Dokumentets metadata

Skattefri anpartsombytning uden tilladelse - pengetankreglen - tilgodehavende ikke passiv kapital-anbringelse

A planlagde et generationsskifte af sin virksomhed til sine to børn. Det ønskedes i den forbindelse bekræftet, at tilgodehavendet fra salg og tjenesteydelser i H1 A/S ikke skulle medregnes som passiv kapitalanbringelse efter aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, jf. stk. 6. H1 A/S' hovedaktivitet var køb og salg af brugte biler. I tilfælde af salg, hvor køber ikke kunne opnå ekstern finansiering, tilbød selskabet i nogen tilfælde at sælge på kredit. Finansieringen blev tilbudt på låneaftaler med en løbetid på 5 år. I gennemsnit var tilgodehavendet dog indfriet i løbet af 12-18 måneder. Der blev taget ejendomsforbehold i de biler, som blev solgt på kredit. Skatterådet kunne bekræfte, at tilgodehavendet fra salg og tjenesteydelser i H1 A/S ikke skulle medregnes som passiv kapitalanbringelse efter aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, jf. stk. 6, ved en overdragelse af A's anparter i H3 Holding ApS. Skatterådet havde ved afgørelsen særligt henset til, at det var en traditionel del af brugtvognsmarkedet, at bilforhandlere tilbød finansiering til sine kunder, at de pågældende tilgodehavender typisk blev indfriet indenfor en periode på 12-18 måneder, at finansieringen alene blev tilbudt i de tilfælde, hvor anden finansiering ikke kunne opnås, samt at finansieringsmuligheden var nødvendig for, at virksomheden kunne sælge de pågældende biler.

Offentliggøres i redigeret form

Spørgsmål:

1. Kan Skatterådet bekræfte, at betingelserne for en skattefri anpartsombytning uden tilladelse efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, hvor A foretager en ombytning af sine anparter i Ejendomsselskabet ApS (det erhvervede selskab) med nye anparter i Holdingselskabet ApS (det erhvervende selskab) er opfyldt under de nedenfor beskrevne omstændigheder, samt at den skattefrie anpartsombytning ikke vil udløse gaveafgift efter boafgiftsloven for A, B eller C?
2. Kan Skatterådet bekræfte, at tilgodehavendet fra salg og tjenesteydelser i H1 A/S ikke skal medregnes som passiv kapitalanbringelse efter aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, jf. stk. 6, ved en overdragelse af kapitalandelene som beskrevet nedenfor?
3. Kan Skatterådet bekræfte, at betingelserne for en skattefri anpartsombytning uden tilladelse efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 36, hvor A, B og C foretager en ombytning af deres anparter i Holdingselskabet ApS (det erhvervede selskab) mod nye anparter i H3 Holding ApS (det erhvervende selskab) er opfyldt under de nedenfor beskrevne omstændigheder?
4. Kan Skatterådet bekræfte, at man ved vurderingen af, om A's anparter i H3 Holding ApS kan overdrages med succession, jf. aktieavancebeskatningslovens § 34, kun skal tage hensyn til pengetankreglen, jf. aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, på tidspunktet for overdragelsen af anparterne, når overdragelsen sker i H3 Holding ApS' første regnskabsår som beskrevet nedenfor?

Svar:

1. Ja
2. Ja
3. Ja
4. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Den nuværende koncernstruktur

[…]

A ejer på nuværende tidspunkt 100 procent af Ejendomsselskabet ApS og 55 procent af Holdingselskabet ApS. A's to børn B og C ejer hver især 15 procent af Holdingselskabet. Holdingselskabet ejer selv 15 procent i form af egne aktier. A, B og C er skattemæssigt hjemmehørende i og fuldt skattepligtige til Danmark.

Holdingselskabet ApS ejer 100 procent af H1 A/S og 100 procent af H2 ApS.

Holdingselskabet ApS er stiftet den 18. marts 2000 og har til formål at besidde ejer- og/eller låneandele i H1 A/S og dermed forbundne selskaber. Den bogførte egenkapital i Holdingselskabet ApS udgør ca. XXX kr. pr. 30/6-2022. Holdingselskabet ApS' selskabskapital består af i alt XXX kr. fordelt på en eller flere anparter á 1.000 kr. eller multipla heraf. Der er ikke flere anpartsklasser.

H1 A/S har til formål at drive handel og industri. H1 A/S har tilgodehavender fra salg og tjenesteydelser på XXX kr. i indkomståret 2021/2022. Tilgodehavenderne omfatter udelukkende tilgodehavender fra salg af brugte biler, idet virksomheden i nogle tilfælde yder kredit i henhold til kreditaftalelovens bestemmelser. Selskabets hovedaktivitet er køb og salg af brugte biler. Herudover modtager selskabet også henvisningsprovision fra forsikringsselskaber og kreditinstitutter for formidling af forsikring og finansiering. H1 A/S' selskabskapital består af i alt XXX kr. opdelt i A-aktier på XXX kr. og B-aktier på XXX kr. fordelt i aktier á 1.000 kr. eller multiple heraf. A-aktionærerne er tillagt forlods udbytteret.

Der tages ejendomsforbehold i de biler, som sælges på kredit. I gennemsnit er tilgodehavendet indfriet i løbet af 12-18 måneder.

H2 ApS har til formål at erhverve, opføre, administrere og udleje fast ejendom. H2 ApS' selskabskapital består af XXX kr. fordelt i aktier á 1.000 kr. eller multipla heraf. H2 ApS ejer følgende ejendomme: Y1, Y2, Y3, Y4 og Y5.

Ejendomsselskabet ApS har til formål at erhverve og drive ejendommen beliggende Y6 samt anden hermed forbunden virksomhed. Den bogførte egenkapital i Ejendomsselskabet ApS udgør pr. 31. december 2022 XXX kr. Ejendomsselskabet ApS' selskabskapital består af i alt XXX kr. og én anpartsklasse.

Der er i henholdsvis januar og februar 2023 indhentet uvildige vurderinger af ejendommene beliggende Y6 (udlejningsejendom), Y1 (udlejningsejendom), Y2 (driftsejendom), Y3 og Y4 (udlejningsejendomme) og Y5 (udlejningsejendom) af G1 og G2, der driver virksomhed med handel, bygge, udleje og administration af fast ejendom.

Påtænkte dispositioner

Man planlægger et samlet generationsskifte i 2023. Inden gennemførelsen af generationsskiftet vil A gerne inddrage Ejendomsselskabet ApS i holdingselskabets koncern.

Generationsskiftet m.v. ønskes gennemført således:

• Step 1 - skattefri anpartsombytning uden tilladelse af anparter i Ejendomsselskabet ApS til nye anparter i Holdingselskabet ApS.
• Step 2 - Skattefri anpartsombytning uden tilladelse af A's, B's samt C's anparter i Holdingselskab ApS til nye anparter i H3 Holding ApS.
• Step 3 - A's overdragelse af hans nye anparter i H3 Holding ApS med skattemæssig succession efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 34 til B og C med 50 procent til hver af børnene.

Forud for gennemførelsen af step 1, kan Skatterådet som en forudsætning i deres besvarelse lægge til grund, at der vil blive foretaget en vedtægtsændring i Holdingselskabet, således at selskabskapitalen vil være fordelt på en eller flere anparter á 1 eller multipla heraf, og der vil ikke ske øvrige ændringer vedrørende rettigheder mv.

Som step 1 påtænkes det at gennemføre en skattefri anpartsombytning uden tilladelse fra Skattestyrelsen af A's anparter i Ejendomsselskabet ApS mod nye anparter i Holdingselskabet ApS.

Ved anpartsombytningen ønskes anpartskapitalen i Holdingselskabet ApS udvidet fra nominelt XXX kr. til XXX kr. Holdingselskabet ApS vil efter anpartsombytningen eje Ejendomsselskabet ApS 100 procent.

Endvidere vil den skattefrie anpartsombytning medføre, at A vil besidde 57,90 procent, B og C vil hver besidde 14,03 procent af selskabskapitalen i Holdingselskabet ApS, og Holdingselskabet ApS vil besidde egne anparter svarende til 14,03 procent af selskabskapitalen.

Dernæst vil man foretage en skattefri anpartsombytning uden tilladelse fra Skattestyrelsen af A's, B's og C's anparter i Holdingselskabet ApS med anparter i H3 Holding ApS, som stiftes ved apportindskud af anparterne i Holdingselskabet ApS. Holdingselskabet ApS' egne anparter vil ikke indgå i anpartsombytningen.

Umiddelbart efter denne anpartsombytning er foretaget, vil A, som step 3, overdrage samtlige sine anparter i H3 Holding ApS med skattemæssig succession, jf. aktieavancebeskatningslovens § 34 til B og C med 50 procent til hver. Både B, C og A er skattemæssigt hjemmehørende i og fuldt skattepligtige til Danmark. Overdragelsen af anparterne vil ske til markedsværdien.

Den skattefrie anpartsombytning uden tilladelse og generationsskiftet med skattemæssig succession vil blive gennemført, når positivt bindende svar er modtaget fra Skatterådet, og der er sket overdragelse af anparter i H3 Holding ApS med skattemæssig succession.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Ad spørgsmål 1)

Det gøres gældende, at spørgsmål 1 skal besvares med et "JA". Det er vores opfattelse, at ombytningen af A's anparter i Ejendomsselskabet ApS mod nye anparter i Holdingselskabet ApS kan gennemføres skattefrit uden tilladelse fra Skattestyrelsen, idet betingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 36 er opfyldt, jf. nedenfor.

Efter aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 1-5, kan selskaber efter tilladelse fra Told- og Skatteforvaltningen opnå tilladelse til skattefri aktieombytning. Bestemmelsen har i stk. 2 defineret en aktieombytning som værende "den transaktion, hvorved et selskab erhverver en andel i et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette selskab, eller, hvis det allerede har et sådant flertal, erhverver en yderligere andel ved til gengæld for værdipapirer tilhørende aktionærerne i det andet selskab at tildele dem aktier eller anparter i det første selskab og eventuelt en kontant udligningssum."

Efter bestemmelsens stk. 6 kan en ombytning efter stk. 1-5 gennemføres, "uden at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen. Det er en betingelse, at værdien af vederlagsaktierne med tillæg af en eventuel kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de ombyttede aktier. Det er dernæst en betingelse, at det erhvervende selskab ikke afstår aktier i det erhvervede selskab i en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet.". Det er dog angivet i samme bestemmelse, at visse skattefrie omstruktureringer kan gennemføres.

En nærmere gennemgang af ovenstående vil blive behandlet i det følgende:

Kvalificeret til at deltage, jf. aktieavancebeskatningsloven § 36, stk. 1, 1. pkt. og stk. 6

Der er tale om en ombytning af anparter i et dansk anpartsselskab, Ejendomsselskabet ApS, med anparter i et andet dansk anpartsselskab, Holdingselskabet ApS. Såvel det erhvervende som det erhvervede selskab er derfor kvalificeret til at deltage i en skattefri anpartsombytning uden tilladelse.

Stemmeflertal, jf. aktieavancebeskatningsloven § 36, stk. 2, 1. pkt.

Holdingselskabet ApS vil efter anpartsombytningen erhverve samtlige anparter i Ejendomsselskabet ApS og har således flertallet af stemmerne i Ejendomsselskabet ApS.

Det er vores opfattelse, at betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2, skal anses for opfyldt.

6-måneders frist, jf. aktieavancebeskatningsloven § 36, stk. 4

I overensstemmelse med aktieavancebeskatningsloven § 36, stk. 4, kan det lægges til grund, at ombytningen af A's anparter i Ejendomsselskabet ApS til nye anparter i Holdingselskabet ApS vil blive gennemført som en samlet transaktion og inden for en periode på højst 6 måneder regnet fra den første ombytningsdag, hvorfor betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 4, bør anses for opfyldt.

Dato for anpartsombytningen, jf. aktieavancebeskatningsloven § 36, stk. 4, 3. pkt.

Anpartsombytningen kan ikke gennemføres med tilbagevirkende kraft skattemæssigt, jf. aktieavancebeskatningsloven § 36, stk. 4, 3. pkt. Datoen for anpartsombytningen vil i skattemæssig henseende være vedtagelsestidspunktet for anpartsombytningen, hvorfor der skal udarbejdes en delårsopgørelse for Ejendomsselskabet ApS for perioden fra regnskabsårets begyndelse indtil det tidspunkt, hvor anpartsombytningen bliver vedtaget.

