Dokumentets metadata

Kontantvederlaget ved salg af mellemholdingselskab var omfattet af selskabsskattelovens § 2 D

De to Spørgere, A2 Holding ApS og B2 Holding ApS, ejede hver 30 pct. af anparterne i M1, der ejede 30 pct. af anparterne i M2, der igen ejede 25 pct. af anparterne i Topco. Som led i en samlet overtagelse af X-koncernen erhvervede Bidco alle anparterne i Topco direkte, og indirekte ved køb af en række medarbejderholdingselskaber - herunder M1. Ved Spørgernes overdragelse af anparterne i M1 til Bidco modtog Spørgerne delvist vederlag i kontanter og delvist i anparter i Nyt Midco, der ejede 100 pct. af Bidco.

Skatterådet fandt, at Spørgernes kontante afståelsessum ved salg af deres anparter i M1 skulle anses for udbytte i henhold til selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, 1. pkt., idet Bidco udgjorde et selskab, der på overdragelsestidspunktet i det væsentlige var uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, jf. selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3.

A2 Holding ApS (Spørger 1) var ejet med 75 pct. af den fysiske person, A, via A1 Holding ApS, mens B2 Holding ApS (Spørger 2) var ejet med 75 pct. af den fysiske person, B, via B1 Holding ApS. A1 Holding ApS og B1 Holding ApS skulle efter mellemholdingreglen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, anses for at eje mindre end 10 pct. af anparterne i Topco direkte, og derfor også anses for at have solgt anparterne i Topco direkte. Undtagelsen til selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, 1. pkt., hvorefter den kontante del af vederlaget ikke skal anses for udbytte, hvis det overdragende selskab opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte efter § 13, stk. 1, nr. 2, såfremt vederlaget havde været udbytte af aktier i det overdragede selskab umiddelbart inden overdragelsen, fandt derfor ikke anvendelse. Svaret var ikke i overensstemmelse med Spørgernes opfattelse.

Spørgsmål:

1. Kan Skatterådet bekræfte, at A2 Holding ApS´ og B2 Holding ApS´ kontante afståelsessum ved deres salg af anparter i M1 Holding ApS ikke skal anses for udbytte i henhold til selskabsskattelovens § 2 D eller ligningslovens § 3?

Svar:

1. Nej

Beskrivelse af de faktiske forhold

A2 Holding ApS (Spørger1), ejes med 75% af den fysiske person, A, via selskabet A1 Holding ApS og med 25% af A´s børn. B2 Holding ApS (Spørger 2) ejes med 75% af den fysiske person, B, via selskabet B1 Holding ApS og med 25% af B´s børn.

A og B er medarbejdere i X-koncernen, som er

[udeladt af hensyn til Skattestyrelsens tavshedspligt]

X-koncernen består af en række individuelle driftsselskaber.

Som led i A´s og B´s ansættelsesforhold i X-koncernen erhvervede A2 Holding ApS og B2 Holding ApS (Spørgerne) i 20xx indirekte ejerandele i Topco ApS (Topco). Spørgernes investering blev foretaget gennem selskabet M1 Holding ApS (M1), hvori de hver ejede 30%. M1 ejede 30% af anparterne i selskabet M2 Holding ApS (M2), der igen ejede 25% af anparterne i Topco.

Der var i alt 7 investorer i M1, der alle havde investeret som en del af deres ansættelse i X-koncernen. Der var i alt x investorer i M2, der alle var medarbejderholdingselskaber ligesom M1 (sådanne selskaber herefter samlet benævnt "Medarbejderholdingselskaber"), hvori andre medarbejdere havde investeret som en del af deres ansættelse i X-koncernen.

Formålet med den omtalte holdingstruktur for medarbejderinvestorerne var at samle alle medarbejderinvestorer i én fælles ejerstreng, så der alene var et begrænset antal ejere i Topco og derudover også at sikre, at medarbejderne (herunder Spørgerne) ikke skulle anses for at eje kapitalandele i investeringsselskaber og dermed være underlagt lagerbeskatning efter aktieavancebeskatningslovens § 19 og § 23, stk. 7.

I 20xx blev der indgået aftale ("SPA'en") om salg af Topco. Køber var holdingselskabet Bidco ApS (Bidco), der er stiftet af G1 med henblik på erhvervelse af Topco. Bidco erhvervede alle anparterne i Topco bortset fra anparterne i Topco ejet af Medarbejderholdingselskaberne. Som en del af købet erhvervede Bidco også samtlige anparter i "de øverste" af Medarbejderholdingselskaberne, herunder alle anparterne i M1. Bidco er 100% ejet af Midco ApS, der igen er ejet 100% af Nyt Midco ApS (Nyt Midco). Majoriteten i Nyt Midco er ejet af G1 ApS, der er en investeringsenhed under G1, mens en minoritet er ejet af en række ledende medarbejdere og bestyrelsesmedlemmer i X-koncernen.

Spørgernes ejerskab til Topco før transaktionen kan illustreres således, hvor også er markeret hvilke anparter, der blev solgt til Bidco:

Nogen af medarbejderinvestorerne reinvesterede en del af deres provenu fra salget i Bidco, dvs. at disse medarbejderinvestorer ifølge SPA'en skulle modtage vederlag fra salget af anparter i "de øverste" af Medarbejderholdingselskaberne til Bidco i en kombination af anparter i Bidco (eller Nyt Midco direkte) og kontanter (dog således, at medarbejderinvestorerne ultimativt skulle blive ejere i Nyt Midco). Andre medarbejderinvestorer solgte deres anparter mod 100% kontant vederlag, mens andre medarbejderinvestorer geninvesterede deres fulde provenu fra salget til Bidco. Uddrag af ejerstrukturen relevant for Spørgerne efter transaktionen kan illustreres således (Bidcos direkte ejerandel i Topco er ikke vist på oversigten, ligesom øvrige Medarbejderholdingselskaber erhvervet af Bidco ikke er vist på oversigten):

Hver af Spørgerne havde oprindeligt købt deres anparter i M1 for ca. DKK xxx. Bidco betalte ca. DKK xxx (efter fradrag af transaktionsomkostninger) til hver af Spørgerne for deres anparter i M1. Købesummen blev berigtiget ved udstedelse af ultimativt anparter i Nyt Midco for en samlet værdi af DKK xxx for hver af Spørgerne og kontanter for deres resterende beløb på ca. DKK xxx for hver af Spørgerne. Spørgerne reducerede således deres indirekte ejerandel i Topco som følge af gennemførelsen af transaktionen, idet værdien af deres anparter heri faldt fra en værdi på ca. DKK xxx til DKK xxx. Spørgernes reinvestering er reguleret af en ejeraftale mellem investorerne i Nyt Midco.

Idet der var uklarhed om, hvorvidt Spørgernes salg af anparter i M1 var omfattet af selskabsskattelovens § 2 D, valgte Bidco at foretage indeholdelse med 15,4% i den kontante del af vederlaget for købet af Spørgernes anparter i M1. Bidco indeholdt og indberettede på den baggrund et beløb på DKK xxx for hver af Spørgerne.

Baggrunden for denne anmodning om bindende svar er at få afklaret, om Spørgernes salg af anparter i M1 var et salg omfattet af selskabsskattelovens § 2 D eller ligningslovens § 3, hvorved den kontante del af vederlaget ved salget til Bidco skal anses for en udbytteudlodning, eller om salget udgør et salg af anparter, der skal behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgerne ejede som anført ovenfor hver 30% af anparterne i M1. Anparterne i M1 udgør derfor datterselskabsaktier for Spørgerne, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 1.

Gevinst ved afståelse af datterselskabsaktier er skattefri, jf. aktieavancebeskatningslovens § 8.

I henhold til værnsreglen i selskabsskattelovens § 2 D skal vederlag ved afståelse af kapitalandele dog i visse tilfælde beskattes som udbytte. Selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1, omhandler koncerninterne salg og selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, omhandler salg til et tomt selskab.

Omkvalificeringen af gevinst ved salg af kapitalandele til udbytte efter selskabsskattelovens § 2 D finder derimod ikke anvendelse, hvor det overdragende selskab, dvs. Spørgerne, opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte efter § 13, stk. 1, nr. 2, såfremt vederlaget havde været udbytte af anparter i det overdragede selskab, dvs. M1 umiddelbart inden overdragelsen, jf. selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1, 2. pkt. og stk. 2, 3. pkt.

Koncerninternt salg

Ved fastsættelse af, hvornår der er tale om koncernforbundne selskaber, finder ligningslovens § 2 anvendelse, jf. selskabsskattelovens § 2 D, stk. 5.

Efter ligningslovens § 2, anses selskaber for at være koncernforbundne, hvis der direkte eller indirekte ejes mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50 pct. af stemmerne. Bestemmende indflydelse indehaves tillige i tilfælde, hvor den bestemmende indflydelse indehaves via en transparent enhed, samt tilfælde hvor der er en aftale om fælles bestemmende indflydelse eller fælles ledelse.

Det fremgår af forarbejderne til selskabsskattelovens § 2 D (bemærkningerne til § 2, nr. 4 til lovforslag L 10 2012/13), at følgende skal være opfyldt for at være omfattet af selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1:

• Spørger og M1 er koncernforbundne før overdragelsen,
• Spørger og M1 er koncernforbundne efter overdragelsen, og
• Spørger og Bidco er koncernforbundne efter overdragelsen.

Spørger og Bidco kunne konkret anses for koncernforbundne, hvis Spørger som følge af ejeraftalen for Nyt Midco anses for at udøve fælles bestemmende indflydelse over Nyt Midco og dermed indirekte over Bidco. Ejeraftalen for Nyt Midco indeholder en lang række bestemmelser, der efter vores vurdering samlet set bør anses for sædvanlige i en ejeraftale mellem en majoritetsejer på den ene side og medarbejderinvestorer på den anden side, herunder:

• Begrænsninger i medarbejderinvestorernes mulighed for at overdrage anparter i Nyt Midco,
• bestemmelse om afståelse og værdiansættelse ved medarbejderinvestorernes fratræden,
• bestemmelser om exit og IPO og medarbejderinvestorernes rettigheder og forpligtelser i forbindelse hermed, herunder drag-along og tag-along bestemmelser.

Det er vores vurdering, at ejeraftalen for Nyt Midco ikke udgør fælles bestemmende indflydelse og der dermed ikke er koncernforbindelse mellem Spørger og Bidco. Der henvises i den forbindelse bl.a. til SKM2021.518.SR, hvor en "medarbejder-ejeraftale" ikke blev anset for at udgøre fælles bestemmende indflydelse. Skattestyrelsen har modtaget en kopi af ejeraftalen for Nyt Midco.

Betingelserne for at være omfattet af selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1, er derfor ikke opfyldt.

Salg til tomt selskab

Bidco blev stiftet med henblik på erhvervelse af anparterne i Topco og har derfor ikke forud herfor haft nogen erhvervsmæssig aktivitet. Bidco udgjorde derfor et tomt selskab i selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, på tidspunktet for gennemførelse af transaktionen.

Selskabsskatteloven § 2 D, stk. 2, vil som udgangspunkt finde anvendelse på Spørgernes salg af anparter i M1, idet Spørgerne har afstået anparter i M1 til et tomt selskab mod vederlag ultimativt i anparter i Nyt Midco og kontanter.

Undtagelse

Det følger af undtagelsen til værnsreglen i selskabsskatteloven § 2 D, stk. 1 og stk. 2, at disse bestemmelser ikke finder anvendelse, hvis det overdragende selskab opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, eller selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, såfremt vederlaget havde været udbytte af aktier i det overdragede selskab umiddelbart inden overdragelsen, jf. selskabsskatteloven § 2 D, stk. 1, 2. pkt. og stk. 2, 3. pkt.

Som nævnt udgjorde Spørgernes anparter i M1 datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 1.

