf. stk. 4, nr. 1. Det fremgår af Skatteministeriets kommentarer på to henvendelser vedrørende lov nr. 540 af 6. juni 2007, offentliggjort som SKM2008.240.DEP, der er bekræftet i SKM2013.128.SKAT.

Det følger af selskabsskattelovens § 11 C, stk. 3, at der ved overstigende låneomkostninger til nedsættelse af den skattepligtige indkomst i henhold til bestemmelsen forstås G28-virksomhed finansieringsudgifter i henhold til lovens § 11 B, stk. 4, nr. 1-4.

Ved næring forstås den professionelle, omfattende og systematiske omsætning af den pågældende type aktiv, som sker med videresalg for øje og med det formål at opnå et samlet økonomisk overskud. Det er en betingelse, at skatteyderen har erhvervet det konkrete aktiv med henblik på senere salg med fortjeneste, jf. Den juridiske vejledning, afsnit C.C.2.1.3.3.2.

Af Den juridiske vejledning, afsnit C.H.2.3.1, fremgår, at næringsvirksomhed ved afståelse af fast ejendom som udgangspunkt defineres på samme måde som andre former for næringsvirksomhed, der er omfattet af statsskattelovens næringsregler, og at der ved næring forstås den varige virksomhed, som en skattepligtig udøver som sin hele eller delvise levevej ved køb og salg af fast ejendom.

Selskabet blev stiftet den 1. januar 1988 og er i CVR registreret under branchekode "(red.fjernet.branchekode1)".

I ledelsespåtegningen i H1' årsrapport for 2010/2011 hedder det bl.a., at "Selskabets hovedaktivitet er formueanlægsinvestering i fast ejendom dels direkte dels via datterselskaber".

I ledelsespåtegningerne i holdingselskabets årsrapporter for 2011/2012, 2012/2013 og 2013/2014 er det bl.a. anført, at "Koncernens hovedaktivitet er udlejning af fast ejendom", og at "Koncernen investerer i velbeliggende og synlige ejendomme - med den målsætning at udleje lokalerne til solide lejere på langt løbende lejeaftaler".

Af ledelsespåtegningerne i selskabets årsrapporter for 2011/12, 2012/2013 og 2013/2014 fremgår bl.a., at "Selskabets hovedaktivitet er udlejning af fast ejendom", og at "H1 investerer i velbeliggende og synlige ejendomme - med den målsætning at udleje lokalerne til solide lejere på langt løbende lejeaftaler". Det er oplyst, at selskabets formålsbestemmelse ikke på noget tidspunkt har været ændret.

Af selskabets årsrapport for 2011/2012, fremgår blandt andet:

"UDVIKLINGEN I AKTIVITETER OG ØKONOMISKE FORHOLD

[...]

På trods af den nuværende økonomiske finanskrise, har selskabet mange seriøse henvendelser fra lejere, som ønsker at etablere sig i de planlagte projekter, men udlejningsprocessen er af længere varighed end tidligere.

UDVIKLINGSPROJEKTER

Der er i årets løb investeret 124 mio. kr. i udviklingsprojekter. Når projekterne er afsluttet forventes ejendommene udlejet på vilkår svarende til de fastlagte budgetter.

Ejendommene som har centrale og synlige placeringer er efter ledelsens vurdering erhvervet på fordelagtige vilkår - og det er ledelsens forventning, at der er foretaget investeringer som forbedrer selskabets fortjeneste yderligere i de kommende år.

H1 har bl.a. videreudviklet en byggegrund til et større shoppingcenter i centrum af Y5-by, hvor metrostationen vil være en integreret del af byggeriet. Shoppingcentrets navn er G33-center med et samlet areal på i alt 55.000 m2 erhverv, fordelt med 18.000 m2 butikker, 3.000 m2 restauranter/cafeer, 3.000 m2 fitnesscenter, 6.500 m2 kontor og serviceformål, 5.500 m2 til kulturelle formål samt 19.000 m2 parkeringsareal.

INVESTERINGSEJENDOMME

[...]

Selskabet har optimeret driften af sine investeringsejendomme i regnskabsåret 2011/12 ved ombygning, genforhandling af lejekontrakter, samt indgåelse af flere nye lejekontrakter.