Handelsværdien, jf. aktieavancebeskatningsloven § 36, stk. 6, 2. pkt.

Det er en betingelse for, at en ombytning kan gennemføres skattefrit uden tilladelse, at værdien af de tildelte vederlagsanparter svarer til handelsværdien af de ombyttede anparter.

Hvis der ikke ved anpartsombytningen kan ske nogen form for formueforskydning mellem anpartshaverne eller opnås utilsigtede skattemæssige fordele, er der fast praksis for, at anpartsombytningen kan ske til bogførte værdier.

På nuværende tidspunkt ejes anparterne i Ejendomsselskabet ApS 100 procent af A. Anparterne i Holdingselskabet ApS ejes for 55 procents vedkommende af A og 30 procent af A's to børn - B og C. De resterende 15 procent af anpartskapitalen ejes af Holdingselskabet ApS. Det er derfor vores opfattelse, at aktieombytningen skal gennemføres til markedsværdi for at undgå formueforskydning mellem A og de øvrige kapitalejere i Holdingselskabet ApS.

Selskabskapitalen i Holdingselskabet ApS skal udvides ved den skattefri anpartsombytning af anparterne i Ejendomsselskabet til nye anparter i Holdingselskabet ApS. Udvidelsen af selskabskapitalen beregnes ud fra markedsværdien af den tilførte selskabskapital i Ejendomsselskabet ApS i forhold til markedsværdien af selskabskapitalen i Holdingselskabet ApS.

Den bogførte egenkapital i Ejendomsselskabet ApS udgør pr. 31. december 2022 XXX kr., og den opgjorte markedsværdi udgør XXX kr.

Den bogførte egenkapital i Holdingselskabet ApS udgør XXX kr. pr. 30. juni 2022, og den opgjorte markedsværdi udgør XXX kr.

I og med der som anført ikke opnås utilsigtede fordele ved anpartsombytningen, ønskes anpartskapitalen i Holdingselskabet ApS alene udvidet fra nominelt XXX kr. til nominelt XXX kr. Holdingselskabet ApS besidder 15 procent egne anparter, hvilket er årsagen til, at kursværdien af pr. anpart i selskabet kan beregnes til XXX kr. pr. anpart for de øvrige anpartshavere før kapitaludvidelsen.

For ikke at udvande værdien af anparterne i Holdingselskabet ApS for anpartshaverne A, B samt C, så udvides selskabskapitalen med nominelt XXX kr., beregnet som værdien af anparterne i det ombyttede selskab Ejendomsselskabet ApS og divideret med værdien af hver anpart i Holdingselskabet ApS på XXX kr. før kapitaludvidelsen.

Som tidligere anført, så fremgår det af de nuværende vedtægter i Holdingselskabet ApS`s § 3, at den nuværende stk. størrelse er på 1.000 kr. Vedtægterne bliver ændret, så stk. størrelsen bliver på 1. kr.

A vil efter anpartsombytningen eje 67,35 procent (excl. selskabets egne andele - anført med to decimaler) af selskabskapitalen, mens børnene hver især vil besidde 16,33 procent (excl. selskabets egne andele - anført med to decimaler). Ombytningsforholdet viser derfor, at samtlige anpartshavere efter ombytningen hverken vil være stillet dårligere eller bedre efter gennemførelsen af den skattefri anpartsombytning.

Derved kan det konkluderes, at der ved anpartsombytningen ikke vil ske nogen formueforskydninger mellem anpartshaverne eller opnås utilsigtede skattemæssige fordele.

Det er vores opfattelse, at handelsværdikravet er opfyldt.

Repræsentanten har supplerende oplyst til Skattestyrelsen om ombytningsforholdet:

"Skattestyrelsen har anmodet om en nærmere forklaring på, hvorledes kapitaludvidelsen i [Holdingselskabet ApS] er beregnet ved skattefri anpartsombytning af anparter i [Ejendomsselskabet ApS] til nye anparter i [Holdingselskabet ApS].

Selskabskapitalen i [Holdingselskabet ApS] ønskes udvidet med nom. [XXX] kr.

[A] er eneejer af anparterne i [Ejendomsselskabet ApS] og skal derfor alene vedlægges med nye anparter i [Holdingselskabet ApS].

[A] ejer 55% af anparterne i [Holdingselskabet ApS], og [A's] to børn - [B] og [C] ejer hver 15% af kapitalen i [Holdingselskabet ApS]. De resterende 15% ejes af selskabet selv.

Begrundelse for udvidelse af selskabskapitalen med nom. [XXX] kr.

Vi har i forbindelse med anmodningen om bindende svar beregnet udvidelsen af selskabskapitalen i [Holdingselskabet ApS] til nom. [XXX] kr.

I og med, at selskabet ejer egne aktier, udgør den "reelle" ejerandel en større procent andel end de anførte henholdsvis, 55% hos [A], Børnene i alt 30% og selskabets egne anparter på 15%.

Reelt skal ejerandelene derfor ses i forhold til 85% og ikke 100%. Egne anparter forøger reelt anparternes værdi.

Som følge heraf, kan de "reelle" ejerandele opgøres som:

Eksempelvis er de 64,71% beregnet som 55/85*100 = 64,71%

Handelsværdien i [Holdingselskabet ApS] er før anpartsombytningen beregnet til kr. [XXX].

Handelsværdien i [Ejendomsselskabet ApS] er før anpartsombytningen til nye anparter i [Holdingselskabet ApS], hvor selskabskapitalen ønskes udvidet med nom. [XXX] kr. beregnet til kr. […].

Ved at [Ejendomsselskabet ApS] "indskydes" til handelsværdien ved en skattefri anpartsombytning i [Holdingselskabet ApS], så vil selskabets samlede værdi blive ([Holdingselskabet ApS' handelsværdi før aktieombytning] + [Ejendomsselskabets handelsværdi før aktieombytning]) = kr. [XXX] efter anpartsombytningen.

Det er dog kun [A], der skal have nye anparter i [Holdingselskabet ApS], da han alene er ejer af anparterne i [Ejendomsselskabet] ApS. Det medfører, at børnenes ejerandel bliver mindre, men ikke værdi, eller også omtalt, at deres ejerandel bliver "udvandet".

Selskabskapitalen før anpartsombytningen i [Holdingselskabet ApS] er på nom. [XXX] kr.

Med en handelsværdi af anparterne i [Holdingselskabet ApS] svarer det til en indre værdi pr. aktie på ([Holdingselskabet ApS' handelsværdi før aktieombytning]/[Holdingselskabet ApS' selskabskapital før aktieombytning]) = kr. [XXX] pr. én nom. anpart.

Handelsværdien af [Ejendomsselskabet ApS] er opgjort til kr. [XXX].

For ikke at udvande de øvrige anpartshavere i [Holdingselskabet ApS], skal selskabskapitalen i selskabet umiddelbart kun udvides med et nominelt beløb som svarer til det antal anparter, der kan beregnes som den tilførte værdi (kr. [XXX]) og divideret med den eksisterende værdi af en nominel anpart i [Holdingselskabet ApS] på kr. [XXX].

I og med at selskabet, [Holdingselskabet ApS], selv besidder 15% af selskabskapitalen, skal de "eksterne" ejerandele på i alt 85%, fordelt med 55% hos [A] og 30% hos børnene, ses i forhold til selskabets samlede værdi før anpartsombytningen.

Det medfører reelt, at værdien af hver nominel anpart i [Holdingselskabet ApS] før anpartsombytningen, kan beregnes som ([Holdingselskabet ApS' handelsværdi før aktieombytning]/[Holdingselskabet ApS' selskabskapital før aktieombytning]*85%) = [XXX] kr.

Hvis kapitaludvidelsen i [Holdingselskabet ApS] blev beregnet, uden at der blev taget hensyn til selskabets egne anparter, ville selskabskapitalen i [Holdingselskabet ApS] skulle udvides med et større nominelt beløb, og [A] ville dermed have fået en større ejerandel og børnene en mindre i [Holdingselskabet ApS].

Kapitaludvidelsen i [Holdingselskabet ApS] kan derfor beregnes som ([Ejendomsselskabet ApS' handelsværdi før aktieombytning]/[værdien af hver nominel anpart i Holdingselskabet ApS før aktieombytning]*100) = nominelt [XXX]. Det er alene [A], der skal have forøget ejerandelen.

[…]

Til orientering har hver af børnene i dag i [Holdingselskabet ApS] en ejerandel på 15%. Ved at anparterne i [Ejendomsselskabet ApS] aktieombyttes til nye anparter i [Holdingselskabet ApS], og det kun er [A], som får forøget sin ejerandel, så bliver deres nominelle ejerandel reduceret en smule.

Deres værdi af [Holdingselskabet ApS] er dog fortsat den samme som før kapitaludvidelsen, da udvidelsen af selskabskapitalen i [Holdingselskabet ApS] med nom [XXX] kr., er sket til handelsværdien af anparterne i [Holdingselskabet ApS] før kapitaludvidelsen."

Holdingkravet, jf. aktieavancebeskatningsloven § 36, stk. 6, 3.-5.pkt.

Ifølge aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, er det en forudsætning for, at anpartsombytningen er skattefri, at Holdingselskabet ApS ikke afstår aktier inden for en 3-års periode fra ombytningstidspunktet, og det er vores opfattelse, at betingelsen vil være opfyldt. Det er dog tilladt efterfølgende at foretage skattefri omstruktureringer, hvis der ved en efterfølgende omstrukturering ikke sker vederlæggelse med andet end aktier/anparter. Det kan forudsættes i besvarelsen, at betingelsen bliver opfyldt.

Skatte- og afgiftsmæssige konsekvenser

På baggrund af ovenstående er det vores opfattelse, at der ikke nogen formueforskydning mellem anpartshaverne i Holdingselskabet ApS, dvs. A, B og C. Det skal i den forbindelse anføres, at anpartshaverne efter anpartsombytningen vil have samme økonomiske og stemmemæssige rettigheder som før anpartsombytningen, hvormed der således ikke sker formueforskydninger mellem anpartshaverne. Det er således vores opfattelse, at der ikke udløses skatte- og/eller afgiftsmæssige konsekvenser for hverken A, B eller C ved den påtænkte skattefrie anpartsombytning.

Endvidere er det vores opfattelse, at betingelserne for en skattefri anpartsombytning uden tilladelse efter aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, er opfyldt for de involverede, hvorfor spørgsmål 1 bør besvares med et "JA".

Ad spørgsmål 2)

Det ønskes bekræftet, at H1 A/S' tilgodehavender fra salg og tjenesteydelser ikke skal medregnes som passiv kapitalanbringelse efter aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, jf. stk. 6, ved overdragelse af kapitalandelene. Tilgodehavendet stammer fra salg af brugte biler, idet virksomheden i nogle tilfælde yder kredit i henhold til kreditaftalelovens bestemmelser.

Det er ikke muligt at overdrage aktier i et selskab med succession, hvis selskabets virksomhed i overvejende grad består af passiv kapitalanbringelse. Se aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, jf. stk. 6. Et selskab bliver i praksis omtalt som en pengetank, når aktiviteten i selskabet i overvejende grad består af passiv kapitalanbringelse, dvs. fast ejendom, kontanter, værdipapirer el.lign., medmindre de pågældende aktiver indgår i virksomhedens aktive del.

Kontanter og værdipapirer kan efter omstændighederne høre til en virksomheds aktive del, f.eks. skal en virksomheds kortfristede tilgodehavender fra salg af varer og tjenesteydelser normalt ikke medregnes som passive fordringer, og det vil typisk ikke være vanskeligt at udskille disse tilgodehavender fra en virksomheds øvrige (passive) fordringer. Se Den juridiske vejledning afsnit C.B.2.13.1.

I SKM2007.106.SR fandt Skatterådet, at det var muligt at overdrage 19,5 procent af aktierne i A A/S som gave med skattemæssig succession efter aktieavancebeskatningslovens § 34, da betingelserne herfor var opfyldt. Herunder fandt Skatterådet, at selskabets virksomhed ikke i overvejende grad bestod af udlejning af fast ejendom og af kontanter og værdipapirer ("pengetankreglen"). I den forbindelse blev selskabets tilgodehavender på moms på henholdsvis 82,9 mio. kr. og 77,0 mio. kr. anset for at tilhøre driftsområdet og blev ikke anset som en passiv pengeanbringelse.