Spørgerne kunne derfor modtage skattefrit udbytte fra M1 umiddelbart forud for overdragelsen af anparter til Bidco, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2. Efter ordlyden af selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, finder bestemmelsen derfor ikke anvendelse for Spørgerne.

Spørgsmålet er dog, om mellemholdingreglen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, ændrer herpå.

Mellemholdingreglen

I henhold til mellemholdingreglen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, anses kapitalandele i et datterselskab for ejet direkte af de af moderselskabets (mellemholdingselskabet) direkte og indirekte aktionærer, som er selskaber, og som i ethvert led mellem kapitalejeren og mellemholdingselskabet ejer mindst 10% af kapitalen i det underliggende selskab.

Formålet med værnsreglen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, er at undgå, at 10% ejerkravet omgås ved, at der konstrueres såkaldte omvendte juletræer, hvorved der i henhold til lovbemærkningerne til bestemmelsen, jf. lovforslag L 202 2008/09, forstås:

"Ved »omvendte juletræer« forstås ejerstrukturer, hvor en ejerkreds på f.eks. 25 selskaber, der hver ejer 4 pct. af aktierne i »datterselskabet«, indsætter 5 mellemholdingselskaber med fem deltagere i hver mellem ejerkredsen og »datterselskabet«. Ejerstrukturen er herefter, at »datterselskabet« er ejet af fem mellemholdingselskaber, der hver ejer 20 pct. af aktiekapitalen. Hvert af disse mellemholdingselskaber ejes af fem selskaber i ejerkredsen, som har 20 pct. af aktiekapitalen. På denne måde ville ejerkravet på 10 pct. nemt kunne omgås."

Hver af Spørgerne ejede 30% af anparterne i M1, der ejede 30% af anparterne i M2, der igen ejede 25% af anparterne i Topco. Det er på den baggrund vores vurdering, at mellemholdingreglen efter sin ordlyd finder anvendelse i forhold til både M2 og M1, idet Skattestyrelsen kan lægge til grund, at betingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, nr. 1-5, alle er opfyldt. Anparterne i Topco kunne derfor anses for ejet direkte af Spørgerne med 2,25%, hvorved anparterne i Topco ville udgøre skattefrie porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 1.

I forbindelse med indførelsen af mellemholdingreglen kommenterede Skatteministeriet på en henvendelse fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer (FSR), jf. SKM2010.203.DEP. Det bekræftes bl.a. heri, at de anparter Spørgerne ejer i M1 - uanset mellemholdingreglen - skattemæssigt udgør datterselskabsaktier, mens de indirekte ejede anparter i Topco anses for porteføljeaktier. Se følgende passage derfra vedrørende statusskifte/afståelse (vores understregning):

"Hvis f.eks. en selskabsaktionær ejer mere end 10 pct. af aktierne i et mellemholdingselskab, som ejer et datterselskab, og bliver omfattet af mellemholdingreglen - vil selskabsaktionærens aktier i mellemholdingselskabet fortsat have status som datterselskabsaktier. Aktierne som selskabsaktionæren ejer indirekte i datterselskabet anses derimod som porteføljeaktier, idet aktierne er omfattet af mellemholdingreglen i ABL § 4 A, stk. 3."

Spørgerne ville derfor ikke kunnet have modtaget skattefrie udbytter umiddelbart inden overdragelsen, hvis udbytterne hidrørte fra Topco, mens Spørgerne kunne have modtaget skattefrie udbytter direkte fra M1, idet Spørgernes anparter heri har status af datterselskabsaktier, uanset om mellemholdingreglen måtte finde anvendelse på den underliggende struktur.

I SKM2022.267.SR tog Skatterådet delvist stilling til samspillet mellem mellemholdingreglen og selskabsskattelovens § 2 D. I afgørelsen var der tale om, at et mellemholdingselskab afstod aktier i et driftsselskab. Sagen angik hovedsageligt om et forudgående salg internt mellem selskabsaktionærerne i mellemholdingselskabet, hvorved mellemholdingselskabet ophørte med at være et mellemholdingselskab, var omfattet af selskabsskattelovens § 2 D eller ligningslovens § 3. Men afgørelsen bekræfter, at et mellemholdingselskabs salg af aktier i et driftsselskab anses for et salg af aktier direkte af selskabsaktionærerne i mellemholdingselskabet.

I denne sag er der derimod tale om et salg af anparter i mellemholdingselskabet (M1), og ikke mellemholdingselskabets salg af det underliggende datterselskab (M2 eller Topco) som tilfældet var i SKM2022.267.SR. Der er med andre ord tale om salg af kapitalandele på et niveau højere i strukturen end i SKM2022.267.SR. I SKM2022.267.SR kunne det overdragende selskab (mellemholdingselskabet) utvivlsomt ikke umiddelbart forud for salget modtage skattefrie udbytter fra det overdragede selskab, idet sådanne udbytter skattemæssigt anses for modtaget af selskabsaktionærerne over mellemholdingselskabet direkte. Det ændrer dog ikke på, at Spørgerne som selskabsaktionærer i M1 (mellemholdingselskabet) opfylder betingelserne for at modtage skattefrie udbytter fra M1, idet hver af Spørgerne ejer mindst 10% af kapitalen i M1.

At der i denne sag er væsentlig forskel på faktum sammenholdt med SKM2022.267.SR følger af, at der er en afgørende forskel på den situation, hvor en række selskabsaktionærer sælger kapitalandele i et driftsselskab (target) via et fælles mellemholdingselskab, og den situation, hvor en række selskabsaktionærer hver for sig sælger kapitalandele i et selskab (target), der (tilfældigvis) er et mellemholdingselskab rent skattemæssigt.

Herudover anfører Skatteministeriet ligeledes følgende i SKM2010.203.DEP (vores understregning):

"Koncernaktier og mellemholdingregel

(…)

2. Hvordan skal der forholdes i relation til koncernaktier og mellemholdingreglen, når ændringer af selskabsloven træder i kraft, hvorved det bliver muligt at have bestemmende indflydelse i selskaber, hvor der ikke ejes aktier. Vil en aktionær i et mellemholdingselskab, der har bestemmende indflydelse over et selskab (Y), hvori der ikke ejes aktier, kunne blive beskattet af et udbytte fra selskab Y?

Skatteministeriets kommentar:

(…)

Det er imidlertid en forudsætning for at beskatte udbytte hos selskabsaktionæren i MH efter værnsreglen, at MH rent faktisk modtager udbytte fra Y. Da MH ikke ejer aktier i Y, kan MH ikke modtage udbytte, jf. forudsætningsvist bestemmelsen i selskabslovens § 170, der fastlægger hvilke midler i et selskab, der kan udloddes til selskabets kapitalejere."

Ovenstående kommentar bør indebære, at det er en betingelse for anvendelse af mellemholdingreglen til beskatning af udbytte, at der reelt er sket en udbytteudlodning som modtages af mellemholdingselskabet (M1). I denne sag er der ikke gennemført nogen udbytteudlodning fra Topco og videre op til M2 eller M1. Var salget gennemført på et niveau længere nede i ejerstrukturen havde en del af provenuet fra salget forventelig skulle have været udloddet op til Spørgerne. Men ved et salg af anparter i M1 direkte vil det ikke være tilfældet. Forudsætningen for beskatning af Spørgerne af udbytte er derfor ikke opfyldt, fordi M1 ved transaktionen faktuelt ikke har modtaget noget udbytte.

Ved vurderingen af, om Spørgerne kunne have modtaget skattefrie udbytter fra M1 umiddelbart inden overdragelsen må derfor - i den valgte transaktionsstruktur - ses på, om Spørgerne kunne modtage skattefrie udbytter fra M1, hvor de begge ejede datterselskabsaktier, jf. citatet ovenfor fra SKM2010.203.DEP. Det fremgår desuden samme sted af Skatteministeriets kommentar til FSR's spørgsmål om, hvorvidt mellemholdringreglen medfører et statusskifte af en aktionærs aktier i et mellemholdingselskab:

"Nej, mellemholdingreglen i ABL § 4 A, stk. 3 medfører ikke et statusskifte vedrørende aktierne i mellemholdingselskabet."

Spørgernes anparter i M1 har derfor uanset mellemholdingreglen været datterselskabsaktier.

Selv hvis Spørgernes salg af anparter i M1 efter mellemholdingreglen måtte anses for også at udgøre et indirekte salg af de underliggende anparter i Topco, må det relevante være at se på den direkte ejerstreng mellem Spørgerne og M1 ved vurderingen efter selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, 3. pkt. Dette bekræftes af følgende:

• Undtagelsen i selskabsskattelovens § 2 D finder efter sin ordlyd anvendelse, hvis der kan modtages skattefrie udbytter fra "det overdragede selskab". Idet selskabsskattelovens § 2 D er en undtagelse til hovedreglen om skattefrit salg for selskabsaktionærer i aktieavancebeskatningsloven, skal selskabsskattelovens § 2 D fortolkes indskrænkende og ordlyden af bestemmelsen omtaler alene "det overdragede selskab", dvs. M1
• Spørgerne har ifølge SPA'en civilretligt overdraget anparter i M1 og Bidco har overtaget M1 som følge af gennemførelsen af transaktionen. Spørgerne har ikke i henhold til SPA'en overdraget kapitalandele i underliggende selskaber. Skatteretten bør som alt overvejende hovedregel følge civilretten.

Der er ikke umiddelbart taget stilling til samspillet mellem selskabsskattelovens § 2 D og mellemholdingreglen - hverken i de to bestemmelser eller forarbejderne hertil. Fsva. samspillet mellem mellemholdingreglen og anden speciallovgivning fremgår af SKM2010.203.DEP i relation til CFC-reglerne:

"CFC-skattepligten påvirkes således ikke af værnsreglen i ABL § 4 A, stk. 3, der derimod indebærer, at aktierne i det udenlandske datterselskab - i relation til afståelse eller udlodning af udbytte - efter omstændighederne skal anses for direkte ejet af MH1's selskabsaktionærer."

CFC-reglerne er som eksempel på speciallovgivning således upåvirket af mellemholdingreglen - når bortses fra de direkte virkninger af mellemholdingreglen - og CFC-reglerne finder således anvendelse uafhængig af mellemholdingreglen. Tilsvarende bør selskabsskattelovens § 2 D som anden speciallovgivning skulle vurderes særskilt og efter sin ordlyd.

Det er på baggrund af ovenstående vores vurdering, at Spørgerne er omfattet af undtagelsen i selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, 3. pkt., hvorfor Spørgernes kontante afståelsessum skal anses for vederlag for salg af anparter - ikke som udbytte efter selskabsskattelovens § 2 D.

Ligningslovens § 3

Ligningslovens § 3 bør efter vores vurdering ikke kunne føre til et andet resultat.

Efter ligningslovens § 3, stk. 1, skal skattepligtige selskaber ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der:

1. er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel,
2. som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og
3. som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Ved at gennemføre transaktionen som et salg af anparter i M1 i stedet for et salg af anparter i Topco direkte (dvs. længere nede i strukturen) med efterfølgende udlodning af salgsprovenu fra et sådan salg op til Spørgerne er det vores vurdering, at Spørgerne opnår en skattefordel. Et delsalg på lavere niveau med udlodning af det kontante provenu op til Spørgerne ville forventeligt have udløst udbyttebeskatning, mens det er vores vurdering, at kontantprovenuet ved salget af anparterne i M1 skal behandles som en skattefri aktieavance efter aktieavancebeskatningsloven.

Formålet med selskabsskattelovens § 2 D er at forhindre omgåelse af udbyttebeskatning ved "holdingsalg". Herved tænkes i henhold til forarbejderne og bl.a. SKM2021.518.SR hovedsageligt på de situationer, hvor ejerkredsen efter en transaktion er uændret, og hvor formålet hermed er at modtage midler fra selskabet.

Ved overdragelsen af anparter i M1 sker der en reel afståelse for Spørgerne, hvor deres indirekte ejerandel i Topco reduceres.