Eksempelvis har selskabet færdiggjort Y48-adresse og udlejet til G34-virksomhed, G35-virksomhed og G36-virksomhed."

Af selskabets årsrapport for 2012/2013, fremgår blandt andet:

"UDVIKLINGEN I AKTIVITETER OG ØKONOMISKE FORHOLD

[...]

Selskabet har i regnskabsåret arbejdet på yderligere styrkelse af organisationen og soliditet. Organisationen er styrket med to medarbejdere indenfor henholdsvis administration og udlejning. Samtidig er der i regnskabsåret og efterfølgende indgået aftaler om salg af et antal ejendomme med et bruttoprovenu på i alt ca. 50 mio. kr., hvilket fremadrettet blandt andet vil forbedre selskabets soliditet yderligere. Regnskabet afspejler dog ikke effekten af salgene fuldt ud, idet ikke alle handler er endeligt gennemført på tidspunktet for regnskabets aflæggelse.

[...]

Selskabet oplever en tilfredsstillende udvikling indenfor udlejningsaktiviteterne og positiv interesse for de lejemål, der til tider bliver ledige. Den samfundsøkonomiske usikkerhed bevirker dog en vis forsigtighed i markedet.

UDVIKLINGSPROJEKTER

Årets investeringer i udviklingsprojekter udgør 63,7 mio. kr. Det forventes, at ejendommene udlejes på vilkår svarende til de lagte budgetter, nar projekterne afsluttes.

Det enkeltstående største udviklingsprojekt i selskabet er en byggegrund ved Y5-by station, der udvikles til et større shoppingcenter, hvor metrostationen vil være en integreret del af byggeriet. Shoppingcenterets navn er G33-center og vil med et samlet areal på i alt 55.000 m2 erhverv byde på 18.000 m2 butikker, 3.000 m2 restauranter/cafeer, 3.000 m2 fitnesscenter, 6.500 m2 kontor og serviceformål, 5.500 m2 til kulturelle formal samt 19.000 m2 parkeringsareal.

I løbet af året er der indgået lejekontrakter med større ankerlejere indenfor blandt andet dagligvare og detailhandel på de budgetterede udlejningsniveauer."

Af selskabets årsrapport for 2013/2014, fremgår blandt andet:

"UDVIKLINGEN I AKTIVITETER OG ØKONOMISKE FORHOLD

[…]

Selskabet oplever en tilfredsstillende udvikling indenfor udlejningsaktiviteterne og positiv interesse for de lejemål, der til tider bliver ledige. Den samfundsøkonomiske usikkerhed bevirker dog en vis forsigtighed i markedet.

Organisationen har i løbet af året haft fokus på at servicere lejere og opretholde og forbedre standarden på selskabets ejendomme. Selskabets ejendomsportefølje er primært fokuseret mod retail og ejendommenes placeringer giver grundlag for en tilfredsstillende udlejning og et cashflow, der kan forrente den investerede kapital tilfredsstillende.

Selskabet har i regnskabsåret gjort en betydelig indsats for at opnå en aftale med investorer om fortsættelse af byggeriet af shoppingcenteret G33-center, og det er med stor tilfredshed, at bestyrelsen efter regnskabsårets udløb har forhandlet de nødvendige aftaler til at sikre en investor til at overtage og færdigbygge G33-center (se nedenfor).

Der er endvidere afhændet 6 mindre ejendomme til bogført værdi på i alt 60.545 t.kr.

[...]

FORVENTNINGER TIL DET KOMMENDE ÅR

Med afhændelsen af shoppingcenteret G33-center står selskabet stærkt til at kunne fortsætte udviklingen af kerneporteføljen af ejendomme med henblik på at forbedre udlejning og driftsøkonomi og til gavn for koncernens eksisterende og kommende lejere.

Der forventes således en forbedring i driften på de enkelte ejendomme, men som følge af de gennemførte salg af investeringsejendomme forventes det samlede resultat før kurs- og værdireguleringer at blive lidt lavere end i regnskabsåret 2013/2014."

I overensstemmelse med det, der er anført i årsrapporterne, har selskabets indtægter igennem årerne i helt overvejende grad bestået i lejeindtægter. Avanceopgørelserne på de ejendomme, selskabet har afstået, har stedse været opgjort efter reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven og således på intet tidspunkt efter reglerne for næringsejendomme.