Hos H1 A/S består hovedaktiviteten i selskabet af køb og salg af brugte biler. I tilfælde af salg, hvor køber ikke kan opnå ekstern finansiering, tilbydes der i nogle tilfælde at sælge på kredit. I virksomhedens standardkontrakt er løbetiden 5 år. I gennemsnit er kreditløbetiden dog kun 12-18 måneder, da de oftest tilbagebetales før. Længere kredittid vedrører særligt salget af dyre biler. Dette tilbydes som en del af virksomheden, og der tages ejendomsforbehold i den enkelte bil. Herudover modtager selskabet også henvisningsprovision fra forsikringsselskaber og kreditinstitutter for formidling af forsikring og finansiering.

Det er vores opfattelse, at sådan form for virksomhed og tilgodehavende er en helt sædvanlig del af aktiviteten hos virksomheder, der forhandler biler.

Da tilgodehavenderne således hidrører fra almindeligt varesalg, der relaterer sig til selskabets sædvanlige drift med salg af brugte biler og erhvervskøretøjer på kredit, der i gennemsnit kun løber 12-18 måneder, skal tilgodehavenderne efter vores opfattelse anses for at være omfattet af selskabs driftsside og ikke medregnes til de finansielle aktiver.

På baggrund af ovenstående er det vores opfattelse, at spørgsmål 2 skal besvares med et "JA", idet tilgodehavenderne har en klar sammenhæng med den egentlige drift af virksomheden.

Spørgers repræsentant har i sit høringssvar til Skattestyrelsens indstilling supplerende

angivet følgende:

"Skattestyrelsen indstiller til Skatterådet, at Skatterådet svarer "nej" til spørgsmål 2.

Spørgsmål 2 vedrører klassifikationen af aktiver i relation til "pengetanksreglen" i aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, jf. stk. 6, om aktivet skal medregnes som "aktiv" eller "passiv" kapitalanbringelse.

Skattestyrelsen indstiller, at den finansiering som [H1 A/S] yder en køber af en brugt fossildreven bil, ikke kan anses for at en "aktiv" kapitalanbringelse i relation til bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, jf. stk. 6, da den efter Skattestyrelsens opfattelse, skal betragtes som pengeudlån.

Som argument for indstillingen, henviser Skattestyrelsen bl.a. til afgørelse vedrørende byggeprojekter samt klassificering af koncerninterne fordringer, - SKM2023.728.SR [red. SKM2012.728.SR] - hvor et pengeudlån blev anset for en del af den passive virksomhed i selskabet.

I samme bindende svar fremgår det dog også, at

"I relation hertil vil fordringer, der er modtaget som led i den sædvanlige drift, blive anset som en del af den aktive virksomhed i selskabet".

Vores bemærkninger til Skattestyrelsens indstilling til spørgsmål 2

Der er vedrørende vores anmodning om bindende svar ikke tale om koncernlån eller andet som for eksempel lån i forbindelse byggeprojekter.

Højesteret har i en dom, jf. SKM2023.168.HR, fastslået i en sag vedrørende overdragelse af aktier med succession, at det altid vil være en konkret vurdering i hvert enkelte tilfælde, om aktivet skal anses for at "aktivt" eller "passivt" i relation til "pengetanksreglen".

I den konkrete dom kom Højesteret frem til, at de pågældende ikke på nogen måder var aktivt involveret i driften af nogle vindmølleparker eller solcelleanlæg, så derfor kunne hverken vindmølleparker eller solcelleanlæg indgå som et "aktivt" aktiv, ved opgørelse af pengetanksreglen.

I denne konkrete sag er der nær tilknytning mellem det aktive salg af biler og finansieringen heraf. Helt konkret kan det siges, at der ikke var noget salg af biler, hvis der ingen finansiering var til købet af bilen.

I et bindende svar fra Skatterådet, SKM2023.288.SR, som også vedrørte muligheden for at overdrage aktier med skattemæssig succession, blev der i Skattestyrelsens indstilling til Skatterådet henvist til justeringen af pengetanksreglen i 2017, hvor det af bemærkninger til aktieavancebeskatningslovens § 34 i L 187 (folketingsåret 2016/17) fremgår følgende:

"Bemærkningerne til lovforslaget er udbygget i relation til kriteriet om passiv kapitalanbringelse, så det udtrykkeligt fremgår, at kontanter og værdipapirer efter omstændighederne kan høre til virksomhedens aktive del."([Spørgers repræsentants fremhævelse])

Det fremgår yderligere af det bindende svar, at selvom det fremgår af den nuværende lovtekst i aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6, at aktieposter med en ejerandel på under 25 pct. skal betragtes som værdipapirer, der som udgangspunkt skal medtages som en passiv kapitalanbringelse, så fandt Skatterådet i den konkrete sag, at den pågældende aktiepost på under 25%, kunne medregnes som "aktivt" aktiv ved opgørelse efter "pengetanksreglen". Endnu et eksempel på, at der skal foretages en konkret vurdering i hvert enkelte tilfælde.

Finansieringen kan ses som en form for afbetalingsdebitorer, der har direkte sammenhæng med salg af biler jf. ovenfor, og tilbydes typisk, hvor køber ikke kan opnå ekstern finansiering. Der er derfor en klar sammenhæng med driften af virksomheden og fordringernes etablering. Muligheden for finansiering er en helt afgørende, normal, naturlig og uadskillelig del af forretningen og har vitalt betydning for virksomhedens eksistens.

Denne kreditmulighed ved salg af bilerne, kan derfor udelukkende henføres til virksomhedens aktivitet.

Der er ikke tale om udlånsaktivitet, som ikke direkte har forbindelse til virksomhedens drift, hvorfor det derfor reelt kan sidestilles med et debitortilgodehavende, som opstår ved salg i andre sammenhænge. At betalingen sker over længere tid, typisk mellem 12 og 18 måneder, skyldes naturligt beløbets størrelse. Var den mulighed der ikke, ville salg af de brugte fossildrevne biler blive væsentlig lavere.

Der er tale om fordringer, der er erhvervet/etableret som led i den sædvanlige drift af virksomheden, hvorfor de skal anses som værende en del af den aktive virksomhed ved opgørelse af pengetanksreglen efter ABL § § 34, stk. 1, nr. 3, jf. stk. 6."

Ad spørgsmål 3)

Det gøres gældende, at spørgsmål 3 skal besvares med "JA", idet samtlige betingelserne for at gennemføre en skattefri anpartsombytning uden tilladelse efter aktieavancebeskatningslovens § 36 er opfyldt.

Kvalificeret til at deltage, jf. aktieavancebeskatningsloven § 36, stk. 1, 1. pkt. og stk. 6.

Der er tale om en ombytning af anparter i et dansk anpartsselskab, Holdingselskabet ApS, med anparter i et andet dansk anpartsselskab, H3 Holding ApS. Såvel det erhvervende som det erhvervede selskab er derfor kvalificeret til at deltage i en skattefri anpartsombytning uden tilladelse.

Stemmeflertal, jf. aktieavancebeskatningsloven § 36, stk. 2, 1. pkt.

H3 Holding ApS vil efter anpartsombytningen erhverve 86,12 procent af anparterne i Holdingselskabet ApS og har således flertallet af stemmerne i Holdingselskabet ApS. Det er vores klare opfattelse, at betingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2, skal anses for opfyldt. Holdingselskabet ApS vil fortsat eje egne anparter for 13,88 procent.

6-måneders frist, jf. aktieavancebeskatningsloven § 36, stk. 4

I overensstemmelse med aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 4, kan det lægges til grund, at anpartsombytningen af anparter i Holdingselskabet ApS vil blive gennemført i en samlet transaktion, hvorfor kravet om, at anpartsombytningen skal være gennemført inden for en 6-måneders periode, bør være opfyldt.

Dato for anpartsombytningen, jf. aktieavancebeskatningsloven § 36, stk. 1, 2. pkt.

Anpartsombytningen kan ikke gennemføres med tilbagevirkende kraft skattemæssigt, jf. aktieavancebeskatningsloven § 36, stk. 4, 2. pkt. Datoen for anpartsombytningen vil i skattemæssig henseende være vedtagelsestidspunkt for anpartsombytningen. Den skattefrie anpartsombytning vil dog blive gennemført med regnskabsmæssig tilbagevirkende kraft pr. den 1. juli 2022. Der vil som følge heraf ikke skulle udarbejdes delårsopgørelse vedrørende den skattepligtige indkomst for koncernen.

Handelsværdi, jf. aktieavancebeskatningsloven § 36, stk. 6, 2. pkt.

Det er en betingelse for, at en ombytning kan gennemføres skattefrit uden tilladelse, at værdien af de tildelte vederlagsanparter svarer til handelsværdien af de ombyttede anparter. Anpartsombytningen vil ske til de bogførte værdier, og der vil ved anpartsombytningen ikke ske nogen formueforskydninger mellem anpartshaverne eller opnås utilsigtede skattemæssige fordele ved anvendelse af de regnskabsmæssigt bogførte værdier.

Det er derfor vores opfattelse, at handelsværdikravet er opfyldt.

Holdingkrav, jf. aktieavancebeskatningsloven § 36, stk. 6, 3.-5.pkt.

Ifølge aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, er det en forudsætning for, at anpartsombytningen er skattefri, at H3 Holding ApS ikke afstår aktier inden for en 3-års periode fra ombytningstidspunktet, og det er vores opfattelse, at betingelsen er opfyldt.

Det er dog tilladt efterfølgende at foretage skattefri omstruktureringer, hvis der ved en efterfølgende omstrukturering ikke sker vederlæggelse med andet end aktier.

På baggrund af ovennævnte er det vores opfattelse, at betingelserne for en skattefri anpartsombytning uden tilladelse er opfyldt, og spørgsmål 3 skal besvares med et "JA".

Ad spørgsmål 4)

Det gøres gældende, at spørgsmål 4 skal besvares med et "JA". Det fremgår af bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6, og forarbejderne hertil, at såfremt et selskab ikke har eksisteret i tre fulde regnskabsår, skal der alene henses til de regnskabsår, som foreligger.

I SKM2016.233.SR bekræftede Skatterådet, at man ved vurderingen af, om der kan succederes i en aktieavance, jf. aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, kun skal vurdere pengetankreglen på tidspunktet for overdragelsen af aktierne, når overdragelsen sker i selskabets første regnskabsår.

Af bemærkningerne til lovforslaget, jf. lovforslag nr. 183, folketingsåret 2016/17, de almindelige bemærkninger afsnit 3.1.1.3, fremgår, at "Har selskabet eksisteret i mindre end 3 år, foretages vurderingen ud fra de år, selskabet har eksisteret. I tilfældet, hvor selskabet er stiftet ved en skattefri omstrukturering af et tidligere selskab m.v., foretages bedømmelsen ud fra de regnskabsår, som det nye selskab har eksisteret".

Er der ikke aflagt regnskab, indgår indtægtskriteriet slet ikke.

I nærværende situation vil der forud for gennemførelsen af det påtænkte generationsskifte ske en anpartsombytning af 86,12 procent af anparterne i Holdingselskabet ApS til H3 Holding ApS som stiftes ved apportindskuddet. Der vil derfor ikke blive tale om et fuldt regnskabsår for H3 Holding ApS eller blive aflagt regnskab forud for overdragelsen af anparterne.

Overdragelsen af A's anparter i H3 Holding ApS til hans børn med skattemæssig succession vil ske i umiddelbar forlængelse af anpartsombytningen i selskabets første regnskabsår. Da overdragelsen af anparterne sker i selskabets første regnskabsår, kan der ikke ske en måling på basis af den gennemsnitlige indkomst og formue for de foregående afsluttede regnskabsår.

Det er derfor vores opfattelse, at man kun skal foretage vurderingen af pengetankreglen på tidspunktet for overdragelsen, jf. aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, og spørgsmål 4 skal derfor besvares med et "JA".

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at betingelserne for en skattefri anpartsombytning uden tilladelse efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, hvor A foretager en ombytning af sine anparter i Ejendomsselskabet ApS (det erhvervede selskab) med nye anparter i Holdingselskabet ApS (det erhvervende selskab) er opfyldt under de beskrevne omstændigheder, samt at den skattefrie anpartsombytning ikke vil udløse gaveafgift efter boafgiftsloven for A, B eller C.

Begrundelse

Spørger ønsker at foretage en ombytning uden tilladelse, således at A foretager en ombytning af sine anparter i Ejendomsselskabet ApS (det erhvervede selskab) med nye anparter i Holdingselskabet ApS (det erhvervende selskab). Der ønskes i denne forbindelse afklaret, om betingelserne herfor er opfyldt.

Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 1, 1. pkt., at selskaber har mulighed for at foretage en skattefri aktieombytning, såfremt nærmere betingelser er opfyldt.

Ved ombytning af aktier forstås den transaktion, hvorved et selskab erhverver en andel i et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette selskab, eller, hvis det allerede har et sådant flertal, erhverver en yderligere andel ved til gengæld for værdipapirer tilhørende aktionærerne i det andet selskab at tildele dem aktier eller anparter i det første selskab og eventuelt en kontant udligningssum.

Muligheden for at foretage en sådan aktieombytning skattefrit medfører således, at aktionærerne succederer i de ombyttede aktier, hvorved en eventuel beskatning ved afståelsen af aktierne udskydes, jf. fusionsskattelovens §§ 9 og 11. En skattefri aktieombytning kan foretages med eller uden tilladelse fra told- og skatteforvaltningen.

Såfremt ombytningen gennemføres, uden at der er opnået en forudgående tilladelse fra told- og skatteforvaltningen efter aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 1. pkt., kræves det, at en række betingelser er opfyldte.

Indledningsvist er det et krav, at både det erhvervende selskab og det erhvervede selskab udgør et selskab i henhold til artikel 3 i direktiv 2009/133/EF (fusionsskattedirektivet) eller er selskaber, som svarer til danske aktie- eller anpartsselskaber, men som er hjemmehørende i lande uden for EU.

Da både det erhvervede selskab, Ejendomsselskabet ApS, og det erhvervende selskab, Holdingselskabet ApS, er anpartsselskaber, er betingelsen opfyldt.

Det er endvidere et krav for at kunne gennemføre en skattefri aktieombytning efter aktieavancebeskatningslovens § 36, at det erhvervende selskab opnår stemmeflertallet i det erhvervede selskab.

Ved den påtænkte ombytning vil Holdingselskabet ApS erhverve 100 pct. af såvel stemmer som kapitalandele i Ejendomsselskabet ApS, hvorfor betingelsen er opfyldt.

Det er også en betingelse, at værdien af vederlagsaktierne med tillæg af en eventuelt kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de ombyttede aktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 2. pkt. Der må således ikke i forbindelse med aktieombytningen ske formueforskydninger mellem aktionærerne.

Det er oplyst, at selskabskapitalen i Holdingselskabet ApS skal udvides ved den skattefri anpartsombytning af anparterne i Ejendomsselskabet ApS til nye anparter i Holdingselskabet ApS.

Det er endvidere oplyst, at udvidelsen af selskabskapitalen beregnes ud fra markedsværdien af den tilførte selskabskapital i Ejendomsselskabet ApS i forhold til markedsværdien af selskabskapitalen i Holdingselskabet ApS.

Skattestyrelsen har gennemgået og efterprøvet værdiansættelsen udarbejdet af Spørgers repræsentant. I denne proces har Skattestyrelsen været i dialog med repræsentanten vedrørende værdiansættelsen af aktiverne.

Handelsværdien af Holdingselskabet ApS er i anmodningen opgjort til XXX kr. pr. 30. juni 2022. Handelsværdien er opgjort på baggrund af driftsselskabets egenkapital samt en opgørelse af grunde og bygninger til handelsværdier. I materialet, modtaget den 10. oktober 2023, opgør repræsentanten værdien af Holdingselskabet ApS til XXX kr., som skal erstatte beløbet på XXX kr. Baggrunden for ændringen af det anmodede beløb er, at udkastene til regnskaber for regnskabsåret 2022/23 anvendes i stedet for regnskaberne for 2021/22. Dermed bliver værdien opgjort til XXX kr. pr. 30. juni 2023 i stedet for 30. juni 2022. Skattestyrelsen finder dette mere korrekt. Skattestyrelsen kan herefter ikke afvise, at den angivne værdi er udtryk for en handelsværdi af Holdingselskabet ApS.

Ejendomsselskabet ApS er opgjort til XXX kr. Selskabets primære formål er drift af ejendommen Y6. Skattestyrelsen har modtaget beregningerne bag værdiansættelsen af ejendommen og kan ikke afvise, at den angivne værdi er udtryk for en handelsværdi af Ejendomsselskabet ApS.

Skattestyrelsen har endvidere gennemgået det oplyste ombytningsforhold, der viser, at samtlige anpartshavere hverken vil være stillet dårligere eller bedre efter gennemførelsen af den skattefri anpartsombytning. Ombytningen ses derfor ikke at udløse gaveafgift.

Skattestyrelsen anser på den baggrund betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 2. pkt., for opfyldt.

Det er yderligere oplyst, at det ved besvarelsen kan lægges til grund, at Holding ApS ikke i en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet afstår anparter i Ejendomsselskabet ApS i strid med aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 3. pkt. Skattestyrelsen anser derfor også betingelsen efter denne bestemmelse for opfyldt.

Det bemærkes, at uanset holdingkravet i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 3. pkt., kan aktierne i det erhvervede selskab i den nævnte periode afstås i forbindelse med en skattefri omstrukturering af det erhvervende eller det erhvervede selskab, hvis der ved omstruktureringen ikke sker vederlæggelse med andet end aktier. I sådanne tilfælde finder betingelsen i 3. pkt. i sin restløbetid anvendelse på selskabsdeltageren henholdsvis det eller de deltagende selskaber i den efterfølgende skattefrie omstrukturering.

Det er yderligere en betingelse for ombytning af aktier uden tilladelse, at aktionærer, der har bestemmende indflydelse i det erhvervede selskab, jf. ligningslovens § 2, ombytter aktierne i dette selskab med aktier i et selskab, der er hjemmehørende på Færøerne eller i Grønland, en stat, der er medlem af EU/EØS, eller en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 6. pkt.

Holdingselskabet ApS er et anpartsselskab, der er hjemmehørende i Danmark. Betingelsen er derfor opfyldt.

Det er også en betingelse, at ombytningen gennemføres inden for en periode på højst 6 måneder regnet fra den første ombytningsdag. Skattestyrelsen forudsætter, at denne betingelse vil blive opfyldt.

Endelig er det en betingelse efter aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 7, 1. pkt., at det erhvervende selskab senest samtidig med indgivelsen af oplysninger til Told- og Skatteforvaltningen efter skattekontrollovens § 2 for det indkomstår, hvor aktieombytningen er gennemført, giver told- og skatteforvaltningen oplysning om, at selskabet har deltaget i en aktieombytning efter reglerne i stk. 6. Skattestyrelsen forudsætter, at forpligtelsen i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 7, vil blive opfyldt.

På denne baggrund indstiller Skattestyrelsen, at spørgsmål 1 besvares bekræftende, forudsat at værdien af vederlagsaktierne på det faktiske ombytningstidspunkt vil svare til handelsværdien.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at tilgodehavendet fra salg og tjenesteydelser i H1 A/S ikke skal medregnes som passiv kapitalanbringelse efter aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, jf. stk. 6, ved en overdragelse af kapitalandelene som beskrevet.

Begrundelse

A ønsker at overdrage sine anparter i H3 Holding ApS til sine to børn B og C med skattemæssig succession, jf. aktieavancebeskatningslovens § 34. I den forbindelse ønskes det bekræftet, at tilgodehavendet fra salg og tjenesteydelser i H1 A/S ikke skal medregnes som passiv kapitalanbringelse efter aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, jf. stk. 6.

Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, at overdragelse med succession bl.a. forudsætter, at der er tale om aktier i et selskab m.v., hvis virksomhed ikke i overvejende grad består af passiv kapitalanbringelse, jf. stk. 6.

Ifølge aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6, anses selskabets virksomhed i overvejende grad for at bestå i passiv kapitalanbringelse som nævnt i stk. 1, nr. 3, såfremt mindst 50 pct. af selskabets indtægter, hvorved forstås den regnskabsmæssige nettoomsætning tillagt summen af øvrige regnskabsførte indtægter, opgjort som gennemsnittet af de seneste 3 regnskabsår stammer fra fast ejendom, kontanter, værdipapirer el.lign., der efter stk. 1, nr. 3, skal anses for passiv kapitalanbringelse, eller hvis handelsværdien af selskabets sådanne ejendomme, kontanter, værdipapirer el.lign. enten på overdragelsestidspunktet eller opgjort som gennemsnittet af de seneste 3 regnskabsår udgør mindst 50 pct. af handelsværdien af selskabets samlede aktiver. Afkastet og værdien af aktier i datterselskaber, hvori selskabet direkte eller indirekte ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen m.v., medregnes ikke. I stedet medregnes den del af datterselskabets indtægter og aktiver, som svarer til ejerforholdet. Dette medfører, at et holdingselskab for et datterselskab, der anses for et reelt erhvervsaktivt driftsselskab i relation til bestemmelsen, vil kunne overdrages med succession, såfremt de øvrige betingelser er opfyldt, jf. også de specielle bemærkninger til aktieavancebeskatningslovens § 34 i lovforslag nr. 78, folketingsåret 2005/06.

A vil efter det oplyste på tidspunktet for den påtænkte overdragelse eje 57,90 procent af anparterne i H3 Holding ApS, der vil eje alle anparter i Holdingselskabet ApS, som vil eje alle aktier i H1 A/S. Tilgodehavendet fra salg og tjenesteydelser i H1 A/S vil således skulle anses for aktiv kapitalanbringelse ved overdragelsen af anparterne i H3 Holding ApS, såfremt det udgør aktiv kapitalanbringelse for H1 A/S.

H1 A/S' hovedaktivitet er køb og salg af brugte biler. Selskabet modtager efter det oplyste endvidere henvisningsprovision fra forsikringsselskaber og kreditinstitutter for formidling af forsikring og finansiering. I tilfælde af salg, hvor køber ikke kan opnå ekstern finansiering, tilbyder selskabet i nogen tilfælde at sælge på kredit. Det pågældende tilgodehavende, som der spørges til, udgør i regnskabsåret 2021/2022 XXX kr. og omfatter efter det oplyste udelukkende tilgodehavender fra salg af biler på kredit.

Det forudsættes ved nærværende besvarelse, at H1 A/S ikke er omfattet af lov om finansiel virksomhed, således at selskabet ikke er omfattet af undtagelsen i aktieavancebeskatningslovens§ 34, stk. 5, 2. pkt.

Ved lov nr. 683 af 8. juni 2017 blev pengetankreglen i aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, 1. pkt., og stk. 6, justeret og fik sin nuværende affattelse.

Af de specielle bemærkninger til § 2, nr. 1 (aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3), fremgår endvidere følgende:

"Det foreslås, jf. forslaget til aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, at det justeres, at kriteriet for, om der er tale om pengetankaktiver, er, at der er tale om passiv kapitalanbringelse, dvs. fast ejendom, kontanter, værdipapirer el.lign., medmindre de pågældende aktiver indgår i virksomhedens aktive del, jf. bemærkningerne til nr. 3." (Skattestyrelsens fremhævelser)

Af de specielle bemærkninger til § 2, nr. 3 (aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6) fremgår følgende:

"Forslaget indebærer, at det præciseres, at kriteriet for, om der er tale om pengetankaktiver, er, at der er tale om passiv kapitalanbringelse, dvs. fast ejendom, kontanter, værdipapirer el. lign. Opregningen i bestemmelsen af hvilke aktiver, der anses for pengetankaktiver, er ikke udtømmende. Aktiver, der må sidestilles med de udtrykkeligt nævnte aktiver (fast ejendom, kontanter og værdipapirer), medregnes således ved vurderingen af, om virksomheden i overvejende grad består i passiv kapitalanbringelse.

Desuden justeres bestemmelsen, således at det udtrykkeligt af bestemmelsen fremgår, at besiddelse af fast ejendom, herunder også ubebyggede grunde og ejendomsprojekter, medregnes ved opgørelsen af, om pengetankreglen er opfyldt. Hvis en erhvervsvirksomhed erhverver en byggegrund med henblik på f.eks. at opføre et nyt domicil eller en driftsbygning på grunden, vil der dog fortsat ikke være tale om passiv kapitalanbringelse. Endvidere anses f.eks. et typehusfirmas midlertidige udlejning af nyopførte boliger bestemt for videresalg heller ikke som passiv kapitalanbringelse.

