Skatteforlaget

Dokumentets metadata

Dokumentets dato:	09-06-2023
Offentliggjort:	05-07-2023
SKM-nr:	SKM2023.316.ØLR
Journalnr.:	BS-21980/2019-OLR, BS-21981/2019-OLR, BS-21982/2019-OLR
Referencer.:	Ligningsloven Skatteforvaltningsloven Selskabsskatteloven Kildeskatteloven
Dokumenttype:	Dom

---

Transfer pricing - TP-dokumentation var ikke fyldestgørende - ikke grundlag for at tilsidesætte SKATs skøn - Udbytteskat og hæftelse

Transfer pricing-sagerne BS-21980/2019 og BS-21982/2019

Sagerne angik, om skattemyndighederne havde været berettiget til at udøve et skøn over et antal kontrollerede transaktioner, der var foretaget mellem H1 og primært et søsterselskab. Sagerne angik endvidere, om skattemyndighedernes skøn i så fald skulle tilsidesættes.

Landsretten fandt, at selskabets TP-dokumentation var behæftet med en række mangler, der bevirkede, at dokumentationen ikke gav skattemyndighederne et tilstrækkeligt grundlag for at vurdere, om transaktionerne var foretaget i overensstemmelse med armslængdeprincippet. Landsretten lagde bl.a. vægt på, at dokumentation ikke i tilstrækkelig grad indeholdt en beskrivelse af, hvorledes priser og vilkår rent faktisk var blevet fastsat. Landsretten lagde endvidere vægt på, at der kun havde været en ganske overordnet beskrivelse og meget sparsomme oplysninger om søsterselskabets forretningsmæssige aktiviteter, kontraktvilkår og økonomiske omstændigheder, herunder ingen oplysninger om til hvem og til hvilke priser, der skete videresalg af varerne fra søsterselskabet.

SKAT var derfor berettiget til at foretage en skønsmæssig ansættelse af selskabets skattepligtige indkomst.

Landsretten fandt ikke grundlag for at tilsidesætte SKATs skøn, idet selskabet hverken havde godtgjort, at skønnet var udøvet på et fejlagtigt grundlag eller medførte et åbenbart urimeligt resultat.

Landsretten lagde herved bl.a. vægt på omfanget og karakteren af manglerne i oplysningsgrundlaget og det forhold, at SKAT forgæves havde forsøgt at fremskaffe yderligere oplysninger til brug for skatteansættelsen.

For så vidt angår det af SKAT anvendte armslængdeinterval fandt landsretten efter en samlet bedømmelse, at SKAT havde været berettiget til at anvende det interkvartile interval og justerede prisen til tredje kvartil. Landsretten udtalte, at selskabet havde en central og værdiskabende funktion i koncernen, og at sammenlignelighedsanalysen var baseret på "limited risk wholesalers", som herved ikke var direkte sammenlignelige med selskabet.

Landsretten fandt endvidere, at det udenlandske søsterselskab måtte betragtes som et rent gennemstrømningsselskab, som ikke havde nogen selvstændig forretningsmæssig berettigelse i koncernen. Landsretten udtalte i den forbindelse, at der havde været skiftende oplysninger om søsterselskabets ansatte, og at der ikke forelå nogen dokumentation for, at der havde været ansatte til at udføre de påståede aktiviteter i selskabet.

De efter skatteansættelsen udarbejdede analyser, herunder kapitaljusteringstesten og berry ratioanalysen, samt de øvrige af selskabet påberåbte forhold kunne ikke føre til en anden vurdering.

Kildeskattesagen BS-21981/2019

I 2007 havde det danske selskab indgået en agentaftale med det udenlandske søsterselskab. Af aftalen fremgik det, at det danske selskab skulle købe og sælge derivatinstrumenter for at afdække det udenlandske søsterselskabs risici ved råvaretransaktioner (såkaldt "hedging"). I 2009 blev der indgået en ny aftale om at ophæve den forudgående aftale. Imidlertid foretog det danske selskab i 2010 13 overførsler til søsterselskabet på i alt 16.903.108 USD, som angiveligt vedrørte den ophævede agentaftale.

Sagen angik, om de 13 overførsler egentlig udgjorde skattepligtigt udbytte efter selskabsskattelovens § 31, D, som det danske selskab herefter hæftede for ikke at have indeholdt kildeskat af, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1.

Landsretten fandt, at det udenlandske søsterselskab alene kunne anses for at have fungeret som et gennemstrømningsselskab, som ikke bar nogen risiko med råvarehandlen. Landsretten lagde bl.a. vægt på, at der ikke var fremlagt nogen kontrakter på risikoafdækning.

Landsretten fandt herefter, og i lyset af sagens øvrige omstændigheder, at de 13 overførsler, som først fandt sted i 2010, ikke kunne anses for at være foretaget i henhold til førnævnte agentaftale.

Landsretten udtalte, at der i den foreliggende situation måtte påhvile selskabet en skærpet bevisbyrde for, at der ikke var grundlag for at anse betalingerne som tilskud/-udbytte med afledt hæftelse for kildeskat. Landsretten fandt, at det danske selskab ikke havde løftet denne bevisbyrde ved vidneforklaringerne fra selskabets tidligere direktør og revisor.

Landsretten lagde endelig til grund, at det danske selskab var bekendt med samtlige omstændigheder omkring overførslerne til det udenlandske søsterselskab på Y1-land, og at der var tale om meget betydelige overførsler uden dokumentation herfor. På den baggrund fandt Landsretten, at det danske selskab havde handlet forsømmeligt og derfor hæftede for den manglende kildeskat, jf. dagældende kildeskattelovs § 69, stk. 1, jf. § 65, stk. 1.

---

(9. afdeling)

H1

(v/ advokat Søren Lehmann Nielsen og v/advokat Jef Nymand Hounsgaard)

mod

Skatteministeriet

(v/ advokat Sune Riisgaard)

Landsdommerne Gitte Rubæk Pedersen, Ane Røddik Christensen og Frederik Waage (kst.) har deltaget i sagernes afgørelse.

Sagerne er anlagt ved Københavns Byret den 7. februar 2019. Ved kendelse af 13. maj 2019 er sagerne henvist til behandling ved landsretten efter retsplejelovens § 226, stk. 1.

Sagerne er forhandlet i forbindelse med hinanden, jf. retsplejelovens § 254, stk. 1.

Påstande

Sagsøger, H1 , har nedlagt følgende påstande:

Sag BS-21980/2019

Principalt:

Sagsøgte, Skatteministeriet, skal anerkende, at H1 ' skattepligtige indkomst for indkomståret 2007 nedsættes med 20.000.000 kr., svarende til den forhøjelse, der er foretaget ved Landsskatterettens afgørelse af 9. november 2018.

Subsidiært:

Ansættelsen af H1 ' selvangivne skattepligtige indkomst for indkomståret 2007 hjemvises til fornyet behandling ved Skattestyrelsen.

Sag BS-21981/2019

Sagsøgte, Skatteministeriet, skal anerkende, at H1 ikke havde pligt til at indeholde udbytteskat med 22.686.295 kr., svarende til 25 pct. af 16.903.108 USD, som blev overført til G1 i 2010, samt at H1 ikke er ansvarlig for betaling af dette beløb.

Sag BS-21982/2019

Principalt:

Sagsøgte, Skatteministeriet, skal anerkende, at H1 ' skattepligtige indkomst for indkomståret 2009 nedsættes med 45.910.000 kr., svarende til den forhøjelse, der er foretaget ved Landsskatterettens afgørelse af 9. november 2018.

Subsidiært:

Ansættelsen af H1 ' selvangivne skattepligtige indkomst for indkomståret 2009 hjemvises til fornyet behandling ved Skattestyrelsen.

Sagsøgte, Skatteministeriet, har påstået frifindelse i alle tre sager.

Sagsfremstilling

Sagerne omfatter en prøvelse af tre afgørelser fra Landsskatteretten.

H1 blev ved dekret afsagt af Sø- og Handelsrettens skifteret den 22. juni 2016 taget behandling. Forud herfor havde SKAT truffet afgørelse om fastsættelse af H1' skattepligtige indkomst for indkomstårene 2007-2009.

Landsskatteretten traf den 9. november 2018 afgørelse i anledning af H1

A/S ' klage over SKATs afgørelse af 30. juli 2013 vedrørende H1' skattepligtige indkomst for indkomståret 2007. Af afgørelsen fremgår bl.a. følgende:

"Indkomståret 2007

SKAT har forhøjet selskabets skattepligtige indkomst med 27.400.000 kr. med henvisning til manglende indtjening vedrørende salg af varer til G1 Inc.

Klageren har nedlagt påstand om at forhøjelsen nedsættes til 0.

Landsskatteretten nedsætter SKATs forhøjelse til 20.000.000 kr.

…

Faktiske oplysninger

H1 blev stiftet i 1984 og har siden stiftelsen beskæftiget sig med produktion og salg af animalske proteiner samt salg af vegetabilske olier og proteiner. I 2003 bliver selskabet opkøbt af den Y2-landske koncern, G3, der beskæftiger sig med produktion og handel indenfor foderindustrien. Det danske selskabs hovedaktivitet i koncernen er international handel indenfor køb og salg af råvarer, såsom sojafedtsyrer, sojamel, solsikkeolie og lignende. H1 udfører i den forbindelse alle funktioner relateret til varekøbet, herunder forhandling af kontrakts vilkår, priser, leveringssted med videre. H1 udfærdiger og underskriver kontrakter med leverandører i eget navn.

H1 ejes i det relevante indkomstår af koncernens holdingselskab i Danmark, G9 A/S, som også ejer det koncernforbundne selskab, G1, beliggende på Y1-land (herefter forkortet Y1-land), det koncernforbundne selskab G4., beliggende i Y2-by, Y2-land, samt det koncernforbundne selskab G5, beliggende i Y2-land.

I 2005/2006 starter koncernen et projekt med at opføre et stort knusningsanlæg samt en tilhørende dybvandshavn i Y2-by, Y2-land. Dette er begrundet i store forventninger til markedet for sojamel. Knusningsanlæg og dybvandshavn er taget i brug i 2007.

Der er oplyst følgende nøgletal for selskaberne:

G1:

1.000 DKK.	2008/09	2007/08	2006/07
Middelkurs	(indkom- ståret 2009)	(indkom- ståret 2008)	(indkom- ståret 2007)
Omsætning	1.452.087	1.494.013	1.369.552
Varekøb	-1.252.675	-1.338.445	-1.223.323
Bruttoavance	199.412	155.568	146.229
Bruttomargin %	13,7 %	10,4 %	10,7 %
Omkostnin- ger i alt	-57.955	-105.243	-63.646
EBIT	141.457	50.324	82.583
EBITmargin %	9,74 %	3,37 %	6,03 %

H1:

(Nøgletallene er delt op i to områder, hhv. egenproducerede varer (EPV) og handelsvarer (HV))

1.000 DKK	EPV 2008-09	HV 2008-09	EPV 2007-08	HV 2007-08	EPV 2006-07	HV 2006-07
Omsætning	66.145	2.994.779	58.781	2.624.838	65.357	1.336.796
Bruttoavance	5.456	11.942	5.442	27.014	2.169	10.506
Bruttomargin %	8,2 %	0,4 %	9,3 %	1,0 %	3,3 %	0,8 %
Faste omkostninger	-2.781	-5.550	-2.721	-3.963	-2.544	-4.500
EBIT	2.675	6.392	2.721	23.051	-375	6.006
EBIT-margin %	4,0 %	0,2 %	4,6 %	0,9 %	-0,6 %	0,4 %

Selskabets TP-dokumentation

Selskabet har på SKATs anmodning fremsendt Transfer Pricing dokumentation for indkomstårene 2007-2010.

Selskabet er involveret i tre kontrollerede transaktioner: salg af råvarer til koncernenheder, køb af sojaolie og sojamel fra det koncernforbundne selskab G4. samt salg af egenproduceret animalsk proteinprodukter. Den væsentligste kontrollerede transaktion er salget af råvarer. Selskabet beskriver i TP-dokumentationen, at H1 håndterer alle funktioner angående koncernens køb af råvarer fra tredjepart og videresalget af disse råvarer til koncernforbundne selskaber. Det koncerninterne varesalg udgør følgende beløb:

2007: 1.035.327.000 kr.

2008: 1.642.931.000 kr.

2009: 1.767.716.000 kr.

2010: 2.194.521.000 kr.

I 2007 udgør det koncerninterne varesalg til G1. 975.861.442 kr., altså langt størstedelen af salget. I 2008 udgør salget til G1 cirka 80 % mens det i 2009 udgør cirka halvdelen af det koncerninterne salg.

I TP-dokumentationen er selskabet G1 beskrevet på følgende måde:

"G1. is a Group related trading company located in the Y1-land. When selling raw materials to Y2-land, H1 was requested to trade the raw materials with G1. The sales activities between H1 and G1. have within the past few years been reduced to approximately the half with the intention to entirely cease the trading activity via G1."

G1 har adresse på en postbox-adresse hos et advokatfirma i Y1-land. SKAT har efterfølgende anmodet H1 om at oplyse om G1' funktioner og risici samt oplysninger om ansatte i selskabet. SKAT har modtaget følgende beskrivelse:

"The main purpose of the company within the group is to trade commodities and freight. The major risk of X4 is market risk, due to commodities and freight are items price for which is formatted through exchanges and is subject to significant fluctuations. For this reasons X4 was actively engaged in hedging of its physical open position.

Other risks are considered of a lower impact (secondary) in comparison to market risks of X4. However X4 was subject to credit risk in regard to external customer sales, foreign exchange where the purchase and sales prices were nominated in different currencies, risks of damage of the products during freight.

Number of employees: One Director"

SKAT har efterfølgende anmodet om uddybning af den ene nævne ansattes funktioner i selskabet og har bedt administrationsselskabet, G9, om oplysninger. SKAT har modtaget en 2 siders beskrivelse og SKAT har i afgørelsen gengivet følgende (SKATs egen) oversættelse:

"Kerneområde er international handel med råvarer og relaterede tjenester.

Man har udviklet sig til en "full fledge" virksomhed og udvidet den geografiske tilstedeværelse på grundlag af et bredt netværk af handelspartnere og markedsførings kapacitet.

De vigtigste områder er Syd-og Nordamerika og Europa.

G1 handlede i eget navn og har etableret forbindelser indenfor fragt og logistik branchen, der har gjort det muligt at forbedre pålideligheden af sine handelsaktiviteter.

Succesen var baseret på:

• veludbygget system af forretningskontakter,

• expert og højtuddannede advokater / medarbejdere på ver-densplan

• ekspertise i international varetransport og spedition

• ekspertise indenfor risikostyring (afdækning)

G1 er et selskab registreret i Y1-land, og direktørerne (bosat i Y3-land) var ansat i G6. Advokat FA med base i Y6-land, har det overordnede tilsyn med G1 's aktiviteter og handler på selskabets vegne.

G1 har benyttet rådgivere i forskellige geografiske områder, hvor man har erhvervsmæssig aktivitet. Man har valgt at benytte rådgivere i det land, hvor man har haft økonomisk aktivitet fremfor ansatte, det har givet flere fordele. Beslutningen om at basere administration og ledelse af G1 efter denne model, har bevist sine fordele i løbet af årene. Man engagerer fra tid til anden midlertidigt ansatte på grundlag af tidsbegrænsede kontrakter, de fleste for en bestemt transaktion eller formål af generel karakter som støttefunktion (regnskab, flow af dokumenter).

Disse midlertidige medarbejdere var primært etableret i CIS, Y4-land og Y11-land.

Antallet af advokater og medarbejdere i G1, nåede afhængigt af hvilket år, i gennemsnit på 10 til 20 personer. Ingen af disse medarbejdere og advokater havde base i Danmark eller var dansk statsborger"

Der er også i TP-dokumentationen … oplistet koncerninternt salg til de koncernforbundne selskaber G7., G5, G4 og G8. Disse koncernforbundne selskaber er dog ikke beskrevet yderligere. Selskabet har i forbindelse med klagesagen fremlagt ejerregister for selskabet G7, hvoraf fremgår, at selskabet G6 ejer alle aktier i selskabet.

Selskabet beskriver i TP-dokumentationen, at H1 fungerer som salgsagent og at armslængdeanalysen derfor er baseret på en standard kommissionssats indenfor foderindustrien. Det beskrives, at en anerkendt kommissionssats ligger på 0,1 % - 0,5 % afhængig af solgte mængder. Denne sats skal forstås som en bruttomargin. Da H1' bruttomargin ligger mellem 0,4 % og 1,0 % i den relevante periode konkluderer selskabet at armlængdeprincippet er overholdt.

Derudover har selskabet foretaget en benchmark analyse. Der er her udsøgt selskaber i kategorien "limited-risk distributors" og "limited-risk wholesalers". Som et af søgekriterierne i benchmark analysen har selskabet analyseret omsætningen i forhold til antal medarbejdere. Selskabet kommer frem til, at H1' omsætning per medarbejder er markant højere end de udsøgte selskabers. Derfor mener selskabet ikke at ingen af de udsøgte selskaber er direkte sammenlignelige med H1. Derfor mener selskabet at H1 er mest sammenlignelig med de selskaber med en indtjeningsmargin (EBIT) under den nedre kvartil, da det beskrives, at en høj omsætning per medarbejder naturligt vil resultere i en lavere profit margin:

"Of the pool of remaining companies, the companies most comparable to H1 would be the companies below the 25th quartile in the operating margin, as a very high turnover rate naturally should result in a lower profit margin rate in order to reach an arm's lenght result"

Selskabet kommer på denne baggrund frem til, at et interval for sammenlignelige selskaber ligger mellem 0,2 % og 0,5 % i indtjeningsmargin (EBIT).

På baggrund af standard-kommissionssatsen samt benchmarket konkluderer selskabet at H1 har handlet på armslængde i relation til det koncerninterne salg.

SKATs afgørelse

SKAT har i afgørelsen af 30. juli 2013 forhøjet selskabets skattepligtige indkomst med 27.400.000 kr. for indkomståret 2007 med begrundelsen:

"Ændring af afregningspriser jf. Ligningslovens § 2. Manglende indtjening vedrørende salg af varer til G1 Inc."

SKAT har i den medfølgende sagsfremstilling begrundet forhøjelsen. I sagsfremstillingen beskrives problemstillingen indledningsvist på følgende måde:

"H1 er en del af en stor Y2-landsk foderstof-koncern og er koncernens trading-enhed for indkøb af råvarer. Råvarerne sælges videre gennem søsterselskabet G1., registreret på Y1-land (Y1-land), til den Y2-landske del af koncernen.

Problemstillingen i sagen er, hvorvidt den transaktion der sker mellem H1 og G1, er udført på armslængdevilkår, idet funktioner og risici i selskaberne ikke stemmer overens med den indtjening selskaberne har.

Selskabets lovpligtige transfer pricing dokumentation er utilstrækkelig til, at SKAT på en pålidelig måde kan vurdere, om transaktionen er fastsat på armslængdevilkår, idet transaktionerne er aggregeret, og transaktionen med G1 kun er nævnt ganske overfladisk og sporadisk.

Den kontrollerede transaktion mellem H1 og G1 er af en betragtelig størrelse både relativt og absolut for begge selskaber, så transaktionen burde være nøje beskrevet og dokumenteret.

Indtjeningen i selskabet på Y1-land har i regnskabsårene 20072009 ligget på 6,03%-9,74% i nettoavanceprocent (EBITmargin). H1 har haft en lavere indtjening på ml 0,1% - 0,9% EBIT-margin for handelsvarer i samme periode.

Efter armslængdeprincippet skal indtjeningen allokeres på en måde, der afspejler de funktioner, påtagede risici og anvendte aktiver, som de enkelte parter har bidraget med ved skabelsen af transaktionernes samlede værdi.

Det er SKATs opfattelse, at allokeringen af den høje indtjening i G1 skyldes den manglende interessemodsætning mellem parterne, og at indtjeningen i G1 bør korrigeres i forhold til, hvor funktionerne faktisk udføres, og hvor risiciene faktisk påtages.

Da H1 besidder betragtelig know how, specialiseret viden om råvaremarkedet, samt udfører de primære funktioner på vegne af G1, er det SKATs vurdering, at en del af indtjeningen i G1 bør flyttes til H1"

SKAT har i afgørelsen vurderet, at selskabets TP-dokumentation er mangelfuld og ikke kan danne grundlag for en vurdering af, om priser og vilkår er fastsat i overensstemmelse med armslængdeprincippet. Derfor mener SKAT at være berettiget til at fastsætte den skattepligtige indkomst vedrørende de kontrollerede transaktioner skønsmæssigt i henhold til skattekontrollovens § 3B, stk. 9 (daværende stk. 8). Denne vurdering har SKAT bygget på at H1' største kontrollerede transaktion er salg af råvarer til G1, og at det eneste der er nævnt i TPdokumentationen om G1 er, at H1 i forbindelse med salget til Y2-land er blevet pålagt at handle med G1 og at G1 er et handelsselskab. Dette er, ifølge SKAT, ikke en fyldestgørende beskrivelse i forhold til omfanget af handlen med selskabet.

SKAT beskriver de yderligere forhold, der medfører en skønsmæssig ansættelse på følgende måde:

"Selskabet har aggregeret både interne og eksterne transaktioner under salg af handelsvarer. Selskabet har ikke beskrevet præcist, hvilke transaktioner der er aggregeret mht. interne transaktioner. Eksempelvis er det slet ikke beskrevet, at fragt i nogle tilfælde er en koncernintern transaktion, hvor stor en transaktion der er tale om og mellem hvilke koncernselskaber. Endvidere er service-fee'et for betaling for serviceydelser ydet af H1 på vegne af G1 ikke identificeret, det er ikke beskrevet, hvilke ydelser der er tale om, og det er ikke dokumenteret, at det skulle være en armslængde aflønning for disse ydelser.

Selskabet har endvidere ikke beskrevet de 5 sammenlignelighedsfaktorer på en fyldestgørende måde. Der er ikke udarbejdet en tilstrækkelig detaljeret funktionsanalyse, og de økonomiske omstændigheder er kun nævnt overfladisk og sporadisk.

Ifølge § 6, stk. 1 i dokumentationsbekendtgørelsen skal dokumentationen indeholde en sammenlignelighedsanalyse, som sammen med beskrivelserne i §§ 4 og 5 [af henholdsvis koncernen og de forretningsmæssige aktiviteter samt af de kontrollerede transaktioner] kan danne grundlag for en vurdering af, om principperne for prisfastsættelse af de kontrollerede transaktioner er i overensstemmelse med armslængdeprincippet.

Det er SKATs opfattelse, at der IKKE er udarbejdet en tilstrækkelig sammenlignelighedsanalyse, da de faktiske oplysninger, der skal lægges til grund, ikke foreligger"

SKAT har endvidere beskrevet, at selskabet ikke har dokumenteret, at principperne for prisfastsættelsen er implementeret i de konkrete transaktioner, som kræves i henhold til § 7 i dokumentationsbekendtgørelsen. SKAT kan således ikke følge at kommissionssatsen på 0,1 - 0,5 % anvendes i relation til varesalget til G1 konsistent.

Herefter har SKAT beskrevet sin vurdering af selve aflønningen af den kontrollerede transaktion mellem H1 og G1 på følgende måde:

"Det er SKATs opfattelse, at fordelingen af indtjeningen på råvarekøbet i koncernen ikke afspejler de funktioner, aktiver og risici, der er blevet anvendt i G1 og H1, idet det er H1, der har udført alle funktioner, og har påtaget sig væsentlige risici i relation hertil. Yderligere er det H1 der er i besiddelse af den know how og markedskendskab, der er nødvendig for at udføre opgaven, i form af nøglemedarbejdere samt et godt renomme og leverandørkreds.

Det er SKAT's opfattelse, at kontrakten mellem H1 og G1 er en formalisering af de funktioner H1, også før kontrakten er udfærdiget, har udført i forbindelse med råvareindkøbet der viderefaktureres til G1. De udfører indkøbet, afregner fragt og forsikringen i relation hertil, samt udfører hedging af råvarepriseme.

G1 er et post-kasseselskab, registreret på Y1-land, hvor der ikke betales selskabsskat. G1 har ingen materielle anlægsaktiver, så som kontorbygninger, kontorudstyr mv. eller immaterielle aktiver. Der sker ingen forarbejdning i G1. Varerne er ikke fysisk tilstede på Y1-land, da levering sker direkte til Y2-land/Y6-land/Y5-land.

Det er SKAT's opfattelse at, de personer G9 oplyser, er/har været ansatte i G1, alle er ansat andre steder i koncernen og udfører funktioner disse respektive steder. Det er ikke dokumenteret, at de har udført arbejdsopgaver i relation til de handler, der sker med råvarer mellem H1 og G1 i perioden 1/7-06 til 30/6-07.

Der er således tale om et gennemfaktureringsselskab i relation til råvarekøb/salget og disse risici vedrører enten H1 eller koncernen i Y2-land. Der er endvidere ingen forretningsmæssig begrundelse for viderefaktureringen gennem G1. Det giver alene yderligere omkostninger.

G1' evne til at skabe overskud, stammer ikke fra egne funktioner og aktiviteter, men derimod fra funktioner og aktiviteter udført i H1.

Der er ikke dokumenteret nogen reelle indkomstskabende aktiviteter i G1"

SKAT har efterfølgende redegjort for sin skønsmæssige fastsættelse af selskabets indtjening i overensstemmelse med armslængdeprincippet.

Denne fastsættelse tager udgangspunkt i selskabets egen benchmarkundersøgelse. SKAT er dog ikke enig med selskabet i det kriterium i udvælgelsesprocessen som selskabet har foretaget, hvor selskaberne over den nederste kvartil vælges fra ud fra det hensyn at H1' omsætning per medarbejder er markant højere end de øvrige selskabers og at en høj omsætning per medarbejder naturligt vil resultere i en lavere profit margin (jf. beskrivelsen på side 3 i denne sagsfremstilling). SKAT har dermed medtaget de 22 selskaber, der blev fravalgt på dette grundlag, så der indgår 30 selskaber i benchmarket. Dette resulterer i et armslængdeinterval på 0.69 % - 2,5 %. Da selskabets indtjeningsmargin (EBIT) i indkomståret 2007 var 0,4 % ligger det udenfor intervallet. SKAT har herefter vurderet, at H1 bør have en EBIT margin svarende til 3. kvartil i intervallet, dvs. en EBIT-margin på 2,5 %, hvilket begrundes på følgende måde:

"Det er SKATs opfattelse, at H1 ikke er en agentvirksomhed i relation til råvarekøbet og salget, da de handler som en stor køber på verdensmarkedet. De handler i eget navn, og det kræver en stor indsigt i udviklingen af priserne på markedet, kendskab til hvilke spillere der er, hvilken kvalitet der kan skaffes hvor, og til den mest fordelagtige pris og hvilke fragtpriser der gør sig gældende. H1' funktion er dermed at lave en vurdering af, hvorvidt det i den givne situation bedst kan svare sig at købe hos et internationalt trading firma og hos hvem, hvilken fragt der er billigst og mest leverings sikkert, samt hedging af priserne på future eller optionsmarkedet på Y11-by Board of Trade.

En samlet vurdering er, at H1 udfører en specialistfunktion for koncernen som er en "key value driver" for koncernen, idet omkostningen til råvarer, materialer og handelsvarer udgør omkring 93% af koncernens samlede omkostninger til produktion og salg, og dermed er selv mindre udsving i disse priser af stor betydning for koncernens indtjening.

Dernæst har H1's tidligere ejer JK (JK), og nuværende koncernchef for indkøb spillet en vigtig rolle i koncernen, idet det er SKAT's opfattelse, at han er en nøgleperson i H1 og i relation til den erhvervsmæssig vækst, der er sket i koncernen.

... Beskrivelse af JKs (JK) rolle i H1, at JK

-besidder en stor know how igennem sit ejerskab og drift af H1 igennem adskillige år.

-besidder en stor know how fra deltagelse i joint venture omkring opbygning af havneanlæg i Y6-by.

-har haft stor rejseaktivitet primært til Y2-land og specielt til Y2-by, hvor koncernen opfører produktions- og havneanlæg, der er en væsentlig investering for koncernen, -har modtaget betalinger overført til ham fra koncernselskaber bl.a. beliggende på Y1-land.

Yderligere vurderer SKAT at koncernen har draget nytte af JKs know how både i strategiske beslutninger, idet han i flere perioder indgår i bestyrelsesarbejde hos moderselskabet G9, og i forbindelse med opstart af en ny koncernenhed i Y9-land.

Som det fremgår … blev H1 købt af G3 idet de allerede havde den nødvendige know-how, kendskab til det internationale- og østeuropæiske marked, samt kundekontakterne, og dermed kunne de fungere som koncernens internationale handelshus.

Det vurderes, at G3 opererer på et gunstigt vækstmarked, hvor der i 2006 forventedes en vækst på 15-20% pr. år.

H1 anses for at være en vigtig parameter, for at koncernen har kunnet udnytte det potentiale for mer-indtjening og vækst et sådant marked har givet. Dette bør også afspejle sig i den indtjening H1 bør have"

Klagerens opfattelse

Klageren har ved sin repræsentant fremsendt klageskrivelse den 15. oktober 2013 samt supplerende indlæg den 28. november 2013.

Klageren har nedlagt påstand om, at SKATs forhøjelser af selskabets skattepligtige indkomst nedsættes til 0. Klageren har redegjort for sine overordnede synspunkter på følgende måde:

"Til støtte for den nedlagte påstand gøres det for det første gældende, at SKAT ikke har været berettiget til at foretage en skønsmæssig ændring af H1' skatteansættelse for indkomståret 2007. Dette uddybes nærmere i afsnit 3 nedenfor.

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det for det andet gældende, at SKAT ved sin tilkendegivelse om senere at fremlægge en alternativ begrundelse for den gennemførte forhøjelse reelt overtræder såvel skatteforvaltningslovens som forvaltningslovens regler om begrundelse. Ligeledes udgør den af SKAT planlagte fremgangsmåde et brud på de almindelige fristregler i skatteforvaltningslovens § 26, hvorfor eventuelle nye teorier og begrundelser fra SKAT ikke kan danne baggrund for en ændring af H1' skatteansættelse for indkomståret 2007. …

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det for det tredje gældende, at SKATs afgørelse af 30. juli 2013 er i strid med armslængdeprincippet som defineret i artikel 9, stk. 1, i OECD's modeloverenskomst gengivet i OECD Transfer Pricing Guidelines, artikel 8.1, samt ligningslovens§ 2, stk. 1. Dette uddybes nærmere i afsnit 5, 6 og 7 nedenfor"

Klageren har i skrivelsen kritiseret SKATs sagsbehandling. Blandt andet har klageren beskrevet, at SKAT medio april 2013, kort før udløbet af fristen for en agterskrivelse, ønskede at drøfte fire forskellige scenarier med selskabet som begrundelse for en forhøjelse. Klageren har videre beskrevet, at SKATs agterskrivelse dateret 1. maj 2013 foreslår en forhøjelse af H1' indkomst med 27,4 mio. kr. baseret på et helt femte scenarie. Klageren har hertil bemærket, at SKAT som beregningsgrundlag benytter selskabets samlede omsætning (eksklusive produktion), hvorfor 7,5 mio. kr. af forhøjelsen vedrører selskabets samhandel med tredjeparter, hvilket klageren har påpeget ikke er omfattet af ligningslovens § 2.

Som yderligere punkt har klageren kritiseret, at SKAT i brev af 13. maj, altså efter agterskrivelsens frist anmoder om yderligere materiale med henblik på en fuld revisionsgennemgang af selskabet. SKAT har i dette brev anmodet om regnskabsmateriale for perioden 1. juli 2006 - 30. juni 2013, hvilket efter klagerens opfattelse betyder, at SKATS fulde revisionsgennemgang også omfatter indkomståret 2007, selvom fristen for varsel efter skattekontrollovens § 26, stk. 5 udløb 1. maj. Klageren har beskrevet sin opfattelse af denne henvendelse fra SKAT på følgende måde:

"I sin dialog med selskabet bekræfter SKAT, at revisionen har til formål at styrke grundlaget for den foreslåede forhøjelse i agterskrivelsen. Det er vores opfattelse at SKAT naturligvis har mulighed for at søge efter information, der kan støtte og styrke SKATs grundlag for en forhøjelse baseret på en EBIT margin på 2,5 %.

SKAT oplyser imidlertid, at revisionsmaterialet benyttes til at forfølge forhold, der på ingen måde kan relatere sig til begrundelsen i agterskrivelsen samt den endelige afgørelse af 30. juli 2013, som ord for ord fastholder begrundelsen afsagt i agterskrivelsen.

Det er vores opfattelse, at SKAT benytter revisionen til at undersøge nye scenarier, der ikke er tiltænkt at kunne støtte begrundelsen afsagt i SKATs afgørelse, men som eventuelt kan understøtte selve justeringsbeløbet på DKK 27.4 millioner"

Angående spørgsmålet om SKATs hjemmel til at foretage en skønsmæssig ansættelse, har klageren påpeget, at bevisbyrden for, at SKAT kan foretage en tilsidesættelse af de aftalte transfer pricing vilkår, påhviler SKAT og at det endvidere påhviler SKAT at løfte bevisbyrden for, at en foreliggende transfer pricing dokumentation er mangelfuld i et sådant omfang, at den kan tilsidesættes. Klageren har i denne forbindelse bestridt, at SKAT kan foretage en skønsmæssig ansættelse på baggrund af TP-dokumentationen. Det er klagerens opfattelse, at der er leveret en tilstrækkelig og retvisende TP-dokumentation til SKAT. Endvidere har klageren fremført følgende synspunkt:

"For god ordens skyld skal det bemærkes, at SKAT er forpligtet til at anmode om yderligere oplysninger mv., såfremt disse er nødvendige for gennemførelse af en ændret skatteansættelse.

Det beror alene på SKATs egen sagsbehandling, at der ikke på tidspunktet for fremsendelse af agterskrivelsen forelå den af SKAT ønskede dokumentation, som i henhold til agterskrivelsen af 1. maj 2013 og den efterfølgende afgørelse oprindeligt burde være fremlagt. I den forbindelse skal det fremhæves, at SKAT frem til mødet med H1 medio april 2013 havde fokuseret fuldstændigt på andre tilgange til ændring af H1' skatteansættelse end den ændring, der blev foreslået gennemført ved agterskrivelse af 1. maj 2013 og efterfølgende blev stadfæstet ved afgørelse af 30. juli 2013.

(…)

SKAT anfører ligeledes …, at Selskabet ikke fyldestgørende har beskrevet G1 i forhold til omfanget af handlen med Selskabet, og endvidere at oplysninger har været tvetydige, samtidig med at koncernen ikke har ønsket at udlevere yderligere information vedrørende to yderligere grupperelaterede selskaber, G7 og G10.

H1 har imidlertid ikke adgang til detaljerede oplysninger om disse øvrige selskaber. SKAT erkender dette og indkaldte af samme grund transfer pricing-dokumentationen for Selskabets daværende danske moderselskab, G9 A/S. G9 A/S havde som moderselskab for G1 samt øvrige relaterede selskaber adgang til at fremskaffe mere detaljerede oplysninger.

Det er koncernens opfattelse, at SKAT har modtaget al relevant materiale omkring G1 og øvrige koncernselskaber. Såfremt SKAT fortsat er af den opfattelse, at G9 A/S ikke har opfyldt sin informationspligt, er det ikke et forhold, der kan fordre, at SKAT kan gennemtvinge en skønsmæssig ansættelse af H1, dels fordi Selskabet har gjort alt for beredvilligt at fremskaffe al nødvendigt materiale og dels fordi en anden juridisk enheds eventuelle manglende opfyldelse af informationspligten ikke kan have retsmæssige konsekvenser for H1"

Klageren har efterfølgende beskrevet, hvordan en analyse af indtjeningsmarginerne i H1 påviser, at selskabet har handlet til samme priser med hhv. eksterne og interne parter, og at der dermed reelt er fremlagt dokumentation for, at armslængdeprincippet er overholdt med anvendelse af en intern CUP-metode.

Klageren har henvist til, at SKAT selv har foretaget en analyse af indtjeningsmarginerne i H1, der viser, at medianen for selskabets indtjening (bruttomargin) på handler med G1 ligger på 0,81 %, hvorimod medianen for handel med tredjeparter ligger en smule højere med en værdi på 1,18 %. Klageren har hertil påpeget, at resultatet ikke er ensbetydende med, at H1 tjener mindre på handler med G1, men at det faktisk forholder sig lige omvendt fordi de solgte mængder til G1 og de eksterne parter er forskellige og netop mængden er afgørende for størrelsen af indtjeningsmarginen. Eftersom H1' transaktioner med G1 primært udgøres af enkeltstående handler over 1500 ton, mens selskabets transaktioner med tredjeparter primært udgøres af handler under 500 ton, og eftersom dækningsgraden er en funktion af den aktuelle mængde af råvarer, der handles, kan dækningsgraden for handler med G1 contra handler med tredjeparter ikke umiddelbart sammenlignes, fordi SKAT sammenligner medianmarginer uden hensyntagen til transaktionsvolumener.

Herefter har klageren selv foretaget en analyse, der deler salget til hhv. G1 og til tredjeparter op i forhold til kvantitet og angiver en estimeret trendlinje for dækningsgraden i forhold til størrelsen af transaktionerne baseret på handlen med tredjeparter. Klageren har hertil konkluderet, at indenfor fem ud af seks kategorier af transaktionsvolumener, ligger selskabets dækningsgrad over eller på armslængdehonoreringen, og at særligt i relation til transaktionsvolumener over 1500 tons, som udgør 73 % af handlen mellem G1 og H1, ligger dækningsgraden væsentligt over trendlinjen. Klageren har hertil konkluderet, at H1 er blevet overkompenseret i sin handel med G1 og under alle omstændigheder har opnået en acceptabel dækningsgrad, hvorfor SKATs skønsmæssige ansættelse ud fra det forelagte og som en konsekvens heraf ikke opfylder armslængdekriteriet.

Til yderligere understøttelse af konklusionen har klageren henledt opmærksomheden på to danske selskaber, som opererer inden for samme branche som H1 som umiddelbare konkurrenter. De to selskaber er G11 og G12. Klageren har påpeget, at handelsselskaber med samme internationale tilstedeværelse og omsætning som H1 er typisk del af en større multinational gruppe, og de to ovenfor nævnte danske selskaber er da også underlagt bestemmende indflydelse fra grupperelaterede selskaber. Klageren har dog påpeget følgende:

"De to selskaber er imidlertid stadig medtaget for at vise, hvilke indtjeningsmarginer sammenlignelige danske selskaber har på at udøve de samme funktioner som H1.

Begge selskaber har beskedne indtjeningsmarginer, der på intet tidspunkt kommer i nærheden af en EBIT-margin på 2,5 %, som SKAT har foreslået. Resultaterne i nedenstående tabeller er blot med til at understrege det faktum, at SKATs foreslåede justering ikke er forenelig med armslængdekriteriet"

Klageren har herefter fremlagt tabeller med nøgletal, hvoraf fremgår, at de to danske selskaber har gennemsnitlige EBIT-marginer i perioden 2004-2012 på hhv. 0,06 % og 0,12 %.

Efterfølgende indlæg

SKATs indlæg af 17. marts 2014

SKAT har i sit høringssvar til klagen beskrevet problemstillingen på følgende måde:

"Indtjeningen (EBIT) i G1 har i regnskabsåret 2007 været på 82,6mio DKK svarende til 6,03 % nettoavanceprocent (EBIT-margin), som der ikke er betalt skat af. H1 har haft en indtjening på 0,1 % EBIT-margin for handelsvarer i samme periode. Det vil sige, at G1, der er et selskab med ingen reelle funktioner og få allokerede risici beliggende på Y1-land, har en væsentlig højere indtjening på kontrollerede transaktioner med H1 på trods af, at H1 har væsentlig flere funktioner, aktiver og risici og dermed bidrager væsentligt mere end G1 til værdiskabelsen"

SKAT har herefter behandlet de påstande klageren har fremført angående de formelle regler for sagsbehandling, herunder fristreglerne og retten til skønsmæssig ansættelse.

SKAT har anført, at det ikke er korrekt når klager anfører at revisionen af selskabets indkomst for indkomståret 2007 er fortsat efter udsendelse af agter og kendelse. SKAT har påpeget, at revisionen er videreført vedrørende indkomstårene 2008 og 2009, og at der i den sammenhæng er set på forhold, der vedrører indkomståret 2007, men ikke med det formål at ændre på forslag, kendelse og sagsfremstilling vedrørende indkomståret 2007. Derfor mener SKAT at argumenterne for at SKAT skulle have til hensigt at indkalde materiale for indkomståret 2007 med henblik på at ændre i agterskrivelsen er ubegrundede og derfor må klart afvises.

Angående klagerens beskrivelse af de forskellige scenarier som SKAT fremlagde for selskabet kort før fristen for en agterskrivelse udløb, har SKAT påpeget, at SKAT ved gennemgangen af selskabet TPdokumentation har anset denne for mangelfuld og at der i denne forbindelse har rejst sig en række spørgsmål. Endvidere har SKAT beskrevet om dette aspekt af sagsbehandlingen:

"Disse spørgsmål har været drøftet løbende med selskabet og i takt med, at SKAT har opnået afklaring om de forhold, der er undersøgt, er disse punkter lukket ned. Det er en helt naturlig måde at arbejde med gennemgangen af TP dokumentationen på, en gennemgang der er foregået i fuld åbenhed med selskabet og selskabets rådgiver, og dermed lever op til kravene om god sagsbehandlingsskik"

SKAT har også påpeget, at selskabet i forlængelse af agterskrivelsen her tilkendegivet at man ikke var enig i SKATs forslag, men at man ikke ønskede at fremkomme med bemærkninger til agterskrivelsen, hvorefter SKAT kendelse blev afsagt i overensstemmelse med agterskrivelsen i overensstemmelse med skatteforvaltningslovens § 20.