På grundlag af disse oplysninger sammenholdt med omfanget af solgte ejendomme, der i overensstemmelse med bl.a. oplysningerne i årsrapporterne må anses som sket som led i omlægninger af selskabets anlægsformue og soliditetshensyn, er Landsskatteretten enig i SKATs afgørelse om, at selskabet i indkomstårene 2012-2014 ikke drev næring med køb og salg af fast ejendom.

Det forhold, at A i tiden forud for selskabets stiftelse matte have været næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom, kan under disse omstændigheder ikke føre til et andet resultat.

Hvad angår selskabets subsidiære anbringende, finder Landsskatteretten, at ingen del af renteudgifterne vedrørende selskabets udlejningsejendomme kan anses som renteudgifter til varekreditorer m.v., jf. selskabsskattelovens § 11, stk. 4, 1), 2. punktum.

Landsskatteretten finder således, at selskabet ikke i henhold til skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2, har fremlagt oplysninger af faktisk eller retlig karakter, der kan begrunde en ændring af skatteansættelserne for de omhandlede indkomstår.

Landsskatteretten stadfæster derfor SKATs afgørelse."

Ved en vedtægtsændring den 18. november 2021 blev H1 omdannet til H1.

Af erklæringer af 20. december 2022, som H1 har indhentet fra statsautoriseret revisor LP, fremgår, at han i perioden fra 1983 til 2018 var revisor for G1-virksomhed/G1-virksomhed og i perioden fra 1984 til 1992 var revisor for G3-virksomhed, og at samtlige de ved salg af nævnte selskabers faste ejendomme opnåede avancer er selvangivet som næringsindkomst.

Forklaringer

A har afgivet forklaring.

A har forklaret blandt andet, at han byggede sommerhuse i 1970'erne. Han tegnede og byggede dem selv, hvilket han havde lært sig selv ved at se på, hvordan andre gjorde. Da han var sælger for G38-virksomhed, forestod han salg og udlejning, og han lærte meget om byggeprojekter. Han ombyggede selv bageriet beliggende Y1-adresse. Da H1 købte ejendommene på Y2-adresse og 24 i Y2-by, var formålet at sælge dem videre til brug for butikker. Formålet med at købe ejendommen på Y3-adresse i Y75-by var at sælge den til erhverv. Det blev en forretningsmodel for ham, som han anvendte andre steder. Halvdelen af grunden på Y4-adresse blev solgt til G11-virksomhed. Ejendommen på Y33-adresse solgte han også til G11-virksomhed. Disse sidste fire salg forestod H1 i 1990'erne. Projektet på Y12,13,14,15,16,17,18-adresse på Y45-by startede i 2001. Udviklingsplanerne ændrede sig undervejs, og der var et løbende samarbejde med kommunen. Han købte ejendommene i 2001, 2002 og 2005 og solgte dem i 2006. Aktiviteterne i G3-virksomhed fortsatte indtil 1994, hvor selskabet blev lukket, og dets aktiviteter fortsatte i et andet regi.

Det er korrekt, at køb og salg af ejendomme og byggeprojekter ikke er nærmere omtalt i årsrapporten 2010-2011 for H1, men disse aktiviteter blev udøvet løbende, og investorerne var bekendt med både leje- og salgsbudgetter. Han har bevidst ikke skiltet med, at hans selskaber gennem tiden ved siden af udlejningsvirksomheden også købte og solgte ejendomme og beskæftigede sig med byggeri. Han opfatter sig selv som professionel inden for alle disse områder. I 2012 blev han afsat som direktør og bestyrelsesmedlem i H1, da den advokat, som var blevet indsat i bestyrelsen på foranledning af selskabets bankforbindelse, F1-bank, mente, at selskabet var ved at gå konkurs, og at der måtte sælges ud af selskabets ejendomme. Han var tilbage i direktionen i 2015. Han kan ikke svare på, hvorfor han har ladet sine selskaber beskatte efter ejendomsavancebeskatningsloven. Han har ikke beskæftiget sig med selskabernes skatteforhold, men blev opmærksom på problemstillingen vedrørende beskatning som næringsdrivende i slutningen af 2015, da der var problemer med at betale skatten.