På tilsvarende måde kan kontanter og værdipapirer efter omstændighederne høre til virksomhedens aktive del. F.eks. skal en virksomheds kortfristede tilgodehavender fra salg af varer og tjenesteydelser normalt ikke medregnes som passive fordringer, og det vil typisk ikke være vanskeligt at udskille disse tilgodehavender fra en virksomheds øvrige (passive) fordringer." (Skattestyrelsens fremhævelse)

Af Den juridiske vejledning 2023-2, afsnit C.B.2.13.1 fremgår følgende omkring fordringer i relation til pengetankreglen:

"Fordringer mv.

En virksomheds kortfristede tilgodehavender fra salg af varer og tjenesteydelser skal normalt ikke medregnes som passive fordringer, og det vil typisk ikke være vanskeligt at udskille disse tilgodehavender fra en virksomheds øvrige (passive) fordringer.

(…)

I relation hertil vil fordringer, der er modtaget som led i den sædvanlige drift, blive anset som en del af den aktive virksomhed i selskabet. Er fordringen derimod et pengeudlån, vil denne blive anset for en del af den passive virksomhed i selskabet. Dette gælder også udlån til koncernselskaber. Se SKM2012.728.SR, hvor Skatterådet ikke kunne bekræfte, at der ved opgørelsen af aktiver kan ske eliminering af koncerninterne fordringer." (Skattestyrelsens fremhævelse)

SKM2012.728.SR omhandlede klassificeringen af koncerninterne fordringer i relation til den dagældende pengetankregel. Følgende fremgår af Skatteministeriets indstilling, som Skatterådet tiltrådte:

"I relation hertil vil fordringer, der er modtaget som led i den sædvanlige drift, blive anset som en del af den aktive virksomhed i selskabet. Er fordringen derimod et pengeudlån, vil denne blive anset for en del af den passive virksomhed i selskabet. Dette gælder også udlån til koncernselskaber." (Skattestyrelsens fremhævelse)

I SKM2007.106.SR ønskede spørger at overdrage en del af sine aktier i et holdingselskab til sin datter med skattemæssig succession. I den forbindelse ønskes det afklaret, om holdingselskabet opfyldte betingelserne for ikke at være en pengetank efter de dagældende regler i aktieavancebeskatningslovens § 34. Der skulle blandt andet tages stilling til, hvorvidt "Andre tilgodehavender" skulle anses for finansielle eller ikke-finansielle aktiver i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 34.

Følgende fremgik af sagsfremstillingen omkring "Andre tilgodehavender":

"Andre tilgodehavender

Af årsrapporterne for 2004 og 2005 fremgår, at LL A/S havde andre tilgodehavender på henholdsvis 82.9 mio.kr. og 77.0 mio.kr. Langt hovedparten af disse tilgodehavender vedrører tilgodehavende moms. Kravet udspringer af en skattesag, som pågår i øjeblikket, og som vedrører LL A/S' salg af mobiltelefoner til det norske selskab Y Invest. LL A/S har fået forhøjet selskabets udgående afgift, da betingelserne i momslovens § 34 ikke blev anset som opfyldte. Dette skyldes, at Y Invest ikke var momsregistreret i et andet EU-land på tidspunktet for handlerne, hvorfor der burde være opkrævet moms af salgene. Det undersøges i øjeblikket, om sagen kan løses ved, at der udstedes nye fakturaer inkl. moms til Y Invest, og at YInvest herefter søger momsen tilbage fra Skat. Idet den tilgodehavende moms hidrører fra almindeligt varesalg, der relaterer sig til selskabets sædvanlige drift med salg af mobiltelefoner, er andre tilgodehavender henført til de ikke-finansielle aktiver." (Skattestyrelsens fremhævelse)

Følgende fremgår af SKAT's indstilling, som Skatterådet tiltrådte:

"Ovenanførte beregninger viser, at A A/S ikke kan anses for at være overvejende "finansielt".

I den forbindelse har Skat, Hovedcentret lagt vægt på det oplyste om, at LL A/S,s tilgodehavender på henholdsvis 82,9 mio. og 77,0 mio. kr. vedrører tilgodehavende moms opstået ved salg af mobiltelefoner og derved har en klar sammenhæng med den egentlige drift af virksomheden. Fordringerne må anses at være omfattet af selskabets driftsside."

Efter det oplyste indgås de pågældende låneaftaler som standard med en løbetid på 5 år. I praksis tilbagebetales lånene dog oftest før tid, hvorfor den gennemsnitlige faktiske løbetid efter det oplyste er 12-18 måneder. Sådanne aftaler må, uagtet at de indgås til finansiering af køb af biler hos selskabet, anses for aftaler om pengeudlån.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at sådanne låneaftaler ikke kan siges at være et led i den sædvanlige drift af virksomhed med køb og salg af brugte biler. Derimod er der tale om, at selskabet udøver finansieringsvirksomhed i tillæg til sin virksomhed med køb og salg af brugte biler.

De pågældende tilgodehavender, der stammer fra låneaftaler med en aftalt løbetid på 5 år, kan ikke anses for kortfristede tilgodehavender fra salg af varer og tjenesteydelser. Det ændrer ikke herpå, at debitorerne efter det oplyste historisk oftest tilbagebetaler lånene før tid, idet lånene er stiftet med en løbetid på 5 år.

På baggrund af ovenstående finder Skattestyrelsen, at det ikke kan bekræftes, at tilgodehavendet fra salg og tjenesteydelser i H1 A/S ikke skal medregnes som passiv kapitalanbringelse efter aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, jf. stk. 6, ved en overdragelse af kapitalandelene i H3 Holding ApS.

Skattestyrelsens bemærkninger til Spørgers repræsentants høringssvar:

Spørgers repræsentant har i sit høringssvar anført en række synspunkter, som giver anledning til nedenstående bemærkninger.

Spørgers repræsentant henviser i sit høringssvar til, at SKM2012.728.SR, som Skattestyrelsen henviser til i sin indstilling, vedrørte byggeprojekter og klassificering af koncerninterne fordringer, og at nærværende sag ikke vedrører en tilsvarende situation. Samtidig henviser Spørgers repræsentant til, at det fremgår af SKM2012.728.SR, at fordringer, der er modtaget som led i den sædvanlige drift, vil blive anset som en del af den aktive virksomhed i selskabet.

Skattestyrelsen er enig i, at nærværende sag adskiller sig fra faktum i SKM2012.728.SR, og at det angivne fremgår af sagen. Skattestyrelsen har tillige anført dette i sin indstilling og henviser til det angivne heri.

Spørgers repræsentant angiver endvidere i sit høringssvar, at Højesteret i SKM2023.168.HR har fastslået, at det altid vil være en konkret vurdering i hvert enkelt tilfælde, om aktivet skal anses for "aktivt" eller "passivt" i relation til pengetankreglen.

Skattestyrelsen er enig i, at det altid vil være en konkret vurdering, hvorvidt et aktiv, f.eks. en fordring, skal anses for passiv kapitalanbringelse. Dette fremgår ligeledes af de specielle bemærkninger til § 2, nr. 1 og nr. 3 (aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3 og stk. 6) i forarbejderne til lov nr. 683 af 8. juni 2017, jf. også det citerede herfra i Skattestyrelsens indstilling. Skatterådet har også fastslået dette i bl.a. SKM2023.288.SR, som Spørgers repræsentant ligeledes henviser til i sit høringssvar.

Spørgers repræsentant angiver videre, at Højesteret i SKM2023.168.HR kom frem til, at "de pågældende" ikke på nogen måde var aktivt involveret i driften af nogle vindmølleparker eller solcelleanlæg, hvorfor hverken vindmølleparker eller solcelleanlæg kunne indgå som et "aktivt" aktiv ved opgørelsen efter pengetankreglen.

Skattestyrelsen skal hertil bemærke, at Skattestyrelsen ikke er enig i, at det fremgår af SKM2023.168.HR, at Højesteret lagde afgørende vægt på sådanne forhold.

Spørgers repræsentant angiver endvidere i sit høringssvar, at der i nærværende sag er nær tilknytning mellem det aktive salg af biler og finansieringen heraf, og det helt konkret kan siges, at der ikke var noget salg af biler, hvis der ingen finansiering var til købet af bilen.

Samtidig angives det, at:

"Finansieringen kan ses som en form for afbetalingsdebitorer, der har direkte sammenhæng med salg af biler jf. ovenfor, og tilbydes typisk, hvor køber ikke kan opnå ekstern finansiering. Der er derfor en klar sammenhæng med driften af virksomheden og fordringernes etablering. Muligheden for finansiering er en helt afgørende, normal, naturlig og uadskillelig del af forretningen og har vitalt betydning for virksomhedens eksistens.

Denne kreditmulighed ved salg af bilerne, kan derfor udelukkende henføres til virksomhedens aktivitet.

Der er ikke tale om udlånsaktivitet, som ikke direkte har forbindelse til virksomhedens drift, hvorfor det derfor reelt kan sidestilles med et debitortilgodehavende, som opstår ved salg i andre sammenhænge At betalingen sker over længere tid, typisk mellem 12 og 18 måneder, skyldes naturligt beløbets størrelse. Var den mulighed der ikke, ville salg af de brugte fossildrevne biler blive væsentlig lavere.

Der er tale om fordringer, der er erhvervet/etableret som led i den sædvanlige drift af virksomheden, hvorfor de skal anses som værende en del af den aktive virksomhed ved opgørelse af pengetanksreglen efter ABL § § 34, stk. 1, nr. 3, jf. stk. 6."

Skattestyrelsen skal hertil bemærke, at det ikke er tilstrækkeligt til at anse et aktiv for aktiv kapitalanbringelse, at det stammer fra eller er nødvendig for driften af virksomheden. Efter forarbejderne til bestemmelsen, jf. de specielle bemærkninger til § 2, nr. 3 i forarbejderne til lov nr. 683 af 8. juni 2017, anses f.eks. likvider, der stammer fra driften af virksomheden, som altovervejende udgangspunkt for passiv kapitalanbringelse. På samme vis anses nødvendig driftskapital, herunder til betaling af kreditorer i almindelighed, for passiv kapitalanbringelse. Fordringer udgør efter bestemmelsens ordlyd som udgangspunkt passiv kapitalanbringelse. I forarbejderne til bestemmelsen, jf. de specielle bemærkninger til § 2, nr. 3 i forarbejderne til lov nr. 683 af 8. juni 2017, angives, at fordringer efter omstændighederne kan høre til virksomhedens aktive del. F.eks. skal en virksomheds kortfristede tilgodehavender fra salg af varer og tjenesteydelser normalt ikke medregnes som passive fordringer, og det vil typisk ikke være vanskeligt at udskille disse tilgodehavender fra en virksomheds øvrige (passive) fordringer.

Det defineres ikke nærmere i forarbejderne, hvornår der er tale om kortfristede tilgodehavender fra salg af varer og tjenesteydelser. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at de pågældende låneaftaler, der indgås med en løbetid på 5 år, ikke kan anses for omfattet af det angivne i forarbejderne om kortfristede tilgodehavender.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Nej".

Spørgsmål 3

Det ønskes bekræftet, at betingelserne for en skattefri anpartsombytning uden tilladelse efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 36, hvor A, B og C foretager en ombytning af deres anparter i Holdingselskabet ApS (det erhvervede selskab) mod nye anparter i H3 Holding ApS (det erhvervende selskab) er opfyldt under de beskrevne omstændigheder.

Begrundelse

Spørgerne ønsker at foretage en ombytning uden tilladelse, således at A, B og C foretager en ombytning af deres anparter i Holdingselskabet ApS (det erhvervede selskab) mod nye anparter i H3 Holding ApS (det erhvervende selskab). De ønsker i denne forbindelse afklaret, om betingelserne herfor er opfyldt.

Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 1, 1. pkt., at selskaber har mulighed for at foretage en skattefri aktieombytning, såfremt nærmere betingelser er opfyldt.

Ved ombytning af aktier forstås den transaktion, hvorved et selskab erhverver en andel i et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette selskab, eller, hvis det allerede har et sådant flertal, erhverver en yderligere andel ved til gengæld for værdipapirer tilhørende aktionærerne i det andet selskab at tildele dem aktier eller anparter i det første selskab og eventuelt en kontant udligningssum.

Muligheden for at foretage en sådan aktieombytning skattefrit medfører således, at aktionærerne succederer i de ombyttede aktier, hvorved en eventuel beskatning ved afståelsen af aktierne udskydes, jf. fusionsskattelovens §§ 9 og 11. En skattefri aktieombytning kan foretages med eller uden tilladelse fra told- og skatteforvaltningen.

Såfremt en ombytning gennemføres, uden at der er opnået en forudgående tilladelse fra told- og skatteforvaltningen efter aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 1. pkt., kræves det, at en række betingelser er opfyldte.