Angående dokumentationskravet har SKAT henvist til en række bestemmelser i dokumentationsbekendtgørelsen, der ikke er opfyldt, hvorfor SKAT har været berettiget til at foretage en skønsmæssig ansættelse i medfør af skattekontrollovens § 3 B, stk. 8 (daværende). SKAT har primært henvist til manglende beskrivelse af de kontrollerede transaktioner, en mangelfuld sammenlignelighedsanalyse samt mangelfuld beskrivelse af implementeringen af principperne for prisfastsættelsen.

SKAT har endvidere beskrevet, at man i forbindelse med udøvelse af skønnet har anmodet om yderligere oplysninger, men at SKAT har modtaget oplysninger, der dels er mangelfulde og dels er modstridende og nogle oplysninger er slet ikke modtaget:

"SKAT har bedt om en specifikation af omkostningerne i G1, i form af kontospecifikationer. SKAT ville have anvendt disse oplysninger til brug for en nærmere analyse af funktioner, aktiver og risici i G1. Det er oplyst, at der ikke foreligger yderligere materiale, end den specifikation der fremgår af konsolideringsarket. Der er dog ikke i konsolideringsarket en segmentering af omkostningerne, hvorfor det ikke er muligt for SKAT at identificere de omkostninger, der vedrører transaktioner, der går imellem H1 og G1.

SKAT har konstateret, at der købes fragtydelse af betydelig størrelse hos koncernselskaber, G10, G7 Services og G1, alle beliggende på Y1-land. Som det fremgår af afsnit 4.1 i sagsfremstillingen, er fragttransaktionerne ikke nævnt i TP-dokumentationen. Fragttransaktionerne er heller ikke efterfølgende belyst (tilstrækkeligt) på trods af gentagne forespørgsler fra SKAT, og på trods af selskabet har erkendt, at der er tale om søsterselskaber, hvorfor transaktionerne burde være nøje belyst i henhold til dokumentationsbekendtgørelsens §§2-8.

SKAT har bedt om oplysninger vedrørende ledelsen af G1. I revisionsprotokollat for G9 vedrørende regnskabsåret 2008/09, blev det drøftet, hvorvidt der kunne være ledelsens sæde i Danmark. G9 er forespurgt, hvem danskeren, der er nævnt, er. Det blev oplyst på mødet d. 18. marts 2013 mellem SKAT, repræsentanter for den Y2-landske koncern, direktør for G9 LC, samt salgsdirektør i H1 JK {JK), at der er tale om en hypotetisk situation, og at der ikke er en dansker, der laver konsulentarbejde eller rådgivning for ledelsen i Y6-land. SKAT har efterfølgende modtaget informationsudvekslingsoplysninger fra myndighederne på Y1-land, hvor det fremgår at direktør i H1 - JK, har en fuldmagt pr. 15. december 2006 til at agere på vegne afG1, hvilket er den første fuldmagt i G1, der er noteret på Y1-land, se nærmere om fuldmagten i bilag 2.4.

(…)

H1' direktører SL og JK oplyser på det første møde med SKAT, at de intet kendskab har til G1, og at det er Y2-lænderne, der styrer det. Dette er modstridende med, at JK i flere perioder er medlem af G9s bestyrelse (selskabet ejer G1)- også på tidspunktet for mødet. At JK har en fuldmagt for G1, den omfattende samhandel der er mellem H1 og G1, managementaftalen mellem H1 og G1, samt JKs rolle i forbindelse med etablering og udvikling af koncernen.

(…)

H1 har oplyst, at der er en ansat i G1, en direktør. H1 oplyser de ikke har yderligere oplysninger om denne ansatte. Henset til mængden af transaktionerne mellem H1 og G1, den integration der er mellem de to enheder, samt JKs rolle i begge selskaber, G9 og koncernen generelt, må det forventes, at H1 er i besiddelse af den efterspurgte viden om G1.

SKAT beder G9 om en grundig redegørelse om G1's rolle i koncernen, samt oplysninger om den ansatte/direktøren. I skrivelsen fra G9 fremgår det, at G1 skulle have ansat højt uddannede eksperter i form af advokater og rådgiver, på gennemsnitlig 10-20 personer pr år. SKAT har faet en redegørelse om disse personer. SKAT har søgt informationer om de nævnte personer. Den fremlagte redegørelse, kan tilbagevises, da SKAT har kunnet påvise at de nævnte personer, i de omhandlende år, har været ansat andre steder udenfor koncernen eller andre steder i koncernen, på daværende tidspunkt.

G9 har oplyst at der ikke var nogen medarbejder eller advokat i G1, der var hjemmehørende i Danmark eller havde dansk statsborgerskab. Disse oplysninger er i modstrid med de førnævnte oplysninger om fuldmagten til JK, agentaftalen (og money transfer oplysninger om pengeoverførsler til JK), samt revisionsprotokollat, hvor der er taget stilling til en danskers udførsel af arbejdsopgaver.

G9 har oplyst, at G1 skulle have udviklet sig til at være et "Fully fledged" handelsselskab, og har udvidet deres geografiske tilstedeværelse til Nordamerika, Sydamerika og Europa, baseret på deres store netværk af handelspartnere og markedsføringskapacitet, samt have opbygget ekspertise i international varetransport og logistik. Dette er modstridende med de oplysninger H1 afgiver om G1, idet de som tidligere nævnt angiver, at der er en ansat, og at de handler med varer og leverer fragtydelser, og at de har en stor prisrisiko, hvorfor de hedger priserne. Andre risici er af mindre betydning så som valuta-, fragt- og kreditrisiko. SKAT har som nævnt konkluderet, at G1 er et skattelyselskab uden reelle funktioner, aktiver og risici, bortset fra en allokering af en prisrisiko.

(…)

SKAT har anmodet H1 om regnskaberne for G7 og G10, samt oplysninger om funktioner, aktiver og risici i disse selskaber, hvilket ikke er modtaget. SKAT har dermed været afskåret fra at vurdere indtjeningen i disse skattelyselskaber, samt hvorvidt H1 opnår en armslængdeindtjening på transaktioner med disse selskaber.

SKAT har anmodet G9 om alle fuldmagter, der er givet til at agere på G1's vegne. SKAT har alene modtaget de fuldmagter, der vedrører FA. Selskabet har dermed tilbageholdt de fuldmagter, der vedrører andre personer, herunder den der er udstedt til JK, som er af væsentlig betydning for sagen.

Ovenstående mangelfulde og modstridende oplysninger har reelt den betydning, at SKAT ikke har modtaget korrekte oplysninger, som ellers er nødvendige for at fastlægge fakta og omstændigheder på en fuldstændig måde.

På baggrund af ovenstående er det SKATs opfattelse, at selskabet og koncernen i forbindelse med SKATs arbejde med at oplyse sagens fakta og omstændigheder til brug for fastsættelse af skønnet, enten er fremkommet med mangelfulde, modstridende og tvivlsomme oplysninger om selskabet, de koncernforbundne enheder, samt samhandlen hermed, eller slet ikke har udleveret de ønskede oplysninger"

SKATs konklusion på disse oplysninger er, at G1 ingen materielle anlægsaktiver har, såsom kontorbygninger, kontorudstyr mv. eller immaterielle aktiver. Der sker ingen forarbejdning i G1. Varerne er ikke fysisk tilstede på Y1-land, da levering sker direkte til Y2-land/Y6-land/Y5-land. SKAT vurderer endvidere, at de personer G9 oplyser som værende ansatte i G1 eller er ansat andre steder i koncernen og udfører funktioner disse respektive steder. Det er ikke dokumenteret, at de har udført arbejdsopgaver i relation til de handler, der sker med råvarer mellem H1 og G1. Det er således SKATs opfattelse, at G1 er et gennemfaktureringsselskab i relation til råvarekøb/salget og at der ingen forretningsmæssig begrundelse er for viderefaktureringen gennem G1. G1' evne til at skabe overskud, stammer ikke fra egne funktioner og aktiviteter, men derimod fra funktioner og aktiviteter udført i H1.

SKAT har efterfølgende afvist selskabets i klagen fremførte påstand om at der skulle foreligge en sammenlignelighedsanalyse i form af en intern CUP, der påviser at der er handlet på armslængde. SKAT mener ikke at sammenligneligheden mellem det interne og det eksterne salg er tilstrækkelig til at man kan sammenligne avancerne på denne måde, og der mangler endvidere oplysninger, hvilket gør billedet ufuldstændigt. SKAT har blandt andet henvist til, at leveringsbetingelserne og betalingsbetingelserne for varerne er forskellige hvad angår hhv. det eksterne og det interne salg.

Afslutningsvist har SKAT begrundet yderligere sit eget skøn i forbindelse med fastsættelsen af forhøjelsen af selskabets skattepligtige indkomst. Begrundelserne følger de i afgørelsen beskrevne. SKAT har dog yderligere begrundet hvorfor man har fastsat indtjeningen på baggrunden af benchmarkanalysens 3. kvartil:

"Vurderingen tager udgangspunkt i karakteristikken af H1 i forhold til de funktioner, aktiver og risici, som H1 anvender i de koncerninterne transaktioner. Det vurderes som nævnt, at H1 ikke agerer som en kommissionær, med begrænsede risici, men derimod er det SKATs vurdering, at H1 agerer som et internationalt handelshus, hvor de har ansvaret for koncernens indkøb af handelsvarer, og som det fremgår af 1. punkt ovenfor er dette ensbetydende med betydeligt flere funktioner, aktiver og risici.

Det fremgår af TPG 1.45, at en forøget risiko vil blive kompenseret af et forøget forventet afkast - dvs. en risikopræmie der vil blive afspejlet i prisen (og EBIT-marginen). Det samme gør sig gældende i forhold til funktioner og aktiver, da disse afspejles i de risici, der er påtaget.

Endvidere er der ved vurderingen lagt vægt på, at H1 har centrale nøglepersoner og er en key value driver for koncernen og dens udnyttelse af vækstpotentialet på det gunstige Y2-landske marked for sojamel.

Yderligere er det SKATs opfattelse, at JK er en strategisk vigtig person i opbygning af koncernen, og den know how og forhandlingsstyrke selskabet besidder i forhold til koncemen, bør afspejle en merindtjening, der berettiger at skønnet afviger væsentligt fra medianen i benchmark-intervallet.

Samlet set er det SKATs vurdering, at 3. kvartil i det justerede benchmark vil være en armslængdeindtjening, idet vurderingen af selskabets indtjening skal tage hensyn til alle ovennævnte faktiske omstændigheder"

SKAT har dog erklæret sig enig med klageren i, at transaktioner med koncerneksterne parter ikke bør indgå i SKATs beregningsgrundlag for forhøjelsen. Det har ikke været muligt før at adskille den samlede omsætning, og selskabet har fortsat ikke fremlagt en segmentering af handelsvarerne. Derfor har SKAT beregnet skønnet med udgangspunkt i den forholdsmæssig fordeling af nettoavancen. Denne fordeling tager udgangspunkt i den totale omsætning af handelsvarer sat i forhold til omsætningen med G1, og forhøjelsen af indkomsten for 2007 har SKAT derfor nedsat til 20 mio. kr.

SKAT har kommenteret de to danske selskaber som klageren har medtaget i sin klage som grundlag for at dokumentere at H1 aflønning er på armslængde. SKAT har hertil påpeget, at det følger af OECD Transfer Pricing Guidelines (pkt 3.24) at referencetransaktioner skal være mellem uafhængige parter og da de to danske selskaber er koncernforbundne er de ikke anvendelige som referencevirksomheder.

Klagerens indlæg af 10. juli 2014

Klageren har i sit indlæg gentaget sin kritik af sagsbehandlingen i SKAT i forbindelse med sagen. Klageren er af den opfattelse at SKAT ser sagen som en prøvesag for sager der involverer selskaber i skattelylande, og at SKAT har afprøvet en lang række scenarier som grundlag for en forhøjelse, og at FAR-analysen blot er et redskab til at nå en afgørelse, hvor målet helliger midlet.

Klageren har endvidere kommenteret SKATs afvisning af klagerens analyse vedrørende bruttomarginer til interne og eksterne parter. Ifølge klageren er de forhold, som SKAT lægger vægt på, i forbindelse med at de to transaktionstyper ikke skulle være sammenlignelige, ikke så afgørende og klageren påpeger, at SKAT under alle omstændigheder ikke har påvist at de har en betydning for de realiserede bruttomarginer på hhv. det interne og eksterne salg.

Klageren har også redegjort for hvorfor man ikke mener at SKAT har haft hjemmel til at skønne i henhold til skattekontrollovens § 3 B, stk. 8 (daværende). Klageren er af den opfattelse, at det af SKAT modtagne materiale er tilstrækkeligt i relation til opfyldelse af dokumentationskravet og begrunder det på følgende måde:

"SKAT har modtaget Selskabets transfer pricingdokumentation, og Selskabet har på bedste formåen gjort, hvad de kunne for at tilvejebringe den information, SKAT efterfølgende har efterspurgt. Som led i SKATs fulde revisionsgennemgang har SKAT modtaget Selskabets komplette bogføringsmateriale for perioden 1. juli 2006 til 30. juni 2012, herunder elektronisk bogføring, regnskabsbilag, salgsfakturaer og kontoudtog.

SKAT nævner en række forhold, som SKAT opfatter som mangelfulde, modstridende og tvivlsomme oplysninger. Under hensyntagen til mængden af materiale og svært fremskaffelig oplysninger pålagt Selskabet er det ikke rimeligt, at SKAT hæfter sig ved forhold, som efter Selskabets opfattelse ikke har forhindret SKAT i at fuldføre en revisionsgennemgang. Eksempelvis pålagde SKAT selskabet at fremlægge en fuld segmentering af Selskabets finansielle data. Forretningsmæssigt har Selskabet ikke haft behov for en sådan segmentering, hvorfor denne opdeling slet ikke foreligger"

Klageren har herefter kommenteret på forudsætningerne for SKATs korrektion i skønsudøvelsen. Klageren er her uenig med SKAT i at en værdikædeanalyse i forbindelse med denne sag har været nødvendig, idet klageren har anført følgende:

"En karakterisering af H1 kan dog gennemføres med en simpel funktionsanalyse understøttet af et benchmark studie, hvor armslængdehonoreringen af H1 vurderes på basis af indtjeningsmarginen hos sammenlignelige uvildige tredjeparter. Det er grundlaget hvorpå Selskabets transfer pricing-dokumentation er bygget.

H1 fastholder sin vurdering af, at SKAT udelukkende bør se på funktioner, risici og aktiver i H1, som grundlag for SKATs armslængdevurdering. Det er grundløst at forlange af Selskabet at fremlægge detaljerede oplysninger om grupens øvrige selskaber med henblik på udarbejdelse af en fuldstændig værdikædeanalyse af hele koncernen"

I forbindelse med SKATs fastsættelse af H1' EBIT-margin på baggrund af benchmarkanalysens 3. kvartil, mener klageren at SKATs argumenter for dette er forkerte. Klageren har således fastholdt sin opfattelse af H1 som et selskab, der opererer på sit marked som agent eller kommissionær for koncernen. H1 er under alle omstændigheder ikke i besiddelse af strategisk beslutningskompetence eller opfattes af koncernen som 'key value driver', således som SKAT har anført. Som dokumentation for argumentet om, at det danske selskab agerer som en agent for opkøb af råvarer, har klageren fremlagt nøgletal for selskabet både i perioden før og efter selskabet blev del af G3. Nøgletallene viser, at H1 havde samme indtjening både før og efter, og at rollen som agent med få og simple funktioner derfor er videreført også efter koncerntilknytningen.

Klageren er af den opfattelse at SKAT med sin karakteristik af H1 fastsætter at H1 fungerer som en såkaldt principal i koncernen, og at en principal ikke kan benchmarkes men skal modtage en residualprofit efter at øvrige selskaber er blevet benchmarket. Da SKAT har benchmarket H1, er der ikke nogen sammenhæng med OECD Transfer Pricing Guidelines i SKATs metodiske tilgang. Klageren henviser her til bestemmelser i OECD Transfer Pricing Guidelines, der beskriver at man som hovedregel skal teste indtjeningen hos den mest simple part ved anvendelse af TNM-metoden. Klageren afslutter dette med en beskrivelse af den efter klagerens opfattelse korrekte tilgang:

"Det er Selskabets opfattelse. at den korrekte tilgang er test af H1 præcist som beskrevet i Selskabets transfer pricingdokumentation. Testen skal imidlertid ikke være baseret på en misvisende værdikæde alene omfattende H1 og G1. Derimod bør vurderingen være baseret på en FARanalyse af H1 alene, som eventuelt kan understøttes af en værdikædeanalyse, hvor hele gruppen er repræsenteret…"

Endelig har klageren gentaget sin kritik af SKATs konkrete udøvelse af skøn, hvor SKAT anvender selskabets eget benchmark dog uden at foretage det sidste udvælgelseskriterium angående omsætning i forhold til EBIT

SKATs indlæg af 18. december 2014

SKAT fastholder, at selskabet ikke har opfyldt dokumentationspligten efter skattekontrollovens § 3 B, stk. 5, og at SKATs skøn derfor er berettiget. Skønnet er endvidere foretaget ud fra de oplysninger, der har været til rådighed for SKAT samt baseret på OECD's Transfer Pricing Guidelines.

SKAT har også beskrevet, at det er SKATs opfattelse, at selskabets indlæg af 10. juli 2014 ikke bringer ny signifikant viden til sagen, hvorfor SKAT primært har henvist til bemærkningerne i indlægget af 17. marts 2014.

Angående valg af testet part i forbindelse med anvendelsen af TNMmetoden har SKAT anført, at det fremgår af OECD Transfer Pricing Guidelines, at man skal teste den part, hvor de mest pålidelige informationer er tilgængelige, da det medfører det mest pålidelige valg af metode. SKAT har fortsat sin argumentation med, at SKAT har modtaget mangelfulde og tvivlsomme informationer om G1 i en grad så SKAT ikke anser informationerne for tilstrækkeligt pålidelige. Denne manglende pålidelighed og tilgængelighed af informationer fra koncernen, har bevirket, at SKAT, i overensstemmelse med pkt. 3.18 i OECD Transfer Pricing Guidelines har testet den eneste part, hvor pålidelig information er tilgængelig og derfor har været mulig at teste, hvilket er H1.

SKAT har også beskrevet, at man har gennemgået hvordan 30 selskabers EBIT-margin fordeler sig med fokus på om der er en sammenhæng mellem en høj omsætning pr. medarbejder og en lav EBIT-margin i de 30 udsøgte selskaber. SKAT anser ikke dette for at være tilfældet, tværtimod fordeler de selskaber med den højeste omsætning pr. medarbejder sig i hele intervallet for indtjeningsmarginen. Derfor er det korrekt at SKAT har set bort fra selskabets sidste fravælgelseskriterium ved anvendelsen af selskabets egen benchmarkanalyse.

Klagerens indlæg af 13. august 2015 (vedrørende sagsbehandlingen for alle indkomstår)

Klageren har ved sin nye repræsentant afgivet et supplerende indlæg, der specifikt omhandler SKATs sagsbehandling i forbindelse med dels SKATs afgørelse der træffes for indkomståret 2007 (nærværende sag) samt afgørelsen, der træffes for indkomstårene 2008-2009.

Indlægget omtaler således ikke den materielle del af klagesagen, men knytter sig alene til den allerede nedlagte påstand om, at SKATs revision og sagsbehandling i forbindelse med sagerne har været mangelfulde i en sådan grad, at det medfører ugyldighed.

Klageren har således gentaget sin kritik af, at SKAT i april 2013, kort før udløbet af fristen for ændring af selskabets skatteansættelse for 2007, fremlagde fire overraskende og vidt forskellige hypotetiske scenarier som skulle danne grundlag for en forhøjelse af selskabets skatteansættelse. På ligningsfristens sidste dag, 1. maj 2013, fremsendte SKAT så et forslag om forhøjelse af selskabets skattepligtige indkomst der var begrundet i et helt andet scenarie en de hidtil drøftede.

Klageren har endvidere gentaget sin kritik af, at SKAT efter udsendelse af agterskrivelsen anmodede om supplerende regnskabsmateriale for perioden 1. juli 2006 til 30. juni 2012 til brug for en fuld revisionsmæssig gennemgang. Klageren har hertil bemærket, at SKAT har erkendt, at formålet med indkaldelsen af det supplerende regnskabsmateriale var, at SKAT ønskede at styrke grundlaget for den allerede foreslåede forhøjelse for indkomståret 2007.

Klageren mener således, skatteforvaltningslovens fristregler ikke er iagttaget af SKAT, og begrunder dette på følgende måde:

"SKAT har reelt den 1. maj 2013 fremsendt en proformaagterskrivelse for at omgå skatteforvaltningslovens fristregler, ligesom SKAT fortsatte sagsbehandlingen efter sagsbehandlingsfristernes udløb. De meddelelser, som SKAT sendte til Selskabet henholdsvis den 1. maj 2013 og 30. juli 2013, kan derfor ikke anses for at være hhv. en agterskrivelse og en afgørelse i skatteforvaltningslovens forstand, ligesom de også er i strid med officialprincippet.

Som anført ovenfor indhentede SKAT efter fremsendelse af agterskrivelsen omfattende regnskabsmateriale fra Selskabet herunder blandt andet elektronisk bogføring, samtlige regnskabsbilag, salgsfakturaer samt kontoudtog m.v. Dette viser i sig selv, at SKAT ikke på tidspunktet for agterskrivelsen havde oplyst sagens faktum i tilstrækkelig grad.

Synspunktet understøttes yderligere af, at SKAT i september måned 2013 præsentererede flere nye scenarier til støtte for skønsudøvelsen. Scenarier som vel at mærke må antages at være en følge af det regnskabsmateriale, som SKAT indhentede den 13. maj 2013. Herudover erkendte SKAT også selv, at regnskabsmaterialet skulle bruges til at bestyrke SKATs skønsudøvelse for 2007.

Det er uacceptabelt, at SKAT indkalder regnskabsmateriale efter, agterskrivelsen er udsendt. Almindelige forvaltningsretlige sagsbehandlingsprincipper tilsiger nemlig, at SKAT først bør indkalde regnskabsmateriale og derefter eventuelt fremsende et forslag om ændring af skatteansættelsen, hvis der vel at mærke er grundlag for dette.

SKATs omvendte tilgang til almindelige sagsbehandlingstrin viser i sig selv, at SKAT ikke i tilstrækkelig grad har belyst det faktuelle grundlag for ændring af Selskabets skatteansættelse før agterskrivelsen blev fremsendt.

Fremsendelsen af agterskrivelsen den 1. maj 2013 fremstår da også i enhver henseende som begrundet i en omgåelse af skatteforvaltningslovens fristregler. Det støttes af, at SKAT efter fremsendelse af agterskrivelsen indkaldte fuldstændigt regnskabsmateriale for indkomståret 2007 og senere år.

SKATs sagsbehandling efterlader i det hele taget det indtryk, at SKAT har fremsendt en proforma agterskrivelse for at forsøge at opfylde fristreglerne, således at SKAT i "ro og mag" kunne fortsætte sin søgen efter en begrundelse for den skønsmæssige forhøjelse.

En sådan sagsbehandling er naturligvis ikke acceptabel, da konsekvensen af en accept heraf er, at skatteforvaltningslovens fristregler fuldstændig mister deres relevans, og SKATs sagsbehandling strider klart mod skatteforvaltningsloven, officialprincippet og god forvaltningsskik.

Navnlig er en agterskrivelse udtryk for en forvaltningsakt, som skal opfylde de krav, der gælder til form og indhold for en sådan. Et af de krav, der gælder for en agterskrivelse, er, at denne ikke må fremsendes på et ufuldstændigt grundlag.

(…)

SKAT foretog derfor tydeligvis den 1. maj 2013 en skønsmæssig forhøjelse af Selskabets skatteansættelse på et uoplyst og utilstrækkeligt grundlag, og SKAT fortsatte sagsbehandlingen flere måneder efter udløbet af skatteforvaltningslovens sagsbehandlingsfrister.

Fristen for fremsendelse af en agterskrivelse, som vel at mærke opfylder betingelserne til en forvaltningsakt, udløb den 1. maj 2013. Da SKAT har fremsendt en agterskrivelse på et ufuldstændigt grundlag med det ene formål at omgå fristreglerne, er SKATs afgørelse for indkomståret 2007 ugyldig, jf. skatteforvaltningslovens§ 26, stk. 5, betænkning 2003 nr. 1426 om frist og forældelsesregler på skatte- og afgiftsområdet og det forvaltningsretlige officialprincip.

For så vidt angår officialprincippet bemærkes det, at det er en garantiforskrift, hvis manglende iagttagelse i sig selv medfører, at afgørelsen er ugyldig.

Endelig bemærkes, at det alene skyldes SKATs egne forhold, at det fuldstændige regnskabsmateriale for bl.a. indkomståret 2007 først blev fremlagt efter den 1. maj 2013. Selskabet har således i hele sagsforløbet samarbejdet beredvilligt med SKAT og har uden tøven fremlagt det materiale, som SKAT har efterlyst med henblik på SKAT's vurdering af Selskabets transfer pricing-forhold"

SKATs indlæg af 7. november 2017

SKAT har i forbindelse med indlæg vedrørende sagerne for indkomstårene 2008-2009 samt udbyttesagen vedrørende 2010, beskrevet nogle yderligere forhold vedrørende indkomståret 2007.

SKAT bemærker, at det fremgår af selskabets TP-dokumentation …, at

G1 slet ikke har haft nogen omsætning eller indtjening i indkomståret 2007. H1 har efterfølgende fremlagt driftsregnskaber for G1, som blandt andet viser en omsætning i 2006/2007 på

1.369.522.000 kr og en bruttoavance på 146.229.000 kr. SKAT bemærker hertil, at SKAT allerede af den grund har været berettiget til at ansætte de kontrollerede transaktioner skønsmæssigt.

Hvad angår klagerens anbringender om, at der skulle være begået sagsbehandlerfejl afviser SKAT dette. SKAT har ikke fortsat revisionen af indkomståret 2007 efter udsendelse af agterskrivelsen. Derimod har SKAT fortsat revisionen for så vidt angår indkomstårene 2008 og 2009, for hvilke genoptagelsesfristen ikke var udløbet. I den sammenhæng har SKAT også inddraget materiale, der vedrører indkomståret 2007. Det er dog sket med henblik på det igangværende arbejde for 2008 og 2009.

SKAT mener således ikke, at H1 har været i stand til at oplyse, hvilke konkrete oplysninger SKAT efter selskabets opfattelse uberettiget skulle have inddraget efter udsendelse af agterskrivelse. Samlet set har H1 således hverken dokumenteret, at SKAT har begået sagsbehandlingsfejl, eller at der materielt ikke skulle være grundlag for en forhøjelse.

SKATs høringssvar til Skatteankestyrelsens indstilling

SKAT har ved Kammeradvokaten afgivet indlæg af 25. maj 2018. I indlægget har SKAT beskrevet, at SKAT kan tilslutte sig indstillingen. Dog har SKAT anført, at der er foretaget en fornyet gennemgang af de beregnede benchmarkværdier for de sammenlignelige uafhængige selskaber. Denne gennemgang har vist, at 2007-afgørelsen angiver et ukorrekt interkvartil-interval. På den baggrund anmodet SKAT om, at forhøjelsen ansættes til 23.041.705 kr. i stedet for 20.000.000 kr som tidligere angivet. SKAT har beskrevet baggrunden for denne ændring på følgende måde:

"SKAT har således også (ligesom H1) baseret benchmarket på en treårig periode. Dette gælder for alle de omhandlede indkomstår (2007, 2008 og 2009).

For alle indkomstårene viser SKATs benchmark følgende interkvartilinterval:

1. kvartil	0,67 %
median	1,53 %
3. kvartil	2,81 %

Da SKAT på baggrund af en skønsmæssig vurdering af

H1' funktioner, aktiver og risici har fundet H1

mest sammenlignelig med selskaberne i 3. kvartil, er den skønsmæssige forhøjelse i 2008/2009-afgørelsen baseret på en EBIT-margin på 2,81 %.

På baggrund af en taste-/formelfejl i Excel angiver 2007afgørelsen et ukorrekt interkvartilinterval, nemlig 0,69 % til 2,50 % med en median på 1,15 %.

SKAT har med andre ord ved en tastefejl i 2007-afgørelsen baseret den skønsmæssige forhøjelse på en EBIT-margin på 2,5 %. Det korrekte havde været at anvende en EBIT-margin på 2,81 %, jf. ovenfor.

Som det fremgår, er H1 blevet skønsmæssigt forhøjet med et for lavt beløb i 2007.

På baggrund af ovenstående bør forhøjelsen baseres på en tredje kvartil på 2,81 %. Det resulterer i en forhøjelse i 2007 på kr. 23.041.705,- ...

SKAT anmoder derfor om, at forhøjelsen ansættes til kr.

23.041.705,-"

Selskabets høringssvar til Skatteankestyrelsens indstilling

Selskabet har ved sin repræsentant afgivet indlæg af 11. september 2018. Selskabet har anført, at det er uforståeligt, at Skatteankestyrelsen finder at SKAT har været berettiget til en skønsmæssig ansættelse efter dagældende skattekontrollovs § 3 B, stk. 8 (nu stk. 9), eftersom funktionsprofilerne er beskrevet og dokumenteret i sagen, og funktionsanalysen netop skildrer de funktioner, aktiver og risici, der var involveret i transaktionen hos H1 og andre koncernselskaber, som H1 havde transaktioner med.

Selskabet har endvidere beskrevet, at der ikke var noget skattemotiv for at have selskabet på Y1-land, men for at undgå administrativt besvær:

"Skatteankestyrelsen forholder sig desværre heller ikke til, at G3 er baseret i Y2-by, som er en særlig økonomisk zone i Y2-land, hvor koncernens selskaber i stor udstrækning udnytter den midlertidige skattefrihed bestående i 100% fritagelse fra selskabsskat i 6 år og 50% reduktion af selskabskatten i yderligere 6 år som følge af dens betydelige kapitalinvestering i Y2-by-regionen.

Det er således åbenbart, at der ikke er noget skattemotiv for at have selskabet på Y1-land. Det eneste motiv for, at en sådan koncern skulle etablere et selskab på Y1-land, ville være en let adgang til registrering samt fraværet af administrativt besvær, hvilket der desværre ikke er i Y2-land"

Hvad angår den konkrete risikoprofil i H1 har selskabet anført, at der er enighed om, at de økonomisk væsentlige risici i sagen udgøres af udsving i markedspriserne for råvarer. H1 handlede efter instruks (råvarer) og back-to-back (X oil og X meal), sådan som der også er redegjort for i selskabets TP dokumentation. Der kan derfor, efter selskabets opfattelse, ikke meningsfuldt tales om, at H1 har påtaget sig koncernrisiko for udsving i handelspriserne:

"Da det i sidste ende er andre koncernselskaber end H1, der træffer beslutninger om at tage, afstå eller afvise risikobærende forretningsmuligheder, varetager H1 altså funktioner som en handelsagent i den Y2-landske G3 og aflønnes derfor også som sådan"

Endvidere er det beskrevet, at H1, før det blev en del af G3, ikke agerede handelsselskab med milliardomsætning med sine 4-5 medarbejdere, og at selskabet derfor ikke var i stand til at opnå de resultater, som SKAT hævder, at selskabet nu skal beskattes af. Det er endvidere, efter selskabets opfattelse, ubestrideligt, at H1 med sine 4-5 medarbejdere ikke var i stand til teknisk at hedge koncernens risici, og derudover er det også dokumenteret, at det faktisk ikke var H1, der forestod hedging bortset fra at stille sin bankkonto til rådighed for koncernen mod armslængdevederlag. Selskabet har anført følgende vedrørende koncernens risikostyring:

"Det er også dokumenteret, at koncernens overordnede risikopolitik blev kontrolleret og styret af en gruppe af internationale eksperter, og at omkostningerne til de ydelser, der blev leveret af nogle af disse specialister, blev båret af G1. Beregningerne i forbindelse med de konkrete risikoafdækninger blev udarbejdet af Y2-landsktalende eksperter, hvoraf nogle havde en PhD i anvendt matematik m.v. …, og beslutningerne blev truffet af højtrangerende medarbejdere i koncernen, ikke H1. Dette er heller ikke omtalt i Skatteankestyrelsens udtalelser"

Hvad angår SKATs skøn har selskabet anført, at SKAT ikke har godtgjort hvorfor det er benchmarkanalysens tredje kvartil, der skulle danne baggrund for forhøjelsen:

"SKAT har heller ikke godtgjort nogen sammenhæng mellem den hævdede forskel i H1' risikoprofil og benchmark-analysens tredje kvartil.

SKAT har ikke dokumenteret en kvalitativ sammenlignelighedsanalyse, der konkret begrunder forhøjelsen til tredje kvartil, og det må lægges til grund, at SKAT overhovedet ikke har foretaget en analyse, som skulle kunne understøtte SKATs afvigelse fra medianen (justering til 3. kvartil i det midterste interval i den udvidede databaseundersøgelse)"

Afslutningsvist har selskabet beskrevet følgende angående SKATs nu påståede "fejl" i forbindelse med opgørelserne af benchmarkværdierne vedrørende afgørelsen for indkomståret 2007, og at SKAT har anmodet en en yderligere forhøjelse:

"SKAT er fremkommet med en række modstridende forklaringer vedrørende de udøvede "skøn" og beregningen deraf i 2007-afgørelsen ift. 2008/2009-afgørelsen. Dette burde være afdækket senest sagen, men SKATs bemærkninger til kontorindstillingerne rejser tvivl derom.

SKAT udarbejdede et notat til selskabets rådgiver R1 i april 2013, hvor SKAT overvejede forskellige scenarier, som skulle bruges til at begrunde en forhøjelse af H1 skattepligtige indkomst i 2007. SKAT overvejede bl.a. en justering af selskabets benchmark-analyse og gjorde gældende, at der efter en kvalitativ analyse stod 29 selskaber tilbage med en

EBIT% på

• 3. kvartil 2,50

• Median 1,15

• 1. kvartil 0,69

Der er i afgørelsen vedrørende 2008/2009 medtaget 30 selskaber, og der kommer SKAT til følgende resultat:

• 3. kvartil 2,81

• Median 1,53

• 1. kvartil 0,67

SKAT har således tilsyneladende valgt at inddrage et selskab i 2008/2009-forhøjelserne, som SKAT ud fra en påstået kvalitativ analyse fravalgte ved afgørelsen vedrørende 2007.

H1 har i forbindelse med konkurssagen opfordret SKAT til at redegøre for og dokumentere, hvordan forskellen mellem den af SKAT beregnede median i henholdsvis 2007 og 2008/2009 er fremkommet.

Dette adresserede SKAT … i processkrift 3 til Sø- og Handelsretten …, hvor det anføres, at der, citat:

"… ikke er noget unaturligt i, at SKATs fastsættelse af armslængdespændene er en smule anderledes i 2007 end i 2008/2009. … Normalt vil et benchmark for 2007 således blive udarbejdet på baggrund af tal for 2004-2006, mens benchmark for 2008 vil tage udgangspunkt i tal for 2005-2007".

SKAT adresserede ligeledes forskellen under kæren, dog med endnu en ny forklaring, jf. i kæreduplikken af 15. december 2016, s. 8 …, hvorfra citeres:

"… forskellen skyldes, at benchmark for 2007 udarbejdes på baggrund af tal for 2004-2006, og at benchmark for 2008/2009 udarbejdes på baggrund af tal for 2005-2006.

Det er altså helt naturligt, at der er forskel på medianen i de to år, jf. også E, bind l, s. 172, 3. afsnit. Det er uvist, hvorfor dette skulle have betydning for sagen, men opfordring 7 anses hermed som besvaret."

SKAT dokumenterede ingen af postulaterne, og det anførte må på baggrund af SKATs indlæg af 25. maj 2018 anses for at være forkert, medmindre altså det i SKATs bemærkninger til kontorindstillingen anførte er forkert. Nu anfører SKAT således, citat:

"Med henblik på at afdække forskellen mellem de beregnede interkvartil-intervaller i 2007 contra 2008/2009 har SKAT foretaget en fornyet gennemgang af de beregnede benchmarkværdier.

…

På baggrund af en taste-/formelfejl i Excel angiver 2007-afgørelsen et ukorrekt interkvartilinterval, nemlig 0,69 % til 2,50 % med en median på 1,15 %. SKAT har med andre ord ved en tastefejl i 2007afgørelsen baseret den skønsmæssige forhøjelse på en EBIT-margin på 2,5 %. Det korrekte havde været at anvende en EBIT-margin på 2,81 %, jf. ovenfor."

SKAT opfordres (igen) til at dokumentere de oprindelige beregninger af benchmark-værdier vedrørende 2007 og 2008- 2009 samt de beregninger, der ligger til grund for bemærkningerne af 25. maj 2018"

Landsskatterettens afgørelse

koncernforbundne selskaber skal ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner (kontrollerede transaktioner) i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter. Dette følger af ligningslovens § 2, stk. 1. Armslængdeprincippet i bestemmelsen skal forstås i overensstemmelse med OECD's modeloverenskomst artikel 9, stk. 1, OECD's kommentarer hertil og OECD's Transfer Pricing Guidelines.

Efter skattekontrollovens § 3 B, stk. 5, har koncernforbundne selskaber pligt til at udfærdige og opbevare skriftlig dokumentation for, hvorledes priser og vilkår er fastsat for de kontrollerede transaktioner. Dokumentationen skal kunne danne grundlag for en vurdering af, om priser og vilkår iagttager armslængdeprincippet, og den skal forelægges SKAT efter anmodning herom, jf. herved bekendtgørelse nr. 42 af 24. januar 2006. Såfremt den skattepligtige ikke har udarbejdet dokumentation efter stk. 5, har SKAT mulighed for at foretage en skønsmæssig ansættelse, jf. skattekontrollovens § 3B, stk. 9, og § 5, stk. 3.

Ifølge skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, gælder der en forlænget ansættelsesfrist på 6 år for skattepligtige omfattet af § 3B i skattekontrolloven, for så vidt angår kontrollerede transaktioner.

Indledningsvist skal det bemærkes, at SKAT i afgørelsen har henvist til, at korrektionen er foretaget med hjemmel i skattekontrollovens § 5, stk. 3, sammenholdt med dagældende skattekontrollovs § 3B, stk. 8 (nu stk. 9), idet SKAT har vurderet, at den fremlagte TP-dokumentation ikke kan danne grundlag for en vurdering af, om der er handlet til priser og vilkår i overensstemmelse med armslængdeprincippet, idet der ikke er tilstrækkeligt oplysninger og beskrivelser af det koncernforbundne selskab G1 samt beskrivelser af transaktionerne med G10 og G7, som beskrives som værende koncernforbundne i TPdokumentationen.

Landsskatteretten finder, at SKAT har været berettiget til at foretage en skønsmæssig ansættelse efter dagældende skattekontrollovs § 3 B, stk. 8 (nu stk. 9), idet selskabets TP-dokumentation har væsentlige mangler. Der er herved lagt vægt på, at der mangler en grundlæggende funktionsanalyse af de koncernforbundne selskaber, som selskabet har de væsentligste kontrollerede transaktioner med, herunder særligt manglende funktionsanalyse af selskabet G1, jf. bekendtgørelse nr. 42 af 24. januar 2006, § 5, stk.4, samt OECD Transfer Pricing Guidelines 2010, pkt. 3.20. Det bemærkes hertil, at de beskrivelser af funktioner og påtagede risici i G1, som selskabet har fremlagt for SKAT, ikke findes at være i overensstemmelse med det forhold, at der kun har været én fastansat i G1 i form af en direktør bosiddende i Y3-land, og at selskabet ikke har ejet nogen materielle aktiver i form af kontorfaciliteter og lignende. Endvidere er der modstridende oplysninger om hvorvidt selskabet G7 Services er koncernforbundet, idet det beskrives i TP-dokumentationen, at der er kontrollerede transaktioner mellem H1 og dette selskab, men selskabet har efterfølgende anført, at de ikke var koncernforbundne i medfør af ligningslovens § 2 og skattekontrollovens § 3 B. Det af selskabet fremlagte ejerregister viser dog, at selskabet, G6, ejer alle aktierne i G7. Det er tidligere oplyst af selskabet, at direktørerne i G1 var ansat i samme selskab, G6.

SKAT har således ikke haft grundlaget for at vurdere, om de anvendte priser på det koncerninterne varesalg har været på armslængdevilkår, herunder sammenhængen mellem anvendte funktioner, aktiver og risici i de koncernforbundne selskaber samt deres realiserede indtjening vedrørende det koncerninterne varekøb fra H1.

SKAT har ved sit skøn anvendt H1 som testet part og taget udgangspunkt i selskabets egen benchmarkanalyse, men har justeret analysen således, at det kriterium som selskabet selv har foretaget, hvor selskaberne over den nederste kvartil vælges fra under forudsætningen om, at en høj omsætning per medarbejder vil resultere i en lavere profit margin, udgår. SKATs armslængdeinterval for EBIT-marginer for sammenlignelige selskaber er i afgørelsen angivet til 0,69 % - 2,5 %. SKAT har efterfølgende angivet at der i forbindelse med opgørelsen af armslængdeintervallet er sket en regnefejl, hvorefter det korrekte armslængdeinterval for den skønsmæssige ansættelse skal være 0,67 % - 2,81 %. Da selskabets EBIT-margin i 2007 for handelsvarer er 0,4 % har SKAT justeret selskabets indtjening til armslængdeintervallets tredje kvartil på 2,5 % EBIT-margin. SKAT har efterfølgende anmodet om at forhøjelsen baseres på den korrekte opgørelse af armslængdeintervallet og derfor justeres til tredje kvartil på 2,81 %.

Landsskatteretten finder, at SKATs skøn er i overensstemmelse med

OECD Transfer Pricing Guidelines, og at SKAT med rette har anvendt TNM-metoden med H1 som testet part. Der lægges i den forbindelse vægt på, at der ikke er tilstrækkelige oplysninger om funktioner, aktiver og risici vedrørende G1 til, at SKAT kunne vurdere om G1 burde være anvendt som testet part, jf. OECD Transfer Pricing Guidelines 2010, pkt. 3.20 og 3.22.