Det følger af praksis, herunder SKM2021.518.SR, at når en transaktion kan gennemføres på flere måder, har skatteyderen som udgangspunkt adgang til at benytte den skattemæssigt mest fordelagtige model, forudsat at transaktionerne afspejler den økonomiske realitet.

Formålet med transaktionen har for Spørgerne været at afstå anparter i Topco og foretage delvis reinvestering i Nyt Midco. Formålet med transaktionen påvirkes ikke af på hvilket niveau Spørgernes ejerskab til Topco blev afstået.

På den baggrund er det samlet set vores opfattelse, at Skattestyrelsen bør besvare spørgsmålet med "Ja".

Spørgerne er ikke enige i Skattestyrelsens indstilling og begrundelse. Skattestyrelsen forholder sig i deres begrundelse ikke til en række af de argumenter fremført af Spørgerne, som understøtter Spørgernes opfattelse af, at salget af anparterne ved vurderingen af selskabsskattelovens § 2D skal anses for sket i M1 og ikke i Topco.

I købsaftalen (share purchase agreement eller "SPA") blev det efter en forhandling aftalt, at køber skulle erhverve samtlige anparter i Medarbejder-selskaberne, og dermed overtage Medarbejder-strukturen.

Civilretligt anses anparterne i Medarbejder-selskaberne for solgt i henhold til SPA'en, ligesom disse må anses for solgt skattemæssigt. Der kan så i henhold til mellemholdingreglen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3 i tillæg hertil være tale om, at de underliggende aktier i Topco også anses for overdraget rent skattemæssigt. Dette anerkender Skattestyrelsen tilsyneladende i sin indstilling, idet Skattestyrelsen anfører (Spørgers understregning):

"Spørger skal på den baggrund anses for direkte at eje 2,25 pct. af anparterne i Topco, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, og derfor også anses for at have solgt anparterne i Topco direkte."

Der er med andre ord tale om civilretligt salg på ét niveau men skattemæssigt salg på to niveauer.

Af ordlyden i selskabsskattelovens § 2D, stk. 1 fremgår, at bestemmelsen ikke finder anvendelse såfremt det overdragende selskab opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte, havde vederlaget været udbytte af aktier i det overdragede selskab umiddelbart inden overdragelsen. Som værnsregel og undtagelse til hovedreglen om skattefrie salg af unoterede aktier bør anvendelsen af selskabsskattelovens § 2D, stk. 1 fortolkes efter sin ordlyd og i tvivlstilfælde indskrænkende. Bestemmelsens ordlyd bør derfor ikke udvides således, at der med udbytte af aktier i det overdragede selskab henvises til udbytte fra et indirekte ejet selskab (Topco) på grund af mellemholdingreglen i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3 når dette ikke særskilt fremgår af selskabsskattelovens § 2D. Selskabsskattelovens § 2D bør vurderes uafhængig af mellemholdingreglen i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3, jf. SKM2010.203.DEP, hvor Skatteministeriet fx anførte, at mellemholdingreglen i aktieavancebeskatningsloven § 4A, stk. 3, ikke påvirker CFC-skattepligten efter selskabsskattelovens § 32. Tilsvarende bør således være gældende ift. anvendelsen af selskabsskattelovens § 2D. Skattestyrelsen har ikke i deres indstilling forholdt sig til disse forhold i relation til fortolkningen af undtagelsen til selskabsskattelovens § 2D.

Spørgerne vil kunne modtage skattefrit udbytte fra M1, da anparterne heri fortsat skal klassificeres som datterselskabsaktier, jf. SKM2010.203.DEP, hvori Skatteministeriet i en kommentar til, hvorvidt mellemholdingreglen medfører et statusskifte af en aktionærs aktier i et mellemholdingselskab direkte anfører, at mellemholdingreglen i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3 ikke medfører et statusskifte vedrørende aktierne i mellemholdingselskabet:

"Hvis f.eks. en selskabsaktionær ejer mere end 10 pct. af aktierne i et mellemholdingselskab, som ejer et datterselskab, og bliver omfattet af mellemholdingreglen - vil selskabsaktionærens aktier i mellemholdingselskabet fortsat have status som datterselskabsaktier."

Anparterne i M1 skal derfor fortsat klassificeres som datterselskabsaktier.

Skattestyrelsen henviser i sin indstilling særskilt til ordlyden af selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, for at understøtte, at undtagelsen i selskabsskattelovens § 2D ikke finder anvendelse for Spørgerne. Ordlyden af lovbestemmelsen siger netop, at skattefritagelsen for udbytter kun gælder "udbytter af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B.". Sammenholdt med Skatteministeriets kommentar ovenfor om, at aktierne i et mellemholdingselskab fortsat har status som datterselskabsaktier, opfyldes ordlyden i betingelsen for at modtage skattefrie udbytter for Spørgerne i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2.

Spørgerne ville ligeledes utvivlsomt kunne modtage skattefrit udbytte fra M1, hvis der fx forelå overskudslikviditet i M1, eller hvis M1 ønskede at udlodde provenu fra salg af datterselskabs- eller porteføljeaktier i et andet selskab udover de indirekte ejerandele i Topco eller hvis M1 ønskede at udlodde provenu fra salg af anparterne i M2.

Betingelsen i undtagelsen til selskabsskattelovens § 2D om, at det overdragende selskab skal kunne modtage skattefrit udbytte fra det overdragede selskab umiddelbart inden overdragelsen er således opfyldt, idet de civilretligt og direkte overdragede aktier har status af datterselskabsaktier, hvorfor selskabsskattelovens § 2D, stk. 2 ikke finder anvendelse, jf. selskabsskattelovens § 2D, stk. 2, 3. pkt.

De faktiske omstændigheder skal i stedet vurderes efter ligningslovens § 3. Der henvises til vores kommentarer herom i vores oprindelige anmodning og nedenstående supplerende kommentarer.

Brugen af Medarbejder-selskaber i ejerstrukturen af Topco skyldes hovedsageligt et ønske om at undgå lagerbeskatning som følge af reglerne for investeringsselskaber, jf. aktieavancebeskatningsloven § 19, og et ønske om at samle medarbejderinvestorerne i én ejerstreng. Dette har resulteret i en ejerstruktur, hvor deltagerne har ejet forskellige ejerandele i de forskellige Medarbejder-selskaber.

Anvendelse af selskabsskattelovens § 2D sammen med mellemholdingreglen i aktieavancebeskatningsloven § 4A, stk. 3 vil medføre en tilfældig beskatning af deltagerne, idet fx en deltager i M3 ApS eller M4 ApS ikke ville blive beskattet, selv hvis de som Spørgerne ejede 10% eller mere i disse selskaber, udelukkende fordi M3 ApS og M4 ApS ikke opfylder definitionen af et mellemholdingselskab, idet disse selskaber ejer under 10% i M2.

En anvendelse af selskabsskattelovens § 2D i sammenhæng med mellemholdingreglen i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3 vil medføre, at ud af ca. 50 sælgere, der ejer aktier via M2-strukturen, så vil det kun være Spørgerne, der bliver pålagt udbyttebeskatning efter selskabsskattelovens § 2D, selvom de sælger under samme vilkår i SPA'en og grundlæggende befinder sig i samme faktuelle position som de øvrige ejere, når bortses fra at ikke alle deltagere geninvesterer delvist ligesom Spørgerne.

Formålet med værnsreglen i selskabsskattelovens § 2D er at sikre, at skattepligtige udbytter ikke konverteres til skattefrie kontante udligningssummer. Som følge af den valgte struktur, har det aldrig været intentionen med Medarbejder-strukturen, at denne skulle anvendes til at udlodde udbytter fra Topco til deltagerne i Medarbejder-selskaberne. Medarbejder-strukturen har været pålagt anpartshaverne i Medarbejder-selskaberne af hovedanpartshaveren i Topco som et vilkår for investeringen.

Ligeledes sker der et reelt delsalg af anparterne, idet Spørgernes indirekte ejerandel i Topco falder fra ca. xx% til ca. xx%. Ligningslovens § 3 bør således ikke finde anvendelse, da et af de væsentligste formål med den valgte transaktionsstruktur ikke kan siges at være at opnå en skattefordel som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, uanset transaktionen måtte være tilrettelagt på den for Spørgerne skattemæssigt mest hensigtsmæssige måde, jf. hertil Skatterådets afgørelse i SKM2021.518.SR.

Spørgerne fastholder derfor deres opfattelse, at spørgsmål 1 bør besvares med "Ja".

Afslutningsvist bemærkes det, at Skattestyrelsen i sin indstilling bør forholde sig til, at med Skattestyrelsens anvendelse af jus er også Spørgerne mellemholdingselskaber, idet - som beskrevet indledningsvist i vores anmodning - A2 Holding ApS ejes med en majoritetsandel af A1 Holding ApS og B2 Holding ApS ejes med en majoritetsandel af B1 Holding ApS.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at A2 Holding ApS´ og B2 Holding ApS´ kontante afståelsessum ved deres salg af anparter i M1 Holding ApS ikke skal anses for udbytte i henhold til selskabsskattelovens § 2 D eller ligningslovens § 3.

Begrundelse

A2 Holding ApS ejes med 75pct. af A via A1 Holding ApS. B2 Holding ApS ejes med 75 pct. af B via B1 Holding ApS.

A2 Holding ApS og B2 Holding ApS (Spørgerne) ejede hver 30 pct. af anpartskapitalen i M1, der ejede 30% af anparterne i M2, der igen ejede 25% af anparterne i Topco.

Anparterne i M1 anses som udgangspunkt som datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 1.

Efter det oplyste finder aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 3, dog anvendelse, således at A1 Holding ApS og B1 Holding ApS skal anses for at eje det underliggende datterselskab, Topco, direkte med hver under 10%

Gevinst ved afståelse af unoterede porteføljeaktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 4 C, er skattefri, jf. aktieavancebeskatningslovens § 8.

Udbytter fra unoterede porteføljeselskaber skal derimod medregnes med 70 pct. af udbyttebeløbet, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 2.

Ved overdragelse af anparterne i M1 til Bidco, vederlægges hver af Spørgerne dels med aktier i Nyt Midco - der er moderselskab til Bidco - og dels med kontantvederlag.

I henhold til selskabsskattelovens §2 D skal vederlag ved afståelse af aktier i visse tilfælde beskattes som udbytte.

Selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1, omhandler koncerninterne salg og selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, omhandler salg til et tomt selskab.

Selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1 - Koncerninternt salg

Hvis en juridisk person overdrager aktier i et koncernforbundet selskab (det erhvervede selskab) til et andet koncernforbundet selskab (det erhvervende selskab) og vederlaget for denne overdragelse helt eller delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, anses denne del af vederlaget for udbytte. Se selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1, 1. pkt.

Dette gælder dog blandt andet ikke, hvis det overdragende selskab opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, eller selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, såfremt vederlaget havde været udbytte af aktier i det overdragede selskab umiddelbart inden overdragelsen. Se selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1, 2. pkt.

En række betingelser skal være opfyldt for at bestemmelsen finder anvendelse, herunder skal der være koncernforbindelse.

Koncernforbindelse

I bemærkningerne til § 2, nr. 4 til lovforslag L 10 2012/13 er bl.a. anført:

"For at blive omfattet af den foreslåede bestemmelse er det en betingelse, at der er en koncernforbindelse mellem den overdragende juridiske person og det erhvervede selskab før overdragelsen, og en koncernforbindelse mellem den overdragende juridiske person henholdsvis det erhvervende selskab og det erhvervede selskab efter overdragelsen."

Følgende betingelser skal alle være opfyldt:

1. Sælger (Spørger) og Target (M1) er koncernforbundne før overdragelsen,
2. Sælger (Spørger) og Target (M1) er koncernforbundne efter overdragelsen, og
3. Sælger (Spørger) og køber (Bidco) er koncernforbundne efter overdragelsen.

Ved fastsættelse af, hvornår der er tale om koncernforbundne selskaber, finder ligningslovens § 2 anvendelse, jf. selskabsskattelovens § 2 D, stk. 5.