Retsgrundlaget

Selskabsskattelovens § 11 B, stk. 4, nr. 1, og stk. 5, har følgende ordlyd:

"§ 11.

…

Stk. 4. Selskabets G28-virksomhedfinansieringsudgifter består af en eventuel negativ sum af følgende indtægter og udgifter:

1) Skattepligtige renteindtægter og fradragsberettigede renteudgifter. Renteindtægter fra varedebitorer m.v. og renteudgifter til varekreditorer m.v. indgår dog ikke.

…

Stk. 5. Den skattemæssige værdi af selskabets aktiver opgøres ved indkomstårets udløb. Afskrivningsberettigede aktiver indgår med den nedskrevne værdi. Aktiver, der ikke er afskrivningsberettigede, indgår med anskaffelsessummen tillagt udgifter til forbedringer. Aktier m.v. omfattet af aktieavancebeskatningsloven, jf. dog stk. 6, fordringer og finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven samt præmieobligationer og likvide midler medregnes ikke ved opgørelsen af selskabets aktiver. Til aktiverne medregnes G28-virksomhedværdien af igangværende arbejder for fremmed regning. Værdien af igangværende arbejder, næringsaktiver, varelagre og fordringer erhvervet ved salg af varer og andre næringsaktiver samt tjenesteydelser (varedebitorer m.v.) indgår i aktivopgørelsen, i det omfang hvormed værdien overstiger værdien af gæld opstået ved køb af varer og andre næringsaktiver samt tjenesteydelser (varekreditorer m.v.). Alene lagerbeskattede næringsaktier medregnes. Til aktiverne medregnes anskaffelsessummen på terminskontrakter m.v., som tjener til sikring af driftsindtægter og driftsudgifter, jf. stk. 4, nr. 3, 6. og 7. pkt. Ved opgørelsen af selskabets aktiver medregnes fremførselsberettigede underskud efter § 12. Der medregnes de underskud, der ville være fremførselsberettigede ultimo indkomståret uden indkomstårets fradragsbeskæring efter stk. 1 og § 11 C. Ved opgørelsen af et selskabs aktiver medregnes den regnskabsmæssige værdi af finansielt leasede aktiver hos leasingtageren. Leasinggiveren medregner ikke finansielt udleasede aktiver. Ved finansiel leasing mellem sambeskattede selskaber, jf. § 31 eller § 31 A, anvendes den skattemæssige værdi i stedet for den regnskabsmæssige værdi. Aktiver, der er omfattet af beskatning efter tonnageskatteloven, medregnes ikke. Aktiver, der er indskudt af udenlandske koncernforbundne enheder, jf. § 31 C, medregnes kun, i det omfang aktiverne forbliver i selskabet i mindst 2 år. Aktiverne medregnes dog altid, hvis koncernen har valgt international sambeskatning efter § 31 A."

Bestemmelsen i § 11 B blev i sin oprindelige affattelse indsat i selskabsskatteloven ved lov nr. 540 af 6. juni 2007 om ændring af selskabsskatteloven og forskellige andre skattelove (CFC-beskatning og indgreb mod kapitalfonde m.v.). Der blev hermed indført et renteloft, der indebærer, at selskaber mv. alene kan fradrage G28-virksomhedfinansieringsudgifter, i det omfang de ikke overstiger den skattemæssige værdi af selskabets aktiver ganget med en standardforrentningssats.

I Skatteministeriets besvarelse af en henvendelse af 15. maj 2007 fra G39-virksomhed, der er optrykt som bilag 32 til lovforslaget (lovforslag nr. 213 af 18. april 2007), fremgår bl.a.:

"1. Til § 1, nr. 5 (§ 11 B, stk. 4, nr. 1)

a. For ejendomsselskaber, der er næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom bedes det bekræftet, at forrentning af et tilgodehavende ved salg af en fast ejendom anses for renteindtægter fra debitorer og dermed ikke skal tælles med i G28-virksomhedfinansieringsudgifter?

Kommentar:

Det kan bekræftes, at forrentning af en næringsdrivendes tilgodehavende ved salg af en næringsejendom må anses for at være renteindtægt fra en varedebitor - og dermed ikke medregnes ved opgørelsen af G28-virksomhedfinansieringsudgifterne.