Landsskatteretten finder også, at SKAT med rette har medtaget de selskaber i benchmarkanalysen, som selskabet selv har fravalgt. Klageren har i den forbindelse ikke godtgjort, at der skulle være en sammenhæng mellem høj omsætning per medarbejder og lavere profit margin i en sådan grad, at ¾ af selskaberne skal fravælges.

SKATs forhøjelse til benchmarkanalysens tredje kvartil anses for tilstrækkeligt begrundet, jf. OECD Transfer Pricing Guidelines 2010, pkt.

3.62. Der er herved lagt vægt på, at selskabet spiller en vigtig rolle i forbindelse med koncernens råvareindkøb, og at selskabet dermed anses for at have flere funktioner og risici end en typisk agent på markedet. Klageren har herefter ikke godtgjort, at der skal justeres i SKATs skøn. Det anses ikke for tilstrækkeligt dokumenteret af SKAT, at der i forbindelse med opgørelsen af benchmarkanalysens tredjekvartil er sket en egentlig regnefejl, hvorfor Landsskatteretten lægger den oprindeligt opgjorte sats på 2,5 % til grund for forhøjelsen.

Hvad angår selskabets egen vurdering af, at selskabets indtjening er i overensstemmelse med en standard-kommissionssats i branchen bemærker Landsskatteretten, at en sådan vurdering ikke er relevant i forhold til armslængdeprincippet, da vurderingen ikke er baseret på sammenlignelige transaktioner mellem uafhængige parter.

Selskabets anvendelse af CUP-metoden i forbindelse med det koncerninterne og koncerneksterne salg kan heller ikke føre til en ændring af SKATs skøn, idet den af selskabet foretagne analyse ikke i tilstrækkelig grad viser, at priserne på det koncerninterne varesalg har været sammenlignelige med priserne for det koncerneksterne varesalg. Det er Landsskatterettens vurdering, at der ikke i den forbindelse kan justeres tilstrækkeligt for, at det koncerninterne henholdsvis det koncerneksterne salg er foretaget i forskellige mængder med deraf følgende forskelle i anvendte priser.

Endelig finder Landsskatteretten ikke, at der i forbindelse med SKATs forhøjelse for indkomståret 2007 er sket sagsbehandlerfejl, der kan medføre ugyldighed. Det bemærkes hertil, at SKAT har overholdt fristerne for afsendelse af varsel om ændring af den skattepligtige indkomst som fastsat i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5. Det bemærkes også, at SKATs materialeanmodning af 13. maj 2013 ikke kan anses for udtryk for, at SKAT ikke i tilstrækkelig grad har belyst det faktuelle grundlag for ændring af selskabets skattepligtige indkomst før agterskrivelsen vedrørende indkomståret 2007 blev fremsendt. Der er herved lagt vægt på, at SKAT fortsat var i en revisionsfase vedrørende indkomstårene 2008-2009, og at det indkaldte materiale anses for at vedrøre SKATs revision af disse indkomstår.

Landsskatteretten finder dog, at selskabets samhandel med uafhængige parter ikke bør indgå i SKATs beregningsgrundlag for forhøjelsen. I overensstemmelse med SKATs beregning i indlæg af 17. marts 2014, nedsætter Landsskatteretten derfor SKATs forhøjelse til 20.000.000 kr."

Landsskatteretten traf den 9. november 2018 ligeledes afgørelse vedrørende den klage, som H1 havde indgivet over SKATs afgørelse af 18. december 2014 vedrørende H1' skattepligtige indkomst for indkomstårene 2008 og 2009. Af Landsskatterettens afgørelse, der indeholder i det væsentlige samme faktiske oplysninger, som er anført i Landsskatterettens afgørelse vedrørende indkomståret 2007, fremgår bl.a. følgende:

"Indkomståret 2008

SKAT har forhøjet selskabets skattepligtige indkomst med 31.646.000 kr. med henvisning til manglende indtjening vedrørende transaktioner med skattelyselskaber.

Klageren har nedlagt påstand om at forhøjelsen nedsættes til 0.

Landsskatteretten nedsætter SKATs forhøjelse til 0.

Indkomståret 2009

SKAT har forhøjet selskabets skattepligtige indkomst med 45.910.000 kr. med henvisning til manglende indtjening vedrørende transaktioner med skattelyselskaber.

Klageren har nedlagt påstand om at forhøjelsen nedsættes til 0.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

…

Faktiske oplysninger

…

Skifterettens og Landsrettens kendelser vedrørende konkurs

H1 blev ved dekret afsagt af Sø- og Handelsrettens Skifteret den 22. juni 2016 taget behandling. Selskabet kærede skifterettens kendelse til landsretten, der den 16. februar stadfæstede kendelsen. SKAT havde indgivet den konkursbegæring, der dannede grundlag for skifterettens og landsrettens kendelser. Begæringen var baseret på kravet sammensat af selskabsskat for 2008 og 2009 (SKATs afgørelse i nærværende klagesag) og udbytteskat for 2010 (SKATs afgørelse af 27. november 2015 - behandles sammenholdt med nærværende sag).

Det fremgår blandt andet af landsrettens begrundelse:

"Efter en gennemgang af på den ene side Skats afgørelser af 18. december 2014 og 27. november 2015 med bilag samt de hertil fremførte synspunkter og på den anden side den af H1 fremlagte yderligere dokumentation og de fremførte modstående synspunkter·, finder landsretten, at Skat med den klarhed, der kræves efter konkurslovens § 17, har sandsynliggjort sine fordringer på selskabs- og udbytteskat for de omhandlede indkomstår.

Landsretten har herved blandt andet lagt vægt på, at dokumentationen vedrørende G1 reelt har været begrænset for eksempel med hensyn til spørgsmålet om G1's forretningsmæssige aktiviteter og transaktioner med andre forbundne virksomheder, herunder hvad der sker med de varer, der faktureres til G1, og hvem der er den endelige aftager af varerne. De af H1 fremlagte efterfølgende udarbejdede søgninger og analyser fra R1 og R2 kan ikke føre til en anden vurdering heraf. Dokumentationen hat videre i en række tilfælde indeholdt modstridende oplysninger for eksempel med hensyn til antal ansatte og nærmere oplysninger om disses ansættelsesforhold i G1, ligesom der efter dokumentationen består tvivl om forholdene omkring den tidsmæssige udstrækning af agentaftalen"

SKATs afgørelse

SKAT har i afgørelsen af 18. december 2014 forhøjet selskabets skattepligtige indkomst for indkomstårene 2008 og 2009 med begrundelsen:

"Ændring af afregningspriser jf. Ligningslovens § 2: Manglende indtjening vedrørende transaktioner med skattelyselskaber."

SKAT har efterfølgende begrundet forhøjelsen. I sagsfremstillingen beskrives problemstillingen indledningsvist på følgende måde:

"H1 (herefter H1 eller selskabet) er en del af en stor Y2-landsk foderstof-koncern G3 og er koncernens handelsselskab.

Koncernen består af produktionsselskaber og handelsselskaber lokaliseret i høj skattelande som Y2-land og Danmark. Der ud over er der i koncernen et antal selskaber hjemmehørende i skattely, først og fremmest på Y1-land (Y1-land), hvor selskabsskatten er nul procent, samt i Y2-by, der er et lavskatteområde. Lavskatteselskaberne er alle samhandelspartnere med de øvrige koncernselskaber.

De varer, som H1 indkøber til koncernen, sælges videre primært gennem søsterselskabet G1 (herefter G1), registreret på Y1-land, til den Y2-landske del af koncernen.

Som en tilhørende del af transaktionen "salg af varer" køber H1 fragt gennem G1 og søsterselskaberne G10 (herefter G10) og G7 (herefter G7), der også er registreret på Y1-land.

Problemstillingen i sagen er, hvorvidt de transaktioner, der sker mellem H1 og selskaberne på Y1-land, er udført på armslængdevilkår, idet de udførte funktioner og påtagne risici i selskaberne på Y1-land ikke stemmer overens med den høje indtjening, der er placeret på Y1-land.

I SKATs analyse af de koncerninterne transaktioner er det valgt primært at fokusere på skattelyenheden G1 beliggende på Y1-land, da der er væsentlige transaktioner med dette selskab.

Et typisk skattely-selskab er karakteriseret ved manglen på konkrete påviste funktioner, ligesom risici og aktiver involveret i transaktionerne ikke er dokumenteret, der betales ingen skat i det land, hvor selskabet er beliggende, og reglerne i det pågældende land gør, at der kan ske hemmeligholdelse af informationer om selskabet og dets økonomiske forhold. Derudover sløres ejerskabet, da det er muligt for de faktiske ejere, at optræde udadtil gennem "nominees" (stråmænd) og samtidig er ejerskab i form af "bearer shares" (ihændehaveraktier) tilladt. I forhold til substans er der på Y1-land ikke noget krav om en lokal ledelse. Der er dog krav om en lokal repræsentant, hvor en lokal agent eller serviceudbyder kan anvendes i forbindelse med de formelle registreringer.

SKAT mener, al G1 opfylder disse ovennævnte karakteristika for et skattelyselskab.

Indtjeningen i G1 har i regnskabsårene 2008 og 2009 ligget på 3,37 og 9,74 i nettoavanceprocent (EBIT-margin), som der ikke betales skat af. H1 har haft en lavere indtjening på 0,2 % og 0,9 % EBIT-margin for handelsvarer i samme periode. Det vil sige, at G1, der er et selskab uden reelle funktioner og få risici beliggende på Y1-land, har en væsentlig højere indtjening på transaktioner med H1 på trods af, at H1 har væsentlig flere funktioner, aktiver og risici, og dermed bidrager mere end G1 til værdiskabelsen.

Det er SKATS opfattelse at allokeringen af den høje indtjening, der er konstateret i G1, skyldes den manglende interessemodsætning mellem parterne. Det er SKATs opfattelse, at indtjeningen i G1 skal afspejle de faktiske udførte funktioner og påtagne risici og på vilkår, som uafhængige parter ville have indgået i."

SKATs afgørelse i denne sag er på de væsentligste områder baseret på samme grundlag som SKATs afgørelse for H1 for indkomståret 2007 i den sammenholdte sag. SKAT har således argumenteret for, at de har været berettiget til at skønne efter skattekontrollovens § 3 B, stk. 9 (daværende stk. 8) da TP-dokumentationen er mangelfuld. Det er samme TP-dokumentation som blev vurderet i sagen om indkomståret 2007. SKAT har således anset TP-dokumentationen for mangelfuld af en række grunde, herunder primært at der ikke er en fyldestgørende beskrivelse af de koncernforbundne selskaber på Y1-land, som selskabet har varesalg til. SKAT mener heller ikke, at der er udarbejdet en tilstrækkelig sammenlignelighedsanalyse, og at de faktiske oplysninger, der skal danne baggrund for en sådan analyse, ikke foreligger.

SKAT har baseret sit skøn på selskabets eget valg af metode og databaseundersøgelse. Der anvendes derfor en TNM-metode med H1 som testet part. Selskabets egne udvalgte sammenlignelige selskaber er anvendt på samme måde, dog har SKAT set bort fra selskabets eget afgrænsningskriterium angående omsætning per medarbejder, hvor selskabet kun har medtaget den nederste kvartil målt i forhold til indtjening (EBIT-margin).

SKAT har påpeget, at de har modtaget en agentaftale, som H1 har indgået med G1. Af aftalen fremgår, at H1 skal udføre administrative funktioner vedrørende G1, foretage hedging af priserne i form af køb og salg af finansielle instrumenter, samt business management hos G13. Det er også nævnt i aftalen, at H1 skal sælge transport. SKAT har beskrevet, at de i sine undersøgelser har konstateret, at der sker en viderefakturering fra H1 til G1 af mange udgifter, der har karakter af driftsomkostninger, men som er adresseret til H1 og ikke G1. SKAT anser dette som udtryk for manglende substans i G1, samt at det er en sammenblanding af aktiviteterne i de to selskaber.

SKAT har i afgørelsen præciseret, at det er SKATs vurdering at det er G1 og ikke H1, der er rette valg af testet part i deres indbyrdes transaktioner, idet H1 har flest funktioner, aktiver og risici. Det er i denne forbindelse SKATs opfattelse, at G1 og de øvrige skattelyselskaber ikke udfører nogen faktiske og værdiskabende funktioner. SKAT har hertil anført:

"Man kan ifølge TPG 2.33 se igennem et mellemliggende selskab, der ikke udfører nogen funktioner, som er en værdiskabende aktivitet, eller på anden vis oppebærer nogen reel risiko. Den profit der måtte være oppebåret i sådan et selskab, kan fordeles mellem de øvrige selskaber i koncernen, eftersom et uafhængigt selskab ikke ville have tilladt et sådant mellemliggende selskab at få andel i profitten fra transaktionen.

Det er SKATs vurdering, at man skal se igennem G1, og vurdere transaktionen som om den foregår mellem H1 på den ene side og på anden side, de selskaber som aftager varerne fra G1. Hvilke selskaber, det drejer sig om konkret i forbindelse med transaktionerne med H1, er heller ikke blevet oplyst og dokumenteret overfor SKAT.

SKAT har derfor ikke mulighed for at vurdere, hvem der er den mest simple part i den transaktion, hvis der ses igennem G1. SKAT har heller ikke haft mulighed for at belyse, hvad den samlede profit er for de pågældende transaktioner, der sker mellem H1-G1-øvrige skattelyselskaberaftagerselskaber/3.mand, eller i øvrigt foretage en armslængdeanalyse af hele værdikæden.

G9 A/S er som nævnt moderselskab for hele koncernen i årene 2005-2011. Det er derfor muligt for selskabet som ejere af de omhandlende selskaber, at give SKAT de fornødne faktiske oplysninger, som ville have givet SKAT mulighed for at analysere hele transaktionen igennem selskaberne i koncernen, samt oplyse om den samlede profit fra transaktionerne, hvor H1 handler med skattelyselskaberne.

Da oplysningerne ikke er modtaget, har SKAT derfor valgt at tage udgangspunkt i H1, og aflønningen af de funktioner, aktiver og risici, der udføres i dette selskab.

Den metode SKAT har mulighed for at anvende, når der henses til de oplysninger, der er til rådighed, er TNMM-metoden, med H1 som testet part, og med udgangspunkt i selskabets benchmarkanalyse. Metoden er også valgt af selskabet som bedst egnet i TP-dokumentationen., og TPG 4.9 nævner, at skattemyndigheden skal tage udgangspunkt i den metode, som virksomheden har valgt"

SKAT har således fastsat armslængdeinterval med anvendelse af TNMmetoden og de samme sammenlignelige selskaber som selskabet selv har udsøgt. Dog har SKAT ikke anerkendt selskabets eget fravælgelseskriterium, som tidligere beskrevet, hvor selskabet fravælger de selskaber med den højeste EBIT-margin på baggrund af antagelser om en sammenhæng mellem omsætning pr. medarbejder og en høj EBIT-margin. På den baggrund finder SKAT følgende armslængdeinterval

1. kvartil 0,67 %

Median 1,53 %

3. kvartil 2,81 %

SKAT mener, at H1 vil være mest sammenligneligt med selskaber, der har en indtjening i 3. kvartil, baseret på en karakteristik af H1 i forhold til funktioner, aktiver og risici, og at H1 derfor indtjeningsmæssigt kan korrigeres til en indtjening på 2,81 %. SKAT har beskrevet årsagen til, at H1' indtjening skal ligge på 3. kvartil på følgende måde:

"Det er SKATs vurdering, at H1 ikke agerer som en kommissionær med begrænsede risici, men derimod som et internationalt handelshus, hvor det har ansvaret for koncernens indkøb af handelsvarer, hvilket er ensbetydende med betydeligt flere funktioner, aktiver og risici.

Som tidligere nævnt er H1 i TP-dokumentationcn (afsnit 6.3.1) karakteriseret som en salgsagent, der handler på samme vilkår som andre uafhængige agenter indenfor foderbranchen. Dog handler H1 i eget navn modsat almindelige agenter.

Det er SKATs opfattelse, at H1 ikke kan betragtes som en agentvirksomhed i relation til varekøbet og salget. SKATs analyser viser, at selskabet handler som en stor køber på verdensmarkedet og har betydeligt flere funktioner, aktiver og risici end beskrevet i TP-dokumentationen, som peger i retning af aktiviteter, der ikke er typiske for en agentvirksomhed.

Som agent formidler man en handel på agenturgiverens vegne og modtager en provision for arbejdet. Agenten har ikke noget aftalemæssigt retsforhold, da aftalen indgås direkte mellem leverandøren og kunden. H1 handler i eget navn og for egen regning og risiko, hvilket civilretlig har stor betydning i forhold til, hvis man som agent handler på vegne af andre.

H1 handler i eget navn, for egen regning og risiko og foretager selv faktureringen, betalinger mv. Det fastsætter selv priserne (prisrisiko) og betalingsbetingelserne (debitorrisiko) og har valuta risiko, likviditets/finansieringsrisiko samt kontraktrisiko, herunder risiko for mangler både i relation til mængde men også kvalitet. H1 er medejer af el havneanlæg i Y6-by, har lagre i forbindelse med dette anlæg og har påtaget sig lagerrisiko. Det har typisk også en fragtrisiko, og det udfører endvidere i nogle tilfælde fragtfunktion. Del har omkostninger til losning, lastning og hedging. Derudover aflønnes der en salgsagent i X10um til al foretage salg i regionen på H1' vegne"

Selskabet har en EBIT-margin på hhv. 0,9 % i 2008 og 0,2 % i 2009, og SKAT har konkluderet, at indtjeningen i H1 ligger under, hvad sammenlignelige selskaber med tilsvarende funktioner, aktiver og risici har opnået.

SKAT har lagt det samlede koncerninterne varesalg fra H1 som vurderingsgrundlag for den manglende indtjening i H1, da SKAT finder at der er en sammenblanding af transaktioner mellem G1 og øvrige selskaber beliggende på Y1-land, G10 og G7. SKAT har endvidere ikke modtaget oplysninger om indtjeningen i de øvrige koncernforbundne selskaber, der kan danne grundlag for et andet skøn. SKAT har herefter analyseret omsætningen på handelsvarer til interne i indkomstårene 2008 og 2009 og herefter beregnet den forholdsmæssige andel af EBIT-marginen derefter. Således når SKAT frem til en forhøjelse af den skattepligtige indkomst for 2008 på 31.646.000 kr. og for 2009 på 45.910.000 kr.

Klagerens opfattelse

Klageren har ved sin repræsentant afgivet klage den 19. februar 2015 og efterfølgende supplerende klage den 11. maj 2015.

Klageren har nedlagt påstand om, at SKAT skal anerkende den af selskabet selvangivne skattepligtige indkomst for indkomstårene 2008 og 2009.

Klageren har indledningsvist beskrevet årsagerne til at den koncerninterne handel er gået igennem G1:

"Koncernintern handel mellem H1 og øvrige koncernforbundne selskaber beliggende i Y2-land blev af historiske (og ikke af skattemæssige) grunde effektueret via G1, idet G1 var involveret i lignende transaktioner med andre koncernselskaber siden selskabets oprettelse den 12. oktober 2004.

Det kan også lægges til grund, at erhvervsklimaet i Y2-by mangler forudsigelighed og stabilitet, at beskyttelsen af investorer og privat ejendom er utilstrækkelig, og at lovgivningen ofte ikke håndhæves, samt at skattesystemet omend meget lempeligt er yderst uigennemskueligt, jf. Meddelelse fra Kommissionen til Rådet - EU og Y2-by, jf. KOM/2001/0026 (endelig udg.).

Der er således en lang række regulatoriske og kommercielle hensyn m.v., der understøtter koncernens organisation og dens valg af geografiske placeringer uden for Y2-land. Derimod er synspunktet om, at transaktioner med Y1-land indikerer overflytning af skattegrundlag, altså konkret forkert"

Herefter har klageren beskrevet sine anbringender på følgende måde:

"SKATs revision af Selskabet og sagsbehandling i øvrigt har været mangelfuld i en sådan grad, at SKATs afgørelse dermed er ugyldig...

SKATs afgørelse er materielt forkert, hvilket den Y11-landglige og mangelfulde sagsbehandling blot understøtter, uanset om Landsskatteretten måtte finde, at sagsbehandlingsmanglerne må tillægges ugyldighedsvirkning.

Det gøres således gældende, at SKAT ikke var berettiget til at ansætte Selskabets indkomst skønsmæssigt.

Årsagen er, at Selskabet har udarbejdet og fremlagt tilstrækkelig transfer pricing dokumen-tation ("TP-dokumentation") og i øvrigt har fremlagt supplerende materiale i et sådant omfang, at SKAT har været fuldt ud i stand til at revidere Selskabet og dets interne afregnings-priser. SKAT skal derfor godtgøre, at den selvangivne indkomst er uforenelig med arms-længdeprincippet, og det er åbenbart, at SKAT ikke har løftet den bevisbyrde...

Tværtimod afspejler den selvangivne indkomst rent faktisk armslængdeprincippet...

Det gøres endvidere gældende, at selv hvis Landsskatteretten måtte finde, at SKAT har været berettiget til at ansætte Selskabets indkomst skønsmæssigt, hviler det af SKAT udøvede skøn på et forkert grundlag, ligesom skønnet er helt åbenbart urimeligt... Dermed er skønnet under alle omstændigheder tilsidesætteligt"

Klageren har kritiseret SKATs sagsbehandling. Kritikken inddrager forløbet omkring afgørelsen vedrørende indkomståret 2007 også, og de væsentlige argumenter er de samme som beskrevet i sagen vedrørende indkomståret 2007, hvorfor der henvises til beskrivelsen heri.

Angående spørgsmålet om hvorvidt SKAT har haft hjemmel til at foretage et skøn efter skattekontrollovens § 3 B, stk. 9 (daværende stk. 8) har klageren beskrevet, hvorfor de mener at selskabets TP-dokumentation sammen med det efterfølgende indsendte materiale udgør et tilstrækkeligt grundlag for en vurdering af om armslængdeprincippet er overholdt. Klageren mener endvidere, at selskabets TP-dokumentation indeholder en detaljeret opgørelse af og redegørelse for den koncerninterne handel og i al væsentlighed de beskrivelser og analyser, som er påkrævet efter dokumentationsbekendtgørelsen, herunder den væsentligste komponent nemlig sammenlignelighedsanalysen, der demonstrerer at samhandlen er sket på armslængdevilkår.

Klageren har endvidere beskrevet, at selskabets TP-dokumentation er baseret på en sammenlignelighedsanalyse og en analyse af H1' funktioner, aktiver og risici i forhold til dets koncerninterne transaktioner, hvilket understøttes af en økonomisk analyse i form af en databasesøgning/benchmarkstudie, hvor armslængdebetalingen til H1 vurderes på grundlag af indtjeningsmarginen i sammenlignelige uafhængige selskaber. Hertil bemærker klageren, at SKAT også er i besiddelse af øvrigt regnskabsmateriale, der muliggør en fuld revision af selskabet. Det er således klagerens opfattelse, at SKAT ikke har været berettiget til at udøve et skøn, hvilket klageren også mener bekræftes af at SKATs forhøjelse netop tager udgangspunkt i selskabets eget benchmarkstudie.

Klageren har derefter gjort gældende at SKAT bærer bevisbyrden for at selskabet ikke har handlet på armslængdevilkår, hvilket SKAT, efter klagerens opfattelse, ikke har levet op til.

Klageren har beskrevet, hvorfor de anvendte priser har været på armslængdevilkår. Herunder har klageren henvist til at priserne afspejler de sædvanlige provisioner indenfor foderbranchen, at selskabets gennemsnitlige profitabilitet er sammenligneligt med perioden før det blev erhvervet af G3 koncernen, at selskabets profitabilitet er sammenligneligt med sammenlignelige konkurrenters og endeligt at selskabets profitabilitet er sammenligneligt med selskabets eget benchmarkstudie.

Hertil kommer, at klageren har udført en række supplerende undersøgelser af resultaterne i selskabets benchmarkstudie. Klageren har således foretaget en justering i de sammenlignelige selskabers nøgletal for arbejdskapital, og fremkommer herefter med et armslængdeinterval, der ifølge klageren påviser opfyldelse af armslængdeprincippet. Endvidere har klageren udført en såkaldt berry-ratio test, og finder ligeledes at selskabers resultater er indenfor et armslængdeinterval. Endelig har klageren lavet et nyt benchmarkstudie, der ifølge klageren påviser at selskabets resultater ligger indenfor et armslængdeinterval af sammenlignelige selskaber. Dette benchmarkstudie viser et armslængdeinterval på 0,26 % - 0,74 % for indkomståret 2008 og på 0,28 % - 0,83 % for indkomståret 2009. Selskabet har i dette benchmarkstudie anvendt de fleste af de samme kriterier som i det oprindelige benchmark, der var vedlagt TP-dokumentationen, men fravalgt selskaber med en omsætning under 2 mio. USD per medarbejder i den kvantitative screening.

Klageren har også redegjort for, hvorfor de mener at SKATs skøn er urimeligt, herunder at SKAT, efter klagerens opfattelse, ikke har begrundet eller dokumenteret tilstrækkeligt hvorfor de 22 selskaber, som selskabet i første omgang fravalgte i sit eget benchmarkstudie, skal inddrages i SKATs fastsættelse af en armslængdeaflønning i SKATs eget skøn. SKAT har her undladt at forklare, hvorfor de 22 selskaber anses for at være sammenlignelige.

Endvidere har klageren argumenteret for, at selskabets resultater falder indenfor det fulde interval i SKATs korrigerede anvendelse af selskabets benchmarkstudie, og at en regulering derfor ikke er i overensstemmelse med OECD Transfer Pricing Guidelines pkt. 3.60. Endvidere har SKAT fejlagtigt henført korrektionen af selskabets resultater til 3. kvartil i SKATs korrigerede benchmarkstudie. Hertil har klageren anført følgende:

"SKATs afvigelse fra medianen (justering til 3. kvartil i det midterste interval i den udvidede databaseundersøgelse) er ikke baseret på en kvalitativ sammenlignelighedsanalyse og er ikke begrundet i sammenlignelighedsmangler i forhold til de 30 selskaber, der indgår i SKATs reviderede databaseundersøgelse. I den forbindelse bør det også bemærkes, at der påhviler SKAT en streng bevisbyrde for, at indtjeningen skal henføres til 3. kvartil.

Baggrunden for SKATs henførelse af Selskabet til 3. kvartil i den udvidede databaseundersøgelse er, at SKAT mener - baseret på en beskrivelse af H1' funktioner, aktiver og risici - at Selskabet er mere sammenligneligt med selskaber i det øvre (tredje) kvartil. SKAT har dog ikke fremlagt nogen sammenlignelighedsanalyse fsva. de 30 selskaber, der indgår i den af SKAT reviderede databaseundersøgelse. Endvidere er SKATs analyse af Selskabets funktioner, aktiver og risici, herunder antagelsen om, at Selskabet er "key value driver" i koncernen, faktuelt forkert…"

Klageren har i lighed med sagen for indkomståret 2007 beskrevet, at H1 slet ikke har den profil i forhold til funktioner, aktiver og risici, som SKAT er nået frem til. Af den grund mener klageren også at SKATs henførsel af selskabets resultater til 3. kvartil er fejlagtig.

Efterfølgende indlæg

Klagerens indlæg af 13. august 2015 (vedrørende sagsbehandlingen for alle indkomstår)

…

SKATs indlæg af 28. februar 2017

SKAT har ved Kammeradvokaten afgivet indlæg i sagen. Det beskrives i dette indlæg, at det er konstateret i sagen, at G1 ikke udfører nogen reelle funktioner, ligesom alle væsentlige risici i forbindelse med samhandlen med G1 er placeret hos H1. Varerne, som H1 sælger leveres heller ikke hos G1 på Y1-land, men faktureres alene til G1. Kammeradvokaten beskriver videre, at H1 har afgivet ufuldstændige og modstridende oplysninger om hvad G1 i øvrigt beskæftiger sig med, eller om der skulle være ansatte i selskabet. Kammeradvokaten har heraf konkluderet, at det må lægges til grund, at G1 alene er et "gennemfaktureringsselskab" uden reel substans. Kammeradvokaten har videre beskrevet, at G1 får langt den største indtjening ved handelsaktiviteterne (køb og salg af fodervarer), og at indkomstallokeringen mellem H1 og G1 er ganske uantagelig mellem uafhængige parter, når det ved sagens pådømmelse må lægges til grund, at G1 var et rent gennemfaktureringsselskab. SKAT har derfor være berettiget til at ansætte indkomsten ved de kontrollerede transaktioner skønsmæssigt.

Kammeradvokaten har også beskrevet, at handelsvarerne i koncernen er udsat for stor volatilitet, og at H1 foretager hedging (fx køb og salg af derivater, futures og optioner) af varerne for at prissikre disse. Denne risikoafdækning af udsvingene i varepriserne beskrives som værende en strategisk særdeles vigtig funktion, da 93 % af koncernens omkostninger udgøres af vareindkøb. H1 varetager denne funktion på vegne af koncernen. Dette beskriver Kammeradvokaten som en yderligere faktor i forhold til at den konstaterede indkomstallokering mellem H1 og G1 er uforklarlig.

Kammeradvokaten har også beskrevet vedrørende selskaberne G10 og G7, at de begge har postboks-adresser på Y1-land. H1 har i perioden 2007-2009 haft koncerninterne køb og salg til disse selskaber, men disse transaktioner er ikke nærmere beskrevet i TP-dokumentationen. H1 har senere oplyst, at det beror på en fejl, at transaktionerne er nævnt i TP-dokumentationen, da de ikke er en del af koncernen. Efterfølgende har H1 dog erkendt, at selskaberne er søsterselskaber, men har ikke kunnet oplyse, hvem der ejer selskaberne eller kunnet fremlægge regnskabsoplysninger vedrørende disse.

Kammeradvokaten har konkluderet følgende:

"Det må på baggrund af ovenstående konkluderes, at H1 udøvede "trading house" aktiviteterne (herunder indkøbsfunktionerne) i koncernen. G1 havde ingen relevant rolle i denne sammenhæng.

Samtidig ligger det fast, at koncernen var i stand til at generere en ganske betydelig indtjening ved disse transaktioner:

EBIT fra "trading house"-aktiviteter, inkl. indkøb
I	Scan-	Nord-	Samlet
EBIT	14.522	50.319	64.841
EBIT	3.771	141.446	145.21

I de to indkomstår var koncernen altså i stand til at generere en indtægt ved "trading house"-aktiviteterne på i alt 210 mio. kr. (64,8 mio. kr. tillagt 145,2 mio. kr.)

Heraf har koncernen allokeret 192 mio. kr. (50,3 mio. kr. tillagt 141,4 mio. kr.) til G1 svarende til 91 % (!)

Det er uden videre klart, at en sådan indkomstallokering er i strid med ligningslovens § 2. Stort set hele fortjenesten er jo "placeret" i G1, der er beliggende på Y1-land, hvor der slet ikke betales skat. Og dette er sket.uden nogen form for dokumenteret forklaring. H1' umiddelbare bemærkninger til SKAT om G1 var endda, at H1 ikke vidste noget om G1, men at det var "Y2-lænderne, der styrede det".

SKATs skønsadgang er under disse omstændigheder utvivlsom"

Kammeradvokaten beskriver også, at selskabets TP-dokumentation på en række yderligere punkter ikke lever op til kravene i bekendtgørelse nr. 42 af 24. januar 2006.

Hvad angår SKATs konkrete skøn har Kammeradvokaten anført følgende vedrørende SKATs fastsættelse af selskabets indtjening til 3. kvartil i SKATs benchmark:

"SKAT har ved dette skøn bl.a. lagt vægt på, at H1 ikke kan anses som en agentvirksomhed, men som et internationalt handelshus med betydelige funktioner, aktiver og risici…, og at H1 indtager en særdeles vigtig rolle i koncernen, herunder både i form af køb og salg, administration og hedging.

Det fremgår således af H1' egne oplysninger bl.a., at der ikke er nogen substitutter til H1, at H1 siden koncernens overtagelse har indgået som en "betydelig del" af koncernens virksomhed, og at H1 grundet sine kontakter og specialviden til branchen og markedet har sikret adgang til en række vesteuropæiske markeder, som forud for handlen ikke var tilgængelige for koncernen. Det bemærkes herved også, at H1 foretager hedging for koncernen, hvilket er en særdeles vigtig funktion, henset til at 93 % af koncernens omkostninger udgøres af vareindkøb, som er udsat for stor volatilitet.

SKAT har endvidere bl.a. lagt vægt på, at G1' EBITmarginer i indkomståret 2008 og 2009 har udgjort 3,37 % og 9,74 % mod H1' 0,9 % og 0,2 %, på trods af, at der ikke er påvist funktioner eller risici for G1. Dette medfører, at G1' EBIT-margin er henholdsvis 4 og 49 gange så stor som H1', dette til trods for, at henholdsvis 97 % og 70 % af varerne stammer fra netop H1.

Koncernen forventede fra 2006 til 2008, at markedet for sojamel ville stige med 15-20 % pr. år... H1 har været central for, at koncernen har kunnet udnytte dette indtjeningspotentiale, herunder ved at H1 stod for investeringen i produktionsanlægget i Y2-by…

Disse forhold skal afspejle sig i selskabets indtjening på de koncerninterne transaktioner, hvilket er baggrunden for, at Xs er henregnet til 3. kvartil. Dette skal samtidig ses i sammenhæng med H1' udprægede mangel på vilje til at fremlægge de oplysninger, SKAT har udbedt sig under sagen.

At henregne H1 til tredje kvartil under disse omstændigheder er i øvrigt i overensstemmelse med Landsskatterettens praksis, jf. SKM2017.115.LSR, hvor Landsskatteretten henførte et fast driftssted til 3. kvartil i en benchmarkanalyse. Landsskatteretten lagde i den forbindelse vægt på, at det faste driftssted udførte funktioner, der krævede end højere grad af specialisering og viden end tilfældet var for flere af selskaberne i analysen"

Kammeradvokaten har også kommenteret på klagerens justering for arbejdskapital i SKATs benchmark, og bemærker, at det ikke er gjort korrekt, idet klageren kun har justeret de sammenlignelige selskabers arbejdskapital ned til 0 uden at justere i selskabets egne nøgletal. Kammeradvokaten har herefter foretaget den korrekte justering og kommer frem til, at justeringen kun ændrer 0,05 procentpoint på medianen. Da der er tale om en ganske uvæsentlig ændring er denne justering ifølge Kammeradvokaten, irrelevant.

Angående klagerens berry-ratio-test har Kammeradvokaten beskrevet, at denne test ifølge OECD Transfer Pricing Guidelines, anvendes for "service-providers", der har få værdiskabende funktioner, og som har "pass-through activities". Disse karakteristika er ikke rammende for H1, og derfor er berry-ratio-testen slet ikke relevant.

Den efterfølgende udarbejde benchmarkanalyse mener Kammeradvokaten heller ikke kan finde relevans i sagen, da den indeholder rene indkøbsselskaber. Der er således ikke, ifølge Kammeradvokaten, taget hensyn til, at H1 er et helt centralt selskab i koncernen, som udover salgsaktiviteterne også foretager bl.a. hedging, business administration og investeringer i store produktionsanlæg.

Det er også i indlægget beskrevet, at klagen indeholder en række påstande om, at der var henlagt risikostyringsfunktioner til G1, men at dette ikke stemmer overens med beskrivelserne i TP-dokumentationen. Af TP-dokumentationen fremgår, at det var H1, der udførte risikoafdækning.

Klagerens indlæg af 5. juli 2017

Klageren har ved sin repræsentant afgivet indlæg. Klageren har opsummeret den væsentligste uenighed på følgende måde:

"SKATs forhøjelser tager udgangspunkt i H1' egen benchmark-analyse udarbejdet af R1...

SKAT anser således R1s analyse for egnet til at danne grundlag for en vurdering af H1' armslængdeindtjening, idet SKAT i modsat fald selv ville være forpligtet selv at udarbejde en benchmark-analyse. Dette har SKAT ikke gjort.

Tvisten for Landsskatteretten er i sin kerne, at SKAT foretager tre ændringer af R1s benchmark-analysen, og at SKAT ikke er berettiget til dette.

SKAT gør for det første gældende, at de 22 selskaber, som H1 har fravalgt, burde indgå ...

SKAT gør for det andet gældende, at den skattepligtige indkomst skal fastsættes ved at tage udgangspunkt i 3. kvartil i interkvartil-intervallet i H1' databaseundersøgelse (efter at SKAT allerede har forhøjet marginen ved at genintroducere 22 selskaber) …

For det tredje er 3. kvartil forhøjet for så vidt angår i afgørelsen vedrørende 2008-2009 (2,81 %) end 3. kvartil i afgørelsen vedrørende 2007 (2,50 %).

Om denne justering bemærkes, at R1s benchmark-analyse i overensstemmelse med OECD's retningslinjer og dansk praksis anvender data fra en flerårig periode, konkret 3 år, jf. Den juridiske vejledning, afsnit C.D. 11.4.8.3.3. og C.D.11.7.2.1. SKAT har så ændret perioden fra 3 år til 2 år for så vidt angår indkomstårene 2008/2009 med det resultat, at de skønsmæssige forhøjelser altså bliver højere end for 2007.

Der er i afgørelsen ingen begrundelse for denne metodeændring, som SKAT også først har redegjort for i forbindelse med konkurssagen…

Disse tre justeringer, som SKAT har foretaget, og som altså udgør de "skønsmæssige" forhøjelser af H1' skattepligtige indkomst, samt R2s benchmark-analyse kan opsummeres som følger:

Selskabets oprindelige benchmark/armslængde-interval (sammenligningsgrundlag: 8 selskaber):

SKATs benchmark/armslængde-interval

(sammenligningsgrundlag: 30 selskaber; selskabets databaseundersøgelse, men inkl. de 22 selskaber, der blev frasorteret af selskabet):

R2s selvstændige benchmark/armslængde-interval

Klageren gør herefter gældende, at det var åbenbart korrekt, at klageren i det oprindelige benchmark fravalgte de 22 selskaber med den højeste EBIT-margin, idet H1 havde en omsætning per medarbejder på over 500 mio. kr., mens det var tilsvarende for de 30 selskaber i det oprindelige benchmark på 12,7-57,6 mio. kr. per medarbejder. Klageren anfører hertil:

"Det er ligeledes korrekt, at der må tages højde for dette, når der skal udfindes et retvisende benchmark, eftersom et selskab med så ekstremt høj turnover/staff ratio som H1 må antages at have en lavere - relativt - nettoavance.

R1 har taget højde for dette faktum ved at anvende selskaberne under nedre kvartil og frasortere 22 selskaber. I modsat fald får H1 en urealistisk høj aflønning"

Hvad angår SKATs fastsættelse af H1' indkomst til tredje kvartil med henvisning til selskabets risikoprofil, bemærker klageren, at det var G3 og ikke H1, der påtog sig risikoen for udsving i råvarepriserne. Klageren fremhæver følgende som baggrund for dette:

G3 blev etableret i 1994, dvs. 9-13 år før koncernen opkøbte H1

Koncernen havde lokal tilstedeværelse globalt og beskæftigede sig med produktion og handel inden for foderindustrien og havde dermed forbundet risiko også inden erhvervelsen af kapitalandele i H1

Koncernen havde engageret eksterne eksperter til at hjælpe med risikostyring på koncernniveau

Ingen af de fem medarbejdere i H1 besad de nødvendige kundskaber til brug for hedging-analyser.

Klageren påpeger således, at den grundlæggende forudsætning for SKATs forhøjelse, nemlig at denne centrale koncernrisiko i 2003 blev allokeret til H1, ikke er til stede.

Klageren har også kommenteret SKATs anvendelse af perioder i benchmarkanalysen, som ændres i forbindelse med forhøjelsen for indkomstårene 2008-2009, i forhold til forhøjelsen for indkomståret 2007:

"SKAT har uden begrundelse ændret perioden fra 3 år til 2 år med det resultat, at datagrundlaget bliver mindre pålideligt, men den skønsmæssige forhøjelse endnu højere vedrørende 2008/2009 end for 2007. Justeringen tjener således udelukkende at forhøje H1' skattepligtige indkomst yderligere og beror altså ikke på saglige kriterier"

Klageren har endelig beskrevet, at selskaberne G7 og G10 ikke indgår i beskrivelsen af G3 i TP-dokumentationen, og at SKATs påstand om at disse selskaber er koncernforbundne bygger på oplysninger efter oplysningskravene i årsregnskabsloven, som omfatter "betydelig indflydelse", hvorimod skattekontrollovens § 3 B omfatter "bestemmende indflydelse".

SKATs indlæg af 7. november 2017

SKAT har ved Kammeradvokaten afgivet indlæg i sagen.

Kammeradvokaten har anført, at selskabet selv har beskrevet de to selskaber, G10 og G7, som værende koncernforbundne i TPdokumentationen. Det er således uholdbart når selskabet forsøger at give det indtryk, at G10 og G7 ikke er koncernforbundne i skattekontrollovens forstand, men alene i årsregnskabslovens forstand. SKAT har også under revisionen og i forbindelse med konkurssagen anmodet selskabet om at fremlægge regnskaber for G10 og G7, men dette har selskabet nægtet. Derfor mener Kammeradvokaten, at det må lægges til grund at disse selskaber er koncernforbundne, og at de manglende oplysninger om disse to selskaber er en yderligere grund til at SKAT kunne foretage en skønsmæssig ansættelse i medfør af skattekontrollovens § 3 B.

Angående risikofordelingen mellem H1 og G1 har

Kammeradvokaten anført, at det fremgår af TP-dokumentationen, at

H1 havde risikoen vedrørende udsving i råvarepriser, og at G1 ikke kunne have håndteret denne risiko, da det var et endnu mindre selskab uden reel substans og uden ansatte. Kammeradvokaten har konkluderet følgende:

"Samlet set må det lægges til grund, at samtlige væsentlige risici påhvilede H1 og ikke G1.

Selv hvis det mellem H1 og G1 var aftalt, at G1 skulle bære risikoen for udviklingen i råvarepriser, er det under alle omstændigheder ikke den kontraktuelle fordeling af risici, der er afgørende, men derimod - selvfølgelig - parternes faktiske ageren, jf. også TPG 2017, pkt. 1.60, nr. 3 og pkt. 1.65 og l.66. G1 kan naturligvis ikke kontrollere en risiko, når der ikke er nogle ansatte til at varetage de risikobegrænsende funktioner"

Angående SKATs brug af periode i forbindelse med benchmarket har Kammeradvokaten anført følgende:

"SKATs benchmarkanalyse er baseret på regnskabstal for årene 2005 og 2006.