Indledningsvist er det et krav, at både det erhvervende selskab og det erhvervede selskab udgør et selskab i henhold til artikel 3 i direktiv 2009/133/EF (fusionsskattedirektivet) eller er selskaber, som svarer til danske aktie- eller anpartsselskaber, men som er hjemmehørende i lande uden for EU.

Da både det erhvervede selskab, Holdingselskabet ApS, og det erhvervende selskab, H3 Holding ApS, er et anpartsselskab, er betingelsen opfyldt.

Det er endvidere et krav for at kunne gennemføre en skattefri aktieombytning efter aktieavancebeskatningslovens § 36, at det erhvervende selskab opnår stemmeflertallet i det erhvervede selskab.

Ved den påtænkte ombytning vil H3 Holding ApS erhverve 86,12 pct. af såvel stemmer som kapitalandele i Holdingselskabet ApS, hvorfor betingelsen er opfyldt.

Det er også en betingelse, at værdien af vederlagsaktierne med tillæg af en eventuelt kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de ombyttede aktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 2. pkt. Der må således ikke i forbindelse med aktieombytningen ske formueforskydninger mellem anpartshaverne.

Det er oplyst, at anpartshaverne i Holdingselskabet ApS, alene vederlægges med anparter i H3 Holding ApS, i samme forhold som de i dag ejer aktierne i Holdingselskabet ApS, og at der ikke udbetales et kontant vederlag. Skattestyrelsen anser på den baggrund betingelsen for opfyldt.

Det er yderligere oplyst, at det ved besvarelsen kan lægges til grund, at H3 Holding ApS ikke i en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet afstår anparter i Holdingselskabet ApS i strid med aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 3. pkt. Skattestyrelsen anser derfor også betingelsen efter denne bestemmelse for opfyldt.

Det er yderligere en betingelse for ombytning af aktier uden tilladelse, at aktionærer, der har bestemmende indflydelse i det erhvervede selskab, jf. ligningslovens § 2, ombytter aktierne i dette selskab med aktier i et selskab, der er hjemmehørende på Færøerne eller i Grønland, en stat, der er medlem af EU/EØS, eller en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 6. pkt.

H3 Holding ApS er et anpartsselskab, der er hjemmehørende i Danmark. Betingelsen er derfor opfyldt.

Det er også en betingelse, at ombytningen gennemføres inden for en periode på højst 6 måneder regnet fra den første ombytningsdag. Skattestyrelsen forudsætter, at denne betingelse vil blive opfyldt.

Endelig er det en betingelse efter aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 7, 1. pkt., at det erhvervende selskab senest samtidig med indgivelsen af oplysninger til Told- og Skatteforvaltningen efter skattekontrollovens § 2 for det indkomstår, hvor aktieombytningen er gennemført, giver told- og skatteforvaltningen oplysning om, at selskabet har deltaget i en aktieombytning efter reglerne i stk. 6. Skattestyrelsen forudsætter, at forpligtelsen i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 7, vil blive opfyldt.

Skattestyrelsen finder herefter, at betingelserne for skattefri aktieombytning efter aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, alle er opfyldt.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "Ja".

Spørgsmål 4

Det ønskes bekræftet, at man ved vurderingen af, om A's anparter i H3 Holding ApS kan overdrages med succession, jf. aktieavancebeskatningslovens § 34, kun skal tage hensyn til pengetankreglen, jf. aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, på tidspunktet for overdragelsen af anparterne, når overdragelsen sker i H3 Holding ApS' første regnskabsår som beskrevet.

Begrundelse

I forbindelse med den påtænkte overdragelse af A's anparter i H3 Holding ApS til sine to børn B og C ønskes det afklaret, om der ved vurderingen af, om A's anparter i H3 Holding ApS opfylder betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, alene skal tages hensyn til værdierne af selskabets aktiver på tidspunktet for overdragelsen, når overdragelsen sker i H3 Holding ApS' første regnskabsår.

Aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, 1. pkt., bestemmer, at det er en betingelse for overdragelse af kapitalandele med skattemæssig succession, at der er tale om aktier i et selskab m.v., hvis virksomhed ikke i overvejende grad består af passiv kapitalanbringelse, jf. § 34, stk. 6.

Ifølge aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6, anses selskabets virksomhed i overvejende grad for at bestå i passiv kapitalanbringelse som nævnt i stk. 1, nr. 3, såfremt mindst 50 pct. af selskabets indtægter, hvorved forstås den regnskabsmæssige nettoomsætning tillagt summen af øvrige regnskabsførte indtægter, opgjort som gennemsnittet af de seneste 3 regnskabsår stammer fra fast ejendom, kontanter, værdipapirer el.lign., der efter stk. 1, nr. 3, skal anses for passiv kapitalanbringelse, eller hvis handelsværdien af selskabets sådanne ejendomme, kontanter, værdipapirer el.lign. enten på overdragelsestidspunktet eller opgjort som gennemsnittet af de seneste 3 regnskabsår udgør mindst 50 pct. af handelsværdien af selskabets samlede aktiver.

Det fremgår af forarbejderne til bestemmelsen, at såfremt selskabet har eksisteret i mindre end tre år, sker bedømmelsen ud fra de år, selskabet har eksisteret, jf. lovforslag nr. 183, folketingsåret 2016/17, de almindelige bemærkninger afsnit 3.1.1.3, lovforslag nr. 78, folketingsåret 2005/06, de specielle bemærkninger til § 34, stk. 6 samt lovforslag nr. 30, folketingsåret 2000/01, specielle bemærkninger til § 1, nr. 2 (den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 11).

I SKM2016.233.SR bekræftede Skatterådet, at man ved målingen af, om der kan ske overdragelse med succession, kun skal tage hensyn til handelsværdien af kapitalandelene på overdragelsestidspunktet, såfremt overdragelsen af kapitalandelene i selskabet med succession sker i umiddelbar forlængelse af en virksomhedsomdannelse og dermed forud for afslutningen af selskabets første regnskabsår.

I SKM2006.627.SR fandt Skatterådet det uden betydning for vurderingen af pengetankreglen i aktieavancebeskatningslovens § 34, om koncernen kunne anses som en "finansiel" virksomhed forud for en gennemført skattefri spaltning.

På tilsvarende vis bekræftes det i SKM2007.106.SR, at vurderingen af pengetankreglen i aktieavancebeskatningslovens § 34 efter en gennemført skattefri aktieombytning alene sker ud fra de regnskabsår, som det pågældende selskab har eksisteret efter den gennemførte skattefrie aktieombytning.

På baggrund af ovenstående finder Skattestyrelsen, at der ved vurderingen af, om overdragelsen af anparterne i H3 Holding ApS under de beskrevne omstændigheder opfylder betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, alene skal henses til selskabets aktiver på overdragelsestidspunktet, når overdragelsen finder sted inden afslutningen af selskabets første regnskabsår.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 4 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse for så vidt angår spørgsmål 1, 3 og 4.

Skatterådet traf beslutning om ikke at tiltræde Skattestyrelsens indstilling for så vidt angår spørgsmål 2 med følgende begrundelse:

Skatterådet finder, at det pågældende tilgodehavende fra salg og tjenesteydelser i H1 A/S ikke skal medregnes som passiv kapitalanbringelse efter aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, jf. stk. 6. Der er henset til, at det er en traditionel del af brugtvognsmarkedet, at bilforhandlere tilbyder finansiering til sine kunder, at de pågældende tilgodehavender typisk bliver indfriet indenfor en periode på 12-18 måneder, at finansieringen alene tilbydes i de tilfælde, hvor anden finansiering ikke kan opnås, samt at finansieringsmuligheden er nødvendig for, at virksomheden kan sælge de pågældende biler.

Skatterådet besvarer således spørgsmål 2 med "Ja".

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1 og 3

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens § 36

Ved ombytning af aktier har aktionærerne i det erhvervede selskab adgang til beskatning efter reglerne i fusionsskattelovens §§ 9 og 11, når såvel det erhvervende som det erhvervede selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 2009/133/EF, eller er selskaber, som svarer til danske aktie- eller anpartsselskaber, men som er hjemmehørende i lande uden for EU. Som fusionsdato anses i denne sammenhæng datoen for aktieombytningen. Anvendelse af reglerne i 1. pkt. er betinget af, at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen. Told- og skatteforvaltningen kan fastsætte særlige vilkår for tilladelsen. 1.-4. pkt. finder ikke anvendelse, når det erhvervede eller det erhvervende selskab ved beskatningen her i landet anses for at være en transparent enhed.

Stk. 2. Ved ombytning af aktier, jf. stk. 1, forstås den transaktion, hvorved et selskab erhverver en andel i et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette selskab, eller, hvis det allerede har et sådant flertal, erhverver en yderligere andel ved til gengæld for værdipapirer tilhørende aktionærerne i det andet selskab at tildele dem aktier eller anparter i det første selskab og eventuelt en kontant udligningssum. Betingelserne i 1. pkt. om, at det erhvervende selskab skal opnå flertallet af stemmerne i det erhvervede selskab, anses for opfyldt, selv om det erhvervende selskab umiddelbart efter aktieombytningen spaltes efter reglerne i fusionsskattelovens § 15 a.

Stk. 3. Told- og skatteforvaltningen kan tillade, at der ikke sker beskatning efter §§ 9, 12-14, 17, 18, 19 A-19 C og 22 i tilfælde, hvor et selskab erhverver hele aktiekapitalen i et andet selskab, eller hvor et selskab, der i forvejen ejer aktier i et andet selskab, erhverver resten af aktiekapitalen i det andet selskab. Det er en betingelse, at aktionærerne i det andet selskab som vederlag alene modtager aktier i det første selskab og eventuelt en kontant udligningssum. Fusionsskattelovens §§ 9-11 finder tilsvarende anvendelse.

Stk. 4. Det er en betingelse, at transaktioner som nævnt i stk. 1 og 3 gennemføres inden for en periode på højst 6 måneder regnet fra den første ombytningsdag. Told- og skatteforvaltningen kan forlænge fristen i 1. pkt. Ombytning af aktier kan ikke ske med tilbagevirkende kraft.

Stk. 5. Hvis det erhvervede selskab er omfattet af § 19, finder stk. 3 kun anvendelse, hvis det erhvervende selskab tillige er omfattet af § 19, dog således at hvis det erhvervede selskab er omfattet af § 19 B, kun hvis det erhvervende selskab tillige er omfattet af § 19 B, og således at hvis det erhvervede selskab er omfattet af § 19 C, kun hvis det erhvervende selskab tillige er omfattet af § 19 C. Hvis det erhvervede selskab er omfattet af § 22, finder stk. 3 kun anvendelse, hvis det erhvervende selskab tillige er omfattet af § 22. Hvis det erhvervede selskab er omfattet af § 21, finder stk. 3 kun anvendelse, hvis det erhvervende selskab tillige er omfattet af § 21.

Stk. 6. Ombytning af aktier efter stk. 1-5 kan gennemføres, uden at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen. Det er en betingelse, at værdien af vederlagsaktierne med tillæg af en eventuel kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de ombyttede aktier. Det er dernæst en betingelse, at det erhvervende selskab ikke afstår aktier i det erhvervede selskab i en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet. Uanset 3. pkt. kan aktierne i det erhvervede selskab i den nævnte periode afstås i forbindelse med en skattefri omstrukturering af det erhvervende eller det erhvervede selskab, hvis der ved omstruktureringen ikke sker vederlæggelse med andet end aktier. I sådanne tilfælde finder betingelsen i 3. pkt. i sin restløbetid anvendelse på selskabsdeltageren henholdsvis det eller de deltagende selskaber i den efterfølgende skattefrie omstrukturering. Det er en betingelse for ombytning af aktier uden tilladelse, at aktionærer, der har bestemmende indflydelse i det erhvervede selskab, jf. ligningslovens § 2, ombytter aktierne i dette selskab med aktier i et selskab, der er hjemmehørende på Færøerne eller i Grønland, en stat, der er medlem af EU/EØS, eller en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark.

Stk. 7. Senest samtidig med afgivelsen af oplysninger til told- og skatteforvaltningen efter skattekontrollovens § 2 for det indkomstår, hvor aktieombytningen er gennemført, skal det erhvervende selskab give told- og skatteforvaltningen oplysning om, at selskabet har deltaget i en aktieombytning efter reglerne i stk. 6. Hvis det erhvervende selskab afstår aktier som nævnt i stk. 6, 3. pkt., skal told- og skatteforvaltningen gives oplysning herom senest 1 måned efter afståelsen.