Efter ligningslovens § 2 anses selskaber bl.a. for at være koncernforbundne, hvis der direkte eller indirekte ejes mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50 pct. af stemmerne. Bestemmende indflydelse indehaves tillige i tilfælde, hvor den bestemmende indflydelse indehaves via en transparent enhed, samt tilfælde hvor der en aftale om fælles bestemmende indflydelse eller fælles ledelse.

Det er oplyst, at Bidco erhvervede samtlige anparter i såvel M1 og M2, og at Spørger blev vederlagt med anparter i Nyt Midco, der ejer samtlige anparter i Bidco.

Betingelsen om, at Spørger og M1 er koncernforbundne efter overdragelsen, vil derfor være opfyldt, såfremt betingelsen om, at Spørger og Bidco er koncernforbundne efter overdragelsen er opfyldt.

Efter overdragelsen ejer Spørger som nævnt indirekte aktier i Bidco gennem Nyt Midco. De resterende aktier i Nyt Midco er ejet af G1 ApS, og en række ledende medarbejdere og bestyrelsesmedlemmer i X-koncernen.

Det forudsættes, at Spørgers forholdsmæssige ejerandel af Nyt Midco ikke er større end Spørgers forholdsmæssige ejerandel af M1 før overdragelsen.

Spørger er derfor ikke umiddelbart koncernforbundet med Bidco efter overdragelsen af aktierne til Bidco, da Spørger ikke ejer mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller råder over mere end 50 pct. af stemmerne i Nyt Midco.

Der er imidlertid indgået en ejeraftale mellem investorerne i Nyt Midco.

Det skal vurderes, om ejeraftalen udgør en aftale om fælles bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, således at Spørger anses for at have bestemmende indflydelse i Bidco efter overdragelsen af anparterne til Bidco.

I betænkning af den 22. marts 2006 til lovforslag L 116 er anført vedrørende ligningslovens §2:

"Bestemmelsen vil alene finde anvendelse, når der foreligger en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Bestemmelsen medfører ikke, at selskabsdeltagerne indbyrdes er koncernforbundne. Bestemmelsen medfører alene, at selskabsdeltagerne anses for at have bestemmende indflydelse i det fællesejede selskab.

…

Det vil bero på en konkret vurdering af den foreliggende aftale, om der foreligger en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. I denne vurdering kan indgå, om aftalen medfører:

• fælles råden over flertallet af stemmerettigheder,
• fælles udnævnelse eller afsættelse af et flertal af medlemmerne i selskabets øverste ledelsesorgan eller
• fælles bestemmende indflydelse overs selskabets driftsmæssige og finansielle ledelse.

…

En aktionæroverenskomst er ikke i sig selv tilstrækkelig til at fastslå, at der er indgået en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Visse aktionæroverenskomster indeholder eksempelvis bestemmelser om forkøbsret ved salg og bestemmelser om begrænsninger i pantsætningsadgangen. Sådanne bestemmelser medfører ikke i sig selv, at der udøves fælles bestemmende indflydelse."

Det beror således på en konkret vurdering af bestemmelserne i den foreliggende ejeraftale, om der foreligger en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at den fremsendte ejeraftale ikke udgør en aftale om fælles bestemmende indflydelse i Nyt Midco.

Der er på denne baggrund Skattestyrelsens opfattelse, at Spørger ikke skal anses for at være koncernforbundet med Bidco efter overdragelsen.

Som følge heraf finder selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1, ikke anvendelse.

Selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2 - Salg til et tomt selskab

Hvis en juridisk person overdrager aktier til selskaber, der på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, jf. selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3, og vederlaget delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, anses denne del af vederlaget som udbytte. Se selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, 1. pkt.

Dette gælder dog ikke, hvis det overdragende selskab opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, eller selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, såfremt vederlaget havde været udbytte af aktier i det overdragede selskab umiddelbart inden overdragelsen. Se selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, 3. pkt., der henviser til undtagelsen i selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1, 2. pkt.

Spørger overdrager sine aktier i M1 til Bidco mod vederlag delvist i kontanter og delvist i anparter i Nyt Midco, der som nævnt ejer 100 pct. af Bidco. Bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, finder således alene anvendelse, hvis Nyt Midco på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, jf. selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3 ("tomt selskab").

Med tomt selskab menes et selskab, der på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, jf. selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3. Herved forstås selskaber, hvor den erhvervsmæssige aktivitet er ophørt, eller hvor den erhvervsmæssige aktivitet i selskabet er ubetydelig. Efter selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3 skal der både medregnes aktivitet i selskabet selv og i dets datterselskaber, hvori selskabet ejer mindst 25% af aktiekapitalen.

Spørger har oplyst, at Bidco ikke forud for dets direkte- og indirekte erhvervelse af anparterne i Topco gennem M1, har haft nogen erhvervsmæssig aktivitet.

Bidco udgør derfor, som anført af Spørger, et selskab, der i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, jf. selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3 ("tomt selskab").

Selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, finder derfor anvendelse, medmindre det overdragende selskab opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, såfremt vederlaget havde været udbytte af anparter i det overdragede selskab umiddelbart inden overdragelsen.

Det er Spørgers opfattelse, at undtagelsen til selskabsskattelovens § 2 D, skal fortolkes, så det alene skal vurderes, om Spørger kunne have modtaget skattefri udbytter efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, fra M1 umiddelbart inden overdragelsen heraf.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at undtagelsen til selskabsskattelovens § 2 D, skal læses i sammenhæng med bestemmelserne i aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, som der i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, refereres til - herunder især mellemholdingreglerne i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, og aktieavancebeskatningslovens § 4 B, stk. 2.

I selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, 1. og 2. pkt., fremgår:

"Til den skattepligtige indkomst medregnes ikke: […]

Udbytte, som de i § 1, stk. 1, nr. 1-2 b, 2 d-2 j, 3 a-5 b og 6, nævnte selskaber og foreninger mv. modtager af aktier eller andele i selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 1-2 b, 2 d-2 j og 3 a-5 b, eller selskaber hjemmehørende i udlandet. Dette gælder dog kun udbytter af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B." (Skattestyrelsens understregning.)

Der ses derfor, at kun udbytter, der opfylder betingelserne for at være udbytter af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, er skattefri.

Aktieavancebeskatningslovens § 4 A - datterselskabsaktier

Ifølge aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 1, udgør datterselskabsaktier som udgangspunkt aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet.

Ifølge mellemholdingreglen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, anses datterselskabsaktierne for ejet direkte af de af moderselskabets (mellemholdingselskabets) direkte og indirekte aktionærer, som i ethvert led mellem aktionæren og mellemholdingselskabet ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det underliggende selskab, såfremt betingelserne aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, nr. 1-5, er opfyldt.

Mellemholdingreglen medfører, at der skal ses bort fra moderselskabet (herefter mellemholdingselskabet). Aktierne skal anses for ejet direkte af mellemholdingselskabets selskabsaktionærer. Se bemærkningerne til L 202 af 22. april 2009.

Spørgerne ejer hver 30 pct. af M1, der ejer 30 pct. af M2, som igen ejer 25 pct. af Topco. A2 Holding ApS (Spørger 1) ejes med 75 pct. af A via A1 Holding ApS. B2 Holding ApS (Spørger 2) ejes med 75 pct. af B via B1 Holding ApS.

Hvis overdragelsen i nærværende sag skulle vurderes forhold til Topco, ville såvel M1 og M2 - som ligeledes anført af Spørger - blive betragtet som mellemholdingselskaber, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, nr. 1-5. De to Spørgere ville desuden blive betragtet som mellemholdingselskaber. A1 Holding ApS og B1 Holding ApS vil herefter skulle anses for at eje det underliggende datterselskab, Topco, direkte med hver under 10%

A1 Holding ApS og B1 Holding Invest ApS vil i det tilfælde ikke opfylde betingelserne for at kunne modtage skattefri udbytter efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2. Tilsvarende vil gælde, såfremt Spørgerne ikke udgjorde mellemholdingselskaber efter aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3.

Hvis overdragelsen derimod - som er Spørgers opfattelse - alene skulle vurderes forhold til M1, ville bestemmelsen ikke finde anvendelse. Spørger ville i det tilfælde opfylde betingelserne for at kunne modtage skattefri udbytter efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2.

I ordlyden af aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, fremgår imidlertid, at de direkte og indirekte aktionærer i mellemholdingselskabet skal anses for at eje datterselskabsaktierne direkte, hvis betingelserne i bestemmelsens nr. 1-5 er opfyldt. Det kan derfor udledes direkte af bestemmelsens ordlyd, at selve overdragelsen af mellemholdingselskabet (M1) medfører, at der herved sker en overdragelse af det direkte ejerskab af det underliggende datterselskab (Topco).

Herudover fremgår følgende i bemærkningerne til L 202 af 22. april 2009:

"Formålet med denne bestemmelse er at hindre, at 10 pct. ejerkravet omgås ved at lave såkaldte »omvendte juletræer«. Ved »omvendte juletræer« forstås ejerstrukturer, hvor en ejerkreds på f.eks. 25 selskaber, der hver ejer 4 pct. af aktierne i »datterselskabet«, indsætter 5 mellemholdingselskaber med fem deltagere i hver mellem ejerkredsen og »datterselskabet«. Ejerstrukturen er herefter, at »datterselskabet« er ejet af fem mellemholdingselskaber, der hver ejer 20 pct. af aktiekapitalen. Hvert af disse mellemholdingselskaber ejes af fem selskaber i ejerkredsen, som har 20 pct. af aktiekapitalen. På denne måde ville ejerkravet på 10 pct. nemt kunne omgås.

Den foreslåede bestemmelse medfører, at hver af de egentlige ejere ejer 4 pct. af aktierne i »datterselskabet «, hvorfor aktiebesiddelsen skal anses for at være en porteføljebesiddelse. Der udløses beskatning efter den foreslåede bestemmelse om porteføljeaktiebeskatning, hvad enten der sker salg af »datterselskabet« eller af mellemholdingselskabet. Endvidere vil udbytter blive anset for modtaget direkte af moderselskabets aktionærer - og dermed være skattepligtige for modtageren, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, eller § 13, stk. 1, nr. 2." (Skattestyrelsens understregning.)

Det følger heraf, at formålet med mellemholdingreglen er at hindre, at 10 pct. ejerkravet omgås ved at lave såkaldte »omvendte juletræer«.

Skattestyrelsen bemærker, at 10 pct. ejerkravet, på tidspunktet for lovens indførsel, i fravær af mellemholdingreglen, enten kunne omgås med det formål at modtage skattefri udbytter eller modtage skattefri aktieavancer. Gevinst ved salg af unoterede porteføljeaktier var således skattepligtige på tidspunktet for indførslen af mellemholdingreglen ved lov nr. 525 af 12. juni 2009.

Som ligeledes beskrevet i ovenstående bemærkninger, finder mellemholdingreglen derfor også anvendelse ved salg af et selskab - hvad enten salget sker af "datterselskabet" eller af mellemholdingselskabet.

Mellemholdingreglen er siden dens indførslen blevet ændret ad flere omgange, dog uden at der er blevet ændret på bestemmelsens grundlæggende formål og virkemåde. Bemærkningerne om mellemholdingreglens anvendelsesområde, som det fremgår i L 202 af 22. april 2009, har derfor efter Skattestyrelsens opfattelse også fortsat relevans ved fastlæggelsen af indholdet af aktieavancebeskatningslovens § 4 A, uanset, at gevinst ved afståelse af unoterede porteføljeaktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 4 C, siden er gjort skattefri, jf. lov nr. 1255 af 19. december 2012.

Mellemholdingreglen omfatter derfor også situationer, hvor selve mellemholdingselskabet sælges med den virkning, at datterselskabsaktier ejet af mellemholdingselskabet, der skal anses for direkte ejet af mellemholdingselskabets direkte og indirekte aktionærer, skal anses for solgt af disse aktionærer.