SKAT anvender altid den referenceperiode, som i den konkrete sag giver det mest retvisende resultat. SKATs anvendelse af referenceperiode er udtryk for et skøn. Det påhviler H1 at godtgøre, at dette skøn kan tilsidesættes. Denne bevisbyrde har H1 ikke løftet.

Uden nærmere begrundelse herfor anfører H1 i indlægget af 5. juli 2017, at SKATs valg af referenceperiode ikke beror på "saglige kriterier"...

H1 mener, at der skal anvendes en treårig referenceperiode i stedet for en toårig. Til støtte herfor anfører H1, at "Længere perioder har bl.a. den fordel, at de neutraliserer tilfældige udsving/ar de enkelte virksomheder." …

H1 glemmer dog at give det fulde billede. Af Den juridiske vejledning 2014-2, afsnit C.D.11.4.8.3.3.(der var gældende, da SKAT traf afgørelse) fremgår, at median og interquartile range kan udregnes for både "enkelte år" eller "gennemsnit af perioder". Fordelen ved at anvende kortere perioder er, at der i højere grad kan tages hensyn til generelle tendenser og forskelle mellem årene, hvilket jo er relevant, når der er store udsving i varepriser.

H1 har ikke oplyst, hvorfor anvendelsen af en treårig periode i benchmarkanalysen skulle medføre et mere retvisende resultat i nærværende sag end en toårig periode.

Under alle omstændigheder har anvendelsen af en toårig referenceperiode ikke medført et forkert resultat i denne sag. Tværtimod er SKATs skønsudøvelse lempelig…"

Klagerens indlæg af 5. juli 2017

Klageren har i indlægget fastholdt, at H1 agerede som handelsagent og handlede i eget navn. Også før selskabet indgik i G3 var selskabet handelsagent, og der er intet i sagen, der understøtter, at denne profil skulle være ændret efter, at selskabet indgik i koncernen. Det er denne karakteristik af selskabet, som er lagt til grund i selskabets egen armslængdevurdering, og SKAT har ikke underbygget sit postulat om, at et selskab som H1 skulle kunne påtage sig centrale koncernrisici.

Klageren har videre beskrevet, at det fortsat er forkert, når SKAT gør gældende, at selskaberne G10 og G7 er koncernforbundne selskaber i skattekontrollovens § 3 B forstand. Klageren mener derfor, at Landsskatteretten kan lægge til grund, at der ingen dokumentation er, der strider imod selskabets oplysninger om at disse selskaber ikke er koncernforbundne. Klageren har ikke regnskaber for selskaberne for indkomstårene 2008 og 2009, hvilket heller ikke kræves efter dokumentationsbekendtgørelsen, som alene omhandler kontrollerede transaktioner. Klageren har dog i forbindelse med indlægget fremlagt ejerregistre for de to selskaber, der viser at selskabet G6 ejer alle aktierne i selsabet G7 Services, og at selskabet G14 ejer 1 aktie i selskabet G10.

Klageren har også beskrevet, at det fremgår udtrykkeligt af selskabets TP-dokumentation, at H1 "hedger" indkøbte råvarer, og at eftersom selskabet er en handelsagent, der handler og altså indkøber på vegne af koncernen, er det helt åbenbart, at der "hedges" på vegne af koncernen. Klageren har også henvist til et fremlagt bilag, som beskrevet, hvilke funktioner og risici G1 påtog sig og udførte, og hvilke personer, der stod for dette.

Klageren mener også, at koncernen havde risici vedrørende indkøb af råvarer allerede da de blev etableret i 1994, altså inden erhvervelsen af H1, og at det derfor må være koncernens risici der er blevet afdækket via hedging. H1 fungerede både før og efter opkøb som handelsagent med 4-5 ansatte, og kunne derfor ikke påtage sig hele koncernens risici.

Angående SKATs brug af perioder i det benchmark der lægges til grund for den skønsmæssige ansættelse har klageren anført følgende:

"SKAT gør vist nok gældende …, at SKATs forhøjelse af H1 skattepligtige indkomst i 2008 og 2009 er baseret på en toårig periode i stedet for en treårig periode for at tage højde for "store udsving i varepriserne".

Dette er for det første udokumenteret. For det andet har SKAT ikke uddybet, hvorfor forhøjelsen af selskabets skattepligtige indkomst i indkomståret 2007 er baseret på en treårig periode. For det tredje savner den af SKAT anførte begrundelse også mening henset til, at selskabet agerer agent. En agent er navnlig berettiget til fast aflønning.

Den ændrede metode, som SKAT i øvrigt ikke har oplyst om i selve afgørelsen, men som skatteyder selv måtte udlede af den talmæssige opgørelse, tjener således alene til yderligere at øge en i forvejen uberettiget skønsmæssig forhøjelse"

SKATs høringssvar til Skatteankestyrelsens indstilling

SKAT har ved Kammeradvokaten afgivet indlæg af 25. maj 2018. I indlægget har SKAT beskrevet, at SKAT kan tilslutte sig Skatteankestyrelsens resultat og begrundelse for så vidt angår indkomståret 2009.

SKAT er derimod ikke enig i indstillingen i relation til indkomståret 2008. SKAT finder ikke, at OECD Transfer Pricing Guidelines pkt. 3.60 er relevant i den konkrete sammenhæng, idet der efter SKATs opfattelse ikke er tale om sædvanlige forretningsmæssig transaktioner. Det kan således ved sagens pådømmelse lægges til grund, at G1 er et rent gennemfaktureringsselskab uden reelle funktioner, aktiver, risici eller indhold i øvrigt. Derfor mener SKAT, at hvis der var tale om samhandel mellem uafhængige parter, ville den værdiskabende part ikke afgive en del af fortjenesten til et selskab som er uden indhold, og som intet bidrager med. SKAT har videre anført, at Skatteankestyrelsens indstilling tildeler skattelyselskabet G1 en indtjening på 50,3 mio kr ud af den samlede indtjening i H1 og G1 på 64,8 mio kr. SKAT har videre beskrevet følgende:

"Det indstillede resultat støttes alene på TPG2017, pkt. 3.60, som har følgende ordlyd:

"If the relevant condition of the controlled transaction (e.g. price or margin) is within the arm's length range, no adjustment should be made."

Ved anvendelse af denne guideline er det meget væsentligt at være opmærksom på, at H1 ved at tilbageholde oplysninger om G1 har "tvunget" SKAT til at basere skønnet på en TNM-metode med H1 som testet part. Det korrekte havde naturligvis været at udføre analysen med G1 som testet part, da G1 er den (klart) mest simple, jf. TPG 2017, pkt. 3.18.

At SKAT (som følge af H1' tilbageholdelse af oplysninger) har anvendt H1 som testet part, viser, at SKATs afgørelse er særdeles lempelig.

Hvis SKAT havde foretaget analysen med G1 som testet part, ville analysen formentlig have vist en armslængdeindtjening for G1 på kr. 0,-. Selskabet er jo uden reelt indhold og skaber ingen værdi. I så fald skulle hele den samlede indtjening allokeres til H1.

Det forhold, at SKAT således har behandlet H1 (særdeles) lempeligt, bør naturligvis ikke have som konsekvens, at Landsskatteretten behandler H1 endnu mere lempeligt, endsige at forhøjelsen helt annulleres"

SKAT har således konkluderet, at der ikke kan lægges afgørende vægt på, at H1 har selvangivet en EBIT-margin, som ligger inden for interkvartilintervallet i henhold til H1' egen benchmarkanalyse. Hvis SKATs afgørelse skal ændres, så skal ændringen bestå i, at hele den samlede indtjening i H1 og G1 allokeres til H1, jf. ligningslovens § 2.

Selskabets høringssvar til Skatteankestyrelsens indstilling

Selskabet har ved sin repræsentant afgivet indlæg af 11. september 2018. Selskabet har i sine indledende bemærkninger beskrevet følgende angående Skatteankestyrelsens forslag om at nedsættes SKATs forhøjelse til 0 for indkomståret 2008:

"Skatteankestyrelsen fastslår videre, at skattemyndigheden ikke skal foretage nogen korrektion, hvis den af skatteyderen selvangivne margin ligger inden for armslængdeintervallet i SKATs benchmark-analyse, og at SKAT derfor ikke var berettiget til at skønne vedrørende 2008, jf. TPG pkt. 3.60.

Det er uforståeligt og ulogisk, at SKAT i bemærkningerne til kontorindstillingen bestrider dette, eftersom SKAT sagen udlagde OECD TPG på samme måde som

Skatteankestyrelsen.

Fra SKATs processkrift 3 … til Sø- og Handelsretten citeres:

"Det, som TPG, punkt 3.60, foreskriver, er, at hvis EBIT-marginen ligger inden for det spænd, som skattemyndighederne anser for armslængdespændet, skal der ikke foretages en justering. Dette er også i overensstemmelse med TPG, punkt 3.61, som netop henviser til "the arm 's length range asserfed by the tax administration". [min understregning]".

Dette i sig selv understreger, hvor usammenhængende og selvimodsigende SKAT's fremgangsmåde er, og at den reelt kun tjener det formål at forhøje selskabets indkomst med henblik på at afkræve selskabet skat uden hjemmel"

Selskabet har videre anført, at det er uforståeligt, at Skatteankestyrelsen finder at SKAT har været berettiget til en skønsmæssig ansættelse efter dagældende skattekontrollovs § 3 B, stk. 8 (nu stk. 9), eftersom funktionsprofilerne er beskrevet og dokumenteret i sagen, og funktionsanalysen netop skildrer de funktioner, aktiver og risici, der var involveret i transaktionen hos H1 og andre koncernselskaber, som H1 havde transaktioner med.

Selskabet har endvidere beskrevet, at der ikke var noget skattemotiv for at have selskabet på Y1-land, men for at undgå administrativt besvær:

"Skatteankestyrelsen forholder sig desværre heller ikke til, at G3 er baseret i Y2-by, som er en særlig økonomisk zone i Y2-land, hvor koncernens selskaber i stor udstrækning udnytter den midlertidige skattefrihed bestående i 100% fritagelse fra selskabsskat i 6 år og 50% reduktion af selskabskatten i yderligere 6 år som følge af dens betydelige kapitalinvestering i Y2-by-regionen.

Det er således åbenbart, at der ikke er noget skattemotiv for at have selskabet på Y1-land. Det eneste motiv for, at en sådan koncern skulle etablere et selskab på Y1-land, ville være en let adgang til registrering samt fraværet af administrativt besvær, hvilket der desværre ikke er i Y2-land"

Hvad angår den konkrete risikoprofil i H1 har selskabet anført, at der er enighed om, at de økonomisk væsentlige risici i sagen udgøres af udsving i markedspriserne for råvarer. H1 handlede efter instruks (råvarer) og back-to-back (X oil og X meal), sådan som der også er redegjort for i selskabets TP dokumentation. Der kan derfor, efter selskabets opfattelse, ikke meningsfuldt tales om, at H1 har påtaget sig koncernrisiko for udsving i handelspriserne:

"Da det i sidste ende er andre koncernselskaber end H1, der træffer beslutninger om at tage, afstå eller afvise risikobærende forretningsmuligheder, varetager H1 altså funktioner som en handelsagent i den Y2-landske G3 og aflønnes derfor også som sådan"

Endvidere er det beskrevet, at H1, før det blev en del af G3, ikke agerede handelsselskab med milliardomsætning med sine 4-5 medarbejdere, og at selskabet derfor ikke var i stand til at opnå de resultater, som SKAT hævder, at selskabet nu skal beskattes af. Det er endvidere, efter selskabets opfattelse, ubestrideligt, at H1 med sine 4-5 medarbejdere ikke var i stand til teknisk at hedge koncernens risici, og derudover er det også dokumenteret, at det faktisk ikke var H1, der forestod hedging bortset fra at stille sin bankkonto til rådighed for koncernen mod armslængdevederlag. Selskabet har anført følgende vedrørende koncernens risikostyring:

"Det er også dokumenteret, at koncernens overordnede risikopolitik blev kontrolleret og styret af en gruppe af internationale eksperter, og at omkostningerne til de ydelser, der blev leveret af nogle af disse specialister, blev båret af G1. Beregningerne i forbindelse med de konkrete risikoafdækninger blev udarbejdet af Y2-landsktalende eksperter, hvoraf nogle havde en PhD i anvendt matematik m.v. (TP 2008/2009, bilag 15, underbilag 2 f), og beslutningerne blev truffet af højtrangerende medarbejdere i koncernen, ikke H1. Dette er heller ikke omtalt i Skatteankestyrelsens udtalelser"

Hvad angår SKATs skøn har selskabet anført, at SKAT ikke har godtgjort hvorfor det er benchmarkanalysens tredje kvartil, der skulle danne baggrund for forhøjelsen:

"SKAT har heller ikke godtgjort nogen sammenhæng mellem den hævdede forskel i H1' risikoprofil og benchmark-analysens tredje kvartil.

SKAT har ikke dokumenteret en kvalitativ sammenlignelighedsanalyse, der konkret begrunder forhøjelsen til tredje kvartil, og det må lægges til grund, at SKAT overhovedet ikke har foretaget en analyse, som skulle kunne understøtte SKATs afvigelse fra medianen (justering til 3. kvartil i det midterste interval i den udvidede databaseundersøgelse)" Landsskatterettens afgørelse

koncernforbundne selskaber skal ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner (kontrollerede transaktioner) i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter. Dette følger af ligningslovens § 2, stk. 1. Armslængdeprincippet i bestemmelsen skal forstås i overensstemmelse med OECD's modeloverenskomst artikel 9, stk. 1, OECD's kommentarer hertil og OECD's Transfer Pricing Guidelines.

Efter skattekontrollovens § 3 B, stk. 5, har koncernforbundne selskaber pligt til at udfærdige og opbevare skriftlig dokumentation for, hvorledes priser og vilkår er fastsat for de kontrollerede transaktioner. Dokumentationen skal kunne danne grundlag for en vurdering af, om priser og vilkår iagttager armslængdeprincippet, og den skal forelægges SKAT efter anmodning herom, jf. herved bekendtgørelse nr. 42 af 24. januar 2006. Såfremt den skattepligtige ikke har udarbejdet dokumentation efter stk. 5, har SKAT mulighed for at foretage en skønsmæssig ansættelse, jf. skattekontrollovens § 3B, stk. 9, og § 5, stk. 3.

Ifølge skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, gælder der en forlænget ansættelsesfrist på 6 år for skattepligtige omfattet af § 3B i skattekontrolloven, for så vidt angår kontrollerede transaktioner.

Indledningsvist skal det bemærkes, at SKAT i afgørelsen har henvist til, at korrektionen er foretaget med hjemmel i skattekontrollovens § 5, stk. 3, sammenholdt med dagældende skattekontrollovs § 3B, stk. 8 (nu stk. 9), idet SKAT har vurderet, at den fremlagte TP-dokumentation ikke kan danne grundlag for en vurdering af, om der er handlet til priser og vilkår i overensstemmelse med armslængdeprincippet, primært fordi der ikke er tilstrækkeligt oplysninger og beskrivelser af det koncernforbundne selskab G1 samt beskrivelser af transaktionerne med G10 og G7, som beskrives som værende koncernforbundne i TP-dokumentationen.

Landsskatteretten finder, at SKAT har været berettiget til at foretage en skønsmæssig ansættelse efter dagældende skattekontrollovs § 3 B, stk. 8 (nu stk. 9), idet selskabets TP-dokumentation har væsentlige mangler. Der er herved lagt vægt på, at der mangler en grundlæggende funktionsanalyse af de koncernforbundne selskaber, som selskabet har de væsentligste kontrollerede transaktioner med, herunder særligt manglende funktionsanalyse af selskabet G1, jf. bekendtgørelse nr. 42 af 24. januar 2006, § 5, stk. 4, samt OECD Transfer Pricing Guidelines 2010, pkt. 3.20. Det bemærkes hertil, at de beskrivelser af funktioner og påtagede risici i G1, som selskabet har fremlagt for SKAT, ikke findes at være i overensstemmelse med det forhold, at der kun har været én fastansat i G1 i form af en direktør bosiddende i Y3-land, og at selskabet ikke har ejet nogen materielle aktiver i form af kontorfaciliteter og lignende. Endvidere er der modstridende oplysninger om hvorvidt selskabet G7 Services er koncernforbundet, idet det beskrives i TP-dokumentationen at der er kontrollerede transaktioner mellem H1 og dette selskab, men selskabet har efterfølgende anført, at de ikke var koncernforbundne i medfør af ligningslovens § 2 og skattekontrollovens § 3 B. Det af selskabet fremlagte ejerregister viser dog, at selskabet, G6, ejer alle aktierne i G7. Det er tidligere oplyst af selskabet, at direktørerne i G1 var ansat i samme selskab, G6.

SKAT har således ikke haft grundlaget for at vurdere om de anvendte priser på det koncerninterne varesalg har været på armslængdevilkår, herunder sammenhængen mellem anvendte funktioner, aktiver og risici i de koncernforbundne selskaber samt deres realiserede indtjening vedrørende det koncerninterne varekøb fra H1.

SKAT har ved sit skøn anvendt H1 som testet part og taget udgangspunkt i selskabets egen benchmarkanalyse, men har justeret analysen således, at det kriterium som selskabet selv har foretaget, hvor selskaberne over den nederste kvartil vælges fra under forudsætningen om, at en høj omsætning per medarbejder vil resultere i en lavere profit margin, udgår. SKATs armslængdeinterval for EBIT-marginer for sammenlignelige selskaber bliver herefter 0,67 % - 2,81 %. Da selskabets EBIT-marginer i 2008 og 2009 var hhv. 0,9 % og 0,2 % for handelsvarer har SKAT justeret selskabets indtjening til armslængdeintervallets tredje kvartil på 2,81 % EBIT-margin.

Landsskatteretten finder, at SKATs skøn vedrørende indkomståret 2009 er i overensstemmelse med OECD Transfer Pricing Guidelines, og at SKAT med rette har anvendt TNM-metoden med H1 som testet part. Der lægges i den forbindelse vægt på, at der ikke er tilstrækkelige oplysninger om funktioner, aktiver og risici vedrørende G1 til, at SKAT kunne vurdere om G1 burde være anvendt som testet part, jf. OECD Transfer Pricing Guidelines 2010, pkt. 3.20 og 3.22.

Landsskatteretten finder også, at SKAT med rette har medtaget de selskaber i benchmarkanalysen, som selskabet selv har fravalgt. Klageren har i den forbindelse ikke godtgjort, at der skulle være en sammenhæng mellem høj omsætning per medarbejder og lavere profit margin i en sådan grad, at ¾ af selskaberne skal fravælges.

SKATs forhøjelse til benchmarkanalysens tredje kvartil anses for tilstrækkeligt begrundet, jf. OECD Transfer Pricing Guidelines 2010, pkt.

3.62. Der er herved lagt vægt på, at selskabet spiller en vigtig rolle i forbindelse med koncernens råvareindkøb, og at selskabet dermed anses for at have flere funktioner og risici end en typisk agent på markedet. Klageren har herefter ikke godtgjort, at der skal justeres i SKATs skøn.

Landsskatteretten finder imidlertid, at SKATs skøn vedrørende indkomståret 2008 ikke er i overensstemmelse med OECD Transfer Pricing Guidelines, da selskabets indtjening ligger indenfor det armslængdeinterval, som SKAT har baseret forhøjelsen på. Det følger af OECD Transfer Pricing Guidelines, pkt. 3.60, at når indtjeningen fra de kontrollerede transaktioner er indenfor armslængdeintervallet skal der ikke foretages nogen justering.

Hvad angår selskabets egen vurdering af, at selskabets indtjening er i overensstemmelse med en standard-kommissionssats i branchen bemærker Landsskatteretten, at en sådan vurdering ikke er relevant i forhold til armslængdeprincippet, da vurderingen ikke er baseret på sammenlignelige transaktioner mellem uafhængige parter.

Selskabets anvendelse af CUP-metoden i forbindelse med det koncerninterne og koncerneksterne salg kan heller ikke føre til en ændring af SKATs skøn, idet den af selskabet foretagne analyse ikke i tilstrækkelig viser at priserne på det koncerninterne varesalg har været sammenlignelige med priserne for det koncerneksterne varesalg. Det er Landsskatterettens vurdering, at der ikke i den forbindelse kan justeres tilstrækkeligt for, at det koncerninterne henholdsvis det koncerneksterne salg er foretaget i forskellige mængder med deraf følgende forskelle i anvendte priser.

Det benchmark, som klageren har fremlagt i forbindelse med klagesagen kan heller ikke føre til at en ændring SKATs skøn, idet dette benchmark ikke anses for at indeholder selskaber, der er mere sammenlignelige med H1, end de selskaber, som SKAT i sin skønsmæssige ansættelse har anset for sammenlignelige, idet det bemærkes, at der ikke kan lægges afgørende vægt på det ekstra kriterium om omsætning per medarbejder.

Landsskatteretten nedsætter derfor SKATs forhøjelse for indkomståret

2008 til 0 og stadfæster SKATs forhøjelse vedrørende indkomståret 2009.

Af Landsskatterettens afgørelse af 8. november 2018 vedrørende den klage, som H1 havde indgivet over SKATs afgørelse af 15. marts 2017, fremgår bl.a. følgende:

"Indkomståret 2010

SKAT har opkrævet udbytteskat af tilskud til det koncernforbundne selskab, G1, idet SKAT mener, at der var pligt for H1 til at indeholde udbytteskat i henhold til kildeskattelovens § 65 og selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. SKAT har beregnet udbytteskatten til at udgøre 22.686.295 kr.

Klageren har nedlagt påstand om, at der ikke skal betales udbytteskat, da det bestrides, at der er tale om tilskud.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

…

Faktiske oplysninger

…

Den 1. juli 2007 indgår G1 og H1 en Agency Agreement. Af denne aftale fremgår, at selskabet som agent for G1 skal købe og sælge derivatinstrumenter for at afdække G1' risici ved diverse råvaretransaktioner, som G1 pådrog sig i forbindelse med G1 handelsvirksomhed. For disse services modtager H1 10.000 USD om måneden.

Den 1. oktober 2009 indgår H1 og G1 en ny aftale "Additional Agreement No 1 to the Agency Agreement No 01/07-07" . Af denne aftale fremgår følgende som punkt 1:

"the parties have agreed to cancel the Agency Agreement No

01/07 07 dated July 1, 2007 thereafter - the Agreement from October 1 2009"

Selskabet har haft overførsler til G1 med henvisning til Agency Agreement af 1. juli 2007. Det fremgår af følgende udskrifter for bankoverførsler fra H1 vedrørende selskabets konto hos GX:

1.

Dato	Tekst på overførslen	Beløb (USD)
13.01.2	Acc to agency contract 01/07-07	6.400.000
14.01.2	Payment acc to the agency agreement contract	300.000
18.01.2 010	Payment for the services acc to the agency contract 01/07-07	500.000
18.01.2	Payment acc to the agency contact 01/07-07	190.000
13.04.2	Acc to agent agr 01/07-07 dated 01.07.07	1.500.000
20.04.2	Acc to agency agreement 01/07-07	1.000.000
23.04.2	Acc to agency agreement 01/07-07	1.350.000
06.05.2	Acc to agency agreement 01/07-07	1.100.000
11.05.2	Acc to agency agreement 01/07-07	400.000
26.05.2 27.05.2	Payment acc to agency agreement 01/07-07	1.500.000
	Payment acc to agency agreement 01/07-07	600.000
02.06.2	Acc to agency agreement 01/07-07	1.000.000
03.06.2	Acc to agency agreement 01/07-07	1.063.108
I alt		16.903.108

Selskabet har på SKATs anmodning fremsendt TP-dokumentation for perioden 2007-2010. I denne dokumentation er ikke beskrevet nogen koncernintern transaktion vedrørende serviceydelser til risikoafdækning for koncernforbundne selskaber. Af TP-dokumentationen fremgår følgende beskrivelse af selskabet G1:

"G1. is a Group related trading company located in the Y1-land. When selling raw materials to Y2-land, H1 was requested to trade the raw materials with G1. The sales activities between H1 and G1. have within the past few years been reduced to approximately the half with the intention to entirely cease the trading activity via G1."

Af dokumentationen fremgår også hvilken slags administration H1 foretager, herunder hedging:

"H1 performs functions in regard to management and administration in connection with the business carried out by H1. These functions can overall be divided into the following:

➢ Financial reporting to the G3

➢ Finance management

➢ Legal matters, incl. negotiation of contracts, incl. pricing, terms, etc. with both internal and external parties

➢ Hedging - due to relatively high volatility in the market, i.e. prices etc. of Xbeans, X meal, animal proteins, vegetable oil etc. H1 are hedging the raw materials purchased. This is managed by H1

A/S's finance department"

Skifterettens og Landsrettens kendelser vedrørende konkurs

På baggrund af nedenstående afgørelse fra SKAT samt SKATs afgørelse i TP-sagen for indkomstårene 2008 og 2009 (…), blev H1 taget behandling ved dekret afsagt af Sø- og Handelsrettens Skifteret den 22. juni 2016. Selskabet kærede skifterettens kendelse til Landsretten, der den 16. februar 2017 stadfæstede skifterettens kendelse.

SKAT havde indgivet den konkursbegæring, der dannede grundlag for skifteretten og landrettens kendelser. Begæringen var baseret på manglende betaling af den skat, der er en følge af den afgørelser fra SKAT i nærværende sag, der ligger til prøvelse hos Landsskatteretten. Endvidere bestod konkursfordringen i manglende betaling af den skat, der er en følge af SKATs afgørelse i TP-sagen for indkomstårene 2008 og 2009.

SKATs afgørelse

SKAT anser de ovennævnte beløb for at være tilskud til G1. SKAT mener, at der i forbindelse med overførslerne skulle have været indeholdt udbytteskat på 28 %, og at H1 hæfter for den ikke indeholdte udbytteskat. SKATs argumenter er fremført på følgende måde:

"Det er SKATs opfattelse, at overførslerne ikke kan henføres til Agency Agreement No 01/07-07, idet aftalen er opsagt med virkning fra den 1. oktober 2009, og overførslerne finder sted i perioden 13. januar - 3. juni 2010. Selskabet har trods flere opfordringer ikke kunnet redegøre for, hvad overførslerne vedrører.

SKAT anser derfor de overførte beløb for tilskud til G1.

Ved indførelsen af selskabsskattelovens § 31D blev det muligt at yde skattefrie tilskud mellem koncernforbundne selskaber. Dette gælder også for tilskud mellem danske og udenlandske selskaber, såfremt selskaberne kan sambeskattes ved deltagelse i en international sambeskatning, jf. selskabsskattelovens § 3lA. Der vil således kunne ydes skattefrie tilskud, hvis f.eks. tilskudsyderen og tilskudsmodtageren har fælles direkte eller indirekte moderselskab, dvs. søsterselskaber.

Af bemærkningerne til lovforslaget fremgår, at udtrykket "tilskud" ikke omfatter de tilfælde, hvor der er tale om en armslængdeaflønning af det andet selskab. Det er således kun de "rene" tilskud, der kan ydes skattefrit, jf. selskabsskattelovens § 31D.

Som det fremgår af koncernoversigten i afsnit 1 ville H1 og G1 kunne indgå i en international sambeskatning, jf. selskabsskattelovens § 3lA, idet begge selskaber er ejet direkte af G9 A/S. Selskaberne har dermed mulighed for at yde tilskud til hinanden, jf. selskabsskattelovens § 3lD.

På baggrund heraf er det derfor SKATs opfattelse, at overførslerne på 16.903.108 USD skal anses for tilskud, jf. selskabsskattelovens § 31D, idet selskabet ikke har kunnet redegøre for årsagen til overførslerne eller dokumentere en modydelse.

Af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 1. pkt. fremgår, at selskaber og foreninger mv., som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, som udgangspunkt bliver skattepligtige til Danmark, såfremt de oppebærer udbytte fra kilder her i landet. Dette gælder dog ikke udbytte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, når det udbyttemodtagende selskab er hjemmehørende i en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat i henhold til denne overenskomst.

Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. selskabsskattelovens § 31D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1. litra c, 2. pkt.

Danmark har imidlertid ingen dobbeltbeskatningsoverenskomst rned Y1-land, hvor G1 er hjemmehørende. Såfremt G1 var moderselskab for H1, ville G1 blive begrænset skattepligtig af udbytte fra H1, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og dermed skulle der have været indeholdt udbytteskat af udbyttet.

Som følge heraf vil der også skulle indeholdes udbytteskat af et tilskud, som H1 yder til G1 i henhold til reglerne i selskabsskattelovens § 31 D.

Det er derfor SKATs opfattelse, at der i forbindelse med overførslerne på 16.903.108 USD til G1, skulle have været indeholdt udbytteskat på 28%, jf. kildeskattelovens § 65. Omregnet til danske kroner udgør tilskuddet 90.745.180 DKK og udbytteskatten 25.408.650 DKK, jf. skattekontrollovens § 3C.

Ved omregningen har SKAT anvendt den gennemsnitskurs, som koncernen selv har anvendt ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for perioden 1. juli 2009 - 30. juni 2010, dvs. 1 USD = 5,36855 DKK.

H1 har ikke indeholdt udbytteskatten.

Det er SKATs opfattelse, at H1 hæfter for den ikke indeholdte udbytteskat i medfør af kildeskattelovens § 69, idet selskabet har handlet forsømmeligt ved ikke at indeholde udbytteskatten"

SKAT har endvidere anført, at man er enig med selskabet i, at såfremt overførslerne rent faktisk vedrører den omtalte Agency Agreement fra juli 2007, er der ikke grundlag for at pålægge udbytteskat på overførslerne. SKAT finder det dog ikke dokumenteret, at overførslerne faktisk vedrører denne Agency Agreement. SKAT lægger her vægt på, at selskabet ikke har kunnet fremlægge en eneste af de ordrer, der fremgår af pkt. 1.3 i Agency Agreement.

SKAT fremhæver også, at de overførsler, som SKAT har pålagt udbytteskat alle finder sted efter at kontrakten formelt opsiges den 1. oktober 2009. Der er heller ikke i forbindelse med kontraktophøret udarbejdet en samlet opgørelse samt aftalt, hvorledes de skyldige beløb skulle betales, hvilket kunne have underbygget selskabets påstand om, at de pågældende overførsler vedrørte den ophørte kontrakt.

SKAT påpeger endvidere, at der ikke kan foretages en afstemning af de fakturaer og kreditnotaer, som selskabet har udstedt, og fremsendt til SKAT, i forbindelse med Agency Agreement med G1.

Angående spørgsmålet om hæftelse har SKAT anført følgende:

"SKAT er ikke enig med selskabet i, at der ikke er udvist forsømmelighed.

For så vidt angår hæftelsen for kildeskatten følger det af kildeskattelovens § 69, stk. 1, at det selskab, som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde udbytteskat, er umiddelbart ansvarlig over for det offentlige for betaling af manglende beløb, medmindre selskabet godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra dets side.

Det er således selskabet, der skal godtgøre, at der ikke er udvist forsømmelighed.

Dette har selskabet ikke godtgjort.

Det er SKATs opfattelse, at der i relation til vurderingen af, om der er handlet forsømmeligt, må stilles større krav til agtpågivenheden, når der er tale om overholdelsen af en værnsregel.

I nærværende sag er der sket overførsel direkte til et koncernforbundet selskab beliggende i et skattelyland. Alene af den grund burde selskabet have udvist større agtpågivenhed og som minimum have sørget for, at man var i stand til at dokumentere sammenhængen mellem overførslerne og Agreement 01/07-07.

Landsskatteretten har, i tidligere afsagte kendelser, f.eks. SKM.2011.485.LSR og SKM.2012.409.LSR fundet, at de selskaber, der var umiddelbart indeholdelsespligtige, også hæftede for kildeskatten.

Udbytteskatten udgør 25.408.650 DKK, og selskabet hæfter for den ikke indeholdte udbytteskat i medfør af kildeskattelovens § 69, idet selskabet har handlet forsømmeligt ved ikke at indeholde skatten"

SKAT har senere ved afgørelse af 15. marts 2017 ændret udbytteskattesatsen, idet det af lov nr. 652 af 8. juni 2016, § 1, nr. 6, og § 17, stk. 3, følger at skattesatsen for begrænset skattepligt af udbytte efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, jf. stk. 3, skal nedsættes til den samtidige selskabsskattesats. SKAT nedsætter derfor opkrævningen af det beløb, som selskabet er ansvarlig for at betale som følge af at have forsømt pligten til at indeholde kildeskat, så det i stedet opgøres på grundlag af 25 %. Beløbsmæssigt nedsætter SKAT opkrævningen til at udgøre 22.686.295 kr.

Klagerens opfattelse

Selskabet har ved sin repræsentant påklaget SKATs afgørelse ved klage af 17. december 2015 og efterfølgende ved uddybende klageskrivelse af 7. april 2016.

Selskabet bestrider, at de omhandlede overførsler fra selskabet til G1 skulle være tilskud. Overførslerne var omfattet af Agency Agreement af 01/07-07 og vedrørte viderefakturering af resultat af G1' hedging af risikoen på råvarepriserne, som H1 foretog som agent på vegne af G1.

Selskabet beskriver, at selvom agentaftalen blev formelt ophævet den 10. oktober 2009, fortsatte parterne levering af ydelser i henhold til aftalen efter denne dato. I den forbindelse har selskabet fremført følgende:

"Dette er også sædvanligt henset til, at resultatet af køb og salg med derivativer til afdækning af råvarepriser først realiseres, når råvarerne er forarbejdet og solgt, dvs. i slutningen af "produktionsforløbet", som kan vare flere måneder. H1 modtog også betaling for sine ydelser efter aftalens formelle ophør…

Når resultatet fra "hedging"-transaktionerne var positivt, udstedte Selskabet en kreditnota. Når resultatet var negativt, udstedte Selskabet en faktura. Det fremgår således også regnskabsmæssigt klart, at overførslerne tilhørte G1 og ikke Selskabet.

Selskabet anvendte penge, der blev betalt af banken, når resultatet var positivt, til at finansiere "hedging"-aktiviteter, og G1 krævede ikke, at positive resultater skulle afregnes med det samme"

Selskabet har herefter fremlagt alle de fakturaer og kreditnotaer, der er bogført af selskabet i forbindelse med Agency Agreement med G1. I henhold til aftalen skulle selskabet periodisk viderefakturere resultaterne til G1 (positive eller negative) af de handler, der blev foretaget, idet resultaterne ikke tilhørte selskabet. Selskabet var ikke efter aftalen forpligtet til omgående at overføre kontantbeløbet på grundlag af de viderefakturerede resultater til G1. Selskabet påpeger således, at det var i overensstemmelse med aftalen, hvis der er tidsmæssig forskydning mellem fakturaerne/kreditnotaerne og de faktiske overførsler.

Endvidere har selskabet fremlagt uddrag af selskabets kontoudskrifter, der påviser overførsler fra H1 til G1 i perioden 1. juli 2006 til 30. juni 2011. I alt har der været kontantoverførsler på i alt 21.557.223,11 USD samt betalt 120.000 USD i provision til H1 som agent i henhold til aftalen. Selskabet mener således at have dokumenteret, at der er fuld overensstemmelse mellem beløbene på de fremsendte fakturaer/kreditnotaer og de overførte kontantbeløb.

Selskabet har herefter fremlagt sine anbringender i sagen:

"Der er enighed om, at H1 ikke var forpligtet til at tilbageholde udbytteskat af overførsler vedrørende kommercielle transaktioner.

Det gentages, at overførslerne uden undtagelse vedrørte kommercielle transaktioner, nemlig hedging udført af H1 for G1' regning i henhold til Agentaftalen ...

H1 foretog således køb og salg af derivatinstrumenter for G1' regning med henblik på at hedge den risiko, som G1 løb i forbindelse med selskabets handelsvirksomhed. Det bestrider SKAT da heller ikke historisk.

I henhold til Aftalen skulle resultatet af denne virksomhed viderefaktureres til G1. H1 modtog et armslængdevederlag for sine ydelser, som blev fastsat til USD 10.000/måned ...

Det er dokumenteret, at Selskabet modtog betaling for sine ydelser i henhold til Agentaftalen, efter aftalen formelt blev opsagt med virkning pr. 1. oktober 2009 ...

For så vidt angår de fortsatte aktiviteter i henhold til Agentaftalen bemærkes for fuldstændighedens skyld, at i henhold til almindelig dansk aftaleret kan to eller flere parter indgå en aftale uden nogen særlige formkrav, medmindre andet er fastsat ved lov.

En aftale kan således indgås skriftligt, mundtligt eller ved, at parterne udviser handlinger (eller passivitet), der understøtter en fælles forståelse. Medmindre der foreligger særlig hjemmel (lovgivningsmæssigt eller aftalt), indebærer tilsidesættelse af skriftlighedskravet ikke aftalens ugyldighed inter partes, jf. U.1970.298 H.

Selve ordrerne kan selvsagt gives i overensstemmelse med gældende praksis i koncernen, f.eks. i form af telefonopringninger, telefaxer, mundtlige instrukser mv.

H1 og G1 fortsatte åbenbart det samarbejde, der allerede var etableret i henhold til aftalen, og H1 modtog følgelig også vederlag for sine ydelser, sådan som det kræves efter LL § 2"

Selskabet har endvidere gjort gældende, at afgørelsen og SKATs begrundelse er i strid med EU-retten og princippet om kapitalens fri bevægelighed, herunder artikel 63 i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde.

Selskabet mener endvidere, at selv hvis G1 måtte anses for begrænset skattepligtig af tilskud fra H1, hæfter H1 ikke for den manglende indeholdelse af kildeskat, idet selskabet ikke har handlet forsømmeligt, jf. kildeskattelovens § 69. Med henvisning til forarbejder til hæftelsesreglen i kildeskattelovens § 69 samt landsretsdomme, mener selskabet at indeholdelsespligten er et culpaansvar, og at en indeholdelsespligtig derfor alene ifalder hæftelsesansvar, såfremt denne har handlet forsømmeligt. Selskabet har fremført følgende angående bevisbyrden vedrørende dette forhold:

"Yderligere skal det understreges, at selvom bestemmelsens ordlyd kan give indtryk af, at der er tale om en culparegel med omvendt bevisbyrde, så fremgår det af cirkulære nr. 135 af 4/11/1988 om opkrævning af indkomst- og formueskat efter kildeskatteloven, at "skattemyndighederne bør kunne påvise, at den indeholdelsespligtige har handlet forsømmeligt. ..."

Det er altså ikke Selskabet, der skal dokumentere, at der ikke er handlet uagtsomt fra selskabets side ved ikke at indeholde kildeskat. Det er derimod SKAT der skal bevise, at Selskabet har handlet uagtsomt.

Det gentages, at der rent faktisk ikke er tale om tilskud i selskabsskattelovens forstand, jf. lovens § 31 D, idet Selskabet også har dokumenteret grundlaget for transaktionen i regnskabsårene 2009 og 2010.

Under alle omstændigheder har SKAT ikke godtgjort, at der foreligger noget grundlag for hæftelsen.

Tværtimod taler en række forhold for, at Selskabet ikke har handlet uagtsomt, herunder ikke mindst at Selskabet rent faktisk leverede "hedging"-ydelser til G1.

Det kan således heller ikke bebrejdes Selskabet, at det ikke forudså SKATs (forkerte) omkvalifikation af de faktiske forhold.

Såfremt Selskabet ved overførsel til G1 skulle være underlagt en strengere culpa-norm, har Selskabet også udvist den fornødne agtpågivenhed, idet Selskabet har fremlagt al dokumentation vedrørende overførslerne og Aftalen (bilag 2). Der er således ikke noget ansvarsgrundlag for et hæftelseskrav imod Selskabet"

Efterfølgende indlæg

SKATs indlæg af 22. marts 2017

SKAT har ved Kammeradvokaten afgivet høringssvar til klagen ved skrivelse af 22. marts 2017.

SKAT har overordnet beskrevet sine anbringender på følgende måde:

"H1 har anvendt hedging i forbindelse med dets indkøbstransaktioner som led i selskabets risikohåndtering. Der er imidlertid ingen dokumentation for, at denne aktivitet er udført på vegne af G1.

Tværtimod har H1 selv - i selskabets egen TPdokumentation - fremhævet, dels at H1 forestod indkøbsfunktionen for hele koncernen, dels at selskabets risici herved blev afdækket via hedging.

H1' indsigelse savner herefter grundlag i sagens faktiske omstændigheder.

Herudover må det ved sagens pådømmelse lægges til grund, at G1 ikke har haft reelle funktioner, aktiver eller r:isici. Tillige af den grund er det udokumenteret, når H1 gør gældende, at det var Y1-land-selskabets risiko ved indkøbstransaktioner, der blev afdækket.

Hertil kommer, at selv hvis H1 fremlægger dokumentation for, at det var G1' risiko, der blev afdækket, da har selskabet forsat ikke dokumenteret, at overførslerne er udtryk for afregning af nettoresultater i relation til hedging.

Der er således en lang række omstændigheder, som taler imod, at overførslerne vedrører hedging, herunder at samtlige overførsler er foretaget efter udløbet af hedgingkontrakten (bilag 2), at beløbene er indgået i H1 egen bogføring og er overført fra en af H1 ejet konto, at 12 ud af 13 overførsler er sket i runde beløb, og at selskabet ikke kan påvise nogen instruktionsskrivelse el.lign. i relation til, hvilke varer G1 konkret har anmodet H1 om at prissikre.

Som et yderligere - men ikke eneafgørende forhold - har H1 fortsat heller ikke dokumenteret, at de beløb, som er overført til G1, stemmer overens med G1' angivelige nettotilgodehavende i relation til hedgingsresultater

(differencen mellem kreditnotaer og fakturaer)"

SKAT har endvidere henvist til Landsrettens kendelse vedrørende konkursbegæringen, og fremført, at Landsretten konkluderede, at SKAT med den klarhed, der kræves efter konkurslovens § 17 har sandsynliggjort sine fordringer på selskabs- og udbytteskat for de omhandlede indkomstår. Landsretten fremhævede, ifølge SKAT, i den forbindelse det forhold, at agent-aftalen mellem H1 og G1 var ophævet. SKAT henviser også til skifterettens kendelse, der ikke fandt, at der var påvist en usikkerhed om SKATs krav. Tværtimod anså skifteretten det for sandsynliggjort, at SKATs krav bestod.