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, stk. 5 og stk. 6

Ved overdragelse i levende live af aktier kan parterne i overdragelsen anvende reglerne i stk. 2-4, hvis følgende betingelser er opfyldt, jf. dog stk. 5:

(…)

3) Der er tale om aktier i et selskab m.v., hvis virksomhed ikke i overvejende grad består af passiv kapitalanbringelse, jf. stk. 6. Bortforpagtning af fast ejendom, som efter ejendomsvurderingsloven anses for landbrugs- eller skovejendom, anses i denne forbindelse ikke som passiv kapitalanbringelse.

(…)

Stk. 5. Betingelserne i stk. 1, nr. 2 og 3, finder ikke anvendelse ved overdragelse af aktier som nævnt i § 17 eller § 18, stk. 1 eller 4. Betingelsen i stk. 1, nr. 3, finder ikke anvendelse ved overdragelse af aktier i et selskab m.v., som udøver næring ved køb og salg af værdipapirer eller ved finansieringsvirksomhed og er omfattet af lov om finansiel virksomhed eller tilsvarende for udenlandske selskaber. For udenlandske selskaber, som ikke er hjemmehørende i et EU-land eller EØS-land, er det en betingelse, at selskabet er hjemmehørende i et land, som efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, anden international overenskomst eller konvention eller administrativt indgået aftale om bistand i skattesager udveksler oplysninger med de danske skattemyndigheder

Stk. 6. Selskabets virksomhed anses for i overvejende grad at bestå i passiv kapitalanbringelse som nævnt i stk. 1, nr. 3, såfremt mindst 50 pct. af selskabets indtægter, hvorved forstås den regnskabsmæssige nettoomsætning tillagt summen af øvrige regnskabsførte indtægter, opgjort som gennemsnittet af de seneste 3 regnskabsår stammer fra fast ejendom, kontanter, værdipapirer el.lign., der efter stk. 1, nr. 3, skal anses for passiv kapitalanbringelse, eller hvis handelsværdien af selskabets sådanne ejendomme, kontanter, værdipapirer el.lign. enten på overdragelsestidspunktet eller opgjort som gennemsnittet af de seneste 3 regnskabsår udgør mindst 50 pct. af handelsværdien af selskabets samlede aktiver. Besiddelse af andele omfattet af § 18 anses ved bedømmelsen ikke som besiddelse af værdipapirer. Afkastet og værdien af aktier i datterselskaber, hvori selskabet direkte eller indirekte ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen m.v., medregnes ikke. I stedet medregnes den del af datterselskabets indtægter og aktiver, som svarer til ejerforholdet. Ved bedømmelsen ses der bort fra indkomst ved udlejning af fast ejendom mellem selskabet og et datterselskab eller mellem datterselskaber. Fast ejendom, der udlejes mellem selskabet og et datterselskab eller mellem datterselskaber, og som lejer anvender i driften, anses ved bedømmelsen ikke som en passiv kapitalanbringelse.

Forarbejder

Lovforslag nr. 183, folketingsåret 2016/17

De almindelige bemærkninger, afsnit 2.1. (uddrag):

"Afgrænsningen af passiv kapitalanbringelse i pengetankreglen foreslås således justeret, så ubebyggede grunde, ejendomsprojekter og lign. skal medregnes som pengetankaktiver ved opgørelsen af, om virksomheden i overvejende grad består af passiv kapitalanbringelse."

De specielle bemærkninger til § 2, nr. 1 (uddrag):

"Efter aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, kan der alene ske overdragelse af aktier m.v. med succession i et selskab, hvis virksomhed ikke i overvejende grad består af udlejning af fast ejendom eller besiddelse af kontanter, værdipapirer eller lignende som nærmere fastlagt efter aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6.

Udlejning af fast ejendom skal ved opgørelsen efter pengetankreglen, jf. aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, anses som passiv kapitalanbringelse. Bortforpagtning af fast ejendom, som benyttes til landbrug, gartneri, planteskole, frugtplantage eller skovbrug, jf. vurderingslovens § 33, stk. 1 eller 7, anses ikke som udlejning af fast ejendom og henregnes derfor ikke til passiv kapitalanbringelse, jf. aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, 2. pkt.

Det foreslås, jf. forslaget til aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, at det justeres, at kriteriet for, om der er tale om pengetankaktiver, er, at der er tale om passiv kapitalanbringelse, dvs. fast ejendom, kontanter, værdipapirer el. lign., medmindre de pågældende aktiver indgår i virksomhedens aktive del, jf. bemærkningerne til nr. 3."

De specielle bemærkninger til § 2, nr. 3

"I aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6, fastlægges, hvornår et selskabs virksomhed i overvejende grad består af udlejning af fast ejendom eller besiddelse af kontanter, værdipapirer eller lignende.

Ubebyggede grunde og ejendomsprojekter anses i dag ifølge praksis fra Skatterådet for erhvervsaktiver i forhold til pengetankreglen. Selskaber, hvis virksomhed består i udlejning af ejendomme, vil ofte besidde ubebyggede grunde og ejendomsprojekter, og bl.a. disse selskaber skal således i dag ikke medregne værdien af ubebyggede grunde og ejendomsprojekter under pengetankreglen, men alene eventuelle udlejningsejendomme.

Det foreslås, jf. forslaget til aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6, at afgrænsningen i pengetankreglen af, hvilke aktiver, der anses for erhvervsaktiver henholdsvis pengetankaktiver (passiv kapitalanbringelse), justeres.

Forslaget indebærer, at det præciseres, at kriteriet for, om der er tale om pengetankaktiver, er, at der er tale om passiv kapitalanbringelse, dvs. fast ejendom, kontanter, værdipapirer el. lign. Opregningen i bestemmelsen af hvilke aktiver, der anses for pengetankaktiver, er ikke udtømmende. Aktiver, der må sidestilles med de udtrykkeligt nævnte aktiver (fast ejendom, kontanter og værdipapirer), medregnes således

ved vurderingen af, om virksomheden i overvejende grad består i passiv kapitalanbringelse.

Desuden justeres bestemmelsen, således at det udtrykkeligt af bestemmelsen fremgår, at besiddelse af fast ejendom, herunder også ubebyggede grunde og ejendomsprojekter, medregnes ved opgørelsen af, om pengetankreglen er opfyldt.

Hvis en erhvervsvirksomhed erhverver en byggegrund med henblik på f.eks. at opføre et nyt domicil eller en driftsbygning på grunden, vil der dog fortsat ikke være tale om passiv kapitalanbringelse. Endvidere anses f.eks. et typehusfirmas midlertidige udlejning af nyopførte boliger bestemt for videresalg heller ikke som passiv kapitalanbringelse.

På tilsvarende måde kan kontanter og værdipapirer efter omstændighederne høre til virksomhedens aktive del. F.eks. skal en virksomheds kortfristede tilgodehavender fra salg af varer og tjenesteydelser normalt ikke medregnes som passive fordringer, og det vil typisk ikke være vanskeligt at udskille disse tilgodehavender fra en virksomheds øvrige (passive) fordringer.

En kontantbeholdning, der stammer fra forudbetalinger fra kunder, vil ligeledes efter omstændighederne kunne henføres til virksomhedens løbende (aktive) drift, hvis kontantbeholdningen f.eks. er bestemt til viderebetaling til virksomhedens underleverandører, der er direkte knyttet til kundeleverancen. Det vil være op til virksomheden at godtgøre denne sammenhæng. Det vil ikke være tilstrækkeligt, at kontantbeholdningen kan siges at udgøre nødvendig driftskapital, herunder til betaling af kreditorer i almindelighed, eller påtænkes anvendt til investering i driften i øvrigt."

Lovforslag nr. 78, folketingsåret 2005/06, specielle bemærkninger til aktieavancebeskatningslovens § 34 (uddrag)

"Holdingselskaber vil som udgangspunkt opfylde betingelsen om passiv pengeanbringelse i overvejende grad, dvs. ingen adgang til overdragelse med succession, idet deres aktivitet oftest udelukkende er at besidde aktier i et datterselskab. De kan derfor ikke anses for et reelt erhvervsaktivt selskab. Reglen om, at det er indtægter og aktiver i datterselskabet, der skal medregnes ved bedømmelsen og ikke afkastet og værdien af datterselskabsaktierne, betyder imidlertid, at aktierne i et holdingselskab, som er holdingselskab for et reelt erhvervsaktivt datterselskab, vil kunne overdrages med succession, såfremt de øvrige betingelser er opfyldt."

Lovforslag nr. 36, folketingsåret 2000/01, de almindelige bemærkninger (uddrag)

"Formålet med nærværende forslag er, at afskære muligheden for at succedere i levende live i aktier fra såkaldte pengetanke. Dvs. selskaber hvis væsentligste aktivitet er passiv pengeanbringelse og/eller udlejning af fast ejendom. Selskaberne er kendetegnet ved, at de ikke udfører eller kun i mindre grad udfører en reel erhvervsaktivitet. Baggrunden for at udelukke muligheden for succession er, at successionsreglerne er tiltænkt reelle erhvervsvirksomheder som en likviditetslettende generationsskifte regel. Hvis der ikke er tale om en reel erhvervsvirksomhed, bør succession efter regeringens opfattelse ikke være mulig.

(…)

Successionsreglerne vedrørende generationsskifte i levende live foreslås ændret således, at der indsættes betingelser til det underliggende selskabs aktivitet. Det foreslås, at det fremover ikke skal være muligt at succedere, såfremt aktierne vedrører et selskab, hvis virksomhed i væsentligt omfang består i udlejning af fast ejendom, ejerskab af kontanter, værdipapirer eller lignende. På denne måde udelukkes succession i pengetanke."

Praksis

Den juridiske vejledning 2023-2, afsnit C.B.2.13.1 (uddrag)

"Fordringer mv.

En virksomheds kortfristede tilgodehavender fra salg af varer og tjenesteydelser skal normalt ikke medregnes som passive fordringer, og det vil typisk ikke være vanskeligt at udskille disse tilgodehavender fra en virksomheds øvrige (passive) fordringer.

(…)

I relation hertil vil fordringer, der er modtaget som led i den sædvanlige drift, blive anset som en del af den aktive virksomhed i selskabet. Er fordringen derimod et pengeudlån, vil denne blive anset for en del af den passive virksomhed i selskabet. Dette gælder også udlån til koncernselskaber. Se SKM2012.728.SR, hvor Skatterådet ikke kunne bekræfte, at der ved opgørelsen af aktiver kan ske eliminering af koncerninterne fordringer."

SKM2023.288.SR

Spørger ønskede at få bekræftet, at et selskabs aktiebeholdning, hvor ejerandelen udgjorde under 25 pct., ikke skulle betragtes som passiv kapitalanbringelse efter aktieavancebeskatningslovens § 34. Udgangspunktet var, at aktiebeholdninger med en ejerandel på under 25 pct. skulle betragtes som passiv kapitalanbringelse. Det fremgik dog af lovforarbejderne til lovændringen i 2017, at kontanter og værdipapirer efter omstændighederne kunne høre til virksomhedens aktive del. Det fremgik videre af SKM2023.168.HR, at der skulle foretages en konkret vurdering af, om et aktiv måtte anses for passiv kapitalanbringelse. Skatterådet fandt på baggrund af en konkret vurdering af oplysningerne i sagen, at det kunne bekræftes, at den konkrete aktiebeholdning, der udgjorde under 25 pct., ikke skulle kvalificeres som passiv kapitalanbringelse, jf. aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, jf. stk. 6.

SKM2023.168.HR

Sagen angik, om overdragelsen af kapitalandele kunne ske med skattemæssig succession efter § 34 i aktieavancebeskatningsloven. Spørgsmålet var, om investeringen i andele af vindmøller og solcelleanlæg via partnerselskaber måtte anses for passiv kapitalanbringelse.

Følgende fremgår bl.a. af Højesterets præmisser i sagen:

"Efter aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, er det en betingelse for familieoverdragelse med succession, at der er tale om kapitalandele i et selskab mv., hvis virksomhed ikke i overvejende grad består af passiv kapitalanbringelse, jf. stk. 6. Det følger af stk. 6, at selskabets virksomhed må anses for i overvejende grad at bestå i passiv kapitalanbringelse som nævnt i stk. 1, nr. 3, såfremt mindst 50 % af selskabets indtægter stammer fra fast ejendom, kontanter, værdipapirer eller lignende, eller hvis handelsværdien af sådanne ejendomme, kontanter, værdipapirer eller lignende udgør mindst 50 % af handelsværdien af selskabets samlede aktiver.