De to Spørgere opfylder som nævnt ovenfor betingelserne for at udgøre mellemholdingselskaber. A1 Holding ApS og B1 Holding ApS skal herefter anses for at eje Topco direkte med hver under 10 pct., jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3. A1 Holding ApS og B1 Holding ApS skal derfor også anses for at have solgt anparterne i Topco direkte.

Mellemholdingreglen i nærværende sag bevirker derfor, at der både sker overdragelse af mellemholdingselskabet, M1, af mellemholdingselskabet, M2, og af det underliggende porteføljeselskab, Topco.

Idet hverken A1 Holding ApS eller B1 Holding Invest ApS ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i Topco, udgør anparterne derfor ikke datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, hvorfor denne undtagelse i selskabsskattelovens § 2 D ikke finder anvendelse.

Spørger har henvist til følgende passage fra SKM2010.203.DEP, hvori følgende er understreget af Spørger:

"Statusskifte/afståelse

1. Kan mellemholdingreglen i ABL § 4 A, stk. 3, medføre et statusskifte? Hvis f.eks. en aktionær, der ejer mere end 10% aktier i et mellemholdingselskab, der ejer et datterselskab, bliver omfattet af mellemholdingreglen, vil aktionærens aktier i mellemholdingselskabet så fortsat være datterselskabsaktier, eller skal de anses for at have skiftet status til porteføljeaktier?

Skatteministeriets kommentar:

Nej, mellemholdingreglen i ABL § 4 A, stk. 3 medfører ikke et statusskifte vedrørende aktierne i mellemholdingselskabet. Hvis f.eks. en selskabsaktionær ejer mere end 10 pct. af aktierne i et mellemholdingselskab, som ejer et datterselskab, og bliver omfattet af mellemholdingreglen - vil selskabsaktionærens aktier i mellemholdingselskabet fortsat have status som datterselskabsaktier. Aktierne som selskabsaktionæren ejer indirekte i datterselskabet anses derimod som porteføljeaktier, idet aktierne er omfattet af mellemholdingreglen i ABL § 4 A, stk. 3."

Efter Spørgers opfattelse bekræftes det i ovenstående kommentar, at de anparter Spørger ejer i M1 skattemæssigt udgør datterselskabsaktier i forhold til Spørger, mens de indirekte ejede anparter i Topco anses for porteføljeaktier.

Skattestyrelsen er enig med Spørger i, at Spørgers anparter i M1 opfylder betingelserne for at udgøre datterselskabsaktier i forhold til Spørger. Spørger vil som følge heraf kunne modtage skattefri udbytter fra M1, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2. I det omfang Spørgers kontantvederlag havde udgjort vederlag for anparterne i M1 - og ikke anparterne i Topco - ville Spørger derfor efter Skattestyrelsens opfattelse opfylde betingelsen i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, om at kunne modtage skattefri udbytter fra det overdragende selskab.

Anparterne i Topco er derimod omfattet af mellemholdingreglen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3. Disse anparter skal derfor anses som porteføljeaktier, jf. ligeledes følgende passage i ovenstående kommentar fra Skatteministeriet:

"Aktierne som selskabsaktionæren ejer indirekte i datterselskabet anses derimod som porteføljeaktier, idet aktierne er omfattet af mellemholdingreglen i ABL § 4 A, stk. 3."

A1 Holding ApS og B1 Holding ApS vil som følge heraf ikke kunne modtage skattefri udbytter fra Topco, jf. selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, da anparterne i Topco ikke opfylder betingelserne for at udgøre datterselskabsaktier. Tilsvarende vil i øvrigt gøre sig gældende i forhold til Spørgerne, hvis Spørgerne ikke udgjorde mellemholdingselskaber.

Spørger har derudover henvist til følgende fra SKM2010.203.DEP vedr. samspillet mellem mellemholdingreglen og de daværende CFC-regler:

"24. Hvis et udenlandsk CFC-selskab ejes af et mellemholdingselskab (MH1) med 51%, og MH1 ejes med 100% af et andet mellemholdingselskab (MH2), og der i MH2 er en aktionær, der ejer 10% af aktierne i MH2, så kan mellemholdingreglen indebære, at aktier i CFC-selskabet svarende til ca. 5% skal anses for ejet af aktionæren. Medfører det, at MH1 dermed ikke har bestemmende indflydelse i CFC-selskabet, hvorfor CFC-beskatning ophører?

Skatteministeriets kommentar:

Spørgsmålet om, hvorvidt MH1 er CFC-skattepligtig af indkomst i det udenlandske selskab, er reguleret i bestemmelsen i SEL § 32. Efter SEL § 32, stk. 1, jf. stk. 6, der henviser til koncerndefinitionen i SEL § 31 C, er MH1 i relation til CFC-reglerne moderselskab for det udenlandske selskab. MH1 er derfor - hvis betingelserne for CFC-beskatning i øvrigt er opfyldt - CFC-skattepligtig af indkomsten i datterselskabet og skal således medregne sin andel af datterselskabets indkomst, herunder datterselskabets aktieudbytter og aktieavancer, ved indkomstopgørelsen.

CFC-skattepligten påvirkes således ikke af værnsreglen i ABL § 4 A, stk. 3, der derimod indebærer, at aktierne i det udenlandske datterselskab - i relation til afståelse eller udlodning af udbytte - efter omstændighederne skal anses for direkte ejet af MH1's selskabsaktionærer." (Skattestyrelsens understregning).

Spørger anfører, at ovenstående passage, understreget af Skattestyrelsen, er et eksempel på, at CFC-reglerne finder anvendelse uafhængig af mellemholdingreglen, og at selskabsskattelovens § 2 D tilsvarende bør vurderes særskilt og efter sin ordlyd.

Skattestyrelsen bemærker, at ovenstående spørgsmål 24 fra FSR omhandler hvorvidt et mellemholdingselskab´s bestemmende indflydelse i et CFC-selskab, som det ejer majoriteten i, ophører som følge af mellemholdingreglen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3.

Skatteministeriet besvarer dette spørgsmål benægtende, idet CFC-skattepligten ikke påvirkes af værnsreglen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3. Som Skatteministeriet yderligere anfører, indebærer mellemholdingreglen "… at aktierne i det udenlandske datterselskab - i relation til afståelse eller udlodning af udbytte - efter omstændighederne skal anses for direkte ejet af MH1's selskabsaktionærer".

Ovenstående passage fra SKM2010.203.DEP understøtter derfor efter Skattestyrelsens opfattelse, at mellemholdingreglen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, er en værnsregel der, efter omstændighederne, kan anvendes i relation til afståelse af aktier - som er tilfældet i nærværende sag.

Spørger har ligeledes henvist til følgende passage fra SKM2010.203.DEP, hvori følgende er understreget af Spørger:

"Koncernaktier og mellemholdingregel

(…)

2. Hvordan skal der forholdes i relation til koncernaktier og mellemholdingreglen, når ændringer af selskabsloven træder i kraft, hvorved det bliver muligt at have bestemmende indflydelse i selskaber, hvor der ikke ejes aktier. Vil en aktionær i et mellemholdingselskab, der har bestemmende indflydelse over et selskab (Y), hvori der ikke ejes aktier, kunne blive beskattet af et udbytte fra selskab Y?

Skatteministeriets kommentar:

[…]

Den justerede koncerndefinition vil overordnet set kun i mindre omfang føre til ændringer i kredsen af selskaber, der omfattes af sambeskatningsreglerne. Der er dog nuanceforskelle mellem den hidtidige og den justerede koncerndefinition, idet det tillægges afgørende betydning, hvem der reelt har bestemmende indflydelse i et selskab, uagtet om der formelt besiddes ejerandele.

I det af FSR skitserede eksempel vil mellemholdingselskabet (i det følgende MH) og det selskab, hvorover MH har bestemmende indflydelse (i det følgende Y), være omfattet af koncerndefinitionen i SEL § 31 C. MH's aktier i Y vil dermed være koncernselskabsaktier omfattet af ABL § 4 B, stk. 1, og værnsreglen i § 4 B, stk. 2, vil dermed som udgangspunkt kunne finde anvendelse.

Det er imidlertid en forudsætning for at beskatte udbytte hos selskabsaktionæren i MH efter værnsreglen, at MH rent faktisk modtager udbytte fra Y. Da MH ikke ejer aktier i Y, kan MH ikke modtage udbytte, jf. forudsætningsvist bestemmelsen i selskabslovens § 170, der fastlægger hvilke midler i et selskab, der kan udloddes til selskabets kapitalejere."

Ovenstående kommentar bør efter Spørgers opfattelse indebære, at det er en betingelse for anvendelse af mellemholdingreglen til beskatning af udbytte, at der reelt er sket en udbytteudlodning som modtages af mellemholdingselskabet (M1) - hvilket ikke er tilfældet i nærværende sag.

Skattestyrelsen er ikke enig med Spørger heri. Ovenstående kommentar fra Skatteministeriet går således på en situation vedr. koncernselskabsaktier, hvor mellemholdingselskabet ikke ejer aktier i det underliggende selskab og derfor aldrig vil kunne modtage udbytter. I den foreliggende sag ejer mellemholdingselskabet aktier i det underliggende selskab.

§ 4 B - koncernselskabsaktier

Ifølge aktieavancebeskatningslovens § 4 B, forstås ved koncernselskabsaktier, aktier, hvor ejeren og det selskab, hvori der ejes aktier, er sambeskattede efter selskabsskattelovens § 31 eller kan sambeskattes efter selskabsskattelovens § 31 A. Ved koncernselskabsaktier forstås desuden aktier, hvor en fond m.v. og det selskab, hvori der ejes aktier, er koncernforbundne, jf. selskabsskattelovens § 31 C, og hvor selskabet kan indgå i en sambeskatning.

Ifølge aktieavancebeskatningslovens § 4 B, stk. 2, finder mellemholdingreglen som angivet i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, nr. 1-5, anvendelse i relation til koncernselskabsaktier. A1 Holding ApS og B1 Holding ApS skal derfor være sambeskattet efter selskabsskattelovens § 31 eller kunne sambeskattes efter selskabsskattelovens § 31 A med Topco for, at selskabernes anparter heri kan defineres som koncernselskabsaktier.

Idet A1 Holding ApS og B1 Holding ApS ud fra det oplyste hverken er sambeskattet efter selskabsskattelovens § 31 eller kan sambeskattes efter selskabsskattelovens § 31 A med Topco, udgør selskabernes anparter i Topco ikke koncernselskabsaktier. Undtagelsen i selskabsskattelovens § 2 D om, at det overdragende selskab kan modtage skattefrit udbytte af koncernselskabsaktier, finder derfor heller ikke anvendelse.

Ligningslovens § 3

Da overdragelsen af anparterne i M1 efter Skattestyrelsens opfattelse er omfattet af selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, er der ikke grundlag for at vurdere sagen efter ligningslovens § 3.

Sammenfattende

Overdragelsen af M1 indebærer - som følge af mellemholdingreglen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3 - en overdragelse af det underliggende porteføljeselskab, Topco, hvorfra Spørgerne ikke kan modtage skattefrie udbytter efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2. Den del af kontantvederlaget ved Spørgernes overdragelse af anparterne i M1, der kan henføres til anparterne i Topco, skal derfor anses som udbytte, jf. selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, 1. pkt.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens § 4 A

4 A. Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.

Stk. 2. Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af

selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h eller 3 a-5 b, eller at

datterselskabet er et tilsvarende udenlandsk selskab, der er selskabsskattepligtigt uden fritagelse i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, herunder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og den kompetente myndighed i denne stat skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter en

dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller

konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager.

Stk. 3. Datterselskabsaktierne anses for ejet direkte af de af moderselskabets

(mellemholdingselskabets) direkte og indirekte aktionærer, som er omfattet af

selskabsskattelovens § 1, § 2, stk. 1, litra a, eller §§ 31 A eller 32,

fondsbeskatningslovens § 1 eller ligningslovens § 16 H, og som i ethvert led

mellem aktionæren og mellemholdingselskabet ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det underliggende selskab. Det gælder dog kun, hvis følgende betingelser alle er opfyldt:

1) Mellemholdingselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. § 4 B.