Angående spørgsmålet om hæftelse har SKAT gentaget sin påstand om, at H1 hæfter for betalingen af udbytteskatten, da selskabet ikke, i henhold til kildeskattelovens § 69, stk. 1, har godtgjort, at det ikke har udvist forsømmelighed ved den manglende indeholdelse.

SKAT har herefter beskrevet, hvorfor man mener, at H1 ikke har dokumenteret, at pengeoverførslerne har været afregning for hedging aktiviteter:

"H1 har imidlertid ikke kunnet dokumentere, at denne hedgingaktivitet er udført af H1 på vegne af G1. Tværtimod har H1 selv - i selskabets egen TPdokumentation - fremhævet, dels at H1 forestod indkøbsfunktionen for koncernen, dels at H1' risici herved blev afdækket via hedging...

På denne baggrund må det ved sagens pådømmelse lægges til grund, at Agent-aftalen ikke udtrykker det reelle samhandelsforhold mellem H1 og G1… Parterne har ikke efterlevet aftalen. Det er formentlig også baggrunden for, at aftalen blev ophævet i 2009 - og dermed forud for overførslen af mere end 90 mio. kr. fra H1 til G1 i 2010.

At det ikke var G1, der påtog sig en risiko - og dermed heller ikke G1, der afdækkede denne risiko via hedging med H1 som formidler - understøttes tillige af, at H1 i det hele ikke har påvist, at G1 har reel substans. Det må nemlig lægges, til grund, at G1 er et gennemfaktureringsselskab, der ikke udfører værdiskabende aktiviteter i transaktionskæden…

Det forhold, at varerne blev faktureret gennem G1, bevirker dermed ikke, at G1 også påtog sig en risiko. Dette forhold udelukker tillige, at der har været tale om afregning af G1' hedgingsresultater"

SKAT har herefter henvist til selskabets TP-dokumentation (for indkomstårene 2007-2010), hvoraf fremgår, at det var H1 og ikke G1, der varetog koncernens indkøbsfunktion. SKAT mener på den baggrund, at det savner støtte, når selskabet gør gældende, at H1 som agent for G1 skulle have købt og solgt derivatinstrumenter for at afdække G1 risiko ved disse transaktioner.

Ifølge TP-dokumentationen afdækkede H1 også sin egen risiko ved råvareindkøb gennem hedging. SKAT har i den forbindelse henvist til følgende citat fra TP-dokumentationen:

"Hedging - .due to relatively high volatility in the market, i.e. prices etc. of Xbeans, X meal, .animal proteins, vegetable oil etc. H1 is hedging the raw materials purchased. This is managed by H1' finance department"

SKAT fremhæver således, at den risiko koncernen påtog sig ved råvareindkøb lå hos H1, som afdækkede denne risiko via hedging. G1' rolle i samhandlen var alene at fungere som gennemfaktureringsselskab. SKAT har her henvist til følgende citat fra selskabets TPdokumentation angående beskrivelsen af G1' aktiviteter: "G1. is a Group related trading company located in the Y1-land. When selling raw materials to. Y2-land, H1 was requested to trade the raw materials with G1. The sales activities between H1 and G1. have within the past few years been reduced to approximately the half with the intention to entirely cease the trading activity via G1"

SKAT finder herefter, at der ikke er grundlag for at anse overførslerne fra H1 til G1 for afregning af hedgingresultater, som H1 har udført på vegne af G1.

Med henvisning til selskabets TP-dokumentation har SKAT også argumenteret for, at det må lægges til grund ved sagens pådømmelse, at Agency Agreement mellem H1 og G1 aldrig blev effekturet, men blot var en formalitet. Dette understøttes også af, at selskabet ikke har kunnet fremlægge eksempler på kopi af de instrukser fra G1 til H1 som aftalen ellers foreskriver, der skulle finde sted mellem parterne. Selskabet har heller ikke været i stand til at oplyse, hvem fra G1, der skulle have givet instrukser til H1.

Angående G1' rolle i koncernen har SKAT anført følgende:

"SKATs analyse af G1 er indeholdt i TP-afgørelsen for 2008/2009 ... Her fremgår det, at selskabets adresse er en postboksadresse hos et advokatfirma. Selskabet anvender X6e banker, og dets administrator er et selskab beliggende i Y3-land.

SKAT har forsøgt at afdække G1' rolle i koncernen. SKAT har imidlertid ikke modtaget fyldestgørende oplysninger om G1. fra H1. Tværtimod har de modtagne oplysninger været mangelfulde, modstridende og divergerende, jf. herom bl.a. SKA Ts afgørelse...

Ved første møde med SKAT oplyste H1 direktør, SL, som anført ovenfor, at selskabet intet kendskab har til G1, og at det var Y2-lænderne, der styrede G1. Dette til trods for, at H1 i 2008 og 2009 omsatte for omkring 1 mia. kr. i forhold til G1 - og angiveligt samarbejdede i henhold til Agency-aftalen ...

Dette kan kun tages til indtægt for, at G1 var et gennemfaktureringsselskab, der ikke bibragte nogen værdi i transaktionsrækken.

Efterfølgende har H1 oplyst, at G1 havde en ansat - selskabets direktør. H1 har oplyst, at man ikke har kendskab til denne ene ansatte...

H1 moderselskab har afgivet helt andre oplysninger om G1 ... G9 A/S har således til SKAT oplyst, at "Antallet af advokater og medarbejdere i G1, nåede afhængigt af hvilket år, i gennemsnit 10 til 20 personer.".

G9 A/S har … oplyst navnene på otte personer, som angiveligt skulle have været antaget som konsulenter eller medarbejdere i G1. SKAT har dog konstateret, at de fleste af disse personer i 2008/2009 havde ansættelse uden for koncernen. Nogle af personerne er efterfølgende ansat i koncernen - men de fleste altså ikke i den relevante periode.

Til belysning heraf fremlægges internetsøgninger om de personer, som koncernen hævder, var ansat i G1 på det pågældende tidspunkt … Det skal i den forbindelse fremhæves, at ingen af de nævnte personer i deres Linkedln-profiler eller lign. angiver at have været ansat i G1 - på noget tidspunkt"

Angående selskabets påstand om, at opkrævningen af udbytteskatten er i strid med EU-retten har SKAT anført, at hvis dette var rigtigt, ville det indebære, at alle tilskud og udbytter, som betales fra Danmark til et selskab med hjemsted i udlandet var skattefri, og dermed at alle pengestrømme ud af Danmark var skattefri.

Angående H1' hæftelse for det ikke indeholdte beløb har SKAT anført følgende:

"Da H1 har udloddet skattepligtigt udbytte til G1 (i form af tilskud) uden at indeholde kildeskat, hæfter H1 for det manglende beløb, medmindre selskabet kan godtgøre, at der ikke er handlet forsømmeligt.

Dette fremgår direkte af ordlyden af kildeskattelovens § 69, stk. 1, og er senest tillige fastslået i SKM2016.281.H, ligesom det også følger af de højesteretsdomme, der er nævnt nedenfor. Dette er selvfølgelig også i overensstemmelse med Landsskatterettens praksis, jf. eksempelvis SKM2011.485.LSR.

Der henvises endvidere til Højesterets praksis, hvorefter det er afgørende, om den indeholdelsespligtige havde kendskab til de faktiske forhold, som medfører, at indeholdelse skulle være sket, jf. UfR 2004.362 H, UfR 2008.2243 H og UfR 2012.2337 H.

H1 har ikke godtgjort, at der ikke er handlet forsømmeligt. Tværtimod havde H1 kendskab til samtlige faktiske omstændigheder i relation til overførslerne til G1, ligesom H1 (særligt) henset til størrelsen af betalingerne burde have sikret sig behørig dokumentation for, hvad overførslerne vedrører. Selv hvis det var SKAT, som skulle godtgøre, at der var handlet forsømmeligt, ville denne bevisbyrde i øvrigt være løftet, jf. i det hele ovenfor.

På den baggrund kan det sammenfattende lægges til grund, at H1 har foretaget en skattepligtig udbyttebetaling til G1 (i form af tilskud), for hvilken H1 ikke har opfyldt pligten til at indeholde udbytteskat, og som H1 således hæfter for"

Klagerens indlæg af 5. juli 2017

Klageren har ved sin repræsentant afgivet indlæg. I dette indlæg har klageren fastholdt, at de foretagne overførsler ikke var tilskud, men vedrørte Agentaftalen, som var indgået mellem H1 og G1. Overførslerne vedrørte mere præcist viderefakturering af resultatet af G1' hedging af risikoen på råvarepriser, som H1 foretog som agent under Agentaftalen på vegne af G1. Den samlede hedging gav et positivt resultat, som G1 altså havde til gode hos H1.

Klageren har også anført, at H1 har dokumenteret, at der var overførsler for i alt USD 21.557.224 svarende til differencen mellem udstedte fakturaer og kreditnotaer. Det er således, ifølge klageren, dokumenteret, at der kan foretages en krone-for-krone afstemning, som SKAT blot ikke har formået at lave.

Klageren har videre beskrevet, at SKAT nu inddrager en materielt ny begrundelse i sagen for hvorfor overførslerne skal beskattes som tilskud: "Da afgørelsen blev truffet, havde H1 fremlagt al dokumentation, som SKAT har indkaldt vedrørende hedgingaktiviteterne. SKAT formåede "blot" ikke at udarbejde en afstemning, og SKAT ville af denne grund ikke anerkende, at overførslerne vedrørte agentaftalen.

SKAT bekræftede samtidig i afgørelsen, at der ikke er grundlag for at statuere tilskud, såfremt overførslerne vedrørte agentaftalen…

Nu hvor denne forbindelse er dokumenteret, gør SKAT i konkurssagen gældende, at SKAT i "første række" ser bort fra Agentaftalen og den deraf følgende afregning af hedgingresultaterne på baggrund af en FAR-analyse…

SKAT introducerer nu også for Landsskatteretten dette nye anbringende... Landsskatteretten skal således tage stilling til en materielt ny begrundelse i forhold til begrundelsen i afgørelsen.

Afgørelsen opfylder dermed heller ikke kravene til begrundelse i forvaltningslovens § 22, jf. § 24, idet der ikke henvises til de love og de hensyn, der - gør SKAT nu gældende - reelt er grundlaget for G1' begrænsede skattepligt og H1' påståede hæftelsesansvar.

Hensynet bag begrundelsespligten er blandt andet at give parten mulighed for at argumentere imod afgørelsen i en klagesag, hvilket forudsætter, at den meddelte begrundelse er korrekt.

H1 har netop afgivet bemærkninger og dokumentation til Landsskatteretten i henhold til den i afgørelsen anførte begrundelse, dvs. den afstemning, som SKAT ønskede. Det gentages, at SKATs sagsbehandler ikke på noget tidspunkt under den årelange revision fandt anledning til at gøre gældende, at H1 risikoafdækkede sin egen risiko"

SKATs indlæg af 7. november 2017

SKAT har ved Kammeradvokaten afgivet yderligere indlæg. I dette indlæg har SKAT beskrevet sammenhængen mellem nærværende sag og TP-sagerne, som følger:

"I begge sager er det (bl.a.) SKATs synspunkt, at G1 alene er et skattely-/gennemfaktureringsselskab uden reelle funktioner, aktiver og risici og uden ansatte (eller eventuelt en ansat). Derfor skal H1 også have tildelt en større andel af den samlede fortjeneste end selvangivet.

Eftersom G1 ikke har nogen risiko og end ikke har dokumenteret reelt at have ejet de varer, som H1 hedger, er det ikke berettiget, når H1 overfører de påståede resultater af hegdingen til G1. I den situation er der tale om tilskud fra H1 til G1, som H1 skal indeholde udbytteskat af, jf. nærmere nedenfor i afsnit 3"

SKAT har i forlængelse heraf beskrevet, at man anser Agentaftalen som et proformaarrangement, og at overførslerne netop derfor ikke reelt vedrørte denne aftale. Det er derfor misvisende når selskabet forsøger at give det indtryk, at sagen under revisionen alene beroede på, om de overførte beløb kunne afstemmes med de fremlagte fakturaer og kreditnotaer. SKAT har ikke på noget tidspunkt tilkendegivet, at der ikke skulle indeholdes udbytteskat, hvis overførslerne ikke reelt vedrørte Agentaftalen.

Angående klagerens påstand om, at SKAT nu inddrager materielt nye begrundelser vedrørende overførslernes karakter, har SKAT anført følgende:

"Hertil bemærkes for det første, at SKAT naturligvis ikke har givet tilsagn om at anerkende et arrangement, hvis det ikke har hold i virkeligheden. Citatet ovenfor er da heller ikke udtryk herfor. For det andet bemærkes, at der under alle omstændigheder ikke er noget til hinder for, at SKAT under klagebehandling ved Landsskatteretten - og eventuelt senere for domstolene - påberåber sig anbringender, som ikke var en del af SKATs oprindelige afgørelse…

Det bemærkes for en ordens skyld, at de overførte beløb desuden ikke stemmer overens med de af H1 fremlagte fakturaer vedrørende (påståede) hedgingresultater"

Klagerens indlæg af 13. december 2017

Klageren har i indlægget beskrevet et nyt anbringende om at maskeret udbytte ikke er omfattet af indeholdelsespligten efter kildeskattelovens § 65:

"Der skal indeholdes udbytteskat i alle beløb omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1, bortset fra maskeret udbytte, dvs. beløb der på grund af den manglende interessemodsætning mellem selskab og aktionær i skattemæssig henseende er at betragte som udbytte, uanset at der ikke er tale om deklareret udbytte, jf. pkt. 102 i kildeskattecirkulæret (CIR. nr. 135 fra 1988).

Selv hvis SKAT havde ret i sit nye anbringende om, at H1 ud fra en slags realitetsbetragtning havde ydet et tilskud, fordi hedging'en måtte - hvilket bestrides - anses for en afdækning af H1' egen risiko, ville det påståede tilskud alene være at betragte som maskeret udbytte.

Det fremgår af ordlyden af kildeskattelovens § 65, at indeholdelsespligten indtræder ved enhver "vedtagelse" om udbetaling eller godskrivning af udbytter. Maskeret udbytte er derfor som udgangspunkt ikke omfattet. Dette følger af en almindelig ordlydsfortolkning og er også fastslået i kildeskattecirkulæret, jf.pkt.102.

Der gælder efter administrativ praksis en meget snæver undtagelse til dette udgangspunkt, herunder hvis en række dispositioner ud fra konkret vurdering må anses som en samlet disposition med det formål at overføre værdier fra en gren af koncernen til en anden gren af koncernen, og hvor det er åbenbart, at det er udbytte. Det er en betingelse for indeholdelsespligt, at det på betalingstidspunktet "stod helt klart, at der var tale om udbytte", jf. SKM2012.246.SR.

Den i sagen dokumenterede og ubestridte hedging, som foregik via F1-bank over en længere periode, udgør ikke en samlet disposition. Et selskab, der foretager hedging, er heller ikke garanteret et positivt resultat, og adskillige af de foretagne dispositioner (hedgings) faldt negativt ud…

Det er således åbenbart, at den foretagne risikoafdækning ikke kvalificerer som en samlet disposition med det formål at overføre værdier fra en gren af koncernen til en anden gren af koncernen, og hvor det er åbenbart, at det er udbytte. Der er således ikke indeholdelsespligt for H1"

Klageren har afslutningsvist i indlægget gentaget sit anbringende om, at der ikke er udvist forsømmelighed fra H1' side, da selskabet ikke på transaktionstidspunktet kunne være bevidst om at SKAT efterfølgende ville gøre gældende, at der var tale om et tilskud.

SKATs høringssvar til Skatteankestyrelsens indstilling

SKAT har ved Kammeradvokaten afgivet indlæg af 25. maj 2018. I indlægget har SKAT beskrevet, at man kan tilslutte sig Skatteankestyrelsens indstilling.

Selskabets høringssvar til Skatteankestyrelsens indstilling

Selskabet har ved sin repræsentant afgivet indlæg af 11. september 2018. I indlægget har selskabet anført, at der er foretaget en krone-for-krone afstemning af overførslerne med den udførte hedging og dokumenteret denne sammenhæng. Selskabet har beskrevet at man dermed har den forståelse, at Skatteankestyrelsen lægger til grund, at SKAT reelt foretager en omkvalificering af betalingerne fra H1 til G1, idet Skatteankestyrelsen ingen bemærkninger har til afstemningen.

Selskabet har beskrevet, at det at forvalte en risiko ikke er det samme som at påtage sig en risiko, og at det mellem parterne var aftalt, at G1 påtog sig risikoen:

"Det er dokumenteret, at H1 og G1 forud for selve hedging'en fastsatte, hvem der skulle bære den dermed forbundne risiko. Det fremgår således af artikel 1,1. første pkt. i agentaftalen…, at H1 modtog betaling for (vores understregning) "hedging of risks of fluctuation of cost of activities of the Principal", dvs. G1.

Det er også dokumenteret, at de økonomiske analyser til brug for hedging blev udarbejdet af Y2-landsktalende eksperter …, og at koncernen og ikke H1 afholdte udgifterne til analysearbejdet ... Mindst lige så vigtigt er, at G1 påtog sig risikoen for resultatet af hedging forud for, at hedging'en blev udført, og altså forud for at resultaterne materialiserede sig (ex ante risk assumption)…"

Selskabet har videre anført, at H1 ikke var i stand til at påtage sig risikoen bed hedging vedrørende indkøb af råvarer i koncernen, og det gjorde H1 kontraktuelt heller ikke.

Angående de øvrige forhold i sagen har selskabet beskrevet følgende:

"Vi er uenige i Skatteankestyrelsens vurdering, at H1 "burde have indset, at der i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, ville være eller med overvejende sandsynlighed ville være begrænset skattepligt af overførslerne, jf. herved SKM.2011.59.LSR og SKM2011.485.LSR".

I de omtalte afgørelser fra landsskatteretten var der sket koncerninterne rentebetalinger, og spørgsmålet var så hvorvidt, rentemodtageren var "retmæssig ejer" og dækket af dobbeltbeskatningsoverenskomst mv. De handler ikke om, hvorvidt en betaling kan omkvalificeres til en rentebetaling.

I nærværende sag er der ingen faktiske omstændigheder der kan begrunde indeholdelsespligt. Selv hvis den reelle ledelse af G1 skete fra et andet sted i koncernen end fra Y1-land (eller Danmark), sådan som SKAT lægger til grund, var H1 forpligtet til at afregne resultatet med koncernen, jf. ligningslovens § 2, idet H1 på intet tidspunkt har haft ejendomsretten over midlerne, og denne afregning kan aldrig komme til at udgøre et tilskud (udbytte). Der er således heller ikke på nogen tidspunkt opstået kildeskat af udbytte efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, endsige indeholdelsespligt.

***

Skatteankestyrelsen har ikke redegjort for, hvorfor kildeskat efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, vurderes at være i overensstemmelse med kapitalens fri bevægelighed efter EUretten. Det bemærkes, at Østre Landsret anser netop dette spørgsmål for forbundet med så kvalificeret tvivl, at landsretten præjudicielt har spurgt EU-Domstolen derom ift. udbyttebetalinger til tredjelande, jf. spørgsmål 10 i anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Østre Landsret (Danmark) den 25. februar 2016 i sagen Skatteministeriet mod T Danmark, sag C-270/22.

***

Afslutningsvis bemærkes, at de påståede tilskud under alle omstændigheder - altså selv hvis der var tale om tilskud, hvilket bestrides - er forældede, idet fristen efter forældelseslovens § 3, stk. 1, er 5 år for krav omfattet af kildeskattelovens

§ 65 D, jf. kildeskattelovens § 67 A"

Landsskatterettens afgørelse

koncernforbundne selskaber skal ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner (kontrollerede transaktioner) i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter. Dette følger af ligningslovens § 2, stk. 1. Armslængdeprincippet i bestemmelsen skal forstås i overensstemmelse med OECD's modeloverenskomst artikel 9, stk. 1, OECD's kommentarer hertil og OECD's Transfer Pricing Guidelines.

Efter skattekontrollovens § 3 B, stk. 5, har koncernforbundne selskaber pligt til at udfærdige og opbevare skriftlig dokumentation for, hvorledes priser og vilkår er fastsat for de kontrollerede transaktioner. Dokumentationen skal kunne danne grundlag for en vurdering af, om priser og vilkår iagttager armslængdeprincippet, og den skal forelægges SKAT efter anmodning herom, jf. herved bekendtgørelse nr. 42 af 24. januar 2006. Såfremt den skattepligtige ikke har udarbejdet dokumentation efter stk. 5, har SKAT mulighed for at foretage en skønsmæssig ansættelse, jf. skattekontrollovens § 3B, stk. 9, og § 5, stk. 3.

I henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er selskaber med hjemsted i udlandet, der oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, skattepligtige i henhold til selskabsskatteloven. Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse. Skattepligt opstår dog ikke, hvis det udbyttemodtagende selskab er hjemmehørende i en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat i henhold til denne overenskomst.

Der var i 2010 ingen dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og Y1-land.

Af kildeskattelovens § 65 fremgår, at det udloddende selskab er forpligtet til at indeholde udbytteskat, og af § 69 i samme lov fremgår, at den som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat er umiddelbart ansvarlig for betaling af manglende beløb, medmindre han godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side.

Landsskatteretten finder, at SKATs afgørelse om opkrævelse af udbytteskat af tilskud beror på en omkvalificering af de betalinger, som ifølge selskabet vedrører ydelser med henblik på selskabets risikoafdækning på vegne af det koncernforbundne selskab, G1, beliggende på Y1-land. SKAT mener, at betalingerne ikke reelt vedrørte den indgåede Agentaftale, og at overførslerne derfor skulle anses for at være et tilskud.

Af OECD Transfer Pricing Guidelines 2010, pkt. 1.65, fremgår to tilfælde, hvor skattemyndighederne kan omkvalificere et givent arrangement omkring kontrollerede transaktioner. Det første tilfælde opstår når den økonomiske substans afviger fra formen. Landsskatteretten finder, at SKAT har været berettiget til at omkvalificere de transaktioner, som selskabet selv har betegnet som serviceydelser i forbindelse med risikoafdækning og afregning i forbindelse med resultaterne af denne afdækning. Der lægges i denne forbindelse vægt på, at ydelserne ikke er beskrevet i TP-dokumentationen for indkomståret 2010, og at det af denne TP-dokumentation også fremgår, at risikoafdækningen er foretaget af og for H1 selv. Der lægges endvidere vægt på, at selskabet G1 ikke har nogen reel aktivitet eller indhold, herunder fastansatte, da der, ifølge det oplyste, kun var én fastansat direktør, som boede i et andet land end det, hvor G1 var registreret. Det bemærkes hertil, at kortidsansatte konsulenter med videre ikke kan anses for at udgøre reelle aktiviteter eller funktioner i G1. En risiko, der vedrører prisudsving i forbindelse med køb og salg af varer, kan derfor ikke anses for at være placeret hos G1, da kontrol og styring af en sådan risiko ikke har været mulig fra dette selskab.

Landsskatteretten finder også, at H1 hæfter for den manglende betaling af udbytteskatten af tilskuddet i henhold til kildeskattelovens § 69, idet H1 ikke har godtgjort, at der ikke er udvist forsømmelighed ved overførslerne. Der lægges her vægt på, at G1. må anses for at være et selskab uden reel aktivitet, jf. ovenfor. Selskabet burde derfor have indset, at der i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, ville være eller med overvejende sandsynlighed ville være begrænset skattepligt af overførslerne, jf. herved SKM.2011.59.LSR og

SKM2011.485.LSR. Som følge heraf hæfter selskabet for den manglende indeholdelse af skat. Da selskabet ikke har foretaget indeholdelse er forældelsesfristen suspenderet og først begyndt at løbe på det tidspunkt, hvor SKAT havde tilstrækkelige oplysninger til at kunne gøre kravet gældende, jf. forældelseslovens § 3, stk. 2.

Der findes heller ikke grundlag for, at indeholdelse af kildeskat i forbindelse med tilskud mellem koncernforbundne parter, som lovhjemlet i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, skulle være i uoverensstemmelse med EU-rettens bestemmelser om kapitalens fri bevægelighed.

Landsskatteretten stadfæster derfor SKATs afgørelse."

Supplerende oplysninger

Af agentaftalen benævnt "Agency Agreement No 01/07-07", som er underskrevet på vegne af H1 af direktør SL og på vegne af G1 af advokat FA, fremgår bl.a. følgende:

" I. SCOPE OF THE AGREEMENT

II. Pursuant to this Agreement the Agent shall render on its own behalf and due to the Principal following services:

- Fulfilment of operations on sale and purchase of derivatives and other derivative financial tools (forwards, futures, options, swaps, settlementforward contracts), which are directed on hedging of risks

of fluctuation of cost of actives of the Principal;

- execution of administrative functions concerning the Principal;- business management of the Principal with G13 Inc.

1.2. Powers of the Agent shall be determined by the Principal, limited by terms and conditions of the Agreement

1.3. The Agent shall execute the assignment taken up personally on the conditions most favourable to the Principal according to instructions of the Principal. The Agent shall inform the Principal under its requirement all data on course of execution of the assignment. The conclusion the Agent of subagency agreements if other is not stipulated by the agreement of the Parties, is not supposed.

2. SETTLEMENT PROCEDURE, AGENT'S REMUNERATION

(COMPENSATION)

2.1. The Agent shall sell transportation for the following currencies: US dollar. The payments between die Parties shall be performed by the bank transfer to the account of the Agent named in the clause 9 of the present Agreement.

2.2. For the services given by the Agent to the Principal in the accounting period according to the present Agreement and the current legislation of the Y2-land Federation, the Principal shall pay to the Agent agency compensation. The size of agency compensation makes 10 000 (ten thousa-landnd) US dollars for one accounting period.

2.3. The Principal shall pay agency compensation within 10 (ten) bank days from the date of the end of the accounting period under condition of receiving by the Agent of the report on the rendered services.

2.4. The accounting period is a calendar month.

2.5. The Agent shall not assign its rights and obligation hereunder to any third parties without consent of the Principal in writing.

…"

Aftalen blev ophævet pr. 1. oktober 2009.

Af H1' Transfer Pricing dokumentation for perioden 2006/2007 til 2009/2010 fremgår bl.a.:

"1.3 Executive summary

Based on the analysis performed and summarised throughout this transfer pricing documentation, we have arrived at the following findings:

➢ H1 can be characterised as a sales agent when providing trading functions on behalf of other G3 entities. As a sales agent H1 is like a commissionaire signing trading contracts in its own name and as the main trading entity for the G3, H1 does assume a risk level deviating to some extent from an ordinary external agent in this market.

➢ And further, based on the analysis prepared above H1 can be characterised as a fully fledged manufacturer in regard to the animal proteins produced at the production plant in Y7-by, Denmark.

➢ H1 is involved in the following intercompany transactions;

1. Trading activity

2. Sale of own production

3. lntercompany loan agreements

➢ Trading Activity o The Gros and net profit margins of H1 was tested up against the standard market commission rate as well as a external wholesale benchmark.

o The Benchmark took into account the extraordinary

Turnover/staff ratio of H1 o The Benchmark analysis substantiated the standard market commission rate

o The inter-company trading functions performed by H1 were found in full compliance with the arm's length principle.

…

3.5 Key value drivers of H1

The "H1" name is considered a well-known name within the industry of animal proteins and vegetable oil etc. This is mainly due to the fact that the company has historically been successful in delivering quality products as well as keeping deadlines set by the customers.

Further, H1and the G3 port terminal in Y2-by is considered extremely important when delivering products to end customers as the volumes of the products are significant.

Due to this port terminal in Y2-by the delivery time and prices have become more competitive compared to other market players within the industry.

…

3.6 Overview and description of the Group activities

The G3 provides products and services to the agricultural markets and purchases source materials and products from suppliers offering the best quality regardless of the continent. The Group's procurement offices are located in Y2-by, Y7-by (Denmark), Y4-by (Y4-land), Y9-by (Y9-land) and many regions in the Y2-land Federation and the CIS countries.

However, please note that in the period 2007-2010 procurement was made by H1 only on behalf of the entire Group.

…

3.8 Legal structure of the G3

…

3.8.1 G1 (Y1-land)

G1. is a Group related trading company located in the Y1-land. When selling raw materials to Y2-land, H1 was requested to trade the raw materials with G1. The sales activities between H1 and G1. have within the past few years been reduced to approximately the half with the intention to entirely cease the trading activity via G1.

…

5 Functional and risk analysis

5.1 Introduction

…

The functional and risk analysis is based upon information gathered through interviews with key personnel at H1 .

H1's main business activity is the trading function. Approximately 2/3 of the total turnover relates to internal sales of raw materials and the larger part of the remaining 1/3 relates to products bought internally and sold to third party customers. The raw materials are bought from external suppliers.

…

5.2 Functions

5.2.1 Purchase of raw materials

As mentioned above H1 performs purchase functions. All functions in regard to the purchase process are performed by H1, including negotiating terms, pricing, delivery place etc. with the various suppliers. Further, the purchase agreements outlining the contractual matters between the parties are prepared and signed by H1.

The purchase can be divided into the following:

➢ Purchase of raw materials to be distributed to G3 entities

➢ Purchase of X oil and X meal etc. from G4. to be resold mainly on the Nordic market

➢ Purchase of animal proteins to be used in the production performed by H1 at the production facilities in Y7-by, Denmark

The raw materials purchased to be distributed to Group entities are purchased from external suppliers.

Raw materials purchased and distributed to the Group entities will normally be delivered at the port terminal in Y2-by, i.e. the G3's processing complex.

Raw materials to be used at the H1 production facilities will be delivered at Y7-by, Denmark.

X meal, oil etc. purchased from G4. to be resold to the Nordic market will be delivered directly to the end customers from G4. or delivered at a warehouse owned or commissioned by H1.

…

5.2.3 Sales

The sales performed by H1can overall be divided into 1) sales/ distribution of raw materials to the G3 entities, 2) Sales of X oil, X meal etc to external customers and 3) sales of products manufactured by H1 on the premises in Y7-by, Denmark.

The sales department within H1 holds all necessary expertise and specific market knowledge about the raw materials, X products for distribution and products produced by H1.

5.2.3.1 Sales of raw materials

As mentioned above H1 purchases and resells raw material to the various entities in the G3. The sales of raw materials are solely conducted to internal parties.

Sales are conducted by the sales department within H1.

Sales are conducted based on requests from the various Group entities. When a Group entity places an order of raw materials the sales department within H1 examines in cooperation with the purchase department what prices, quality, delivery terms etc. that can be negotiated in regard to the order. The sales department will hereafter negotiate price, terms etc. with the Group entity in question and prepare and sign the necessary contract in regard to the sales.

The sales department works closely together with the purchase department in this regard. The date of purchase of the raw materials will never be the same date as the date regarding the actual distribution date.

5.2.3.2 Sales of X oil and X meal

The sales department conducts sales of X oil, X meal etc. purchased from G4. The sales depend on the various products that are produced by G4.

The sale is conducted on behalf of G4. based on a products estimate provided by the Y2-land entity. Based on the estimate H1 initiates negotiations with its external customers within its network in order to reach an agreement on price and volume. The negotiated price is reported back to G4. together with estimated trading costs covering insurance, freight, administration etc. When the customer has received the products in accordance with the agreement G4. will pay H1 in accordance with the negotiated price including actual costs and an arm's length mark-up.

The trading activity is conducted on a back-to-back basis meaning that H1 is not liable if unable to sell sufficient volumes in accordance with the products estimate. However, if H1 is encouraged to negotiate a volume higher than what can be delivered by G4., H1is liable to fulfil the customer order by purchasing the remaining volume in the world market.

The sales are solely conducted to external customers in the Nordic market.

…

5.2.4 Management & Administration

H1 performs functions in regard to management and administration in connection with the business carried out by H1. These functions can overall be divided into the following:

➢ Financial reporting to the G3,

➢ Finance management,

➢ Legal matters, incl. negotiation of contracts, incl. pricing, terms, etc. with both internal and external parties,

➢ Hedging - due to relatively high volatility in the market, i.e. prices etc. of Xbeans, X meal, animal proteins, vegetable oil etc. H1 are hedging the raw materials purchased. This is managed by H1's finance department.

5.3 Risk

5.3.1 Credit risk

The credit risk relates to the risk that the customers do not pay the invoices issued by H1. As a majority of the invoices are issued to Group related entities the credit risk is considered to be very low.

Further, the credit risk in regard to external customers is historically low.

The credit risk is borne by H1.

5.3.2 Foreign exchange risk

H1 normally purchases and resells the raw materials in USD.

H1 faces in this regard exchange rate adjustment of foreign currency, i.e. normally in regard to USD. In regard to internal sale of raw material final payment will be based on the USD purchase price, but any change in the exchange rate between the time of the purchase and the actual payment is borne by H1

In relation to trading of products bought internally and sold to third party customers the purchase price is calculated in USD whereas the sales price often is based in EUR. Any fluctuations in the EUR/USD exchange rate is solely borne by H1.

5.3.3 Product risk

Product risk relates to the risk of the end product being damaged during freight, for example if the products have been exposed to humidification etc. The risk in regard to H1own produced/ mixed animal proteins are born by H1.

The risk in regard to the purchase and reselling of the raw materials on behalf of the Group entities are borne by the entity in question.

5.3.4 Breach of Contract risk

H1 has entered into Frame Contracts with external suppliers offering exclusivity in consideration of a certain minimum volume to be purchased from the external supplier. The risk of any breach of contract is borne by H1.

5.3.5 Inventory risk

Inventory risk in regard to the animal proteins produced at the production facilities in Y7-by, Denmark relates to the risk that the animal proteins is damaged, obsolete etc. The risk in this regard is borne by H1. As H1 does not produce animal proteins to stock the risk is not material. However, raw materials are before and after processing placed on stock at the factory for approval by the authorities (NaturErhvervsstyrelsen). Non-approval is an unlikely but material risk.

In regard to the purchase and reselling of raw materials on behalf of other Group entities the raw materials are delivered directly to the Group entity that has requested the raw materials. H1 has limited inventory risk in this regard as the raw materials are not in stock for longs periods at H1' premises.

5.3.6 Market risk

H1 faces different market risks in regard to the products manufactured at the facilities in Y7-by, Denmark. One of the risks in this regard is the risk of decrease in demand for the various products. Further, H1 also faces risks in regard to new competitors in the market and new and stricter legislation in regard to the products manufactured and sold.

In regard to the products manufactured and sold from the manufacturing site in Y7-by, Denmark H1 bears all market risks.

Market risk in regard to the sales to the G3 entities is, however, borne by the G3.

…

5.5 Characterisation

H1can be characterised as a sales agent when providing trading functions on behalf of other G3 entities. As a sales agent H1 is like a commissionaire signing trading contracts in its own name and as the main trading entity for the G3, H1 does assume a risk level deviating to some extent from an ordinary external agent in this market.

And further, based on the analysis prepared above H1 can be characterized as a fully fledged manufacturer in regard to the animal proteins produced at the production plant in Y7-by, Denmark.

…

6.3 Transaction 1: Trading activity

The main trading activity provided by H1 has historically been performed by independent traders, wholesalers and agents. As already described H1 has developed from being an independent agent to becoming an exclusive trading affiliate on behalf of the G3. However, as mentioned in section 2.3 H1 has to a limited extent continued its engagement within the commission business acting as a external sales agent by using its existing network for trading with external parties.

…

External Purchased - Sold Internally

Sale to (DKK) …

G1 …

G7 …

G5 [red. fjernet] …

G4 …

G8 …

Impekservice… Total IC sale …

In the procurement part of the trading business, products are typically purchased from affiliated entities (mainly G4) and sold to third party customers within the customer network.

The below table details all affiliated entities including volumes with whom H1 is dealing with when trading products. The volumes include trading related costs including freight, insurance and demurrage.

Internal Purchased - Sold Externally

Bought from (DKK) …

G7 services …

G20 …

G10 …

G1 …

H1 X10 …

G4 …

G17 …

G5 JSC … I alt IC køb …

The trading activity consists of the above two described opposite flows. However, each flow is one of the same when doing business as a trading agent within the industry and each flow entails similar functions and risks and requires the same effort from the side of H1. For the same reason the remuneration of H1

A/S is settled with the affiliated Group entities in order to provide the same target margin regardless of whether the transaction relates to an internal sale or purchase.

For these reasons it makes good sense to assess the arm's length margin of the trading business in its totality.

6.3.1 Characterization

H1 operates as a sales agent under the same terms as other independent agents within the feeding industry. Opposed to regular agents within the market, H1 is trading in its own name. The characterization of the trading business does not deviate from the "commission business" where H1 is acting as a sales agent by using its existing network for trading with external parties and in turn receives a commission fee.

The commission fee (or agent fee) is a standard commission fee used and recognized within the feeding industry.

6.3.2 Comparable uncontrolled price (CUP)

Even though H1 is conducting identical transactions with external parties it is not in general possible to find a comparable price since the price and profit margins depends on the day-to-day world market price as well as the currency exchange rate.

In order to locate a comparable price it is necessary to search for an external shipment of identical products and on the very same day as the intercompany transaction. This has not been possible as H1 rarely splits a shipment between external and intercompany customers. An analysis based on internal CUPs would therefore not provide sufficient comparability, and the below described benchmark was therefore prepared to search for possible external comparables.

6.3.3 Arm's length Range

As concluded H1 is acting as a sales agent with some minor deviations in the risk profile. For this reason it is considered reasonable to base the arm's length analysis on the standard commission free acknowledged within the feeding industry.

The standard commission fee is based on the volume shipped and therefore varies depending on the sales load. As a recognized standard the commission fee is ranging from 0.1 % to 0.5 % of volume sold. As the work involved is approximately the same regardless of the quantity sold, the higher fee range is applied in relation to smaller sales (30 ton trucks etc) whereas the smaller fee range is applied in relation to large sales (60,000 ton ships etc.).

The commission fee is calculated as the net price of volume sold taking into account transportation costs including freight, insurance, demurrage etc.

Based on the acknowledge market terms within the feeding industry H1 should expect a Gross profit margin in the range of 0.1 % - 0.5 %.

On this basis the trading activity conducted by H1, the Gross profit Margin is ranging between 0.4 % and 1.0 % during the period in scope, ...

The actual Gross Margin of H1 is as such positioned in the high end of the range and is even exceeding the standard range in two out of four years. The profit level is therefore considered being at arm's length.

To substantiate the acknowledged market fee an additional benchmark analysis was conducted.

6.3.3.1 Benchmark

To acknowledge the fact that H1is acting as a sales agent assuming a risk level deviating slightly from that of an ordinary external agent within the market, it was decided to test the other end of the spectrum by running a search based on limited risk distributors. Taking into consideration that approximately 2/3 of the turnover in H1 is intercompany sale to affiliated Group entities, it was further considered most appropriate to search for limited risk wholesalers.

The benchmark report is attached as an appendix and details the search criteria applied.

Based on the qualitative screening it was found necessary to apply an additional quantitative screening evaluating the comparability in regard to the extraordinary turnover H1 generates despite limited resources and manpower.

A turnover/staff ratio was applied on the remaining comparables and gave the following result:

Turnover/staff ratio KEUR KDKK

Maximum 21 .765 162.149

75th - percentile 7.729 57.581

Median 3.756 27.982 25th - percentile 1.708 12.725 minimum 437 3.256

Based on the inter-quartile range the comparable companies are generating a turnover between 12.7 - 57.6 MDKK per employee with a median of 28 MDKK per employee.

H1 has a total of 5 employees directly or indirectly involved in the trading business (prior to 2010/09 the total number was 4). Based on the IC turnover the turnover/staff ratio for H1 is calculated below:

H1

KDKK 2010/09 2009/08 2008/07 2007/06

IC Turnover - Purchase 1.046.696 504.462 260.887 154

IC Turnover - Sale 2.194.521 1.769.716 1.642.931 1.035.327

Total Turnover 3.241.217 2.274.178 1.903.818 1.035.481

# of staff 5 4 4 4

Turnover/staff ratio 648.243 568.545 475.955 258.870

The result illustrates with clarity that H1 by far is exceeding the turnover/staff ratio of any of the chosen comparables. None of the tested comparables are therefore fully compatible with H1, and a profit margin range based on these companies would yield a result which under no circumstances could be considered at arm's length.

Of the pool of remaining companies, the companies most comparable to H1 would be the companies below the 25th quartile in the operating margin range, as a very high turnover rate naturally should result in a lower profit margin rate in order to reach an arm's length result.

Based on the remaining 8 companies the inter-quartile range is as follows:

Operating Margin 2007-2009 number of companies 8 Maximum 0,6% 75th - percentile 0,5%

Median 0,4% 25th - percentile 0,2% minimum -1,4%

… On this basis the trading activity conducted by H1 has yielded a Net profit Margin ranging between 0.2 % and 0.9 % except from the income year 2009/10 where the net profit margin were at 0.1 % mainly due to the settlement cost... The average in the four year period in scope is at 0.4 %.

6.3.3.2 Arm's length conclusion

The net profit margins in H1 are in line with the wholesale benchmark result when taking into account the turnover/staff ratio. This supports and substantiates the acknowledged commission gross fee rate which H1 exceeds.

Taking into account that H1 more so resembles a sales agent than a limited risk wholesaler further supports the conclusion that H1 as a minimum is being remunerated for its trading activity in full compliance with the arm's length principle.

…"

Af SKATs afgørelse af 18. december 2014 om ændring af H1' skattepligtige indkomst for indkomstårene 2008 og 2009 fremgår bl.a.:

"3.7 Beskrivelse af G7 og G10

…

Med baggrund i de væsentlige fragttransaktioner med G7 og G10, er der anmodet om yderligere informationer vedr. selskaberne og deres aktivitet til en nærmere belysning af fragtudgiften.