…

5. Til § 1, nr. 5 (§ 11 B, stk. 5)

a. Det bedes bekræftet at et næringsdrivende ejendomsselskabs tilgodehavender på salg af ejendomme indgår i varedebitorer og dermed tæller med i 6,5%-grundlaget.

b. …

Kommentar:

Det kan bekræftes, at en næringsdrivendes tilgodehavende ved salg af en næringsejendom må anses for at indgå i posten varedebitorer. Modsvarende medregnes renteindtægten ikke ved opgørelsen af G28-virksomhedfinansieringsudgifterne.

Formålet med renteloftet er, at der kun skal kunne opnås fradrag for finansieringsudgifter, der vedrører driften. Tab, der ikke fremføres efter ligningslovens § 15, vedrører alle anlægsaktiver - og disse kildeartsbegrænsede tab skal derfor ikke medregnes ved aktivopgørelsen. F.eks. vedrører kildeartsbegrænsningen i ejendomsavancebeskatningslovens § 6, stk. 4, kun anlægsejendomme. Ejendomme, der er erhvervet som led i den skattepligtiges næringsvej, er ikke omfattet af ejendomsavancebeskatningsloven, jf. lovens § 1, stk. 2, og dermed heller ikke af kildeartsbegrænsningen."

Ved lov nr. 98 af 10. februar 2009 om ændring af selskabsskatteloven, fusionsskatteloven og forskellige andre love (Justering af rentefradragsbegrænsningsreglerne m.v.) blev der bl.a. gennemført en ændring af selskabsskattelovens § 11 B, stk. 5.

Om ændringen er i lovforslagets almindelige bemærkninger, pkt. 2.2.2 (lovforslag nr. 23 af 8. oktober 2008), anført bl.a.:

"Udtrykkene »varedebitorer« og »varekreditorer« i selskabsskattelovens § 11 B, stk. 5, 6. pkt., er baseret på den tilsvarende formulering i virksomhedsskattelovens 22 a, stk. 7. I denne bestemmelse fortolkes »vare« som varer omfattet af varelagerloven. Faste ejendomme er ikke omfattet af varelagerloven, selvom der er tale om næringsejendomme. Det er imidlertid i forarbejderne til bestemmelsen lagt til grund, at varedebitorer og varekreditorer vedrørende næringsejendomme ligeledes vil indgå i opgørelsen efter selskabsskattelovens § 11 B, stk. 5, 6. pkt. På den baggrund foreslås det præciseret, at opgørelsen også omfatter fordringer og gæld ved henholdsvis salg og køb af næringsaktiver, herunder næringsejendomme, der ikke omfattes af begrebet vare i varelagerloven."

Anbringender

Begge parter har procederet i overensstemmelse med de påstandsdokumenter, de har indgivet, og har under deres procedure uddybet deres deri anførte anbringender.

H1 har til støtte for sin anerkendelses- og hjemvisningspåstand overordnet i første række gjort gældende, at selskabets ejendomme er næringsejendomme, fordi de er erhvervet som led i selskabets handelsvirksomhed med faste ejendomme, der er et led i selskabets samlede erhvervsmæssige ejendoms- og byggeaktiviteter. Selskabet har fra sin stiftelse været næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom, fordi A før stiftelsen, ved stiftelsen og senere i lighed med flere nuværende og tidligere selskaber i koncernen var næringsdrivende på denne måde. Selskabet opstod således ved fusion af flere selskaber, der købte og solgte fast ejendom. Det er imidlertid først og fremmest selskabets egne aktiviteter, der er belyst ved bevisførelsen for landsretten, som begrunder, at det er næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom. Om et selskab har ejet en ejendom længe før et salg er ikke afgørende for, om der foreligger næringsdrift. Er en ejendom erhvervet med henblik på videresalg eller med en sådan mulighed for øje, vedbliver den at være en næringsejendom. Det er heller ikke afgørende, om et salg sker nødtvungent. Formodningen er for, at der foreligger næring, og Skatteministeriet har ikke afkræftet denne formodning, hverken ved at henvise til As tidligere udtalelser til medierne, til selskabets skatteforhold og årsrapporter eller på anden måde.