2) Mellemholdingselskabet udøver ikke reel økonomisk vedrørende aktiebesiddelsen.

3) Mellemholdingselskabet ejer ikke hele aktiekapitalen i datterselskabet, eller mellemholdingselskabet ejer hele aktiekapitalen i et datterselskab, som ikke er selskabsskattepligtigt eller er fritaget for selskabsskattepligt i Danmark
eller udlandet, eller som er hjemmehørende i en stat, hvor den kompetente myndighed ikke skal udveksle oplysninger med de danske
skattemyndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden
international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager.

4) Aktierne i mellemholdingselskabet er ikke optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet.

5) Mere end 50 pct. af aktiekapitalen i mellemholdingselskabet ejes direkte
eller indirekte af selskaber m.v. som nævnt i 1. pkt., som ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab.

[…]

Aktieavancebeskatningslovens § 4 B

§ 4 B. Ved koncernselskabsaktier forstås aktier, hvor ejeren og det selskab, hvori der ejes aktier, er sambeskattede efter selskabsskattelovens § 31 eller kan sambeskattes efter selskabsskattelovens § 31 A. Ved koncernselskabsaktier forstås desuden aktier, hvor en fond m.v. og det selskab, hvori der ejes aktier, er koncernforbundne, jf. selskabsskattelovens § 31 C, og hvor selskabet kan indgå i en sambeskatning.

Stk. 2. Koncernselskabsaktier anses for ejet direkte af de af det ejende koncernselskabs (mellemholdingselskabets) aktionærer, som er omfattet af selskabsskattelovens § 1, § 2, stk. 1, litra a, eller §§ 31 A eller 32,fondsbeskatningslovens § 1 eller ligningslovens § 16 H, og som ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det underliggende selskab i ethvert led mellem aktionæren og mellemholdingselskabet. Det gælder dog kun, hvis alle betingelserne i § 4 A, stk. 3, nr. 1-5, er opfyldt. § 4 A, stk. 4-6, finder tilsvarende anvendelse.

Stk. 3. Koncernselskabsaktier, jf. stk. 1, omfatter ikke konvertible obligationer og tegningsretter til konvertible obligationer.

Aktieavancebeskatningslovens § 8

§ 8. Gevinst og tab ved afståelse af datterselskabsaktier, koncernselskabsaktier og porteføljeaktier omfattet af § 4 C medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Selskabsskattelovens § 2 D

Stk. 1. Hvis en juridisk person overdrager aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsrettigheder til sådanne værdipapirer i et koncernforbundet selskab (det erhvervede selskab) til et andet koncernforbundet selskab eller en koncernforbundet fond eller trust (det erhvervende selskab) og vederlaget for denne overdragelse helt eller delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, anses denne del af vederlaget for udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis det overdragende selskab opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte efter § 2, stk. 1, litra c, eller § 13, stk. 1, nr. 2, såfremt vederlaget havde været udbytte af aktier i det overdragede selskab umiddelbart inden overdragelsen. Endvidere gælder det ikke ved overdragelse af aktier til et erhvervende selskab m.v., der inden overdragelsen ikke var koncernforbundet med det overdragende selskab, men som alene som følge af fælles bestemmende indflydelse efter stk. 5, 2. pkt., bliver koncernforbundet med dette selskab efter overdragelsen, såfremt det erhvervende selskab ikke af det overdragende selskab eller et med dette koncernforbundet selskab m.v. har fået midler stillet til rådighed. 1. pkt. finder ikke anvendelse, selv om vederlaget helt eller delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, i det omfang de erhvervede værdipapirer svarer til de afståede værdipapirer.

Stk. 2.Hvis en juridisk person overdrager aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsrettigheder til sådanne værdipapirer til selskaber, der på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, jf. § 33 A, stk. 3, og vederlaget delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, anses denne del af vederlaget som udbytte. Det samme gælder, hvis overdrageren udelukkende modtager vederlag i andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber og overdrageren eller fysiske eller juridiske personer, hvormed overdrageren har en forbindelse som omhandlet i ligningslovens § 2, efter overdragelsen ejer sådanne værdipapirer i et eller flere af disse selskaber bortset fra det selskab, hvori der overdrages aktier m.v. Stk. 1, 2. og 4. pkt., finder tilsvarende anvendelse.

Stk. 3.Erhvervsmæssig aktivitet, der inden for de seneste 3 år forud for overdragelsen af aktier m.v. er erhvervet fra en person eller et selskab m.v., der har den i ligningslovens § 2 anførte forbindelse med det erhvervende selskab, indgår ikke i vurderingen efter stk. 2, jf. § 33 A, stk. 3. Hvis et datterselskab er erhvervet fra et koncernforbundet selskab inden for de seneste 3 år forud for overdragelsen af aktier m.v., indgår erhvervsmæssig aktivitet i datterselskabet ikke i vurderingen af moderselskabet efter § 33 A, stk. 3.

Stk. 4. Vederlag i andet end aktier i det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber i forbindelse med fusion eller spaltning, der ikke er omfattet af fusionsskatteloven, anses som udbytte, såfremt aktionæren eller fysiske eller juridiske personer, hvormed aktionæren har en forbindelse som omhandlet i ligningslovens § 2, efter omstruktureringen ejer aktier i et af de indskydende eller modtagende selskaber eller hermed koncernforbundne selskaber. Stk. 1, 4. pkt., finder tilsvarende anvendelse.

Stk. 5. Ved fastsættelse af, hvornår der er tale om koncernforbundne selskaber, finder ligningslovens § 2 anvendelse. Med en juridisk person sidestilles et selskab og en forening m.v., der efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt.

Selskabsskattelovens § 13, stk. 1

§ 13. Til den skattepligtige indkomst medregnes ikke:

1) Overkurs, som et selskab opnår ved udstedelse af aktier eller ved udvidelse af sin aktiekapital.

2) Udbytte, som de i § 1, stk. 1, nr. 1-2 b, 2 d-2 j, 3 a-5 b og 6, nævnte selskaber og foreninger mv. modtager af aktier eller andele i selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 1-2 b, 2 d-2 j og 3 a-5 b, eller selskaber hjemmehørende i udlandet. Dette gælder dog kun udbytter af
datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B. 1. pkt. omfatter ikke udbytter, i det omfang det udbyttegivende selskab har fradrag for udlodningen.
Bestemmelsen i 1. pkt. omfatter heller ikke udbytte, i det omfang et datterselskab på et lavere ejerniveau har haft fradrag for udbytteudlodningen, uden at fradraget er modsvaret af beskatning af udbytteudlodningen til et mellemliggende niveau. Bestemmelsen i 1. pkt. omfatter ikke udbytte vedrørende aktier som nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 19 A. Bestemmelserne i 1.-5. pkt. finder tilsvarende anvendelse, hvis udbyttemodtageren er et tilsvarende selskab eller en forening m.v. som nævnt i § 2, stk. 1, litra a, og selskabet eller foreningen m.v. er hjemmehørende i en fremmed stat, der er medlem af EU eller EØS, på Færøerne eller i Grønland eller en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Ved bedømmelsen af, om et selskab eller en forening m.v. som nævnt i § 2, stk. 1, litra a, opfylder
betingelsen i 2. pkt., medregnes samtlige aktiebesiddelser, som selskabet eller foreningen m.v. har i det udbyttegivende selskab.

[…]

Selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3

Stk. 3.Bestemmelsen i stk. 1 finder endvidere kun anvendelse, når overdragelsen vedrører kapitalandele i et selskab, der på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet eller ved erhvervsmæssig aktivitet i et eller flere datterselskaber, hvori selskabet ejer mindst 25 pct. af

aktiekapitalen.

Forarbejder

Ad ligningslovens § 2 - Betænkning af den 22. marts 2006 til lovforslag L 116 (Forslag til lov om ændring af ligningsloven, selskabsskatteloven og andre skattelove (Justering af erhvervsbeskatningen), fremsat den 14. december 2005).

Ændringsforslag til § 6

6) Efter nr. 2 indsættes som nye numre

»01. I § 2, stk. 2, indsættes efter 2. pkt.:

»Tilsvarende medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af andre selskabsdeltagere, med hvem selskabsdeltageren har en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse.«

02. § 2, stk. 3, affattes således:

»Stk. 3. Ved koncernforbundne juridiske personer forstås juridiske personer, hvor samme kreds af selskabsdeltagere har bestemmende indflydelse, eller hvor der er fælles ledelse.««

[Udvidelse af definitionen på bestemmende indflydelse i transfer pricing-reglerne m.m., således at den omfatter aftaler om fælles bestemmende indflydelse, og udvidelse af definitionen på koncernforbundne juridiske personer i transfer pricing-reglerne m.m., således at den tillige omfatter juridiske personer med fælles ledelse.]

Bemærkninger

Til nr. 6

Ændringen af ligningslovens § 2, stk. 2

Den foreslåede bestemmelse svarer til den bemærkning, som findes i lovforslagets bemærkninger til § 6, nr. 1 og 2:

»Bestemmelsen vil ligeledes finde anvendelse, selv om kapitalfondene administreres af forskellige administratorer, når administratorerne har lavet en aftale om fælles ledelse af det fællesejede selskab.«

Foreningen af Statsautoriserede Revisorer har påpeget, at denne del af bemærkningerne ikke kan rummes af det sproglige indhold af lovforslagets § 6, nr. 1.

Hvis flere opkøbende kapitalfonde i detaljeret grad aftaler, hvordan det opkøbte selskab i fremtiden skal ledes, agerer de som en samlet enhed. Der ses ikke at være forskel på denne situation og den situation, hvor de opkøbende kapitalfonde opretter et fælles interessentselskab med henblik på opkøbet. Sidstnævnte situation er omfattet af forslaget, førstnævnte situation bør derfor også omfattes af forslaget.

Det foreslås derfor, at når det skal bedømmes, om en kapitalfond har bestemmende indflydelse i et selskab, medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af andre selskabsdeltagere, med hvem kapitalfonden har en aftale om udøvelse af bestemmende indflydelse. Samtidig foreslås det, at bestemmelsen ligeledes skal gælde for selvstændige selskabsskattesubjekter så som aktieselskaber. Transfer pricing-reglerne m.fl. vil dermed få virkning, hvis to selskaber har aftalt fælles bestemmende indflydelse i et selskab, som de ejer (50/50).

Bestemmelsen vil alene finde anvendelse, når der foreligger en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Bestemmelsen medfører ikke, at selskabsdeltagerne indbyrdes er koncernforbundne. Bestemmelsen medfører alene, at selskabsdeltagerne anses for at have bestemmende indflydelse i det fællesejede selskab. Såvel direkte som indirekte selskabsdeltagere vil blive anset for at have bestemmende indflydelse i det fællesejede selskab. Det er således ikke muligt at undgå at blive omfattet af bestemmelsen ved at indskyde et mellemliggende holdingselskab.

Bestemmelsen vil således finde anvendelse på så vel kapitalfondene som mellemholdingselskaber, når to kapitalfonde med hvert sit mellemholdingselskab har aftalt udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Dette vil gælde, uanset om aftalen er indgået mellem kapitalfondene eller mellem mellemholdingselskaberne.

Det vil bero på en konkret vurdering af den foreliggende aftale, om der foreligger en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. I denne vurdering kan indgå, om aftalen medfører fælles råden over flertallet af stemmerettigheder, fælles udnævnelse eller afsættelse af et flertal af medlemmerne i selskabets øverste ledelsesorgan eller fælles bestemmende indflydelse overs selskabets driftsmæssige og finansielle ledelse.