H1 oplyser først, at det er en fejl, at selskaberne og transaktionerne er nævnt, da de ikke er eller har været et koncernselskab. Efterfølgende oplyser man dog, at de 2 selskaber er koncernselskaber, og at de er søsterselskaber til H1. Da SKAT herefter anmoder om regnskabsoplysningerne på disse to selskaber, oplyser selskabet, at det ikke har adgang hertil.

SKAT har fået kontroloplysninger fra danske pengeinstitutter for perioden 1/1 2005-30/6 2009 om pengeoverførsler fra "skattelylande" til x bankkonti. Der er modtaget oplysninger fra x bank, der viser, at der er sket betalinger mellem H1 og G10 i 2008 og mellem H1 og G7 Services i 2005, 2006 og 2007.

Ligeledes oplyses det, at G7 Services, ligesom G1 jf. ovenstående afsnit 3.2.,1, har foretaget pengeoverførsler til JK. Der er sket pengeoverførsler i årene 2005, 2006 og 2007 med bogføringsteksten "Refunds of administra. costs". Der er også i årene 2005 og 2006 sket pengeoverførsel fra G7 Services til selskabet X-selskab, selskabet er ejet af JK. I bogføringsteksten er noteret " for market research and consultancy".

…

3.7.1 Yderligere oplysninger om G10

…

SKAT er ikke i besiddelse af oplysninger om, hvem der har fuldmagt til selskabet, men i ovennævnte tre parts aftaler er underskriver for G10 i henhold til fuldmagt af 18/9 2007; ML.

Sammc person (ML) er underskriver på fragtaftaler mellem H1 og G10, men han er også underskriver på vegne af G1 i fragtaftaler mellem H1 og G1. Den samme person er altså fuldmagtshaver på vegne af både G1 og G10.

Der er i bogføringsmateriale fra H1 fundet enkelte mails fra

ML til H1. Heraf fremgår at hans mail-adresse er

[red. fjernet]. Ifølge domæneregisteringer er [red. fjernet], Y2-by ejer af domasnet "[red. fjernet]"

Navnet ML fremgar også af flere fakturaer til H1 bl.a. vedr. køb af en computerlicens og abonnementer til online beregner af fragtruter og skibstracking. Det er ikke overfor SKAT oplyst, at ML er ansat eller arbejder for H1.

Ifølge salgsfakturaer udstedt af G10 til H1, er der primært tale om køb af fragt. Der er bogført ca. 100 fakturaer i perioden 22/11 2007- 10/11 2008, fakturanumrene ligger i intervallet 1-139, hvilket indikerer, at en væsentlig del af salget fra G10 sker til H1. Fakturanummer 1 er dateret d. 10/12-07, mens nummer 2 er dateret d. 22/11-07 altså før faktura nr. 1.

På underliggende kontrakter vedrørende H1' køb af fragt fra G1 er underskriver på kontrakten G10 og H1, og ikke G1/ H1.

Der ses at være en sammenblanding imellem G10 og G1 i relation til fakturering af fragt, da udgift til den samme fragtleverance flyttes rundt mellem H1, G10 og G1. Yderligere er konstateret, at kontrakter mellem G1 og H1 vedrørende fragt, underskrives af G10. Derudover har begge selskaber samme fuldmagtshaver (ML), som også har en vis forbindelse til H1, idet de afholder udgifter tilknyttet ham direkte. Den væsentligste del af faktureringen fra G10 er til H1, idet 100 ud af 139 fakturaer er udstedt til selskabet.

…

3.7.2 Yderligere oplysninger om G7 Services

…

I H1' bilagsmateriale er der fundet fakturaer udstedt af G7 Services med numrene 1-20. De er alle udstedt til H1 og dækker perioden 18/7 2007-25/10 2007. Dette indikerer, at alt salg i den periode er sket til H1. Fakturaerne vedrører salg til H1 af fragt og demurrage.

SKAT har fundet flere fragtfakturaer fra G7 til H1, hvor der opkræves betaling for en underliggende faktura, som oprindeligt er adresseret til H1 som kunde. Den oprindelige faktura adresseret til H1 bliver i første omgang betalt af G7, som derefter viderefakturerer udgiften til H1.

Det er konstateret, at en del af de opkrævninger, H1 har fået fra G7 vedrørende udgifter til demurrage, er viderefaktureret til G1, med samme dato og beløb. Der sker således gennemfakturering fra G7, via H1 til G1, og ikke direkte mellem G7 og G1.

…

4.3 SKATs kommentarer til selskabets belysning af sagen

…

Oplysninger der er mangelfulde:

SKAT har ønsket en specifikation af omkostningerne i G1 i form af kontospecifikationer. SKAT ville have anvendt disse oplysninger til brug for en nærmere analyse af funktioner, aktiver og risici i G1. Det er oplyst, at der ikke foreligger yderligere materiale, end den specifikation der fremgår af konsolideringsarket. Der er dog ikke i konsolideringsarket en segmentering af omkostningerne, hvorfor det ikke er muligt for SKAT at identificere de omkostninger, der vedrører transaktioner, der går imellem H1 og G1.

…

Modtagne oplysninger der er modstridende:

H1' direktører SL og JK oplyser på det første mode med SKAT d. 9.3.2012, at de intet kendskab har til G1, og at det er Y2-lænderne, der styrer det. Dette er modstridende med, at JK i Here perioder er medlem af G9s bestyrelse (selskabet ejer G1) - også på tidspunktet for mødet. At JK har en fuldmagt for G1, den omfattende samhandel der er mellem H1 og G1, managementaftalen mellem H1 og G1 og JKs rolle i forbindelse med etablering og udvikling af koncernen.

…

Ej modtagne oplysninger

I forbindelse med SKATs belysning af sagen er både selskabet og dets danske moderselskab G9 A/S blevet bedt om, at oplyse om den fulde værdikæde vedrørende råvareindkøbet og det efterfølgende salg igennem G1. SKAT bar bedt G9 om kontospecifikation og specifikation af omsætning, vedrørende G1. Det er oplyst, at der ikke foreligger yderligere materiale end den specifikation, der fremgår af konsolideringsarket. Der er dog ikke i konsolideringsarket en opdeling af købet, hvorfor transaktionerne fra G1 ikke er mulige at følge Det er SKATs opfattelse, at der hos de øvrige koncernselskaber, som minimum burde foreligge registreringer over det køb, der er foretaget hos G1. SKAT har anmodet H1 om regnskaberne for G7 og G10, samt oplysninger om funktioner, aktiver og risici i disse selskaber, hvilket ikke er blevet udleveret. Bade H1 og X9-selskab har af flere omgange påstået, at disse selskaber ikke indgår i koncernen som en kontrolleret enhed iht. LL§2. Det er imidlertid på det seneste møde mellem SKAT, H1 og repræsentanter fra den Y2-landske del af koncernen blevet tilkendegivet, at de er søsterselskaber til H1. På trods heraf har H1 (og koncernen) ikke fremsendt de udbedte regnskabsoplysninger.

…

4.4.3 Efterprøvelse af prissætningsmetode ved H1' salg til

G1

SKAT har efterprøvet, hvorvidt selskabet anvender den oplyste kommissionssats på de handler, der er indgået mellem H1 og G1. Der er undersøgt 82 handler, hvor det ses, at der er meget store udsving i avancen, der svinger mellem -12,5 % - +22,9 %.

Der er ikke noget i stikprøven, der indikerer, at man i den enkelte handel anvender en fast kommisionssals på 0,1-0,5 % som beskrevet i TP-dokumentationen. De faktiske forhold stemmer ikke overens med selskabets oplysninger om, hvorledes priserne fastsættes på varerne, og prisfastsættelsesmetoden er dermed ikke implementeret.

…"

R2 har i brev af 9. april 2015 til G3 S.A. redegjort for udarbejdede supplerende transfer pricing-analyser i form af en kapitaljusteringstest og en berry ratio-analyse. I brevet er anført blandt andet følgende:

"A. Working Capital Adjustment

The outcome of the working capital adjustment, by adjusting it to 0, derived the following weighted average operating margins for the comparable companies:

• Maximum: 4.25%

• Upper quartile: 2.34% • Median: 1.18%

• Lower quartile: 0.32%

• Minimum: -1.7%

…

B. Berry ratio test

The Berry ratios reported by the company in the years assessed by SKAT were as follows:

In DKK thousa-landnds	2009	2008	2007
Gross profit	15 033	30 489	10 813
Operating expenses	6 621	5 016	4 350
Berry ratio	2,27	6,08	2,49

The full range of unadjusted weighted average Berry ratios of the companies selected as comparable by SKAT is as follows:

• Maximum: 4.74.

• Upper quartile: 1.50.

• Median: 1.22.

• Lower quartile: 1.10.

• Minimum: 0.51.

…"

Der er i sagen fremlagt en række lønsedler mv. på ansatte i H1, ligesom der er fremlagt CV'er for og andre oplysninger om en række personer til belysning af deres tilknytning til G1.

I sagen indgår endvidere en række fakturaer vedrørende bl.a. H1' køb af sojaprodukter fra eksterne leverandører, der indeholder oplysninger om agenthonorarer på markedet. Der er yderlige fremlagt fakturaer og andet bogføringsmateriale til eksemplificering af bl.a. H1' køb og efterfølgende videresalg af sojabønner til G1 samt H1' transaktioner med G7 og G10.

I sagen indgår også materiale til belysning af G3s risikostyring, herunder en række referater fra Executive Risk Mangement Committee og Operational Risk Committee samt eksempler på oversigter over koncernens positioner på soja mv. fra sagsperioden.

Endelig er der fremlagt en række fakturaer og kreditnotaer samt oversigter over H1' konto hos F1-bank vedrørende H1' hedgingaktiviteter, ligesom der er fremlagt bl.a. udtræk af H1' bogføring til belysning af overførsler angiveligt foretaget som led i afregning fra hedgingaktiviteterne.

Forklaringer

JK har forklaret bl.a., at han i dag er ansat i G15 i Y10-land, som er en del G3-gruppen. Han var med til at oprette H1 i 1992. H1 blandede animalske proteiner og eksporterede til foderstofproducenter. I begyndelsen eksporterede de primært til de X7-lande, men i midten af 1990'erne begyndte de at eksportere til de X10e lande og sidenhen Y5-land og Y2-land. Omkring år 2000 begyndte H1 i det små at handle med sojabønner med bl.a. G16. De solgte proteinkoncentrater til G3-gruppen, som udviklede sig til at blive deres største kunde. I

2003 solgte han alle sine aktier, som udgjorde 80 pct., til G3-gruppen.

H1' egenproduktion af proteinkoncentrater blev solgt primært til Y2-land, og sådan fortsatte det frem til konkursen. Egenproduktionen har ikke noget med sojabønner at gøre.

Hovedårsagen til salget var, at G3-gruppen stod for al salg og logistik i Y2-land. Efter salget var hans rolle at fortsætte som ansat trader. H1 var en bedre indgang til det europæiske marked for G3-gruppen. Ingen i H1 kendte til handel med soja på daværende tidspunkt. H1 skulle virke som koncernens "trading house". H1 kom til at stå for al indkøb af sojabønner til hele koncernen. Koncernen lavede også meget andet, herunder handel med hvede. Y2-land producerer også soja, men det havde H1 ikke noget med at gøre.

H1 ejede ingen del af G3s faciliteter i Y2-by. G4. er et handelsselskab i gruppen, som havde forbindelse til de forskellige selskaber rundt om i det tidligere X8-union. Det kan godt passe, at selskabet har hjemsted i Y2-by. H1 købte produkter af G4, når der var overskudsproduktion. G17 Ltd. stod for et anlæg, som han etablerede til produktion af proteinkoncentrater. Det anførte i H1' årsregnskab for 2001 om investering i "ny produktion i Y2-by" vedrører G17. Oprindeligt byggede H1 et lager i Y6-by i Y6-land. 70 pct. heraf blev solgt til firmaet G16, fordi H1 ikke kunne udnytte det. I 2003 solgte H1 produktionsudstyret i Y2-by, og herefter ejede H1 ikke længere noget produktionsudstyr, bortset fra det i Y7-by.

Han boede i Y2-by i næsten fem år under opførelsen af knusningsanlægget indtil 2002, hvor han var involveret i byggeprojektet. Han brugte halvdelen af sin tid på handel og hedging og den anden halvdel på etableringen af anlægget i Y2-by. I perioden 2007-2009 opholdt han sig i Danmark, men var fra tid til anden i Y2-by.

G1. var et handelsfirma i gruppen med kontor på Y1-land (Y1-land). Han havde ikke nærmere kendskab til ledelsen af firmaet. Der var nogen i selskabet, der tog sig af logistik og fragt, og han har også mødt en advokat fra selskabet. G1 solgte varer videre, mest internt i G3, men det havde han ikke noget med at gøre. Han har aldrig ageret på vegne af G1, og han var ikke bekendt med, at han havde en fuldmagt til at handle på vegne af G1. Han har haft ca. 10 forskellige kontaktpersoner i G1. Han har ikke været med til at ansætte nogen af dem. Han har aldrig været på Y1-land, og han kender ikke til G1' faciliteter på Y1-land. Han har heller ikke besøgt advokatkontoret i Y3-land. Han ved ikke, hvorfor G1 havde en X6 bank. Han ved ikke, hvem H1' oplysning til SKAT som refereret i SKATs afgørelse af 18. december 2014 vedrørende indkomstårene 2008 og 2009 om "one director" i G1 henviser til. Han kan ikke forklare, hvordan det hænger sammen med oplysningen om 10-20 ansatte i G1. Han kender ikke XA. Han kender XB og XC, som var ansat og stod for fragt. Han havde kontakt med SA i finansafdelingen i Y2-by.

H1 solgte altid til levering i Y6-by eller Y2-by. H1 stod ikke for at arrangere transport. Efter bekræftelse af kontrakten kunne shippingafdelingen i Y2-by gå videre med at sørge for fragt. G1 arrangerede selv leverancerne til deres kunder. Kun i ganske få tilfælde arrangerede H1 transporten til Y6-by, men det har været i tilfælde af mangler eller forsinkelse. Han ved ikke noget om transaktionerne fra G1 til de endelige aftagere. Varerne blev ikke leveret til G1 på Y1-land. Han kan ikke forklare, hvorfor G1 tjente så godt. Han ved heller ikke, hvorfor G1 skulle ud af koncernstrukturen.

G7. var et shippingfirma, som leverede meget fragt fra Sydamerika til Y2-by. H1 købte fragt af G7. Det samme gælder G10. Han ved ikke, om G7 eller G10 var koncernforbundne med H1.

Der er overført penge til ham fra G1 og G7. Overførslerne var til dækning af hans omkostninger til en lejlighed i Y2-by. Han ved ikke, hvorfor pengene kom fra bl.a. G1. Det var sådan, G1 blev brugt. Han har ikke brugt sin fuldmagt til at få udbetalinger fra G1.

Blandt de ansatte i H1 var [red. fjernet 8 navne] beskæftiget med produktion. [Red. fjernet navn] stod for afvikling af kontrakter, og [red. fjernet navn] stod for logistik, herunder transporter. [red. fjernet navn] var finansansvarlig og blev efterfulgt af [red. fjernet navn]. [red. fjernet navn] var trader primært af andre produkter, som blev købt i Y12-land. SL var administrerende direktør og tog sig af indkøb til brug for egenproduktion og administrative opgaver. Der var også en [red. fjernet navn] ansat, men det var efter, at han selv var taget til Y9-land. MJ var ansat som trader i midten af 1990'erne, men han stoppede formentlig før salget til G3-gruppen.

Det var kun ham selv, der stod for de handelsmæssige relationer med G1 og G3. H1 blev bedt om at handle gennem G1. Det var CFO'en i Y2-by, der bad om det. Han husker ikke navnet på den person, der bad om det, men der har været flere forskellige CFO'er, der bad herom. Han spurgte ikke hvorfor, og han undrede sig ikke over det.

Handlerne foregik rent praktisk på den måde, at han fra Y2-by fik besked om at købe en given mængde sojabønner i Sydamerika, hvorefter han afsøgte markedet og meldte tilbage pr. telefon til Y2-by og præsenterede de indhentede tilbud. Det var ikke ham, der besluttede, om der skulle handles. Herefter kontaktede han leverandøren gennem mægleren, hvorefter de forhandlede pris og vilkår og indgik en kontrakt. Alle vilkår og priser skulle afstemmes med Y2-by. Der var forholdsvis mange i planlægningsgruppen i Y2-by. Han havde dog kun kontakt til få på grund af sprogbarrieren. Han købte også af G16 i Y6-by efter instruktion fra Y2-by. Herefter bekræftede han kontrakten, hvorefter shippingafdelingen i Y2-by gik i gang med at finde skibe til sojabønnerne. Han havde ikke noget med shippingen at gøre. Meget shipping blev booket på vegne af H1, men han havde ikke noget med det at gøre. Han havde heller ikke noget med forsikring at gøre, men han blev orienteret herom, og hvis der var problemer, blev han involveret. Salg af råvarer foregik på samme vis. Der var ikke nogen aftale med gruppen om at vælte risikoen på H1' kontrakter videre, for der var ikke nogen risiko for H1, fordi H1 altid købte og solgte til samme pris.

H1 skulle tjene ca. 0,5 USD pr. ton, hvilket er sædvanlig markedsafregning for mæglere i branchen. Det var en mundtlig aftale med G3-gruppen. Det er dog ikke muligt at lave en fast afregning på leverancer fra Sydamerika, da der er for mange usikkerhedsmomenter forbundet hermed. Man kan derfor ikke se isoleret på den enkelte faktura, fordi der også indgik reguleringer vedrørende forudgående leverancer. Det foregik på den måde, fordi der efter Y2-landske regler altid skulle være en fast pris, når et skib landede i Y2-land. Han holdt øje med, om fortjenesten var nogenlunde inden for de rammer, som man havde aftalt.

H1 havde store tilgodehavender. H1' kassekredit var vist kun på 10 mio. kr., så gruppen måtte yde kredit på forskellig vis, men han husker ikke egentlige låneaftaler. H1 var for lille til at bære risikoen på de store kontrakter, som H1 indgik. Over en periode på tre måneder kunne der være prisudsving på 100 pct.

Han var involveret i hedging-transaktioner via F1-bank efter instruktion fra Y2-by. H1 foretog således hedging af sojabønner, hvilket H1 gjorde på gruppens vegne, uanset hvilken enhed det var. Han fik typisk instruktionerne over telefonen, fordi det skulle gå stærkt. Instruktionerne gik på at afdække koncernens risiko på råvarebørsen i Y11-by. H1 havde ikke selv en risiko, der skulle afdækkes.

Han var medlem af virksomhedens Executive Risk Committee, som havde til opgave at overvåge, at risikoen blev afdækket bedst muligt. Han repræsenterede det kommercielle på grund af sit markedskendskab. SJ var udpeget af X5 (X5) og skulle bidrage med sin erfaring fra branchen, som de øvrige komité-medlemmer ikke havde. Komitéen mødtes af og til fysisk i Y2-by, men der var oftest tale om telefonmøder. Han ringede til F1-bank og foretog live-handel. SP var en ekstern konsulent med lang erfaring. SA var fra finansafdelingen. Der blev udarbejdet positionslister hver dag. De blev lavet i Y2-by. Koncernen spekulerede ikke i hedging. Der var tale om ren risikoafdækning. Hverken X5 eller bankerne ville acceptere spekulation. Hedgingen var derfor rent mekanisk, så når man havde positionsoversigten, var det enkelt at gennemføre hedgingen.

Kontrakterne skulle indgås af H1, fordi ejerne ønskede denne ordning.

Når man hedgede på råvarebørsen i Y11-by, krævedes det, at man handlede hurtigt, og det var lettere at overføre penge fra Danmark til Y11-by end fra Y2-land. H1 bar valutarisikoen i forbindelse med egenproduktionen, som H1 selv afdækkede, men det havde ikke noget med soja at gøre. Bogføring af pengestrømmene stod finansafdelingen for.

Han kender ikke den aftale om hedging, som SL på vegne af H1 indgik med G1 i 2007. Han var heller ikke involveret i ophævelsen af aftalen. Han kender FA, som han har mødt nogle gange. FA var ikke involveret i beslutninger om hedging. Han ved ikke, hvorfor G1 skulle indgå i hedgingaktiviteterne. Der var mange selskaber, så han tænkte ikke over de enkelte selskaber. H1 hedgede på gruppens vegne frem til 2010. Han ved ikke, hvorfor der gik halvandet år, før gevinsten fra hedgingen blev overført til G1 i 2010.

Han ved ikke, hvorfor G9 og H1 skulle likvideres i 2014. Han var ikke ansat i Danmark i 2014.

Han har ikke været involveret i at skrive transfer pricing-dokumentationen, men han blev interviewet til brug for udarbejdelsen.

SJ har forklaret bl.a., at han har 28 års erfaring fra landbrugssektoren med speciale i risikostyring. Han har drevet selskabet G18 siden 2002. G18s hovedfunktion er at hjælpe internationale landbrugsvirksomheder, først og fremmest i udviklingslandene, med risikostyring. G18 samarbejdede med F2-bank og X5 om udvikling af risikostyring. Hans opgave var at foretage en risikovurdering for X5. X5 ville ikke investere, hvis han ikke anbefalede det. Der var meget høje standarder i X5.

Han havde arbejdet som uafhængig konsulent for X5 i 5-6 år, da X5 bad ham bistå med en risikovurdering af G3-gruppen. Han foretog undersøgelser af G3-gruppens forretninger. Hans første vurdering var, at man ikke kunne investere i gruppen, uden at der blev foretaget ændringer. Set fra et risikostyringssynspunkt skulle gruppen være tættere på at være "den bedste i klassen". Dette var ikke en usædvanlig vurdering for en regional landbrugsvirksomhed på vej til at blive en international virksomhed. X5 anbefalede, at han eller én med tilsvarende kvalifikationer blev knyttet til gruppen som ekspert i risikostyring. Han blev hyret af gruppen, men han måtte kommunikere med X5 og orientere dem om fremskridt hver måned. Risikoafdækning i form af hedgingkontrakter var nødvendig for G3-gruppen. Enhver investor i et sådant selskab ville opfatte hedging som fundamentalt, fordi råvaremarkedet inden for landbrug er ekstremt volatilt.

Det er vigtigt at sætte grænser for de positioner, man tager, ud fra volumen og fra et finansielt perspektiv. Det var umuligt at se risikostyring for det enkelte selskab eller den enkelte transaktion, da der arbejdes globalt og døgnet rundt. De forskellige selskaber arbejder i hele verden. Man må se på risikostyring ovenfra for at få det fulde billede. Effektiv risikostyring kræver kontakt med Y11-by Board of Trade. Et enkelt selskab ville ikke kunne hedge sin egen risiko. Man forsøgte ikke at tjene penge på hedging-kontrakterne i gruppen. Fokus var alene på at minimere risikoen. Gruppen skulle tjene penge på knusningsanlægget i Y2-by.

Sojabønner og sojamel blev købt i Y4-land og fragtet til Y2-by, hvor det blev forarbejdet og oplagret. Denne proces tager tre måneder. Risikoen for prisudsving fra opkøb af råvarer til salg af det forarbejdede produkt var enorm. Alle led i kæden bar en risiko også ud over selve råvarerisikoen. Han ved ikke, om der var enheder i koncernen, der dækkede denne risiko.

Risikostyringen i gruppen blev tilrettelagt efter hans anvisninger. Strukturen starter på bestyrelsesniveau. Der var en risikokomité, som mødtes ugentligt med henblik på at sikre, at risikostyringen blev gennemført som besluttet. SA var CEO for gruppen og vist nok formand for komitéen, men det var ikke SA, der bestemte. Der var tale om et kollegialt organ, for man vil have så mange øjne som muligt på. JKs rolle i komitéen var den samme som de øvrige medlemmers. JK var med i sin egenskab af fysisk trader og havde viden om de fysiske risici. JK kunne ikke træffe individuelle beslutninger i forhold til hedging på gruppens vegne.

"Margin call" betyder, at når der sker en stor bevægelse i prisen, der går imod én, skal man inden for 24 timer sætte penge på kontoen på børsen i Y11-by, som ellers vil likvidere positionen. Det var H1, der skulle foretage betalingerne til Y11-by, fordi Y2-land på dette tidspunkt var et udviklingsland, og det derfor var vanskeligt for Y2-landske selskaber at foretage pengeoverførsler til børsen i Y11-by inden for tidsfristen. Han spurgte som noget af det første om, hvorvidt der var en struktur i gruppen, der tillod betalinger til Y11-by, for ellers ville det ikke være muligt at hedge og dermed heller ikke muligt at låne penge i banken. Kontrakterne blev indgået af H1. Det er normalt i en koncern at adskille den enhed, som indgår kontrakterne, fra den enhed, der finansierer kontrakterne. Det var ligegyldigt for hans risikovurdering, hvilke koncernselskaber der gennemførte hedgingen, blot der var likviditet til at betale Y11-by-børsen. Mailen af 22. september 2008 fra SA med referat fra et møde i komitéen beskriver en dramatisk dag på markedet. 2,6 mio. USD var et stort tab på en enkelt dag. Desuagtet var månedsresultatet positivt med 1,8 mio. USD. Der var en rapporterings-forsinkelse på tværs af tidszoner fra Y11-by, som modererede tabet lidt, jf. mailens pkt. 2. Mailens pkt. 4 betyder, at komitéen mener, at den mest effektive måde at hedge på var "en lang position på mel".

Han blev betalt for sine ydelser af G1 på Y1-land. Han undrede sig ikke over dette. Han husker ikke engang navnet G1. Han husker heller ikke de andre selskabsnavne i gruppen, heller ikke H1.

Han arbejdede for koncernen i Y2-by, og han rapporterede til koncernens CEO i Y2-by. Fysiske møder foregik altid i Y2-by, men nogle gange deltog han telefonisk fra Y11-land. Han undersøgte ikke H1' kapitalberedskab, da hans speciale er råvarer og ikke det finansielle. Det ville i givet fald have været X5, som undersøgte dette.

IJ har forklaret bl.a., at han har en mæglervirksomhed, der blev oprettet i 1991 i Y4-land. Virksomheden er agent inden for eksportkontrakter vedrørende soja, sojamel og majs for virksomheder i mange lande. De seneste år har de formidlet salg af omkring 10 millioner tons soja, sojamel og majs. Firmaet har handlet intensivt med H1 i årene 2006 til 2012 eller 2014. Han talte med JK hos H1. Han bistod H1 med køb af soja og sojamel. Han var dagligt i kontakt med mange virksomheder og forelagde herefter 3-4 tilbud for JK. Han bistod ikke JK med fragt eller forsikring. Han blev orienteret om, hvilket skib der skulle transportere varen, fordi det skal angives til de Y4-landske myndigheder 14 dage inden afskibning. De fik ikke besked om forsikringsforhold.

Han vidste godt, at de varer, som H1 købte, skulle sælges videre til G3-gruppen. På dette marked er det sædvanligt, at et moderselskab tager sig af kontrakten, og at varerne leveres videre. Han indgik aftalerne over telefonen med JK, og det var uden betydning, om varerne blev solgt videre. Ud fra volumen kunne han regne ud, at varerne skulle sælges videre. Det er altid sælgeren, som betaler mægleren. Honoraret er standardmæssigt 0,5 USD pr. ton ved eksport, men ved meget store ordrer på flere skibe, f.eks. 120.000 ton, kan der være konkrete forhandlinger om mæglerens honorar således, at taksten bliver lavere end den standardmæssige. Han har ikke arbejdet med andre enheder eller talt med andre end JK i G3.

KJ har forklaret bl.a., at hans firma hovedsageligt beskæftiger sig med formidling af landbrugsvarer og foderstoffer. Den første kontakt med H1 kom i stand i 1996, men der var ikke tale om handler i store mængder. Han har hjulpet H1 både med indkøb og salg af råvarer også i perioden 2007-2009. Hos H1 talte han med MJ eller JK, afhængigt af produktet. Han talte mest med JK om sojaprodukter og markedet generelt. Han talte med MJ om andre produkter, f.eks. majs eller tørstoffer, eller som JKs stedfortræder. Hans opgave var at få overblik over markedet og kende prisniveauet for de konkrete produkter. Hvis JK ringede med en ordre, undersøgte han markedet og præsenterede herefter JK for den mest attraktive mulighed. Han formidlede ikke fragt og forsikring i forbindelse med køb og salg, men det var vigtigt, at han blev orienteret om fragten. Hvis kunden udtrykkeligt ønsker det, kan de godt bistå med at finde fragt til en given ordre ved at etablere kontakt til et transportfirma, men det skete ikke så ofte i praksis. Måske har H1 bedt om det i begyndelsen, men med tiden etablerede H1 sikkert en direkte kontakt.

I 99 pct. af tilfældene er det sælgeren, som betaler honorar til mægleren. Vederlaget for sojaprodukterne blev normalt beregnet som 0,5 USD eller EUR pr. ton. Det er normalt ligegyldigt, om det er små eller store handler, men ved helt små ordrer under 100 tons er prisen 1 USD pr. ton. Det forekommer meget sjældent. Ved store handler er det den standardmæssige takst på 0,5 USD. Der er meget få undtagelser hertil, men det er hændt, at man har prøvet at lave en eksklusivaftale, og at prissætningen så har været en anden, men det er i meget få tilfælde. Vederlaget er blevet beregnet efter opfyldelse af den indgåede aftale, og der er månedligt sendt en regning. Når de hjalp H1 med at sælge sojaprodukter, var det primært i Europa, men han er ikke sikker. Han er bekendt med, at H1 blev opkøbt af G5. Han har ikke arbejdet som mægler for andre selskaber i koncernen på sagstidspunktet.

JJ har forklaret, at han har arbejdet som revisor siden 1985. Han har bistået med revisionen af H1' regnskaber som manager i R3 i perioden fra omkring 2005 til 2010. Han var med til at udføre revisionen i samarbejde med den statsautoriserede revisor. Han gennemgik bilag og foretog stikprøver.

Der kom en anmodning fra Y2-land om hjælp fra H1 til at indgå hedgingkontrakter, fordi det var lettere for et vesteuropæisk selskab. Det var ikke H1' aktiviteter, som skulle afdækkes. H1 fik et honorar herfor, men selve kontrakterne havde ikke noget med H1 at gøre. Resultatet af hedgingkontrakterne skulle derfor faktureres videre til Y2-land én til én. Både tab og gevinster på hedgingen skulle ud af H1' regnskab. For regnskabet var hedgingen dermed neutralt. Det var et udlæg, der skulle afregnes. Han ved ikke, hvem der blev faktureret for hedgingen, men han mener, at det var et Y2-landsk selskab. Han husker, at der var et selskab ved navn G1. Han var ikke involveret i koncernregnskabet.

Posten i H1' regnskab for 2009/2010 benævnt "regulering af sikringsaktiviteter til dagsværdi" i note 11 vedrørende egenkapitalen havde ikke noget med hedgingaktiviteter at gøre. Posten vedrører X4. Beretningen i regnskabet bør afspejle de efter ledelsens opfattelse væsentligste risici.

Som revisor ser man overordnet på, om beretningen er dækkende. Hvis revisionen ikke finder beretningen dækkende, vil det fremgå af påtegningen. Valutarisici er omtalt i beretningen, da H1 brugte forskellige valutainstrumenter, fordi selskabet købte og solgte i forskellige valuta. Han husker ikke, hvad posten "periodeafgrænsningsposter", som omtales i regnskabets note 10, udgøres af, men den havde ikke noget med sojaaktiviteten at gøre. Han har ikke haft noget med nogen fra H1 at gøre siden 2010.

Anbringender

H1 har til støtte for sine påstande anført navnlig, at der ikke er grundlag for skattemæssigt at se bort fra G1, som var et lovligt oprettet og bestående koncernselskab. H1' aftaler med G1 må - som H1' aftaler med de øvrige koncernselskaber - respekteres i skattemæssig henseende. Det gælder både aftalerne om handel med råvarer og aftalerne om hedging. Det er derudover ikke godtgjort, at tilsidesættelse af G1 i skattemæssig henseende fører til de skattekrav, som er rejst mod H1.

H1 handlede på armslængdevilkår også i indkomstårene 2007 og 2009. H1' TP-dokumentation var ikke mangelfuld og i hvert fald ikke så kvalificeret mangelfuld, at skattemyndighederne af den grund har været berettiget til at ansætte H1' indkomst skønsmæssigt. Det er derfor Skatteministeriet, som bærer bevisbyrden for, at samhandelen med koncernforbundne selskaber ikke er sket på armslængdevilkår, og denne bevisbyrde er ikke løftet. Selv hvis det lægges til grund, at H1 ikke har handlet på armslængdevilkår, har Skatteministeriet ikke godtgjort, at skattemyndighedernes skøn er et bedre bud på den indkomst, som ville følge af handel på armslængdevilkår, og sagen må i så fald hjemvises til et fornyet skøn. Under alle omstændigheder er skønnet fejlbehæftet og åbenbart urimeligt, og sagen må også af denne grund hjemvises.

De omtvistede betalinger i 2010 udgjorde tilbagebetaling af en gæld til G1, som H1 havde pådraget sig som følge af agentaftalen med G1. Betalingerne kan således krone for krone afstemmes til resultaterne af de hedgingkontrakter, som H1 havde indgået for G1' regning og risiko, ligesom resultaterne fra hedgingkontrakterne kan afstemmes krone for krone til kontoudskrifterne fra brokerkontoen i F1-bank og H1' bogføring. Betalingerne er derfor ikke kildeskattepligtige tilskud til G1.

Transfer pricing-sagerne (BS-21980/2019 og BS-21982/2019):

Tranfer pricing-dokumentationen opfyldte kravene i skattekontrollovens § 3 B.

TP-dokumentationen blev modtaget rettidigt af skattemyndighederne for alle de omtvistede år. TP-dokumentationen omfatter en oversigt, hvoraf tydeligt fremgår, at H1 indkøbte råvarer og videresolgte dem til bl.a. G1.

Omfanget af H1' samhandel med G1 er opgjort på ører under pkt.

6.3 i TP-dokumentationen.

Funktionsanalysen findes i TP-dokumentationens pkt. 5.2, som har overskriften "Functions". Funktionsanalysen for så vidt angår indkøb af råvarer og salg af forarbejdede råvarer fremgår af pkt. 5.2.3.1, hvor også agentaftalen er beskrevet. Det fremgår heraf klart, at H1 handler på ordre fra andre koncernselskaber.

SKAT har ikke nærmere angivet, hvad der savnes i funktionsanalysen. Landsskatteretten efterspørger i sin afgørelse vedrørende indkomståret 2007 "en grundlæggende funktionsanalyse af de koncernforbundne selskaber, som selskabet har de væsentligste kontrollerede transaktioner med, herunder særligt manglende funktionsanalyse af selskabet G1." Landsskatterettens afgørelse er selvmodsigende, idet man på den ene side tilsidesætter TP-dokumentationen som mangelfuld, men på den anden side anvender netop TP-dokumentationens oplysninger til at vurdere SKATs skønsmæssige oplysninger for indkomstårene 2007, 2008 og 2009.

TP-dokumentationen var ikke mangelfuld. Det fremgår ikke af § 5, stk. 4, nr. 2, i bekendtgørelse nr. 42 af 24. januar 2006 (dokumentationsbekendtgørelsen), at funktionsanalysen skal indeholde en beskrivelse af de koncernforbundne modparters funktioner. TP-dokumentationen har givet skattemyndighederne et tilstrækkeligt grundlag for at vurdere, om der er handlet på armslængdevilkår.

Landsskatteretten henviser i sine præmisser til TPG 2010, pkt. 3.20, som imidlertid ikke finder anvendelse for de relevante indkomstår. I øvrigt siger det pågældende afsnit ikke noget om, hvordan man skal forstå dansk lovgivning vedrørende TP-dokumentation.

Eftersom H1' funktioner som indkøbsagent var forholdsvis enkle, anvendte H1 transfer pricing-metoden TNM med H1 som den testede part. Denne metode er baseret på en sammenligning med indtjeningen hos uafhængige selskaber med lignende funktioner. Når denne metode anvendes, er det underordnet, hvilke funktioner, risici og aktiver modparten i transaktionerne (f.eks. G1) varetager, eftersom G1' aktiviteter ikke påvirker analysen af, om H1 realiserede en indtjening på niveau med sammenlignelige selskaber. Dette understøttes af TPG 2010, punkt 3.22. Der er således ikke grundlag for at kritisere, at H1 ikke har inddraget G1' funktioner, aktiver og risici i relation til fastsættelse af armslængdeprisen. Dette understøttes endvidere af, at SKATs indkomstforhøjelse er baseret på H1' valg af transfer pricing-metode og sammenlignelighedsanalyse.

Reglerne om TP-dokumentation foreskriver kun, at SKAT skal forsynes med oplysninger, som giver et grundlag for en stillingtagen til det danske selskabs indkomst. SKAT kan med andre ord ikke kræve forelagt en analyse, som dokumenterer, hvordan indtjeningen fordeler sig i resten af koncernen. Dette følger også af et almindeligt forvaltningsretligt proportionalitetsprincip.

I den konkrete situation har TNM-metoden være velegnet og i hvert fald ikke åbenbart uegnet til at vurdere, om H1 har handlet på armslængdevilkår. Så længe H1 realiserede en indtjening på niveau med sammenlignelige selskaber, er det uden betydning for den danske indkomstopgørelse, hvilken indtjening G1 realiserede. Det er formentlig uden betydning i det hele taget, fordi såvel aktiviteterne i G1 som aktiviteterne i G3 X i Y2-by var skattefritagne. En metode baseret på en overordnet fordeling af hele koncernens indtjening (global formulary apportionment) er ikke en anbefalet transfer pricing-metode, jf. 1995 TP-guidelines, pkt. 3.63 og afsnit 8.5.1.

Tvisten om anvendelsen af TNM-metoden dækker i et vist omfang over, at skattemyndighederne ikke er enige i den måde, som H1 beskrev sine egne funktioner på. Denne uenighed ville være opstået, selvom H1 havde givet yderligere oplysninger om G1' funktioner.

Der var gode forretningsmæssige grunde til, at koncernen valgte at lade store dele af sin internationale handel og hedging-aktiviteten gå gennem H1, og at H1 fremstod som kontraktspart over for de eksterne forretningsforbindelser. Realiteten var imidlertid, at H1' fire administrative medarbejdere kun udførte begrænsede funktioner i forbindelse med eksekveringen af de transaktioner, som reelt blev besluttet andetsteds i koncernen, og den økonomiske risiko ved transaktionerne blev reelt også båret af de koncernforbundne parter og ikke af H1. Den skatteretlige bedømmelse skal basere sig på de reelle forhold, herunder den faktiske fordeling af funktioner, aktiver og risici; også i de situationer, hvor skatteyderen evt. har haft en forretningsmæssig interesse i at lade forholdene fremstå anderledes i forhold til forretningspartnere mv., jf. f.eks. TfS 2000.149 H og TfS 2004.787 V.

Selv hvis oplysningerne om de koncernforbundne selskabers funktioner ikke efter rettens bedømmelse er tilstrækkelige, er der ikke tale om en så kvalificeret mangel, at skattemyndighederne har adgang til at foretage en skønsmæssig ansættelse. Eventuelle mangler ved TP-dokumentationen skal både være relevante og væsentlige, således at TP-dokumentationen er ubrugelig til formålet. Det følger direkte af ordlyden af den dagældende skattekontrollovs § 3 B, stk. 5, og retspraksis. Af UfR 2019.1446 H (Microsoft) følger endvidere, at skatteyderens forpligtelse til at fremlægge oplysninger som beskrevet i bekendtgørelsen skal være opfyldt på ansættelsestidspunktet. Der kan således rettes op på evt. mangler ved TP-dokumentationen, inden skattemyndighederne træffer afgørelse om en ansættelsesforhøjelse. Dette må også gælde under sagens behandling i Landsskatteretten. Det fremgår således af Landsskatterettens kendelse, at SKAT allerede inden, man traf afgørelse, havde fået uddybende redegørelser for G1' funktioner, og der var således rettet op på en evt. mangel ved TPdokumentationen i denne henseende, inden SKAT og Landsskatteretten traf afgørelse.

For så vidt angår Landsskatterettens bemærkning om, at TP-dokumentationen også var utilstrækkelig, fordi det var uklart, om G7 var koncernforbundet med H1, fastholdes det, at G7 ikke var koncernforbundet med H1. Under alle omstændigheder kan denne uklarhed højst føre til, at omsætningen med G7 anses for koncernintern. Det kan umuligt gøre hele TP-dokumentationen uegnet til sit formål.

H1' TP-dokumentation var således ikke mangelfuld i en sådan grad, at der er hjemmel til en skønsmæssig ansættelse. Skatteministeriet bærer derfor bevisbyrden for, at H1' faktiske prisfastsættelse i indkomstårene 2007 og 2009 ikke var udtryk for armslængdevilkår.

TP-dokumentationen og H1' supplerende analyser viser, at H1 har handlet på armslængdevilkår.

Det påhviler virksomhederne selv at vurdere, hvordan armslængdeprincippet bedst kan efterleves og implementeres i den konkrete vilkårsfastsættelse. Skattemyndighedernes rolle er med udgangspunkt i de af virksomhederne fastsatte vilkår sammenholdt med dokumentationen herfor at efterprøve, om de fastsatte vilkår for den eller de testede transaktioner ligger inden for armslængdespændet, jf. tilsvarende OECDs beskrivelse i TPG af skattemyndighedernes rolle i transfer pricing-sager. Væsentligt er det i den forbindelse, at skattemyndighederne skal forholde sig til de faktisk gennemførte transaktioner og den faktisk foretagne prisfastsættelse, jf. eksempelvis TPG 1995, pkt. 1.36, og at skattemyndighederne skal tage udgangspunkt i den af skatteyder valgte transfer pricingmetode, jf. eksempelvis præamblens pkt. 16 i TPG 1995 og 2010, pkt. 1.36 i TPG 1995, pkt. 1.64 i TPG 2010 og pkt. 3.60-3.62 i TPG 2010. Virksomhederne kan frit vælge metode til at efterprøve prisfastsættelsen.