Overordnet har selskabet i anden række for det tilfældes skyld, at ejendommene ikke skulle blive anset for næringsejendomme, gjort gældende, at ejendommene eller nogle af disse skal betragtes som varelager i selskabets ejendoms- og byggevirksomhed, jf. selskabsskattelovens § 11 B, stk. 4, nr. 1. Gælden i de pågældende ejendomme er optaget som en del af selskabets næring med køb, udvikling og bebyggelse af fast ejendom. Derfor skal skatteansættelserne for 2012 til 2014 genoptages med henblik på at "rense" opgørelsen af selskabets G28-virksomhedfinansieringsudgifter for renterne på denne gæld.

Der er således grundlag for at ændre selskabets skatteansættelse efter bestemmelserne i selskabsskattelovens § 11 B og § 11 C, og betingelserne for at genoptage skatteansættelserne for indkomstårene 2012 til 2014 efter skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2, er opfyldt.

Skatteministeriet har til støtte for sin frifindelsespåstand overordnet gjort gældende, at H1 ikke har godtgjort, at betingelserne for genoptagelse af skatteansættelsen for indkomstårene 2012 til 2014 efter skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2, er opfyldt. Dette beror navnlig på, at selskabet, der stedse alene har selvangivet efter ejendomsavancebeskatningsloven, som ikke finder anvendelse ved næring, ikke har godtgjort, at det på noget tidspunkt og herunder i indkomstårene 2012-2014 efter en konkret bedømmelse har været næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom. Den stedfundne bevisførelse, herunder selskabets og moderselskabet H1' årsrapporter vedrørende de omhandlede indkomstår og vedrørende årene før disse samt tidligere udtalelser fra A til medierne understøtter, at selskabet har erhvervet sine ejendomme i anlægsøjemed med henblik på udlejningsvirksomhed. Selskabet er da også i CVR-registeret registreret under branchekoden "Udlejning af erhvervsejendomme", selskabets primære indtægtsgrundlag er lejeindtægter, og selskabets ejendomme er i årsrapporterne medtaget under anlægsaktiver. Skønt opfordret hertil har selskabet ikke fremlagt sikker og objektiv dokumentation for, at selskabets ejendomme blev erhvervet med videresalg for øje med henblik på at opnå et samlet økonomisk overskud ved videresalg. Oplysningerne om de få salg af selskabets ejendomme viser, at der har været tale om en udskiftning og tilpasning af porteføljen af udlejningsejendomme uden kontinuitet og ikke om en omfattende og systematisk næringsvirksomhed med køb og salg af fast ejendom. Det bestrides, at A eller nogen af de andre selskaber i koncernen på tidspunkter, der er relevante for sagen, var næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom. Havde dette været tilfældet, ville det imidlertid ikke havde medført, at selskabet måtte anses for næringsdrivende. Oplysningerne om andre af koncernselskabernes og om As køb og salg af fast ejendom kan ikke føre til en anden bedømmelse. Fordi selskabets ejendomme ikke er næringsejendomme, er ejendomsgælden ikke en varegæld i henhold til selskabsskattelovens § 11 B og § 11 C.

Landsrettens begrundelse og resultat

Sagen angår, om H1 (tidligere H1 A/S) har krav på genoptagelse af selskabets skatteansættelser for indkomstårene 2012-2014. H1 ønsker med genoptagelsen en ændring af ansættelserne, der indebærer, at renteudgifterne på gælden i selskabets ejendomme ikke medregnes ved opgørelsen af selskabets G28-virksomhedfinansieringsudgifter.

Genoptagelse af skatteansættelserne for de pågældende indkomstår kan ske, hvis der af H1 fremlægges oplysninger af faktisk eller retlig karakter, der kan begrunde en ændring af ansættelserne, jf. skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2.

Spørgsmålet for landsretten er herefter, om H1 må anses for næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom. Der er enighed mellem parterne om, at der i så fald ikke er grundlag for den af skattemyndighederne foretagne begrænsning af selskabets fradragsret for renter efter selskabsskattelovens § 11 B og § 11 C. Hvis dette ikke er tilfældet, skal der tages stilling til, om gælden i selskabets ejendomme må anses for varegæld efter selskabsskattelovens § 11 B, stk. 4, nr. 1, således at der med denne begrundelse ikke kan ske en begrænsning af selskabets fradragsret for renter efter selskabsskattelovens § 11 B og § 11 C.