Det fremgår af forarbejderne til den tidligere § 11 i aktieavancebeskatningsloven (Folketingstidende 2000-01, tillæg A, lovforslag nr. L 36, s. 940 og 942), at formålet med bestemmelsen er at afskære muligheden for at succedere i levende live i aktier fra såkaldte pengetanke, dvs. selskaber, hvis væsentligste aktivitet er passiv pengeanbringelse og/eller udlejning af fast ejendom. Det fremgår også, at successionsreglerne er møntet på reelle erhvervsvirksomheder som en likviditetslettende generationsskifteregel. Endvidere fremgår det, at det ikke vil være muligt at succedere i kapitalandele i et selskab, hvis virksomhed i væsentligt omfang består af "udlejning af fast ejendom, besiddelse af kontanter, værdipapirer eller lignende", og at denne formulering omfatter alle passive pengeanbringelser så som kontanter, bankindeståender, finansielle kontrakter, obligationer, aktier, anparter, andelsbeviser, investeringsforeningsbeviser mv.

Aktieavancebeskatningslovens § 34 fik sin nuværende affattelse ved lov nr. 683 af 8. juni 2017. Med lovændringen, der ikke ændrede formålet med reglen, ønskede man ved en ændret ordlyd at tydeliggøre, at kriteriet for, om der er tale om pengetankaktiver, er, at der er tale om passiv kapitalanbringelse. Opregningen i § 34, stk. 6, af, hvilke aktiver der anses for pengetankaktiver, er efter forarbejderne ikke udtømmende, og det fremgår, at aktiver, der må sidestilles med de udtrykkeligt nævnte aktiver (fast ejendom, kontanter og værdipapirer), således også medregnes ved vurderingen af, om selskabets virksomhed i overvejende grad består i passiv kapitalanbringelse (Folketingstidende 2016-17, tillæg A, lovforslag nr. L 183, afsnit 3.1.2.2., s. 12).

Højesteret finder, at der ikke i ordlyden af eller forarbejderne til aktieavancebeskatningslovens § 34 er holdepunkter for som anført af A at anlægge en snæver fortolkning af, hvad der skal forstås ved passiv kapitalanbringelse, dvs. fast ejendom, kontanter, værdipapirer eller lignende.

Det må herefter bero på en konkret vurdering, om investering i andele af vindmøller og solcelleanlæg via partnerselskaber må anses for passiv kapitalanbringelse.

PMG Finans var på overdragelsestidspunktet den 25. maj 2018 eneejer af PMG Invest, og kapitalandelene i PMG Invest var selskabets eneste aktiv. Af PMG Invests årsrapport for 2018 fremgår, at selskabets aktiver primært bestod af finansielle anlægsaktiver i form af børsnoterede og unoterede kapitalandele, herunder mindre andele i vind- og solcelleselskaber.

Om de nævnte andele er det i "Pengetanksopgørelse" fra maj 2018 oplyst, at der er tale om investeringer i andele i vindmøller og solcelleanlæg via partnerselskaberne Obton Balance Selskabsinvestor (1,42 % ejerskab) og Obton Windpark Selskabsinvestor (2,25 % ejerskab). A har - trods opfordring fra Skatteministeriet - ikke fremlagt oplysninger om de konkrete vindmølle- og solcelleprojekter, aktietegningen eller aftalegrundlaget mellem PMG Invest og partnerselskaberne.

Det må efter oplysningerne i sagen lægges til grund, at Obton Balance Selskabsinvestor og Obton Windpark Selskabsinvestor er investeringsselskaber, der via andre Obton-partnerselskaber investerer i vindmøller og solcelleparker. Det fremgår af screendump af 7. april 2020 fra hjemmesiden www.obton.com, at Obton er en langsigtet investeringspartner, der gennem projekter tilbyder investeringsprodukter som et solidt alternativ til volatile aktier og lavt forrentede obligationer.

På den anførte baggrund finder Højesteret, at PMG Invests investering i andele af vindmøller og solcelleanlæg via partnerselskaber må anses som passiv kapitalanbringelse i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, jf. stk. 6."

SKM2012.728.SR

Spørger påtænkte at overdrage det øverste moderselskab i en koncern til sine børn med skattemæssig succession. I forbindelse hermed søgte spørger afklaret, hvordan en række konkrete aktiver skulle medregnes ved opgørelsen af, om selskabet skulle anses for en pengetank i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6.

Skatterådet skulle blandt andet tage stilling til klassificeringen af koncerninterne fordringer. Følgende fremgår i den forbindelse blandt andet af Skatteministeriets indstilling, som Skatterådet tiltrådte:

"En likvid pengebeholdning i et selskab bliver altid anset for passiv pengeanbringelse, uanset den driftsmæssige tilknytning til selskabets virksomhed.

I relation hertil vil fordringer, der er modtaget som led i den sædvanlige drift, blive anset som en del af den aktive virksomhed i selskabet. Er fordringen derimod et pengeudlån, vil denne blive anset for en del af den passive virksomhed i selskabet. Dette gælder også udlån til koncernselskaber."

SKM2007.106.SR

Spørger ønskede at overdrage en del af sine aktier i et holdingselskab til sin datter med skattemæssig succession. I den forbindelse ønskes det afklaret, om holdingselskabet opfyldte betingelserne for ikke at være en pengetank efter de dagældende regler i aktieavancebeskatningslovens § 34. Der skulle blandt andet tages stilling til, hvorvidt "Andre tilgodehavender" skulle anses for finansielle eller ikke-finansielle aktiver i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 34.

Følgende fremgik af sagsfremstillingen omkring "Andre tilgodehavender":

"Andre tilgodehavender

Af årsrapporterne for 2004 og 2005 fremgår, at LL A/S havde andre tilgodehavender på henholdsvis 82.9 mio.kr. og 77.0 mio.kr. Langt hovedparten af disse tilgodehavender vedrører tilgodehavende moms. Kravet udspringer af en skattesag, som pågår i øjeblikket, og som vedrører LL A/S' salg af mobiltelefoner til det norske selskab Y Invest. LL A/S har fået forhøjet selskabets udgående afgift, da betingelserne i momslovens § 34 ikke blev anset som opfyldte. Dette skyldes, at Y Invest ikke var momsregistreret i et andet EU-land på tidspunktet for handlerne, hvorfor der burde være opkrævet moms af salgene. Det undersøges i øjeblikket, om sagen kan løses ved, at der udstedes nye fakturaer inkl. moms til Y Invest, og at YInvest herefter søger momsen tilbage fra Skat. Idet den tilgodehavende moms hidrører fra almindeligt varesalg, der relaterer sig til selskabets sædvanlige drift med salg af mobiltelefoner, er andre tilgodehavender henført til de ikke-finansielle aktiver."

Følgende fremgår af SKAT's indstilling, som Skatterådet tiltrådte:

"Ovenanførte beregninger viser, at A A/S ikke kan anses for at være overvejende "finansielt".

I den forbindelse har Skat, Hovedcentret lagt vægt på det oplyste om, at LL A/S,s tilgodehavender på henholdsvis 82,9 mio. og 77,0 mio. kr. vedrører tilgodehavende moms opstået ved salg af mobiltelefoner og derved har en klar sammenhæng med den egentlige drift af virksomheden. Fordringerne må anses at være omfattet af selskabets driftsside."

Spørgsmål 4

Lovgrundlag

Der henvises til lovgrundlaget under spørgsmål 1.

Forarbejder

Lovforslag nr. 183, folketingsåret 2016/17, almindelige bemærkninger afsnit 3.1.1.3 (uddrag)

"Bedømmelsen foretages som et gennemsnit af de seneste tre regnskabsår for at mindske betydningen af udsving i selskabets resultater fra år til år. Ved de seneste tre regnskabsår forstås de seneste tre regnskabsår, der er afsluttet på det tidspunkt, hvor overdragelsen sker. Har selskabet eksisteret i mindre end tre år, foretages vurderingen ud fra de år, selskabet har eksisteret. I tilfælde, hvor et selskab er stiftet ved en skattefri omstrukturering af et tidligere selskab m.v., foretages bedømmelsen ud fra de regnskabsår, det nye selskab har eksisteret."

Lovforslag nr. 78, folketingsåret 2005/06, specielle bemærkninger til § 34, stk. 6 (uddrag)

"Bestemmelsen svarer til § 11, stk. 9, i den nuværende aktieavancebeskatningslov.

(…)

Ved bedømmelsen af, hvorvidt kravet om overvejende grad er opfyldt for selskabets indtægter, tages gennemsnittet af de seneste 3 regnskabsår i selskabet. Har selskabet eksisteret i mindre end tre år, foretages bedømmelsen ud fra de år, selskabet har eksisteret. Ved indtægter forstås den regnskabsmæssige nettoomsætning tillagt summen af øvrige regnskabsførte indtægter. I forhold til selskabets aktivmasse skal bedømmelsen både foretages på overdragelsestidspunktet og udregnes som gennemsnittet af de seneste 3 års regnskaber. Det vil sige, at såfremt selskabets aktivmasse er således, at mere end 50 pct. vedrører den passive pengeanbringelse enten på overdragelsestidspunktet eller efter de seneste 3 års gennemsnit, så er kravet om overvejende grad opfyldt, og der kan ikke succederes i aktierne."

Lovforslag nr. 30, folketingsåret 2000/01, specielle bemærkninger til § 1, nr. 2 (den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 11) (uddrag)

"Ved bedømmelsen af hvorvidt væsentlighedskravet er opfyldt for selskabets indtægter, tages gennemsnittet af de seneste 3 regnskabsår i selskabet. Har selskabet eksisteret i mindre end tre år, bedømmes væsentligheden udfra de år, selskabet har eksisteret. For selskabets aktivmasse foreslås det, at bedømmelsen både skal foretages på overdragelsestidspunktet og udregnes som gennemsnittet af de seneste 3 års regnskaber. Dvs., at er selskabets aktivmasse sammensat således, at mere end 25 pet. vedrører den passive pengeanbringelse, enten på overdragelsestidspunktet eller efter de seneste 3 års gennemsnit, er væsentlighedskravet opfyldt, og der kan ikke succederes i aktierne."

Praksis

Den juridiske vejledning 2023-2, afsnit C.B.2.13.1 (uddrag)

"Hvis selskabet har eksisteret i mindre end tre år, sker bedømmelsen ud fra de år, selskabet har eksisteret. Se lov nr. 1413 af 21/12 2005, bemærkningerne til § 34, stk. 6.

Hvis selskabet er stiftet ved en skattefri omstrukturering af et tidligere selskab mv., sker bedømmelsen ud fra de regnskabsår, det nye selskab har eksisteret. Se SKM2006.627.SR, hvor Skatterådet udtalte, at det var uden betydning, at et spaltet selskab var et finansielt selskab (pengetank) før spaltningen. Afgørende var, om de selskaber, der skulle overdrages, og som var opstået ved spaltningen, opfyldte virksomhedskravet."

SKM2016.233.SR

Spørger påtænkte at omdanne sin virksomhed til et selskab for umiddelbart derefter at overdrage dette med succession til sin søn. Skatterådet bekræftede, at man ved målingen af, om der kan ske overdragelse med succession, jf. § 34, stk. 6, 1. pkt., i aktieavancebeskatningsloven, kun skal tage hensyn til handelsværdien af aktiverne ved selve overdragelsen, såfremt overdragelsen sker i umiddelbar forlængelse af virksomhedsomdannelsen og dermed forud for afslutningen af selskabets første regnskabsår.

SKM2007.106.SR

Skatterådet tiltrådte, at NN kunne overdrage 19,5 pct. af sine aktier i A A/S som gave med succession til sin datter, idet betingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 34 var opfyldt. Selskabet var stiftet ved en skattefri aktieombytning. Ved vurderingen af, om betingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 34 var opfyldt, anvendtes kun tallene fra de to regnskabsår, hvori selskabet havde eksisteret efter den gennemførte skattefri aktieombytning.

SKM2006.627.SR

Spørger ønskede at spalte sit holdingselskab i et antal selskaber for derefter at overdrage selskaberne med succession til sine børn. Skatterådet tiltrådte, at overdragelserne kunne ske med succession og bemærkede hertil, at det var uden betydning for anvendelsen af successionsreglerne, om koncernen kunne anses for en finansiel virksomhed forud for spaltningen.