Kapitalfonde, der foretager en fælles investering, vil ofte aftale fælles bestemmende indflydelse. De deltagende kapitalfonde vil således i forbindelse med den fælles investering typisk aftale fælles retningslinjer på en række områder, f.eks. i form af en aktionæroverenskomst. Disse kan eksempelvis være følgende:

Krav til minimumsinvestering/ejerandel og eventuelt om deltagelse i fremtidige kapitalforhøjelser for at finansiere yderligere opkøb.

Ret til at kunne kræve at sælge på samme vilkår som en sælgende aktionær og pligt til at skulle sælge på samme vilkår som en sælgende aktionær (såkaldt tag along & drag along).

Enighed om den fælles strategi med investeringen (investeringshorisont, eventuel foretrukken exitmåde).

Aftale om fælles udpegning af bestyrelsesmedlemmer og bestyrelsens virke (bestemmelser, som typisk forekommer i bestyrelsens forretningsorden om møder, quorum, flertalsregler, krav til kvalificerede flertal i visse beslutninger m.v.).

Retningslinjer for strategien for den købte virksomhed.

En aktionæroverenskomst er ikke i sig selv tilstrækkelig til at fastslå, at der er indgået en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Visse aktionæroverenskomster indeholder eksempelvis bestemmelser om forkøbsret ved salg og bestemmelser om begrænsninger i pantsætningsadgangen. Sådanne bestemmelser medfører ikke i sig selv, at der udøves fælles bestemmende indflydelse.

Der vil i situationerne med fælles bestemmende indflydelse være tale om, at selskaberne eller kapitalfondene er uafhængige på en lang række punkter. De vil have forskellige investorkredse, ledelser, investeringsprofiler, forretningsstrategier og skattemæssige positioner, ligesom de meget vel hver for sig kan have investeringer i konkurrerende virksomheder. Før en konkret investering foretages, vil der ofte ikke være kontraktlige forpligtelser selskaberne og fondene imellem.

Nyaffattelsen af ligningslovens § 2, stk. 3

Det foreslås, at der ved koncernforbundne juridiske personer forstås juridiske personer, hvor samme kreds af selskabsdeltagere har bestemmende indflydelse, eller hvor der er fælles ledelse.

Det foreslåede første led svarer til den nuværende bestemmelse i ligningslovens § 2, stk. 3.

Det foreslåede andet led indeholder tilfælde, hvor de juridiske personer har fælles ledelse. Denne del indgår allerede i det fremsatte lovforslag, for så vidt angår de transparente enheder (der henvises til bemærkningerne herom i lovforslaget). Det foreslås, at to selskaber (f.eks. aktieselskaber) på tilsvarende måde anses for koncernforbundne, hvis de administreres af den samme ledelse, eller hvis der er væsentlige personsammenfald i de to selskabers ledelse

Lovforslag L 81, Forslag til lov om ændring af fusionsskatteloven, selskabsskatteloven, kildeskatteloven og aktieavancebeskatningsloven (Indgreb mod omgåelse af udbyttebeskatningen i forbindelse med kontante udligningssummer) Fremsat den 20. november 2013.

Bemærkninger til lovforslaget

Almindelige bemærkninger

1. Indledning

Lovforslaget går ud på at imødegå omgåelse af udbyttebeskatningen. Formålet med lovforslaget er at sikre, at skattepligtige udbytter ikke konverteres til skattefrie kontante udligningssummer.

2. Lovforslagets formål og baggrund

Med lovforslaget fjernes et hul i skattelovgivningen, der underminerer udbyttebeskatningen.

Ved lov nr. 1255 af 18. december 2012 (L 49 Folketingsåret 2012/2013) blev beskatningen af selskabers avancer på unoterede aktier ophævet, mens beskatningen af udbytter af sådanne aktier blev fastholdt.

Ved lov nr. 1254 af 18. december 2012 (L 10 Folketingsåret 2012/2013) blev der indført en værnsregel i selskabsskattelovens § 2 D med det formål at sikre udbyttebeskatningen, der blev fastholdt ved lov nr. 1255 af 18. december 2012, og at imødegå særligt kapitalfondenes omgåelse af kildebeskatningen af udbytter.

Den model, som kapitalfondene benyttede til at omgå udbyttebeskatningen, gik ud på, at kapitalfondene umiddelbart før en påtænkt udbytteudlodning foretog en skattefri aktieombytning. Ved den skattefrie aktieombytning indskydes et nyt selskab mellem kapitalfonden og det udbytteudloddende selskab. Som vederlag modtog kapitalfondsejerne aktier i det nye selskab kombineret med en skattefri kontant udligningssum svarende til det påtænkte udbytte.

Selskabsskattelovens § 2 D medfører, at det vederlag, der ikke består af aktier i det nyindskudte selskab m.v., som aktionærerne modtager ved den skattefrie aktieombytning, anses som udbytte. Bestemmelsen finder anvendelse, hvis der i aktionærkredsen er en koncernforbindelse før og efter den skattefri aktieombytning.

Skatteministeriet er i forsommeren 2013 kommet i besiddelse af en række dokumenter, der viser, at skatterådgivere markedsfører en ny omgåelse af udbyttebeskatningen ved igen at benytte skattefrie aktieombytninger, hvor ejerkredsen vederlægges med aktier kombineret med en kontant udligningssum.

Dokumenterne omhandler et konkret selskab, hvis ejerkreds er spredt og uafhængig af hinanden og sammensat af såvel danske som udenlandske selskabsaktionærer samt fysiske personer. Aktionærernes ejerandel varierer, således at der er aktionærer med mere end 10 pct. og aktionærer med mindre end 10 pct. En udbytteudlodning direkte fra det udloddende selskab vil potentielt indebære, at en række af aktionærerne skal betale udbytteskat, fordi ejerandelen er mindre end 10 pct.

For at undgå en potentiel udbyttebeskatning har selskabets rådgiver først anmodet SKAT om dispensation for udbyttebeskatning i forbindelse med en kapitalnedsættelse, hvilket SKAT har givet afslag på.

Som følge af SKATs afslag præsenteres ejerkredsen i stedet for en alternativ mulighed for at undgå udbyttebeskatning. Dette kan ske ved en skattefri aktieombytning, hvor aktionærerne vederlægges i aktier kombineret med en kontant udligningssum svarende til deres andel af det påtænkte udbytte. Aktieombytningen indebærer, at de aktionærer, der kunne modtage skattefrit udbytte uden en aktieombytning, fortsat er skattefri. De aktionærer, der er skattepligtige før aktieombytningen, bliver skattefri efter aktieombytningen, fordi den kontante udligningssum efter gældende regler beskattes efter aktieavancebeskatningsloven. Dette gælder for danske og udenlandske selskabsaktionærer samt udenlandske fysiske personer. Danske fysiske personer er dog som udgangspunkt skattepligtige af avancer, men kan benytte deres anskaffelsessum til at nedbringe beskatningen og opnår dermed også en fordel ved aktieombytningen. Efter aktieombytningen er aktionærkredsens ejerandele uændret.

Det er muligt at benytte modellen, fordi den spredte og uafhængige ejerkreds ikke har modstridende interesser i at foretage en aktieombytning. Brugen af skattefri aktieombytninger, hvor aktionærerne vedlægges med aktier kombineret med en kontant udligningssum, kan benyttes hver gang, der påtænkes at udlodde udbytte.

Den model, der markedsføres, er ikke dækket af selskabsskattelovens § 2 D, idet aktionærkredsen ikke er koncernforbunden, da der er tale om en uafhængig ejerkreds, der ikke på forhånd har aftalt at lede og agere som en samlet enhed.

Lovforslaget går ud på at hindre omgåelsesmulighederne for derved at sikre den udbyttebeskatning, der blev fastholdt ved lov nr. 1255 af 18. december 2012 (L 49 Folketingsåret 2012/2013

…

4.2. Skattepligtige omstruktureringer (aktionærniveau)

For at sikre beskatningen af udbytter fuldt ud foreslås det samtidig at udvide anvendelsesområdet for selskabsskattelovens § 2 D. Hvis aktionærerne er skattefri af aktieavancer, hvilket som udgangspunkt gælder selskabsaktionærer, kan en konvertering af skattepligtigt udbytte til en skattefri kontant udligningssum anvendes uden at gøre brug af skattefri fusion, spaltning eller aktieombytning. Udvidelsen af selskabsskattelovens § 2 D betyder, at den modtagne kontante udligningssum anses for at være udbytte.

For ikke at gøre bestemmelsen bredere end nødvendigt, foreslås det i forbindelse med aktieombytninger, at det kun er i de tilfælde, hvor der indgår tomme selskaber, at de kontante udligningssummer skal anses for at være udbytte.

Den model, der anvendes til at omgå udbyttebeskatningen, involverer typisk anvendelsen af nystiftede selskaber, som på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, dvs. tomme selskaber.

Det foreslås at indføre udbyttebeskatning af de kontante udligningssummer, aktionærerne modtager, når der indskydes tomme selskaber, for derved at sikre, at ellers skattepligtige udbytter ikke konverteres til skattefrie avancer.

Tomme selskaber, der i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, er et begreb, som er kendt og anvendt i anden skattelovgivning såsom selskabsskattelovens § 33 A, stk. 3.

Efter selskabsskattelovens § 33 A stk. 3, er det en forudsætning for, at hæftelsesreglen i samme bestemmelses stk. 1 finder anvendelse, at overdragelsen vedrører kapitalandele i et selskab, der på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet.

Tilsvarende bliver det en forudsætning for, at den foreslåede værnsregel finder anvendelse, at der som led i omstruktureringen indskydes et tomt selskab, der i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet andet end erhvervelsen af aktier i det selskab, som skal foretage udlodning af udbytte.

At indskyde et tomt selskab, samtidig med at der trækkes kontanter ud, ses i høj grad at være motiveret af et ønske om at omgå udbyttebeskatningen. Når der anvendes tomme selskaber i kombination med udligningssummer, er der potentielt tale om at flytte penge ud af de eksisterende virksomheder.

Ved skattepligtig fusion og spaltning foreslås det tilsvarende, at vederlag i andet end aktier i det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber anses som udbytte, såfremt aktionæren efter omstruktureringen ejer aktier i det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber. Udbyttebeskatningen af kontante udligningssummer ved skattepligtig fusion og spaltning er ikke begrænset til omstruktureringer, hvori der indgår tomme selskaber. Hermed opnås en ensartet beskatning af kontante udligningssummer, uanset om der er tale om skattefri eller skattepligtig fusion og spaltning.

Udbyttebeskatning af kontante udligningssummer ved skattepligtige aktieombytninger er som anført begrænset til situationer, hvor der indskydes et tomt selskab. Hvis udbyttebeskatningen af kontante udligningssummer ikke indeholdt denne begrænsning ved skattepligtig aktieombytning, ville udbyttebeskatningen kunne omfatte sædvanlige aktiesalg, hvor aktionæren fortsat ejer aktier i et koncernforbundet selskab.

I modsætning til den gældende selskabsskattelovs § 2 D, stk. 1 og 2, bliver det ikke et krav, at der i ejerkredsen er en koncernforbindelse. Den foreslåede udvidelse af selskabsskattelovens § 2 D vil i lighed med den gældende bestemmelse finde anvendelse ved alle former for skattefrie og skattepligtige omstruktureringer, hvor der opnås kontante udligningssummer.

De almindelige bemærkninger til L 202 af 22. april 2009

Til nr. 6

Der foreslås indsat en definition af henholdsvis datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier.

Datterselskabsaktier defineres i den foreslåede nye bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 4 A.

Datterselskabsaktier er aktiebesiddelser på 10 pct. eller mere. Kravet om en aktiebesiddelse på 10 pct. eller mere skal fortolkes i overensstemmelse med 10-procents-kravet i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, om skattefrit datterselskabsudbytte. Heri ligger bl.a., at det kun er direkte ejerskab, der tæller med ved opgørelsen af, om aktiebesiddelsen udgør 10 pct. eller mere. Tegningsretter til aktier er omfattet af reglerne om datterselskabsaktier, men indgår ikke i opgørelsen af, om aktiebesiddelsen udgør 10 pct. eller mere.