For H1 indebar armslængdeprincippet og reguleringen heraf i ligningslovens § 2 og TPG altså først og fremmest en pligt til, at H1' ageren skete på tilsvarende vilkår, som H1 kunne have aftalt med uafhængige parter under samme omstændigheder. Denne pligt har H1 levet op til, og sammenlignelighedsanalysen viser, at H1 har handlet på armslængdevilkår.

H1' koncerninterne handelsaktiviteter bestod i som administrativ handelsagent og efter instruks fra koncernen og for de øvrige koncernselskabers regning og risiko at foretage indkøb af uforarbejdede råvarer fra uafhængige parter og gennemføre videresalg heraf koncerninternt, samt indkøb af forarbejdede råvarer koncerninternt og videresalg til koncerneksterne parter. I begge tilfælde optrådte H1 som agent og handlede efter instruks fra de koncerninterne købere/sælgere.

Alle beslutninger om køb og salg blev foretaget af andre selskaber i G3, og H1 udførte alene administrative opgaver i forbindelse hermed, ligesom H1 ikke havde nogen risiko i forbindelse med handlen. H1 kunne således udføre disse administrative opgaver med et meget begrænset antal medarbejdere.

H1 har i sin TP-dokumentation foretaget en sammenlignelighedsanalyse med henblik på at underbygge, at H1 blev honoreret på armslængdevilkår. Analysen er baseret på eksterne referencetransaktioner ved at sammenligne H1' indtjening ved disse handelsaktiviteter med indtjeningen realiseret af sammenlignelige, uafhængige selskaber ved brug af TNM-metoden med overskudsgraden/EBIT-margin (nettoavance i forhold til omsætning) som det relevante nøgletal.

Da H1' funktioner, aktiver og risici var identiske for koncerninterne køb og koncerninterne salg, anvendte H1 samme benchmark-undersøgelse for alle transaktionerne. De uafhængige selskaber blev fremfundet ved brug af nøje udvalgte kriterier, der alle havde til formål at udfinde de selskaber, der var mest sammenlignelige med H1.

Der er en sammenhæng mellem størrelsen på den enkelte ordre og indtjeningen hos en virksomhed med agentfunktioner svarende til H1'; jo større volumen, des lavere indtjeningsgrad (målt i procent af volumen). Det skyldes, at vederlaget for en agent hovedsageligt er for arbejdet med at indgå den pågældende kontrakt, og omfanget af arbejdsindsatsen øges ikke nævneværdigt, selvom ordrens størrelse ændres. Dette er underbygget af H1' analyse af sine uafhængige transaktioner.

H1' transaktionstørrelser var ekstraordinært høje. Medianen for omsætningen pr. medarbejder i sammenligningsselskaberne var 27.982.000 kr., og det interkvartile interval udgjorde 12.725.000 - 57.581.000 kr. Hver medarbejder i H1 omsatte i gennemsnit for mellem 258.870.000 og 648.243.000 kr. i perioden 2006/07 til 2009/10. Det kunne kun lade sig gøre, fordi G3s ordrestørrelser var meget større end gennemsnitsordren hos sammenligningsselskaberne. H1' meget høje omsætning set i forhold til antallet af medarbejdere er således udtryk for, at H1' medarbejdere håndterede enkelttransaktioner med en høj volumen, hvilket sikrede en endnu højere omsætning, uden at arbejdet med en transaktion blev forøget i samme takt som stigningen i transaktionsvolumen.

Sammenlignelighedsanalysen blev derfor foretaget på baggrund af de sammenligningsselskaber, som befandt sig i det nedre kvartil, idet en direkte sammenligning med alle sammenligningsselskaber ville medføre en sammenligning, der ikke tog højde for de markante omsætningsforskelle og disses betydning for EBIT-marginen. En direkte sammenligning ville således medføre, at den enkelte medarbejder hos H1 skulle generere en lige så stor indtjening pr. omsætningskrone som den gennemsnitlige medarbejder i sammenligningsselskaberne på trods af, at medarbejderne hos H1 ikke havde andre eller flere funktioner, og at omsætningsstørrelsen var styret af, at G3 valgte alene at benytte ganske få agenter til at håndtere meget store transaktionsvolumener. H1 har fremlagt en række analyser foretaget af R2 , der understøtter, at H1' sidste fravælgelseskriterium var berettiget.

H1 vurderede derfor, at de otte selskaber med den laveste indtjeningsmargin var de mest sammenlignelige med H1. Disse selskabers overskudsgrad varierede mellem -1,4 og +0,6 pct. H1 realiserede i perioden resultater mellem 0,2 og 0,9 pct., hvorfor H1 endog blev overkompenseret. H1' sammenlignelighedsanalyse viser således entydigt, at H1 blev honoreret på armslængdevilkår.

SKAT baserer i det hele sin afgørelse på H1' valg af transfer pricingmetode og H1' sammenlignelighedsanalyse. Retten kan således lægge disse metodevalg til grund for sin bedømmelse. Skattemyndighederne er udelukkende uenige i det sidste fravælgelseskriterium, som H1 foretog.

Herom har SKAT reelt ikke fremført andet, end at man er uenig i det anførte om sammenhængen mellem indtjening og transaktionsstørrelser, men man har ikke anvist nogen bedre metode for at justere for dette forhold. Det er ikke tilstrækkeligt til at løfte bevisbyrden for, at H1' prisfastsættelse ikke var på armslængdevilkår.

H1' yderligere analyser understøtter, at H1 er blevet honoreret på armslængdevilkår. For det første har H1 dokumenteret, at årsagen til, at medianen for H1' indtjening som handelsagent ved handel med G1 udgjorde 0,81 pct., mens medianen for H1' handel med tredjeparter udgjorde 1,18 pct., var, at ordrevolumen til G1 i 2007 og 2009 generelt var større end ordrevolumen ved salg til uafhængige parter, hvilket generelt medførte lavere indtjeningsgrader og derfor afspejler sædvanlig markedspraksis.

For det andet har H1 dokumenteret, at H1' dækningsgrad ved H1' aktivitet som handelsagent faldt i takt med, at omsætningsvolumen steg på både transaktioner med uafhængige parter og G1, ligesom H1 har dokumenteret, at H1' indtjening på den koncerninterne omsætning var højere end indtjeningen på omsætningen med uafhængige selskaber, når der tages højde for forskellene i transaktionsstørrelser.

For det tredje har H1 dokumenteret, at H1 opnåede langt mere stabile og positive resultater i tiden efter, at H1 blev en del af G3, selvom H1 i begge perioder agerede som agent.

For det fjerde har H1 dokumenteret, at H1 har haft en indtjening på niveau med de sammenlignelige danske selskaber G11 og G12.

For det femte har H1 dokumenteret, at H1' EBT pr. medarbejder langt oversteg de 30 sammenlignelige selskabers EBT pr. medarbejder, hvilket ligeledes understøtter, at H1 blev honoreret på armslængdevilkår. Den fremlagte working capital adjustment-analyse samt berry ratio-analysen og den underbyggende databaseundersøgelse understøtter, at der ikke bestod en tilstrækkelig sammenlignelighed mellem H1 og de 30 selskaber, som SKAT foretog korrektionerne på baggrund af, og at H1 blev honoreret på armslængdevilkår.

For det sjette fulgte H1 en praksis om, at videresalget af råvarer til G1 og andre koncernforbundne købere skete til en pris, som udgjorde H1' købsomkostninger med tillæg af en kommission til H1 på mindst 0,5 USD pr. ton, hvilket svarede til praksis for fastsættelse af agentkommissioner.

Skatteministeriet kan ikke bare allokere hele G1' indtjening til H1 uden at iagttage TP-reglerne.

Skatteministeriets grundsynspunkt er, at indkomsten i H1 og G1 skal fordeles mellem disse to selskaber. Dette er imidlertid ikke i overensstemmelse med hverken de danske transfer pricing-regler, SKATs afgørelser eller OECDs retningslinjer.

Det centrale spørgsmål er derimod, om H1 solgte varer og ydelser til koncernforbundne selskaber, herunder til søsterselskabet G1, til priser, der var lavere, end hvad der kunne være blevet aftalt mellem uafhængige parter. Hvordan indtjeningen mellem G1 og andre koncernselskaber, der ubestridt ikke var skattepligtige til Danmark, har været allokeret´, er derfor uden betydning. Dette gælder også, selvom man måtte mene, at der ikke var forretningsmæssige begrundelser for, at G1 indgik i koncernens værdikæde.

Hertil kommer, at Skatteministeriet ikke tager højde for, at indtjeningen i G1 var skabt ved hedging. Skatteministeriet har opgjort G1' indtjening i 2009 til ca. 141 mio. kr., men heraf udgjorde ca. 100 mio. kr. resultat af hedging.

Af de resterende ca. 41 mio. kr. vedrørte kun 71 pct. H1, dvs. ca. 29 mio. kr. Ikke desto mindre blev H1' indkomst forhøjet med 45 mio. kr.

De danske transfer pricing-regler er baseret på, at indkomsten for det danske selskab opgøres på basis af alene det danske selskabs funktioner, aktiver og risici, og det er netop det princip, som skal lægges til grund for de skatteansættelser, som er til pådømmelse i sagen. Selv hvis der uretmæssigt fra resten af koncernen var henført overskud til G1 via samhandelen med resten af koncernen i strid med armslængdeprincippet, giver det ikke de danske myndigheder mulighed for at beskatte mere end netop den indtjening, som kunne realiseres i H1 på armslængdevilkår henset til dette selskabs funktioner, aktiver og risici.

Selv hvis man ser bort fra G1 i skattemæssig henseende, vil det indebære, at H1 anses for at have handlet direkte med de øvrige selskaber, som G1 handlede med, og spørgsmålet om opgørelsen af H1' indkomst vil blot være parallelforskudt til et spørgsmål om at allokere indkomst mellem H1 og de øvrige koncernforbundne selskaber, som G1 handlede med, hvor den eneste rette løsning igen er at fokusere på, om H1 er blevet honoreret med et armslængdevederlag for de funktioner, som H1 rent faktisk udøvede, og de aktiver og risici, man havde.

Skatteministeriet kan ikke postulere, at G1 må antages at have handlet på armslængdevilkår med alle andre samhandelspartnere end H1 og så bruge dette postulat til at lade H1 "opsuge" den indkomst, som er allokeret til G1. Tankegangen er forkert, fordi den bryder med det grundlæggende princip om, at der kun skal allokeres den indkomst til H1, som kan begrundes med henvisning til H1' egne funktioner, aktiver og risici.

Det kan nemlig ikke uden videre lægges til grund, at G1 har handlet på vilkår med øvrige koncernselskaber, som efter en dansk bedømmelse er udtryk for armslængdevilkår.

For det første var det for en væsentlig del af handlerne uden skattemæssig betydning, hvorledes priserne blev fastsat. G1 var ikke underlagt selskabsskattepligt, og den Y2-landske hovedaftager af råvarer (G3 X) var midlertidigt skattefritaget efter særlig Y2-landsk lovgivning indført som incitament til at foretage investeringer Y2-by-regionen.

For det andet havde Y2-landsk lovgivning på daværende tidspunkt en anden tilgang til priskorrektion end dansk skatteret. Der var således indført "safehaven"-regler, som indebar, at de Y2-landske myndigheder alene ville foretage en priskorrektion, hvis det kunne dokumenteres, at de aftalte priser afveg med mere end 20 pct. fra de antagelige armslængdepriser. Endvidere kan det ikke lægges til grund, at den Y2-landske administrations skøn over en armslængdepris i en konkret situation vil svare til den danske, da de forskellige landes skatteadministrationers faktiske vurdering af en konkret pris kan variere selv i de situationer, hvor retsgrundlaget er identisk.

Det er langt fra tilstrækkeligt til at tilsidesætte et lovligt stiftet og fungerende selskab i skattemæssig henseende, at det ikke har behov for fysiske lokaler og fastansat personale for at udøve sin virksomhed. Et selskab, hvis virksomhed f.eks. alene består i besiddelsen af aktiver, herunder et holdingselskab hvis virksomhed alene består i aktiebesiddelser, eller hvis virksomhed består i at påtage sig kontraktuelle risici, anerkendes i skattemæssig henseende.

G1 besad en betydelig likvid formue og var utvivlsomt civilretligt bundet af de indgåede aftaler om køb og salg af råvarer og af aftalen om afdækning af H1' hedgingkontrakter, og G1 havde den finansielle styrke til at bære de risici, som var forbundet hermed.

Der kræves helt særlige omstændigheder for, at et selskabs skatteretlige eksistens kan tilsidesættes. Det kræver bl.a., at selskabet alene proforma har udøvet en aktivitet og derfor ikke har hæftet for indgåede aftaler og ikke har kunnet råde frit over de aktiver, som selskabet alene formelt har haft ejerskab til. Det kan ikke lægges til grund, at G1 var et selskab med disse karakteristika. Denne retsstilling er fastslået i UfR 1997.1150 H, hvoraf det fremgår, at også selskaber i skattelylande, der er lovligt oprettet og bestående i henhold til bopælsstatens lovgivning, anerkendes i skattemæssig henseende.

H1' transaktioner med G1 havde klart karakter af sædvanlige forretningsmæssige dispositioner, eftersom agentfunktionen med indkøb/salg af produkter på koncernens vegne og hedgingaktiveteten var H1' hovedaktivitet. Selv hvis det lægges til grund, at der for koncernen som helhed har været skattemæssige fordele forbundet med etableringen af G1, hvilket bestrides, er det ikke tilstrækkeligt til at tilsidesætte transaktionerne med G1 i skattemæssig henseende, jf. f.eks. UfR 2004.2397 H.

Senest er retsstillingen fastslået i en række af Y3-land Skattelysagerne, hvor skattemyndighederne har forsøgt at skabe grundlag for dansk beskatningskompetence ved at anerkende det udenlandske selskabs eksistens, men i stedet gøre gældende, at dette udenlandske selskab er fuldt skattepligtig til Danmark under henvisning til, at ledelsens sæde er her i landet. Det er imidlertid ikke i denne sag gjort gældende, at G1 er skattepligtig til Danmark, hvad der da heller ikke er grundlag for at antage.

Skatteministeriet har ikke løftet bevisbyrden for, at H1 ikke har handlet på armslængdevilkår

SKAT mente angiveligt, at andre metoder kunne være mere velegnede til at efterprøve, om H1 har handlet på armslængdevilkår, men skattemyndighederne har ikke gennemført sådanne alternative analyser. Skatteministeriet kan ikke bruge reglerne i retsplejeloven om processuelle provokationer til at vende bevisbyrden om, så det ikke er skattemyndighederne, der skal bevise, at der ikke er handlet på armslængdevilkår, jf. UfR 1988.527 H.

De eneste armslængdevurderinger i sagen tager således udgangspunkt i H1' valg af transfer pricing-metode og H1' sammenlignelighedsanalyse. Parterne er dog uenige om, hvorvidt der skal ses bort fra H1' sidste fravælgelseskriterium.

Skatteministeriet har som begrundelse for at bortse fra det sidste fravælgelseskriterium bl.a. henvist til, at der ikke på baggrund af fordelingen af de 30 selskabers EBIT-margin kan konstateres en sammenhæng mellem høj omsætning pr. medarbejder og en lav EBIT-margin. SKAT har ikke nærmere redegjort for eller dokumenteret dette.

SKATs begrundelse for at afvise kriteriet for indkomståret 2007 var anderledes, idet SKAT i sin afgørelse vedrørende indkomståret 2007 anførte, at det sidste kriterium omkring valg af sammenlignelige selskaber, der er placeret i nedre kvartil i forhold til EBIT-margin, ikke er et gyldigt kriterium i relation til at finde et spænd for indtjeningen, fordi man på den måde sikrer sig et lavt spænd for indtjeningen og ikke sammenholder de funktioner, aktiver og risici, der er anvendes hos de sammenlignelige selskaber.

Disse begrundelser er imidlertid hverken hver for sig eller tilsammen tilstrækkelige til at tilsidesætte H1' faktiske aflønning, allerede fordi Skatteministeriet ikke har dokumenteret, at der ikke skulle være den sammenhæng mellem høj omsætning pr. medarbejder og lav EBIT-margin, som H1 allerede har redegjort for og dokumenteret.

Hvis Skatteministeriet ikke er enig i den måde, hvorpå skatteyderen har foretaget sin sammenligningstest, påhviler det stadig Skatteministeriet at føre bevis for, at der ikke er handlet på armslængdevilkår. Det bevis kan ikke føres blot ved at erklære sig uenig i den måde, hvorpå skatteyderen har foretaget sin sammenligningstest, og så lave sin egen sammenligningstest på andre præmisser. Skattemyndighederne skal sandsynliggøre, at deres sammenligningstest er mere velegnet end H1' til at fastslå, om H1 har handlet på armslængdevilkår. Det er kernen i skattemyndighedernes bevisbyrde, at skattemyndighederne i en sådan situation skal fremlægge dokumentation, så der er grundlag for at tilsidesætte H1' sammenligningstest.

Hertil kommer, at H1' supplerende analyser underbygger, at det sidste fravælgelseskriterium var berettiget. Således viser H1' analyse, at H1' EBT pr. medarbejder væsentligt oversteg det interkvartile interval for EBT pr. medarbejder for de 30 sammenlignelige selskaber.

Skatteministeriet har endvidere anført, at hvis der kunne påvises en sammenhæng mellem indtjening og antallet af medarbejdere, ville dette i sig selv medføre, at der var grundlag for at flytte indtjeningen fra G1 til H1. Denne opfattelse kan H1 ikke tilslutte sig. Således er det H1' funktioner, aktiver og risici, der er afgørende for vurderingen af armslængdeaflønningen.

Skatteministeriets synspunkt ignorerer det faktum, at transfer pricing-analysen foretages i relation til H1 isoleret set og ikke relativt i forhold til G1. H1 udførte en meget simpel agentfunktion ved brug af ganske få medarbejdere, hvor tidsforbruget relateret til den enkelte transaktion er et afgørende parameter i fastsættelsen af aflønningen. Dette faktum påvirkes ikke af, om G1 havde flere eller færre medarbejdere.

Det er i den forbindelse bemærkelsesværdigt, at skattemyndighederne som begrundelse for indkomstforhøjelsen har henvist til, at G1 med få medarbejdere har oppebåret en uforholdsmæssig stor indtjening, når forhøjelsen over for H1 netop indebærer et tilsvarende misforhold mellem indtjening og antallet af medarbejdere.

Skatteministeriet har endvidere anført, at H1 ikke har taget højde for effekten af risikoafdækningen i form af udøvelsen af hedging-aktiviteter. For det første skal det hertil anføres, at H1 ikke udøvede hedging-aktiviteterne på egne vegne, men som agent for koncernen og derfor var forpligtet til at viderefakturere resultaterne af disse aktiviteter til G1. For det andet kan der ikke identificeres en direkte sammenhæng mellem de enkelte transaktioner og indgåelsen af de enkelte hedging-positioner, idet risikodækningen skete i forhold til en vurdering af koncernens samlede position. Da H1 som agent ikke bar prisrisikoen på produkterne, er der heller ikke grundlag for at lade resultatet af hedging-aktiviteterne påvirke H1' indkomstopgørelse.

Hertil kommer, at SKATs sammenlignelighedstest ikke dokumenterer, at der ikke er handlet på armslængdevilkår. Dette skyldes, at SKAT alene har inddraget den midterste halvdel (det interkvartile interval) af det markedsmæssige spænd af EBIT-marginer og således har undladt at inddrage halvdelen af benchmarkselskabernes resultater.

SKATs anvendelse af det interkvartile interval er udtryk for en overfortolkning af TPG. OECD anfører i TPG 2010, pkt. 3.55, at der i nogle tilfælde vil være én bestemt armslængdepris (eller -margin) for en transaktion, mens der i mange tilfælde vil være et spænd af priser, avancer eller marginer, der alle er lige pålidelige. OECD anfører herefter i pkt. 3.56-3.57, at resultater, der er mindre sammenlignelige end resten af resultaterne i en sammenlignelighedsportefølje, bør fjernes, og at det efter omstændighederne kan give mening at anvende statistisk metode til at indsnævre sammenlignelighedsporteføljens resultater. Videre fremgår det af TPG 2010, pkt. 3.57, at det alene er i tilfælde af sammenlignelighedsdefekter, og hvor en sammenlignelighedsportefølje har et tilstrækkeligt antal observationer, at der kan tages statistiske værktøjer i brug, herunder det interkvartile interval, men også andre percentiler.

Indsnævringen til det interkvartile interval medfører, at populationen i TPdokumentationen reelt reduceres fra 30 til 15 selskaber. En population af en sådan størrelse opfylder ikke OECDs forudsætning om, at porteføljen skal udgøre "a sizeable number", før en indsnævring kan komme på tale. Endvidere er det interkvartile interval ikke den eneste metode, der kan anvendes. OECD henviser således eksplicit til, at andre percentiler også kan tages i brug, jf. TPG 2010, pkt. 3.56-3.57.

Hverken SKATs eller Landsskatterettens afgørelser indeholder en begrundelse for at foretage en indsnævring til det interkvartile interval.

Det bestrides, at en indsnævring til det interkvartile interval kan finde sted, hvorved der ses bort fra halvdelen af observationerne, når ikke det er påvist, at de udvalgte benchmarkselskaber konkret lider af sammenlignelighedsdefekter, der kan begrunde en indsnævring. I stedet burde SKATs sammenlignelighedstest have taget afsæt i alle benchmarkselskabernes resultater.

Brug af det interkvartile interval eller andre statistiske metoder er ikke nævnt i ligningslovens § 2, stk. 1, hvis ordlyd generelt omtaler priser og vilkår, som kunne være opnået mellem uafhængige parter. Det retlige udgangspunkt er således, at alle markedsdata, der er tilstrækkeligt sammenlignelige, skal inddrages - ikke kun det interkvartile interval.

En indsnævring af et datasæt til det interkvartile interval uden at efterprøve, om datasættets manglende kvalitet konkret kræver det, er i øvrigt i strid med det almindelige forvaltningsretlige princip om, at forvaltningen ikke må sætte skøn under regel.

Skattemyndighederne har ikke påvist, at ét eneste af de i alt 30 benchmarkselskaber, som SKATs forhøjelse hviler på, ikke er sammenlignelige med H1. Tværtimod har SKAT selv udvidet datasættet fra de otte selskaber, som H1 fandt var sammenlignelige, til 30 selskaber med den begrundelse, at også de 22 yderligere selskaber var sammenlignelige med H1. Alle resultaterne i databaseundersøgelsen kan således lægges til grund som objektive markedsdata for sammenlignelige, uafhængige virksomheder.

H1 realiserede en net profit margin på 0,4 pct. på den koncerninterne samhandel i indkomståret 2007 og på 0,2 pct. i indkomståret 2009. Tre selskaber i 2007 og to selskaber i 2009 realiserede net profit margins under H1' net profit margins for de pågældende år. Selv med dette benchmark, hvor samtlige selskaber anses for sammenlignelige, ligger H1' indtjening over, hvad andre sammenlignelige selskaber realiserede, og der er intet anført til støtte for, at ikke også disse selskabers indtjening skulle være udtryk for en indtjening på armslængdeniveau.

Konstateres det, at den kontrollerede transaktion ligger uden for armslængdeintervallet, skal der foretages en korrektion. Udgangspunktet er imidlertid, at der skal foretages en korrektion til det nærmeste punkt, der ligger inden for armslængdeintervallet. En justering til et hvilket som helst andet punkt vil have pønal karakter.

Det er således H1' opfattelse, at der ikke er grundlag for at foretage nogen korrektion, så længe H1' indtjening ligger inden for armslængdeintervallet, da intervallet pr. definition er udtryk for armslængdevilkår. Tværtimod vil en justering stride mod både retningslinjerne i TPG og det almindelige forvaltningsretlige proportionalitetsprincip.

Det er tilsyneladende Skatteministeriets opfattelse, at H1 ikke kan karakteriseres som en agent. På trods af dette anerkender skattemyndighederne H1' sammenlignelighedsanalyse med undtagelse af H1' sidste fravælgelseskriterium, selvom analysen er baseret på en sammenligning med grossister med begrænset ansvar (limited risk wholesalers). Men skattemyndighederne kan ikke både forkaste den grundlæggende præmis for sammenlignelighedsanalysen, hvorefter H1 var en simpel agent, og så alligevel bruge sammenlignelighedsanalysen til at skønne sig frem til en armslængdeindkomst. Hvis det er rigtigt, at H1 ikke blot var en simpel agent, hjælper det ikke at sætte H1' indtjening i den høje ende af agenters indtjening, for sammenlignelighedsanalysen er i så fald uanvendelig. Skatteministeriet må redegøre for og dokumentere, hvad H1 så var, og fremlægge deres egen sammenlignelighedsanalyse med virksomheder, som efter skattemyndighedernes opfattelse er sammenlignelige med H1.

Selv hvis der skulle være grundlag for at anføre, at H1 udførte flere funktioner og var pålagt flere risici eller besad flere aktiver end de udsøgte eksterne selskaber, er det ikke nærmere begrundet eller dokumenteret, hvorfor netop tredje kvartil skulle være mere i overensstemmelse med armslængdeprincippet. Hvis udsøgningen af sammenligningsselskaber er sket på et forkert grundlag, og sammenligningsselskaberne slet ikke er sammenlignelige, er der jo ingen troværdige oplysninger om, hvordan indtjeningen i sammenlignelige selskaber var i de relevante år.

Forhøjelsen af H1' indkomst kan derfor ikke karakteriseres som lempelig, men derimod som usikker, og der er ikke noget grundlag for at vurdere indtjeningsniveauet i de relevante år hos en aktør med de funktioner, som Skatteministeriet mener, at H1 havde.

Skatteministeriet har derfor ikke løftet bevisbyrden for, at indkomstforhøjelsen er i bedre overensstemmelse med armslængdeprincippet end H1' egen prisfastsættelse, og den selvangivne indkomst må derfor fastholdes.

Selv hvis landsretten vurderer, at det har været berettiget at tilsidesætte H1' prissætning, skal sagen hjemvises, eftersom SKATs skønsmæssige ansættelse er foretaget på et forkert grundlag og har ført til et åbenbart urimeligt resultat.

Landsskatteretten tiltrådte, at SKAT forhøjede H1' indtjening til tredje kvartil, fordi H1 angiveligt havde flere funktioner og risici end en typisk agent på markedet. Argumenterne herfor er en række løse betragtninger, og der er ikke foretaget nogen undersøgelse af, om de fremhævede forhold nu også adskiller sig fra forholdene hos sammenligningsselskaberne, og hvilken effekt de fremhævede forhold har på indtjeningsevnen.

Det påhviler SKAT at godtgøre, at der er forskel på forholdene hos sammenligningsselskaberne og H1 på en sådan måde, at det er berettiget at tage højde herfor ved en skønsmæssig ansættelse af indkomsten på basis af indtjeningsevnen hos sammenligningsselskaberne. Denne bevisbyrde er ikke løftet. Der er ingen oplysninger om, hvordan funktionerne hos selskaberne i tredje kvartil adskilte sig fra funktionerne i selskaberne i de øvrige kvartiler. Der er ikke engang en formodning for, at det er funktionsforskelle, som har ført til, at sammenligningsselskaberne har realiseret forskellige resultater.

Skattemyndighedernes argumentation for at placere H1 i tredje kvartil er ikke kædet sammen med relevante faktiske omstændigheder i sagen. Skatteministeriet har blot henvist til, at H1 ikke udførte funktioner eller besad aktiver eller risici, der svarede til en agent, selvom H1 allerede har dokumenteret og redegjort herfor. Skatteministeriet har herudover henvist til, at H1 besad særlig viden inden for branchen, som udgjorde en vigtig faktor for koncernens samlede indtjeningsevne.

Dette er ikke korrekt. H1 havde ingen viden inden for branchen med handel med sojaprodukter, idet H1' hovedaktiviteter før selskabet blev opkøbt af G3 var produktion og handel med animalsk protein og fiskemel. Formålet med at anvende H1 som agent for koncernen var da også begrundet i, at H1 var et dansk selskab, hvilket var en fordel, når koncernen skulle handle på det europæiske marked. H1 havde altså ikke særlig viden eller var specialiseret i sojabranchen, ligesom H1 ikke stod for investeringen i produktionsanlægget i Y2-by.

Endelig har Skatteministeriet i begrundelsen for at placere H1 i tredje kvartil henvist til G1' indtjening. Denne begrundelse er uden betydning, idet det afgørende er, hvorvidt H1 blev honoreret på armslængdevilkår baseret på H1' funktioner, aktiver og risici.

Hvis der overhovedet er grundlag for at tilsidesætte den selvangivne indkomst, burde SKAT have gennemført en korrektion på sædvanlig måde ved at tage udgangspunkt i medianen for sammenligningsselskabernes indtjening og inddrage det aspekt, at H1 måtte forventes at have en indtjening i den lave ende af de sammenlignelige selskaber, eftersom H1' volumen på de enkelte ordrer var usædvanligt stor, når H1 handlede med koncernselskaber. Selv hvis dette forhold ikke var tilstrækkeligt til at indskrænke benchmarket til de otte mest sammenlignelige selskaber, er det en fejl, at forholdet ikke er taget i betragtning ved SKATs skønsmæssige ansættelse.

SKATs og Landsskatterettens skøn fører endvidere til et åbenbart urimeligt resultat. Dette kommer for det første til udtryk ved at sammenholde H1' EBIT-marginer for aktiviteter relateret til den samlede handelsvirksomhed i de relevante år før og efter Landsskatterettens afgørelse. Før Landsskatterettens afgørelse var H1' EBIT-margin henholdsvis 0,45 pct. for indkomståret 2007, 0,88 pct. for indkomståret 2008 og 0,21 pct. for indkomståret 2009. Hvis Landsskatterettens regulering af H1' skattepligtige indkomst fastholdes, vil dette føre til en forhøjelse af EBIT-marginerne til 1,95 pct. for indkomståret 2007 og 1,75 pct. for indkomståret 2009. En sådan forhøjelse vil for det første ikke være i overensstemmelse med, at Landsskatteretten afviste at forhøje EBITmarginen for indkomståret 2008, hvor denne var 0,88 pct., hvilket ikke er indbragt for domstolene.

For det andet kommer det til udtryk ved stigningen i indtjening pr. medarbejder. Som tidligere nævnt var der alene ca. fire ansatte med moderate lønninger i H1 i løbet af sagsperioden beskæftiget med H1' handelsaktiviteter. Før Landsskatterettens afgørelse udgjorde H1 gennemsnitlige indtjening pr. medarbejder 272.000 USD for indkomståret 2007 og 241.000 USD for indkomståret 2009. Hvis Landsskatterettens forhøjelser fastholdes, vil den gennemsnitlige indtjening pr. medarbejder være 1.180.000 USD for indkomståret 2007 og 1.971.000 USD for indkomståret 2009. Til sammenligning udgør koncernens omsætning pr. medarbejder i koncernen 8.000 USD for indkomståret 2007 og 15.000 USD for indkomståret 2009. Der er intet, som underbygger, at medarbejderne i H1 tilknyttet H1' handelsaktiviteter som agent skulle kunne generere en omsætning pr. medarbejder, der er 130 - 190 gange større end indtjeningen pr. medarbejder i den samlede koncern, henset til at de væsentlige investeringer i bl.a. anlægget i Y2-by, knowhow mv. henlå hos den øvrige koncern.

Det er i den forbindelse også bemærkelsesværdigt, at skattemyndighederne i begrundelsen for indkomstforhøjelserne har henvist til, at G1 med få medarbejdere ikke kunne generere den opgjorte indtjening.

For det tredje kommer det åbenbart urimelige resultat til udtryk ved påvirkningen i H1' afkastningsgrad, der som konsekvens af Landsskatterettens afgørelse vil stige fra 6,51 pct. til 28,19 pct. i indkomståret 2007 og fra 3,27 pct. til 26,76 pct. i indkomståret 2009, hvilket ikke vil være i overensstemmelse med, at der i branchen arbejdes med en lav indtjeningsmargin. Forhøjelsen vil heller ikke stå i et rimeligt forhold til koncernens samlede afkastningsgrad, der var 4,09 pct. i 2007 og 5,90 pct. i 2009.

For det fjerde kommer dette til udtryk ved at sammenholde købesummen for aktierne i H1 og H1' indtjeningspotentiale i henhold til Landsskatterettens afgørelser. G3 købte i 2003 80 pct. af H1 fra uafhængige tredjemænd for 8.640.000 kr. De resterende 10 pct. blev opkøbt fra uafhængige tredjemænd i 2007 for 1.400.000 kr. Såfremt H1 skulle opnå et økonomisk resultat i overensstemmelse med de foretagne forhøjelser, ville dette indebære, at virksomhedens indtjening lå langt over de uafhængige parters forventninger på købstidspunktet.

For det femte kommer det til udtryk ved at sammenholde den andel af koncernens samlede indtjening, der ifølge Landsskatterettens afgørelse kan henføres til H1' aktiviteter som agent ud fra koncernens samlede aktiviteter.

Landsskatteretten godkendte den selvangivne indkomst for indkomståret 2008, hvor H1' indtjening udgjorde ca. 18 pct. af koncernens indtjening. Der er enighed om, at H1' skattepligtige indkomst efter de omtvistede transfer pricing-forhøjelser er ansat til 66.942.000 kr. i indkomståret 2007. Ifølge det reviderede koncernregnskab udgjorde koncernens resultat før skat i indkomståret 2007 19.822.000 USD. H1' skattepligtige indkomst efter forhøjelsen udgjorde altså i indkomståret 2007 ca. 61 pct. af koncernens samlede resultat før skat. Det er uproportionalt, at de syv medarbejdere i H1 anses for at være i stand til at generere denne indtjening, mens de over 1300 medarbejdere i resten af koncernen nøjes med at dele resten af indtjeningen.

I indkomståret 2009 er H1' skattepligtige indkomst efter den omtvistede transfer pricing-forhøjelse 62.342.033 kr. Ifølge det reviderede koncernregnskab udgjorde koncernens resultat før skat i indkomståret 2009 et underskud på 5.101.000 USD. Dette giver en helt skæv fordeling af indtjeningen mellem H1 og resten af koncernen.

Der er også et uforklarligt spring mellem den indtjening, som H1 realiserede som uafhængig agent før G3s overtagelse og den indtjening, som angiveligt burde være realiseret i årene efter.

For det sjette kommer det til udtryk ved at sammenholde H1' faciliteter i Y7-by med koncernens produktionsanlæg i Y2-by, der var den helt afgørende forudsætning bag koncernens forarbejdningsvirksomhed. Faciliteterne i Y7-by var stærkt begrænsede, hvorimod produktionsanlægget og kontorfaciliteterne i Y2-by var langt mere omfattende. Dette understøtter ligeledes, at der ikke er grundlag for at ændre H1' indkomst som påstået af Skatteministeriet.

For det syvende lader det sig ikke forklare, at H1 skulle kunne generere så stor en omsætning, når der henses til H1' beskedne varelager sammenholdt med koncernens varelager. Størrelsen på H1' lager skyldtes, at H1 blot var agent. H1 har ikke været i besiddelse af sojaprodukter i et omfang, der er foreneligt med, at H1 skulle have realiseret en indtjening, som skattemyndighedernes afgørelser er udtryk for, når henses til markedsværdien af sojaprodukterne og den samlede omsætning af handelsvarer.

Herudover er det heller ikke foreneligt med størrelsen af disse lagerbesiddelser, at H1 skulle have været i besiddelse af sojaprodukterne i en tidsmæssig periode, der muliggjorde, at H1 skulle have haft ejerskab til produkterne under forarbejdning (hvad der nu heller ikke berettiger H1 til at oppebære den indtjening, som hidrører fra forarbejdningen). Forløbet fra køb af rå, uforarbejdede sojabønner indtil videresalg til den endelige aftager udgjorde mindst 90 dage, hvor størstedelen af tiden angik forarbejdning, som var H1 uvedkommende. Opdelingen af varelageret i et internt og eksternt varelager angiver da netop også, at det eksterne varelager ikke blev forarbejdet af H1. H1 kunne derfor ikke realisere en større indtjening end den, som H1' faktisk realiserede indkomst er et udtryk for.

For det ottende var SKATs forhøjelser for indkomstårene 2008 og 2009 alene baseret på en analyse af transaktionerne mellem H1 og G1 og ikke øvrige koncerninterne selskaber, selvom over 40 pct. (endog uden at fradrage omsætning relateret til G7) af H1' omsætning med koncernselskaber i 2009 var med et selskab beliggende i et SNG-land (G5 [red. fjernet]). Forhøjelsen kan således ikke gennemføres med støtte i en argumentation, som baserer sig på en tilsidesættelse af G1 i skattemæssig henseende.

Selv hvis retten skulle finde, at det var berettiget at basere forhøjelsen for indkomståret 2009 på det samlede koncerninterne salg, vil der ikke være grundlag for at inddrage H1' omsætning med G7 i grundlaget for forhøjelsen, idet selskabet ikke var en del af G3. Transaktioner mellem H1 og G7 foregik således notorisk på armslængdevilkår, hvilket skønnet ikke tager højde for.

Salget af råvarer til G7 i indkomståret 2007 var ubetydeligt. I indkomståret 2009 udgjorde salget 171.144.687 kr., som imidlertid bestod af to enkeltstående transaktioner, som var begrundet i konkrete udfordringer med at ændre den part, som G7 havde anført i fragtpapirerne. H1 realiserede betydelige indtjeningsmarginer på 52 pct. og 13 pct. på netop disse handler.

Ovennævnte momenter viser både hver for sig og tilsammen, at Landsskatterettens skøn er åbenbart urimeligt og derfor må tilsidesættes.

Konklusion vedrørende transfer pricing-sagerne

H1 har udarbejdet en fyldestgørende TP-dokumentation, hvori H1 tester spørgsmålet om, hvorvidt H1' ydelser er honoreret på armslængdevilkår efter TNM-metoden. TNM-metoden er valgt, fordi den konkret er den bedst egnede. Den af H1 gennemførte transfer pricing-analyse viste entydigt, at H1' indtjening i relation til H1' koncerninterne handelsaktiviteter som administrativ handelsagent var på niveau med indtjeningen af de eksterne sammenligningsselskaber og dermed på armslængdevilkår.

SKAT og Landsskatteretten har desuagtet foretaget en uberettiget skønsmæssig forhøjelse, som er baseret på et urigtigt grundlag. Der er ingen sammenhæng mellem de funktioner, som H1 efter SKATs opfattelse udførte, og det benchmark, som man har brugt til at foretage den skønsmæssige forhøjelse.

Endelig fører SKATs og Landsskatterettens skøn til et åbenbart urimeligt resultat, herunder fordi H1' indtjening kommer til at stå i et betydeligt misforhold til koncernens øvrige indtjening, når der henses til fordelingen af aktiver, funktioner og risici.

Sagen om kildeskat (BS-21981/2019)

Overordnede synspunkter

Det gøres overordnet gældende, at H1 ikke har ydet tilskud til G1 i indkomståret 2010. Der foreligger alene et tilskud, hvis der foretages en ensidig betaling "uden nogen form for modydelse", jf. Juridisk Vejledning, afsnit

C.D.2.4.3.3. De omtvistede betalinger var sædvanlige kontraktuelle betalinger i henhold til en indgået agentaftale.

I henhold til den indgåede agentaftale varetog H1 som agent administrationen af G3s risikoafdækning vedrørende vareindkøb i form af indgåelsen af hedging-kontrakter. Dette indebar, at H1 forestod den løbende kontakt til de banker, hvorigennem de nødvendige risikoafdækningsaftaler blev indgået, og den løbende, umiddelbare afregning af kontrakterne. Hver gang en kontrakt blev realiseret, skulle pengene bruges til at indgå nye kontrakter, da der hele tiden blev indkøbt sojabønner. I tilfælde af tab skulle H1 være i stand til at betale pengene straks, for ellers ville alle indgåede kontrakter blive tvangsrealiseret.

Da H1 blot administrerede den praktiske gennemførelse af risikoafdækningen og ikke bar de risici, som blev afdækket, skulle H1 heller ikke bære de risikoneutraliserende resultater af hedging-kontrakterne. Hvis kontrakterne gav et tab, kompenserede koncernen således via G1 H1 for dette tab på en krone for krone basis, og omvendt skulle H1 aflægge sig eventuelle gevinster på kontrakterne på en krone for krone basis.

I den første del af sagsperioden, hvor råvarepriserne generelt steg, gav risikoafdækningen et negativt resultat, som H1 fik dækket via betalinger fra G1. I den sidste del af perioden, hvor råvarepriserne faldt, gav risikoafdækningen et positivt resultat, som H1 viderebetalte til G1. Hverken betalingerne fra G1 til H1 eller betalingerne fra H1 til G1 havde altså karakter af tilskud. Hertil kommer, at H1 ikke har udvist forsømmelighed i relation til betalingerne til G1.

Endelig bemærkes, at hvis landsretten måtte finde, at G1 helt skal tilsidesættes, bortfalder ethvert grundlag for dansk kildeskat allerede af den grund, da betalingerne til G1 i så fald må anses for at være forblevet hos H1 eller være blevet betalt til andre koncernselskaber. Hvis betalingen er forblevet hos H1, er der ikke grundlag for dansk kildeskat. Hvis betalingerne anses for sket til et andet koncernselskab, er der heller ikke grundlag for dansk kildeskat, da disse øvrige koncernselskaber alle kunne modtage tilskud skattefrit fra H1.

Betalingerne er gennemført i henhold til en indgået kontrakt (agentaftalen)

For G3 er udsving i råvarepriserne den væsentligste kommercielle risiko uden for koncernens egen kontrol. Perioden fra indkøb af råvarer til salget af de færdige produkter vil ofte være flere måneder, og henset til volatiliteten i råvarepriserne forekommer betydelige prisudsving derfor ofte. Risikoen for udsving i råvarepriserne påhviler ultimativt koncernselskaberne i SNG-landene, der køber råvarerne (bl.a. via H1) og forestår bearbejdningen til færdigvarer. Derfor valgte G3 at imødegå effekten af disse udsving ved at indgå risikoafdækningskontrakter.