Næringsvirksomhed ved handel med fast ejendom

Det følger af Den juridiske vejledning, jf. pkt. C.C.2.1.3.3.2 og C.H.2.3, og praksis på området, herunder retspraksis, at afgørelsen af, om et selskab driver næring ved køb og salg af fast ejendom som hoved- eller bierhverv, beror på en konkret bedømmelse, herunder en helhedsvurdering af bl.a. selskabets vedtægtsmæssige formål og selskabets faktiske virksomhed, ligesom det efter omstændighederne kan indgå, om der foreligger "afsmitning" mellem selskaber mv.

Landsretten lægger efter bevisførelsen, herunder selskabets årsrapporter og de fremlagte oplysninger om selskabets ejendomme, til grund, at H1 siden stiftelsen og i hvert fald frem til denne skattesags opståen har haft investering i og udlejning af fast ejendom som sin hovedaktivitet. Avancer ved selskabets salg af ejendomme er i overensstemmelse hermed i hele perioden konsekvent opgjort efter reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven og således hverken helt eller delvist efter reglerne for næringsejendomme i statsskatteloven. I samtlige selskabets årsrapporter er selskabets ejendomme endvidere medtaget under anlægsaktiver.

H1 har siden stiftelsen købt et stort antal ejendomme og har også i mindre omfang solgt ejendomme. Parterne er enige om, at der er tale om mindst 26 solgte ejendomme til og med indkomståret 2019.

Efter de foreliggende oplysninger, herunder de oplysninger, som selskabet selv har lagt frem om sin virksomhed, lægger landsretten til grund, at de skete ejendomssalg i den for skattesagen relevante periode helt overvejende har haft karakter af såkaldt porteføljepleje og dermed løbende tilpasning af selskabets ejendomsbeholdning som led i anlægsinvestering under hensyn til bl.a. skiftende markedsforhold og krav fra kreditorer, og at de pågældende ejendomme således ikke er købt for med videresalg for øje at opnå en fortjeneste.

På den anførte baggrund og efter sagens oplysninger i øvrigt finder landsretten efter en samlet vurdering, at H1 ikke kan anses for næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom i indkomstårene 2012-2014.

Efter bevisførelsen, herunder den fremlagte dokumentation vedrørende de øvrige selskaber i koncernen og om As tidligere erhvervsmæssige aktiviteter, kan det ikke lægges til grund, at der foreligger såkaldt afsmitning fra disse selskaber eller de nævnte aktiviteter på H1, der kan føre til et andet resultat.

Varegæld efter selskabsskattelovens § 11 B

Efter det ovenfor anførte, og således som sagen er forelagt for landsretten, kan H1' ejendomme ikke anses for såkaldte næringsejendomme, dvs. ejendomme, som er købt for med videresalg for øje at opnå en fortjeneste.

Landsretten finder, at det efter forarbejderne til selskabsskattelovens § 11 B, stk. 4 og 5, må lægges til grund, at begrebet "vare" i disse bestemmelser alene omfatter næringsejendomme, og at andre faste ejendomme end næringsejendomme, herunder grunde, der købes med henblik på udvikling og bebyggelse af fast ejendom, således ikke er omfattet heraf. Der er herved også henset til, at faste ejendomme ikke anses for lagre efter varelagerloven.

På den baggrund, og da der for landsretten ikke er oplyst om omstændigheder, der kan føre til en anden vurdering, kan gælden i selskabets ejendomme ikke anses for varegæld efter selskabsskattelovens § 11 B, stk. 4, nr. 1.

Herefter, og da der heller ikke ved forklaringen fra A eller i øvrigt er fremkommet oplysninger af faktisk eller retlig karakter, der kan begrunde en hel eller delvis genoptagelse af skatteansættelserne for indkomstårene 2012-2014 for H1, tager landsretten Skatteministeriets påstand om frifindelse til følge.

Sagsomkostninger

Efter sagens udfald og værdi samt hovedforhandlingens varighed af to dage skal H1 i sagsomkostninger betale 350.000 kr. til Skatteministeriet til dækning af udgifter til advokatbistand inkl. moms.

THI KENDES FOR RET:

Skatteministeriet frifindes.

I sagsomkostninger skal H1 inden 14 dage betale 350.000 kr. til Skatteministeriet. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.