Det er en betingelse, at datterselskabet er et selskab omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, 2, 2 e eller 2 f, eller at beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i moder-/datterselskabsdirektivet eller efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende.

Det betyder, at begrebet datterselskabsaktier ikke omfatter skattefri enheder og selskaber, der beskattes af en procentdel af formuen. Investeringsforeningsbeviser i skattefrie investeringsforeninger og andele i selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 3, er derfor ikke omfattet af begrebet datterselskabsaktier. Heller ikke andele i foreninger, der måtte blive beskattet af erhvervsmæssig indkomst efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, er omfattet af begrebet datterselskabsaktier.

Det foreslås endvidere, at datterselskabsaktierne (og koncernselskabsaktierne, jf. nedenfor) anses for ejet direkte af moderselskabets selskabsaktionærer i tilfælde, hvor

1) moderselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier,

2) moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed og

3) mere end 50 pct. af dets aktiekapital direkte eller indirekte ejes af selskaber, der ikke ville kunne modtage skattefrie udbytter ved direkte ejerskab.

Bestemmelsen medfører, at der skal ses bort fra moderselskabet (herefter mellemholdingselskabet). Aktierne skal anses for ejet direkte af mellemholdingselskabets selskabsaktionærer.

Formålet med denne bestemmelse er at hindre, at 10 pct. ejerkravet omgås ved at lave såkaldte »omvendte juletræer«. Ved »omvendte juletræer« forstås ejerstrukturer, hvor en ejerkreds på f.eks. 25 selskaber, der hver ejer 4 pct. af aktierne i »datterselskabet«, indsætter 5 mellemholdingselskaber med fem deltagere i hver mellem ejerkredsen og »datterselskabet«. Ejerstrukturen er herefter, at »datterselskabet« er ejet af fem mellemholdingselskaber, der hver ejer 20 pct. af aktiekapitalen. Hvert af disse mellemholdingselskaber ejes af fem selskaber i ejerkredsen, som har 20 pct. af aktiekapitalen. På denne måde ville ejerkravet på 10 pct. nemt kunne omgås.

Den foreslåede bestemmelse medfører, at hver af de egentlige ejere ejer 4 pct. af aktierne i »datterselskabet «, hvorfor aktiebesiddelsen skal anses for at være en porteføljebesiddelse. Der udløses beskatning efter den foreslåede bestemmelse om porteføljeaktiebeskatning, hvad enten der sker salg af »datterselskabet« eller af mellemholdingselskabet. Endvidere vil udbytter blive anset for modtaget direkte af moderselskabets aktionærer - og dermed være skattepligtige for modtageren, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, eller § 13, stk. 1, nr. 2.

Det foreslås, at der opstilles tre betingelser for, at værnsreglen finder anvendelse.

Praksis

SKM2022.267.SR

En aktieombytning mod vederlag i både aktier og kontanter samt forudgående og efterfølgende strukturtilpasninger var hverken omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, selskabsskattelovens § 2 D, eller ligningslovens § 3.

H1 var ejet med 40% af A, med 20% af H2, med 20% af H3 og med 20% af H4. H1 ejede 32% af H5. H1 var derfor et mellemholdingselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3. Køber ønskede at erhverve aktierne i H5. A skulle geninvestere/bevare en ejerandel via H1, H2 skulle geninvestere/bevare en ejerandel udenom H1, og H3 og H4 skulle udelukkende vederlægges kontant, hvorfor der før og efter købet blev gennemført en række strukturtilpasninger. Spørger havde anført, at den anvendte fremgangsmåde var eneste mulighed for at imødekomme købers krav. Skatterådet bekræftede, at strukturtilpasninger gennemført før og efter købet med henblik på at opnå den ønskede struktur medførte, at hverken aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, eller selskabsskattelovens § 2 D fandt anvendelse på transaktionerne.

Skatterådet bekræftede endvidere, at ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse på transaktionerne. H2, H3 og H4 opnåede en skattefordel, da de undgik udbyttebeskatning, af deres andel af kontantvederlaget. H3 og H4 afstod imidlertid samtlige deres anparter i H1, hvorfor hensigten med transaktionen ikke var at modtage udbytte skattefrit. H2's ejerandel blev reduceret i forbindelse med transaktionen, hvorfor der for H2's vedkommende var tale om et reelt salg af en del af aktierne. Et af de væsentligste formål med arrangementet kunne derfor ikke siges at være at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, uanset transaktionen var tilrettelagt på den for parterne skattemæssigt mest hensigtsmæssige måde. Der blev lagt særlig vægt på, at der efter det oplyste ikke blev anvendt midler fra H5 eller dets datterselskaber til at finansiere købet af H5.

SKM2021.518.SR

Spørger, H1, der var et dansk selskab, ejede 5% af aktierne i H2. Anpartshaveren i Spørger var ansat i H2. H3 ejede de resterende aktier i H2. H4 ejede mere end 50% af aktierne i H3, og de resterende aktier var ejet af en række mindretalsaktionærer. En ekstern køber, G1, ønskede at erhverve 45% af aktierne i H3 via to danske selskaber, BidCo og TopCo, således at de nuværende aktionærer i H3 kom til at eje 55% af aktierne i TopCo. Det var en betingelse for køber, at H3 ejede alle aktierne i H2. Spørger ombyttede sine aktier i H2 til aktier i H3 og modtog i den forbindelse vederlag i både aktier og kontanter. Spørger ombyttede herefter sine aktier i H3 til aktier i BidCo og ombyttede dernæst disse til aktier i TopCo. Ved disse to ombytninger modtog Spørger alene vederlag i aktier. Spørger anvendte en del af kontantvederlaget fra den første aktieombytning til at erhverve en fordring mod BidCo fra H4. Skatterådet bekræftede, at Spørgers ombytning af aktierne i H2 til H3, hverken var omfattet af selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1 eller stk. 2, da der ikke var koncernforbindelse mellem Spørger og H2, og da H3 ikke var et tomt selskab. Skatterådet bekræftede endvidere, at rækken af transaktioner, der ultimativt medførte, at Spørger blev aktionær i TopCo ikke var omfattet af ligningslovens § 3. Arrangementet indebar en reel afståelse af aktier i H3, hvorfor et af de væsentligste formål med arrangementet ikke kunne siges at være at opnå en skattefordel som virkede mod formålet og hensigten med skatteretten, uanset transaktionen var tilrettelagt på den for Spørger skattemæssigt mest hensigtsmæssige måde.

SKM2010.203.DEP

…

Statusskifte/afståelse

1. Kan mellemholdingreglen i ABL § 4 A, stk. 3, medføre et statusskifte? Hvis f.eks. en aktionær, der ejer mere end 10% aktier i et mellemholdingselskab, der ejer et datterselskab, bliver omfattet af mellemholdingreglen, vil aktionærens aktier i mellemholdingselskabet så fortsat være datterselskabsaktier, eller skal de anses for at have skiftet status til porteføljeaktier?

Skatteministeriets kommentar:

Nej, mellemholdingreglen i ABL § 4 A, stk. 3 medfører ikke et statusskifte vedrørende aktierne i mellemholdingselskabet. Hvis f.eks. en selskabsaktionær ejer mere end 10 pct. af aktierne i et mellemholdingselskab, som ejer et datterselskab, og bliver omfattet af mellemholdingreglen - vil selskabsaktionærens aktier i mellemholdingselskabet fortsat have status som datterselskabsaktier. Aktierne som selskabsaktionæren ejer indirekte i datterselskabet anses derimod som porteføljeaktier, idet aktierne er omfattet af mellemholdingreglen i ABL § 4 A, stk. 3.

[…]

2. Hvordan skal der forholdes i relation til koncernaktier og mellemholdingreglen, når ændringer af selskabsloven træder i kraft, hvorved det bliver muligt at have bestemmende indflydelse i selskaber, hvor der ikke ejes aktier. Vil en aktionær i et mellemholdingselskab, der har bestemmende indflydelse over et selskab (Y), hvori der ikke ejes aktier, kunne blive beskattet af et udbytte fra selskab Y?

Skatteministeriets kommentar:

Ved §§ 6 og 7 i den nye selskabslov, jf. lov nr. 470 af 12. juni 2009, og ved § 1, nr. 36, i følgeloven til selskabsloven, jf. lov nr. 516 af 12. juni 2009, er koncerndefinitionen i selskabslovgivningen og i årsregnskabsloven blevet ændret.

Som en konsekvens heraf er også koncerndefinitionen i sambeskatningsreglerne blevet justeret, så den lægges op ad koncerndefinitionen i regnskabslovgivningen. Således er bestemmelserne i SEL § 31 C, stk. 1-7, blevet nyaffattet, jf. § 18, nr. 2, i følgeloven.

De ovennævnte ændringer vil blive sat i kraft ved en ikrafttrædelsesbekendtgørelse, der forventes at blive udstedt i marts 2010. Koncerndefinitionen i sambeskatningsreglerne forventes i den forbindelse at blive sat i kraft med virkning for indkomstår, der begynder pr. den valgte ikrafttrædelsesdato i marts 2010 eller senere.

Den justerede koncerndefinition vil overordnet set kun i mindre omfang føre til ændringer i kredsen af selskaber, der omfattes af sambeskatningsreglerne. Der er dog nuanceforskelle mellem den hidtidige og den justerede koncerndefinition, idet det tillægges afgørende betydning, hvem der reelt har bestemmende indflydelse i et selskab, uagtet om der formelt besiddes ejerandele.

I det af FSR skitserede eksempel vil mellemholdingselskabet (i det følgende MH) og det selskab, hvorover MH har bestemmende indflydelse (i det følgende Y), være omfattet af koncerndefinitionen i SEL § 31 C. MH's aktier i Y vil dermed være koncernselskabsaktier omfattet af ABL § 4 B, stk. 1, og værnsreglen i § 4 B, stk. 2, vil dermed som udgangspunkt kunne finde anvendelse.

Det er imidlertid en forudsætning for at beskatte udbytte hos selskabsaktionæren i MH efter værnsreglen, at MH rent faktisk modtager udbytte fra Y. Da MH ikke ejer aktier i Y, kan MH ikke modtage udbytte, jf. forudsætningsvist bestemmelsen i selskabslovens § 179, der fastlægger hvilke midler i et selskab, der kan udloddes til selskabets kapitalejere.

[…]

24. Hvis et udenlandsk CFC-selskab ejes af et mellemholdingselskab (MH1) med 51%, og MH1 ejes med 100% af et andet mellemholdingselskab (MH2), og der i MH2 er en aktionær, der ejer 10% af aktierne i MH2, så kan mellemholdingreglen indebære, at aktier i CFC-selskabet svarende til ca. 5% skal anses for ejet af aktionæren. Medfører det, at MH1 dermed ikke har bestemmende indflydelse i CFC-selskabet, hvorfor CFC-beskatning ophører?

Skatteministeriets kommentar:

Spørgsmålet om, hvorvidt MH1 er CFC-skattepligtig af indkomst i det udenlandske selskab, er reguleret i bestemmelsen i SEL § 32. Efter SEL § 32, stk. 1, jf. stk. 6, der henviser til koncerndefinitionen i SEL § 31 C, er MH1 i relation til CFC-reglerne moderselskab for det udenlandske selskab. MH1 er derfor - hvis betingelserne for CFC-beskatning i øvrigt er opfyldt - CFC-skattepligtig af indkomsten i datterselskabet og skal således medregne sin andel af datterselskabets indkomst, herunder datterselskabets aktieudbytter og aktieavancer, ved indkomstopgørelsen.

CFC-skattepligten påvirkes således ikke af værnsreglen i ABL § 4 A, stk. 3, der derimod indebærer, at aktierne i det udenlandske datterselskab - i relation til afståelse eller udlodning af udbytte - efter omstændighederne skal anses for direkte ejet af MH1's selskabsaktionærer.