G1 blev valgt som overordnet ansvarlig for risikoafdækningen på vegne af koncernen og herunder som ansvarlig for i nødvendigt omfang at sikre en afbødning af risikopåvirkninger i de berørte selskaber. Det var ikke muligt for selskaber beliggende i SNG-lande selv at indgå hedging-kontrakter, og heller ikke H1 var egnet som ansvarlig for risikoafdækningen, da en sådan rolle for H1' vedkommende ville have karakter af spekulation.

Til brug for udviklingen og eksekveringen af risikoafdækningen blev der nedsat en central styregruppe (ERMC). Styregruppens medlemmer rådede tilsammen over de nødvendige faglige kompetencer, herunder særligt i relation til afdækning af risici via finansielle kontrakter og i relation til koncernens forhold.

For så vidt angår den praktiske eksekvering af beslutningerne vedrørende risikoafdækning valgte man i koncernen at benytte H1 som agent. H1 og G1 indgik derfor den i sagen fremlagte agentaftale vedrørende H1' rolle som agent i relation til gennemførelsen af G3s indgåelse af hedging-kontrakter.

Betalingerne blev alle gennemført i henhold til den indgåede agentaftale mellem H1 og G1. H1 var i medfør af agentaftalen berettiget til at få dækket ethvert tab i henhold til hedging-kontrakter, som H1 eksekverede på vegne af G1, og forpligtet til at aflægge sig enhver gevinst på sådanne kontrakter.

Under sagen har H1 krone for krone dokumenteret, at samtlige positive realiserede resultater af de indgåede hedging-kontrakter i sagsperioden er blevet overført til G1, og at samtlige negative realiserede resultater er blevet kompenseret ved betalinger fra G1. Resultaterne af hedging-kontrakterne blev ført på en mellemregningskonto, der med jævne mellemrum blev udlignet.

I perioden frem til den 30. juni 2008 var råvarepriserne generelt stigende. I konsekvens heraf realiserede H1 på vegne af koncernen generelt tab på de indgåede hedging-kontrakter i denne periode. Det samlede nettotab udgjorde 17.058.673,62 USD. De realiserede tab blev i henhold til agentaftalen dækket ved betalinger fra G1 til H1 på i alt 17.058.673,62 USD. Det savner mening, at G1 skulle betale dette beløb til H1, såfremt agentaftalen ikke eksisterede.

I perioden fra den 1. juli 2008 til oktober 2009, hvor agentaftalen blev opsagt, var råvarepriserne generelt faldende (dog med betydelige udsving). De indgåede hedging-kontrakter gav derfor både positive og negative afkast, men sikrede samlet set en delvis dækning for de faldende råvarepriser via et positivt nettoresultat i perioden på i alt 21.677.223,11 USD.

I perioden fra februar 2010 til december 2010 overførte H1 i henhold til agentaftalen de realiserede nettogevinster til G1. H1' regnskaber og bogføringsmateriale understøtter, at H1 alene foretog hedging i henhold til agentaftalen.

De betalinger, som H1 i 2010 foretog til G1, og som danner grundlag for Skatteministeriets påstand om hæftelse for manglende indeholdelse af kildeskat, havde således ikke karakter af tilskud. Tværtimod var der tale om betalinger i henhold til en kontrakt, som H1 var retligt forpligtet til at foretage, og som var kommercielt velbegrundede. Den modydelse, som H1 modtog, bestod dels i G1' forpligtelse til at kompensere H1 for ethvert tab på hedging-aktiviteterne, dels betalingen af et månedligt vederlag på 10.000 USD. Betalingerne var således ikke undergivet dansk kildeskat, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Derfor skal H1 have medhold i den nedlagte påstand vedrørende indkomståret 2010.

Skatteministeriet har ikke påvist, at betalingerne var kildeskattepligtige

Skatteministeriet gør gældende, at betalingerne er uden tilknytning til agentaftalen, og at agentaftalen under alle omstændigheder må tilsidesættes som værende uden realitet. Skatteministeriet bærer bevisbyrden for de fremførte anbringender.

Synspunktet om betalingernes tilknytning til agentaftalen kan uden videre tilsidesættes, idet det kan dokumenteres på en krone for krone basis, at betalingerne netop var en overførsel af de positive afkast fra hedging-kontrakterne vedrørende perioden fra den 1. juli 2008 som foreskrevet i agentaftalen mellem H1 og G1.

Skatteministeriet gør heroverfor gældende, at den nævnte krone-for-krone afstemning skulle være fejlbehæftet. De af Skatteministeriet fremhævede posteringer er imidlertid ikke udtryk for fejl i afstemningen.

Skatteministeriet har ikke fremsat indsigelser mod opgørelserne frem til den 30. juni 2008. Det kan altså lægges til grund, at Skatteministeriet ikke bestrider opgørelserne for den tidligere periode, hvor nettobetalingerne gik fra G1 til H1.

Konsekvensen af dette er, at Skatteministeriet alene gør gældende, at det er betalingerne fra H1 til G1, der skal behandles som skattepligtige tilskud, mens betalingerne fra G1 til H1 tilsyneladende skal behandles i overensstemmelse med agentaftalen og følgelig beskattes som skattepligtig indkomst for H1. Skatteministeriets synspunkt er inkonsekvent.

Betalingerne blev gennemført i henhold til agentaftalen, men selv hvis det ikke var tilfældet, udgjorde nettobetalingen fra H1 til G1 i hele aftalens løbetid 4.612.822,66 USD (24.764.169 kr.), og en eventuel kildeskat kan ikke pålignes et højere beløb end dette.

Til støtte for synspunktet om, at agentaftalen skulle være uden realitet, anfører Skatteministeriet, at H1 ikke har dokumenteret, at G1 påtog sig en risiko, der blev afdækket ved hedging-kontrakterne.

Ud over at den dermed forudsatte fordeling af bevisbyrden er forkert, må det også konstateres, at synspunktet om, at G1 ikke skulle påtage sig råvarerisici er uden relevans for sagen. Den risikoafdækning, som G1 havde ansvaret for, var en risikoafdækning på vegne af hele koncernen. Derfor er det ikke relevant for sagen, hvorvidt G1 individuelt bar de afdækkede operationelle risici.

For en koncern som G3 var det relevante forhold at vurdere og afdække koncernens løbende, samlede risici. Målet var altså ud fra en nettobetragtning af på den ene side handelsaktiviteterne i form af kontrakterne vedrørende køb og salg af fysiske varer og på den anden side hedging-positionerne at mindske markedsprisrisikoen for handelsaktiviteterne til et niveau, der var kommercielt acceptabelt for koncernen som en helhed.

H1 agerede blot som handelsagent, der indkøbte forudbestilte råvarer på vegne af andre koncernselskaber og videresolgte råvarerne med det samme uden at påtage sig nogen prisrisiko. Derfor ville det for H1 have karakter af spekulation, hvis H1 selv skulle bære risikoen ved hedgingkontrakterne, sådan som Skatteministeriets synspunkt forudsætter. Hertil kommer, at H1 ikke havde hverken de finansielle eller de faglige ressourcer til at påtage sig risikoen.

Risikoen blev ultimativt båret af koncernen og dermed økonomisk set primært af selskaberne beliggende i SNG-landene, der besad langt de væsentligste aktiver og bar risikoen ved handelsaktiviteterne. Disse selskaber kunne imidlertid ikke selv forestå hedging-kontrakterne på grund af underudviklet regulering i SNG-landene.

Brugen af G1 som den juridiske enhed med økonomisk ansvar for hedging-aktiviteterne indebar, at hedging-aktiviteterne kunne rapporteres direkte i det konsoliderede koncernregnskab uden at skulle rapporteres som en risikofaktor i et enkelt, operationelt selskab. Bl.a. derfor var G1' rolle som ansvarlig for afregningen af hedging-kontrakterne over for H1 kommercielt logisk, for kun på denne måde kunne hedging-aktiviteterne indregnes direkte på koncernplan.

Hertil kommer, at selv hvis G1 ikke var den kommercielt mest oplagte principal i forhold til agentaftalen med H1 vedrørende hedgingkontrakterne, indebærer det ikke, at betalingerne fra H1 til G1 får karakter af tilskud, idet betalingerne ikke er ydet uden modydelse, da G1 jo havde påtaget sig at dække - og rent faktisk har dækket - ethvert tab, som de hedging-kontrakter, H1 indgik, førte til. Herudover har G1 betalt et månedligt vederlag til H1 på 10.000 USD.

Selv hvis landsretten måtte finde, at G1 ikke var den mest oplagte principal, er konsekvensen blot, at G1 må anses for en agent udpeget af koncernen til at forestå afregningerne over for H1. Heller ikke i den situation vil der imidlertid være tale om tilskud. Der vil således fortsat være tale om betalinger i henhold til agentaftalen, ifølge hvilken H1 havde ret til modydelser i form af dækning af tab og et fast vederlag.

Til støtte for, at agentaftalen skulle være uden realitet, har Skatteministeriet endvidere henvist til, at H1 foretog overførsler til G1, selvom H1 havde et tilgodehavende hos G1, fremfor at foretage modregning. Hertil bemærkes blot, at der heller ikke i koncerner gælder en modregningsadgang for ikke konnekse fordringer. Der var således ikke civilretligt adgang til at foretage modregning. I øvrigt har Skatteministeriet ikke påvist, hvorved spørgsmålet om en eventuel modregning skulle have relevans for vurderingen af agentaftalens realitet.

Skatteministeriet har videre fremhævet det forhold, at en række af overførslerne er foretaget i runde beløb, og at der ikke ifølge ministeriet skete løbende afregning i henhold til agentaftalen. Ingen af disse forhold har betydning for sagen.

Af agentaftalen følger intet krav om kontant afregning/betaling af de løbende opgjorte mellemværender. I den for sagen relevante periode opgjorde H1 løbende mellemværendet og udstedte de fremlagte fakturaer og kreditnotaer vedrørende de løbende hedging-resultater. Endvidere er der grund til at bemærke, at G1 løbende afregnede størstedelen af H1' tilgodehavender for perioden indtil den 30. juni 2008, hvor resultaterne af hedgingaktiviteterne var negative. Afregningerne baseret på en mellemregningskonto var i fuld overensstemmelse med agentaftalen.

Hertil kommer, at selv hvis landsretten måtte finde, at H1 ikke udøvede funktionerne i henhold til agentaftalen, og at afstemningen af hedgingresultaterne og de korresponderende overførsler ikke kan foretages, må konsekvensen heraf nødvendigvis være, at også overførslerne fra G1 til H1 tilsvarende skal omkvalificeres fra at være almindelig, skattepligtig indkomst til i stedet at være skattefri tilskud fra G1 til H1, jf. selskabsskattelovens § 31 D, og det samlede grundlag for tilskudsbeskatningen kan ikke overstige 4.612.822,66 USD.

Endelig bemærkes, at Skatteministeriet gør gældende, at der skal ske tilsidesættelse af "arrangementet" i sin helhed med den konsekvens, at H1 skal anses for rette indkomstmodtager af indkomsten i bl.a. G1 og herunder betalingerne til G1 i henhold til agentaftalen. Skatteministeriets synspunkt herom er forkert. H1 var ikke rette indkomstmodtager. Hertil kommer, at hvis H1 skulle anses for rette indkomstmodtager af overførslerne til G1, ville ethvert grundlag for tilskudsbeskatning bortfalde allerede af denne grund. I så fald ville der jo ikke være tale om en betaling til G1, men derimod blot en intern postering hos H1 uden skattemæssige konsekvenser.

Det kan umiddelbart konstateres, at hedging-aktiviteterne og agentaftalen ikke var skattemæssigt motiveret, hverken i relation til de kort- eller langsigtede resultater af hedging-positionerne. Aftalen var ganske enkelt ikke egnet til at overføre skattepligtig indkomst fra Danmark til Y1-land. Fra aftalens indgåelse lå det fast, at hedging-resultaterne og de afledte betalinger til eller fra G1 samlet set ville være skattemæssigt neutrale for H1 (bortset fra den forhøjelse af den danske skattepligtige indkomst, der fulgte af formidlingshonorarerne til H1). Herudover var det ved indgåelsen af agentaftalen umuligt at forudse, om de løbende resultater af hedging-transaktionerne ville blive positive eller negative, hvorfor også de skattemæssige konsekvenser af hedgingaktiviteterne uden agentaftalen var umulige at forudse.

De for sagen relevante finansielle instrumenter i form af eksempelvis hedgingkontrakter havde således til formål at udligne risikoen for tab (og gevinster) på koncernplan som følge af uforudseelige, kortvarige prisudsving. Da prisudsving er uforudseelige og kan resultere i både prisstigninger og -fald, er der en generel forventning om, at resultatet af hedging-positioner over en længere periode er neutralt. Netop fordi prisudsvingene er uforudseelige, kan resultatet også over tid blive positivt eller negativt. Derfor kunne det heller ikke på noget tidspunkt forudses, om hedging-kontrakterne isoleret set ville indebære en gevinst eller et tab, og også derfor var der intet skattemæssigt motiv for agentaftalen mellem G1 og H1. Det skærper Skatteministeriets bevisbyrde, at ministeriet ikke har forsøgt at pege på et motiv til at indgå agentaftalen, hvis den var uden realitet.

H1 har ikke udvist forsømmelighed

Der er ikke grundlag for at pålægge H1 et hæftelsesansvar efter kildeskattelovens § 69. Det kan i den forbindelse konstateres, at H1 foretog samtlige betalinger til og modtog samtlige betalinger fra G1 i henhold til den indgåede agentaftale. Dette gjaldt også betalingerne i 2010, der jo blot dækkede afløb.

SKAT har modtaget og revideret materiale for hele perioden, hvori agentaftalen var gældende, uden at foretage korrektioner for nogen anden periode end de afsluttende betalinger i 2010. SKAT anførte da også i afgørelsen, at man er enig i, at der ikke er grundlag for at pålægge udbytteskat på overførslerne, hvis overførslerne vedrører agentaftalen. Hvis H1 havde spurgt SKAT og fremlagt den nu foreliggende dokumentation for sammenhængen mellem betalingerne og agentaftalen, ville SKAT have anerkendt, at betalingerne ikke var tilskud. Også af denne grund må Skatteministeriets synspunkt tilsidesættes.

Konklusion vedrørende sagen om kildeskat

H1 har ikke ydet kildeskattepligtige tilskud til G1. H1 har dokumenteret, at overførslerne fra H1 til G1 skete i henhold til agentaftalen, og at der på en krone for krone basis skete afregning af samtlige beløb i henhold til agentaftalen. Hertil kommer, at koncernens værdikæde og H1 egne reviderede regnskaber klart viser, at H1 ikke udførte hedging-aktiviteterne på egne vegne. Skatteministeriet har ikke løftet bevisbyrden for, at der skulle være grundlag for at tilsidesætte aftalen.

Tværtimod er Skatteministeriets begrundelse i strid med de faktiske omstændigheder i sagen, ligesom Skatteministeriet ikke nærmere har redegjort for, hvilken hjemmel der skulle danne grundlaget for at tilsidesætte aftalen.

Endelig må det konstateres, at Skatteministeriets synspunkt om, at H1 var rette indkomstmodtager af betalingerne, i sig selv fører til, at dansk kildeskat er udelukket, da der i så fald slet ikke skattemæssigt er sket nogen betaling.

Skatteministeriet har til støtte for sin påstand anført navnlig følgende:

Transfer pricing-sagerne BS-21980/2019 og BS-21982/2019

Det gøres overordnet gældende, at SKAT har været berettiget til at foretage et skøn over H1' indkomst hidrørende fra de kontrollerede transaktioner med de koncernforbundne selskaber i skattelyet på Y1-land (Y1-landselskaberne G1, G10 og G7) for indkomstårene 2007 og 2009, og at H1 ikke har godtgjort, at det udøvede skøn, som Landsskatteretten korrigerede for indkomståret 2007 og stadfæstede for indkomståret 2009, kan tilsidesættes.

Da der er tale om kontrollerede transaktioner, påhviler der H1 en dokumentationspligt vedrørende de pågældende transaktioner (TP-dokumentation), jf. den dagældende skattekontrollovs § 3 B, stk. 5. I denne skriftlige dokumentation skal H1 beskrive, hvorledes priserne er fastsat i kontrollerede transaktioner som her, jf. § 3 B, stk. 5, 1. pkt. Denne redegørelse skal sætte skattemyndighederne i stand til at vurdere, om priserne er fastsat i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter, jf. 2. pkt.

Efter skattekontrollovens § 3 B, stk. 5 og 8, jf. § 5, stk. 3, er retsvirkningen af, at H1 ikke har overholdt denne pligt, at skattemyndighederne kan foretage en skønsmæssig forhøjelse af H1' indkomst.

Selv hvis dokumentationspligten er opfyldt, kan skattemyndighederne foretage en skønsmæssig korrektion af indkomsten fra de kontrollerede transaktioner, når priser og vilkår ikke er i overensstemmelse med armslængdeprincippet i ligningslovens § 2, jf. bl.a. UfR 2023.471 H (Dubai-sagen).

H1 bærer herefter bevisbyrden for, at det udøvede skøn som korrigeret af Landsskatteretten er tilsidesætteligt, jf. UfR 2021.3179 H (Tetra Pak-sagen). Skønnet kan alene tilsidesættes, hvis H1 godtgør, at det er åbenbart urimeligt eller hviler på et forkert grundlag. Denne bevisbyrde har H1 ikke løftet.

SKAT var berettiget til at skønne

Tre forhold fører hver for sig og navnlig tilsammen til, at SKAT var berettiget til at ansætte de kontrollerede transaktioner skønsmæssigt.

For det første opnåede Y1-land-selskaberne en uforholdsmæssig stor indtjening i forbindelse med transaktionerne med H1, selv om Y1-land-selskaberne ikke har haft værdiskabende funktioner og aktiver eller påtaget sig nogen risiko.

For det andet viser SKATs sammenlignelighedsanalyse, at de sammenlignelige selskaber tjente betydeligt mere end H1, og dermed at H1' priser ikke var på armslængdevilkår.

For det tredje lider selskabets TP-dokumentation af en række alvorlige mangler, som har medført, at SKAT ikke ud fra dokumentationen kunne vurdere, om priser og vilkår var fastsat i overensstemmelse med armslængdeprincippet.

Skævvridning af fortjenesten mellem H1 og Y1-land-selskaberne

H1 havde de for koncernen afgørende og værdiskabende funktioner, aktiver og risici. Heroverfor står, at H1 ikke har dokumenteret, hvilke konkrete funktioner de tre omhandlede Y1-land-selskaber varetog, eller at selskaberne på nogen måde bidrog med en værditilvækst i omsætningskæden. Det er ikke godtgjort, at Y1-land-selskaberne havde nogen ansatte, aktiver eller risici. De varer, som H1 solgte, blev ikke leveret hos G1 på Y1-land, men blot gennemfaktureret via G1. H1 har afvist at oplyse, hvad der videre skete med de varer, som faktureredes til G1, herunder hvor de blev leveret, og hvem den endelige aftager var.

Skattemyndighederne har således forsøgt at afdække Y1-land-selskabernes rolle i koncernen, men har ikke modtaget fyldestgørende oplysninger fra H1. Tværtimod har de modtagne oplysninger været mangelfulde, modstridende og divergerende for eksempel med hensyn til antal ansatte og disses ansættelsesforhold. Det fremgår da også direkte af H1 TP-dokumentation, at G1 alene fungerede som en gennemfaktureringsenhed.

Den meget betydelige indtjening, som H1 og Y1-land-selskaberne genererede i de berørte indkomstår, skal allokeres mellem H1 og Y1-land-selskaberne. Det skal i den sammenhæng på den ene side lægges til grund, at H1 indtog en central position i koncernen, hvilket fremgår af selskabets egen TPdokumentation. På den anden side skal det lægges til grund, at Y1-land-selskaberne var rene gennemfaktureringsselskaber uden ansatte, uden kontorfaciliteter, uden funktioner og uden risiko. Y1-land-selskaberne var endvidere beliggende i lande uden selskabsskat.

Det er åbenbart, at en indkomstfordeling som den selvangivne, hvor H1 kun opnåede henholdsvis 5 pct. og 2,6 pct. af den årlige samlede indtjening i 2007 og 2009, er uforenelig med armslængdeprincippet. En uafhængig part, der som H1 bidrog med hele eller langt hovedparten af værdiskabelsen, ville aldrig acceptere en sådan indkomstfordeling.

Misforholdet mellem værdiskabelse og aflønning illustreres også af, at G1'

EBIT-margin i indkomstårene 2007 og 2009 udgjorde henholdsvis 6,03 pct. og 9,74 pct. mod H1' EBIT-margin på 0,4 og 0,2 pct. på trods af, at der ikke er påvist funktioner eller risici for G1. Dette medfører, at G1' EBITmargin var henholdsvis 15 og 49 gange så stor som H1' til trods for, at henholdsvis 73 pct. og 71 pct. af varerne stammede fra netop H1. Skattemyndighederne har af denne selvstændige årsag været berettiget og forpligtet til at ansætte H1 indkomst skønsmæssigt. H1' regnestykke, hvorefter der skulle fratrækkes ca. 100 mio. kr. i G1' EBIT for 2009, er ikke rigtigt, og det understøttes ikke af G1' regnskabsmateriale.

H1 synes at gøre gældende, at der internt i koncernen mellem G1 og de Y2-landske aftagere ikke er handlet på markedsvilkår, hvilket imidlertid er udokumenteret. Allerede af disse grunde må det ved sagens pådømmelse lægges til grund, at G1' (videre-)salg skete til markedsvilkår. H1 kunne let have fremlagt dokumentation herfor, hvis det ikke var tilfældet. Synspunktet rejser i øvrigt også spørgsmålet om, hvorfor det samme ikke også skulle være tilfældet i relation til samhandlen mellem G1 og H1. Her havde koncernen et endnu større incitament til at forskubbe værdier fra H1 (det højst beskattede selskab i koncernen) til G1 i skattelyet på Y1-land.

Det er i den sammenhæng uden betydning for armslængdevurderingen, om G3, der ifølge H1 var hovedaftager af varerne fra G1, har været underlagt en særlig skatteordning. Fastsættelsen af priser og vilkår ved videresalg af varer fra G1 til koncerninterne aftagere i Y2-land har været underlagt armslængdeprincippet.

Manglende markedsvilkår for de interne afregningspriser

SKAT var endvidere berettiget til at skønne, idet den sammenlignelighedsanalyse, som SKAT har udarbejdet, viser, at H1' priser ikke har været på armslængdevilkår.

SKAT har med udgangspunkt i en skønsmæssig opgørelse af fortjenesten hos datterselskaberne foretaget en armslængdetest af fortjenesten i H1. H1' resultater afviger markant fra resultaterne hos de uafhængige sammenligningsselskaber og viser klart, at H1' samhandel med Y1-landselskaberne ikke har været på armslængdevilkår.

TP-dokumentationen er mangelfuld

Det forhold, at selskabets TP-dokumentation er mangelfuld, fører også til, at SKAT var berettiget til at udøve et skøn over indkomsten hos H1 hidrørende fra de kontrollerede transaktioner, jf. den dagældende skattekontrollovs § 3 B, stk. 5, jf. § 5, stk. 3, jf. UfR 2019.1446 H (Microsoft-sagen) og UfR 2021.3179 H (Tetra Pak-sagen), idet SKAT ikke ud fra dokumentationen kunne vurdere, om priser og vilkår var fastsat i overensstemmelse med armslængdeprincippet, jf. den dagældende skattekontrollovs § 3 B, stk. 5 , jf. stk. 8, jf. § 5, stk. 3, og UfR 2019.1446 H (Microsoft-sagen) og UfR 2020.3156 H (Adecco). Disse regler er suppleret af reglerne i bekendtgørelse nr. 42 af 24. januar 2006 (dokumentationsbekendtgørelsen).

Grundlæggende mangler Skatteministeriet helt centrale informationer om H1' transaktioner med G1 og de øvrige koncernforbundne selskaber. Det, at Skatteministeriet tager udgangspunkt i selskabets eget benchmark, kan ikke tages til indtægt for, at TP-dokumentationen kan bruges.

Beskrivelsen af H1' og G1' rolle under retssagen afviger på afgørende punkter fra den beskrivelse, der findes i TP-dokumentationen, og beskrivelserne fremkommet i forbindelse med retssagen er udokumenterede. De må

tages til indtægt for, at koncernen selv er af den opfattelse, at TPdokumentationen ikke kan lægges til grund for vurderingen af, om der er handlet på armslængdevilkår.

TP-dokumentationen opfylder hverken kravene i skattekontrollovens § 3 B, stk.

5, 1. eller 2. pkt. Bestemmelsen er uddybet i dokumentationsbekendtgørelsens § 4, stk. 1, hvorefter TP-dokumentationen skal indeholde en beskrivelse, som giver et overblik over koncernen og de forretningsmæssige aktiviteter. Herunder skal der redegøres for koncernens juridiske og organisatoriske struktur samt den primære forretningsmæssige aktivitet for den skattepligtige selv samt de koncernforbundne parter, hvormed der har været kontrollerede transaktioner, jf. § 4, stk. 2, nr. 1 og 2.

Dokumentationen angiver eksempelvis ikke, hvordan Y1-land-selskaberne G10 og G7 indgår i koncernen, hvorved TP-dokumentationen lider af en væsentlig mangel, idet der har været betydelig samhandel med disse koncernforbundne Y1-land-selskaber, som der ikke er redegjort nærmere for. Der har desuden været skiftende forklaringer fra H1 herom. Selv hvis H1 havde ret i, at G10 og G7 ikke var kontrollerede parter, er indtjeningen i G1 så uforholdsmæssig stor, at samhandlen med G1 i sig selv kan begrunde den skønsmæssige forhøjelse.

Endvidere er både G10 og G7 i H1' TP-dokumentation nævnt under "Sold Internally" og "Internal Purchased". Det fremgår således af selskabets TP-dokumentation, at G7 og G10 var kontrollerede selskaber i skattekontrollovens § 3 Bs forstand. H1 har da også ved en række forskellige lejligheder oplyst, at G10 og G7 har været søsterselskaber til H1. Det kan således ved sagens pådømmelse lægges til grund, at G10 og G7 i de omhandlede indkomstår var kontrollerede parter til H1, jf. ligningslovens § 2 og skattekontrollovens § 3 B. Det bemærkes, at H1 nu erkender, at G10 i hvert fald i en periode har været koncernforbundet.

H1 har uanset opfordringer ikke fremlagt regnskaber for G10 og G7 for 2007-2009. Det må som følge heraf lægges til grund, at G10 og G7 ligesom G1 i strid med armslængdeprincippet og på bekostning af H1 har oppebåret særdeles store fortjenester på samhandlen med H1. Dette uden at H1 har påvist, at der har påhvilet selskaberne nogen reelle funktioner, aktiver og risici.

H1 har heller ikke beskrevet den primære forretningsmæssige aktivitet for hverken G1, G7 eller G10, jf. dokumentationsbekendtgørelsen § 4, stk. 2, nr. 2. Også TP-dokumentationens beskrivelse af H1' egen primære forretningsmæssige aktivitet er utilstrækkelig. H1 har ikke beskrevet sin forretningsmæssige aktivitet med Y1-land-selskaberne. Dette gælder både de omfattende køb og salg af varer og fragtydelser samt de ydelser i form af hedging, administrative funktioner og "business management", som H1 angiveligt skulle levere til G1 i henhold til kontrakten af 1. juli 2007.

Det er endvidere et krav efter dokumentationsbekendtgørelsens § 4, stk. 2, nr. 3, at TP-dokumentationen indeholder en oversigt, der viser de seneste tre års omsætning og resultat for de forbundne parter. Dette krav er heller ikke opfyldt. Tværtimod har H1 ikke fremlagt økonomiske oplysninger af nogen art om G7 og G10.

Efter bekendtgørelsens § 5, stk. 1, skal TP-dokumentationen indeholde en beskrivelse af de kontrollerede transaktioner. H1' TP-dokumentation opfylder heller ikke dette krav. Tværtimod er transaktionerne med Y1-landselskaberne slet ikke beskrevet hverken i relation til køb eller salg.

Dokumentationen opfylder heller ikke kravet i bekendtgørelsens § 5, stk. 4, nr. 1, om en beskrivelse af produkternes egenskaber. Egenskaberne af de solgte handelsvarer er hverken beskrevet i relation til handelsvarer, fragtydelser eller de ydelser, som H1 har leveret til G1 i henhold til kontrakten af 1.

juli 2007.

Dokumentationen lever heller ikke op til bekendtgørelsens § 5, stk. 4, nr. 3 og 4. Eksempelvis er det ikke beskrevet, at G1 har haft mere gunstige betalingsvilkår, herunder i relation til forfaldstid og forretning, end eksterne parter.

I henhold til bekendtgørelsens § 5, stk. 4, nr. 2, skal dokumentationen indeholde en funktionsanalyse, herunder en beskrivelse af funktioner, aktiver og risici i relation til de kontrollerede transaktioner. H1' funktioner vedrørende de kontrollerede transaktioner er ikke fyldestgørende beskrevet. F.eks. fremgår det ikke, hvilke konkrete opgaver H1 har varetaget i forbindelse med administration, ligesom H1' funktioner i forbindelse med lagerhåndtering og fragtydelser slet er ikke nævnt i dokumentationen. På samme måde er varelageret i Y6-by hverken nævnt som et aktiv eller i forbindelse med den lagerrisiko, der er forbundet hermed, på trods af at H1 ejer (en del af) lageret, og at lageret ubestridt har været anvendt i forbindelse med de koncerninterne salg.

Det er en yderligere mangel, at TP-dokumentationen ikke indeholder beskrivelser af selskabets aktiver i form af knowhow og goodwill. Det kan ikke tillægges vægt, når H1 gør gældende, at selskabet ikke besidder knowhow eller et renommé inden for handel med Xa.

Heller ikke selskabets risici i forbindelse med den kreditrisiko, der har været forbundet med G1' manglende overholdelse af betalingsfristen samt den manglende forrentning af betalingsmisligholdelsen, er fyldestgørende beskrevet i TP-dokumentationen. H1 har undladt at oplyse, at der i 2006/2007 og 2008/2009 var uforrentede varetilgodehavender hos G1 på henholdsvis ca. 207,3 mio. kr. og ca. 123,5 mio. kr.

Ifølge dokumentationsbekendtgørelsens § 6, stk. 2, skal der udarbejdes en sammenlignelighedsanalyse, der beskriver prisfastsættelsen af de kontrollerede transaktioner. Analysen skal indeholde en redegørelse for, hvorfor prisfastsættelsen vurderes at være i overensstemmelse med armslængdeprincippet, herunder en redegørelse for anvendte sammenlignelige, uafhængige transaktioner og begrundelse for valg af metode.

TP-dokumentationen lever derfor ikke op til kravene, når der ikke er udfærdiget sammenlignelighedsanalyser for indtjeningen på hedgingaktiviteterne som påkrævet efter skattekontrollovens § 3 B og dokumentationsbekendtgørelsens § 6.

Efter dokumentationsbekendtgørelsens § 7 skal TP-dokumentationen indeholde en overordnet redegørelse for implementeringen af principperne for prisfastsættelsen. Herom fremgår kun, at der har været anvendt en kommissionssats på mellem 0,1 pct. og 0,5 pct. Dette er ikke tilstrækkeligt. SKAT har ved en analyse af 82 handler med G1 konstateret udsving i avancen på mellem -12,5 pct. og +22,9 pct., og der er intet i denne stikprøvekontrol, som indikerer, at der i nogen handler skulle være anvendt en kommissionssats i det af H1 oplyste interval. TP-dokumentationen må i det hele tilsidesættes, når den ikke lever op til minimumskravet om at angive, hvordan priserne faktisk er fastsat, jf. UfR 2021.3179 H (Tetra Pak-sagen).

Efter dokumentationsbekendtgørelsens § 8 skal dokumentationen indeholde en liste over skriftlige aftaler vedrørende kontrollerede transaktioner. Selskabets TP-dokumentation indeholder ikke en sådan liste.

Herudover har H1 en løbende oplysningspligt over for SKAT, jf. dokumentationsbekendtgørelsens § 9. Denne pligt er heller ikke overholdt.

Det bemærkes desuden, at det allerede på ansættelsestidspunktet stod klart og kunne udledes af TP-dokumentationen, at den af H1 valgte prisfastsættelsesmetode - TNM med H1 som testet part - var uholdbar, hvilket under sagens forløb kun er blevet bestyrket. Efter TPG er det den mest simple part, der skal testes. Når det eneste, der af TP-dokumentationen fremgår om G1, er, at der blev faktureret gennem dette selskab, og når det samtidig fremgår, at H1 var et "international trading house" med "experience, market knowlegde as well as usefull contacts", "important business connections" og "product and market knowlegde" og i øvrigt (sammen med koncernens havneanlæg) blev omtalt som "extremely important when delivering products to end customers", kan det af dokumentationen direkte udledes, at H1 ikke var den mest simple part.

Samlet set kan det dermed lægges til grund, at der er en lang række fejl og mangler i H1' TP-dokumentation, og at den ikke muliggør en efterprøvelse af de kontrollerede transaktioner og dermed ikke opfylder dokumentationskravet.

Efter fast retspraksis gælder der endvidere et skærpet beviskrav for skatteyderne ved usædvanlige dispositioner, misbrugssituationer og interesseforbundne parter. H1 har ikke opfyldt den skærpede dokumentationsforpligtelse, der kan kræves til dokumentation for dispositioner med selskaber i skattelylande og for væsentlige og usædvanlige dispositioner, hvor potentialet for skatteplanlægning må anses for stor, jf. bilag 6 til lovforslag nr. 84 af 14. november 197 om ændring af skattekontrolloven og skattestyrelsesloven.

H1 gør gældende, at det er en grundbetingelse for, at skattemyndighederne kan tilsidesætte en virksomheds TP-dokumentation, at skattemyndighedernes prisfastsættelse er bedre i overensstemmelse med armslængdeprincippet end virksomhedens. Dette er ikke korrekt og i åbenbar strid med loven. Hvis der ikke er udarbejdet tilfredsstillende TP-dokumentation, kan skattemyndighederne ikke vurdere, om priser og vilkår er i overensstemmelse med armslængdeprincippet. I den situation er skattemyndighederne berettiget til at skønne. Ikke desto mindre opfylder skattemyndighedernes prisfastsættelse efter TNM-metoden også den af H1 opstillede "betingelse".

Selv hvis H1 efter ansættelsestidspunktet måtte supplere TPdokumentationen i en sådan grad, at den måtte leve op til kravene, er dette ikke ensbetydende med, at SKAT ikke har været berettiget til at ansætte de kontrollerede transaktioner skønsmæssigt, jf. UfR 2019.1446 H (Microsoft-sagen). Efterfølgende fremlagt materiale kan højst indgå i vurderingen af, om SKAT og Landsskatterettens skøn over de kontrollerede transaktioner kan tilsidesættes, jf. bl.a. UfR 2016.191 H.

SKATs skøn kan ikke tilsidesættes

Når skattemyndighederne er berettigede til at udøve et skøn, påhviler det skatteyderen at løfte bevisbyrden for, at dette skøn kan tilsidesættes.

SKATs skøn, som Landsskatteretten korrigerede for indkomståret 2007 og stadfæstede for indkomståret 2009, kan kun tilsidesættes, hvis H1 beviser, at skønnet er udøvet på et fejlagtigt grundlag eller har medført et åbenbart urimeligt resultat, jf. f.eks. UfR 2021.3179 H (Tetra Pak-sagen). Denne bevisbyrde har H1 ikke løftet. Tværtimod har selskabet nægtet at fremlægge de oplysninger, som skattemyndighederne har efterspurgt, herunder kontospecifikationer eller specifikation af omsætning i G1, regnskabsoplysninger af nogen art for de øvrige Y1-land-selskaber og oplysninger om, hvad der er sket med de varer, som blev faktureret til G1. Når H1 har nægtet at fremlægge oplysninger, som er væsentlige til at belyse rigtigheden af det udøvede skøn, har selskabet ikke løftet bevisbyrden for, at skønnet hviler på et fejlagtigt grundlag eller er åbenbart urimeligt.

H1 har fremsat en lang række indsigelser mod det af skattemyndighederne udøvede skøn. Fælles for disse er, at H1 undlader at forholde sig til sagens centrale faktum; at H1 og Y1-land-selskaberne tilsammen har realiseret en meget betydelig indkomst, som i overensstemmelse med armslængdeprincippet skal fordeles mellem selskaberne efter deres respektive bidrag til værdiskabelsen.

H1 undlader i sine bemærkninger og analyser konsekvent at forholde sig til G1' forhold, men betragter derimod sig selv isoleret. H1 konkluderer, at H1 er en simpel handelsagent og baserer så sin indtjening på påståede, men ikke dokumenterede, standardprovisioner inden for foderbranchen. En sådan analyse, som angiveligt viser, at et uafhængigt selskab i en situation svarende til H1' kun skulle kunne generere en beskeden indtjening, er imidlertid kontrafaktuel og dermed irrelevant.

H1 og G1 har realiseret en meget betydelig samlet indtjening i den relevante periode på ca. 232 mio. kr. (ca. 87 mio. kr. i 2007 og ca. 145 mio. kr. i 2009). Koncernen allokerede 224 mio. kr. af denne indtjening til G1, svarende til 97 pct. SKAT og Landsskatterettens korrektioner ændrer denne fordeling, men dog stadig sådan, at G1 efterlades med hovedparten af indtjeningen fra indkøbstransaktionerne, nemlig 77 pct., hvorfor det bestrides, at korrektionerne skulle have medført, at 40 pct. (indkomståret 2007) og 61 pct. (indkomståret 2009) af koncernens indtjening er henført til H1. Selv hvis disse tal var retvisende, ville der i øvrigt stadig være tale om et lempeligt skøn.

Et sådant resultat er uantageligt, når de faktuelle forhold analyseres. Uafhængige parter ville aldrig have fordelt en fortjeneste ved udøvelsen af funktionerne på en måde, hvorefter den part, der ikke bidrog til processen, oppebar stort set hele fortjenesten. Indsigelser, der understøtter et sådant resultat, er dermed irrelevante. Tilsvarende gælder markedsanalyser, der tilsiger, at det kun er muligt at generere en meget begrænset indtægt ved "trading house"-aktiviteter, idet den samlede EBIT for "trading house"-aktiviteterne i procent i forhold til H1' omsætning udgjorde 8,5 pct. Det kunne altså lade sig gøre at tjene 8,5 pct. på "trading house"-aktiviteterne. Markedsanalyser, der viser en herfra helt afvigende indtjening, er dermed hverken retvisende eller relevante i forhold til de omstændigheder, der gør sig gældende for H1.

Samtlige af H1' indsigelser lider af denne fejl, da de har til formål at understøtte, at der kun kunne opnås en meget begrænset indtjening på "trading house"-aktiviteterne. Hertil kommer, at konsekvensen af samtlige indsigelser er, at H1 i samhandlen med G1 skal vederlægges med en nærmest ubetydelig del af den indtjening, der oppebæres. Allerede derfor kan H1 ikke med indsigelserne påvise, at SKATs skøn er urimeligt eller udøvet på et forkert grundlag.

Nærmere om SKATs skøn

SKAT har i den konkrete bevismæssige situation været nødt til at vurdere aflønningen fra de kontrollerede transaktioner efter TNM-metoden med H1 som testet part og med udgangspunkt i selskabets egen benchmarkanalyse. Skønnet er altså udøvet med afsæt i de oplysninger, som selskabet selv har tilvejebragt i form af en benchmarkanalyse, hvor myndighederne dog har korrigeret for de fejl, som selskabet har lavet. Metodevalget skal således ses i sammenhæng med, at SKATs sammenlignelighedsanalyse er udarbejdet i forbindelse med en skønssituation.

SKATs skøn er lempeligt, da det indebærer, at G1 er blevet efterladt med hovedparten af indtjeningen, nemlig ca. 77 pct. i 2006/2007 og 65,8 pct. i 2008/2009.

SKATs sammenlignelighedsanalyse

SKAT har ud fra TNM-metoden foretaget en undersøgelse af markedsindtjeningen for uafhængige selskaber med sammenlignelige funktioner som H1 for derved at teste, om prisfastsættelsen i samhandlen med Y1-landselskaberne er sket på armslængdevilkår. Benchmarkanalysen viser, at de uafhængige sammenligningsselskabers driftsindtjening (EBIT) har ligget på mellem 0,67 og 2,81 pct. (1. og 3. kvartil) af omsætningen med en median på 1,53 pct.

H1' EBIT i 2007 og i 2009 var på hhv. 0,4 og 0,2 pct. af omsætningen (EBIT-margin). Selskabets resultater afviger dermed markant fra resultaterne hos de uafhængige sammenligningsselskaber og viser klart, at H1' samhandelsvilkår med Y1-land-selskaberne ikke er på armslængde.

H1 har i sin egen benchmarkanalyse udsøgt 183 selskaber, som efter en kvalitativ gennemgang er reduceret til 30 selskaber. I benchmarkanalysen har H1 herefter foretaget en udsøgning af de 30 selskabers omsætning pr. medarbejder, som viser, at H1' omsætning pr. medarbejder er højere end de 30 selskabers, jf. TP-dokumentationen. H1 har herefter frasorteret de 22 selskaber med den højeste EBIT-margin ud fra en forudsætning om, at der er sammenhæng mellem EBIT-marginen og omsætningen pr. medarbejder. H1 har altså ikke frasorteret selskaber med en lav omsætning pr. medarbejder, men valgt i stedet at udelukke de selskaber, der har haft den bedste indtjening.

Skattemyndighederne har gennemgået fordelingen af de 30 selskabers EBITmargin og konstateret, at der ikke er sammenhæng mellem EBIT-margin og omsætning pr. medarbejder. Derimod fordelte selskaberne med den højeste omsætning pr. medarbejder sig i hele intervallet for indtjeningsmarginen.

Endvidere er den påståede sammenhæng mellem margin og volumen baseret på en sammenligning med H1 transaktioner med henholdsvis G1 og uafhængige selskaber. Sammenligningen med transaktionerne med G1 er irrelevant, da der er tale om kontrollerede transaktioner, og viser i øvrigt ikke den påståede sammenhæng.

Det er også paradoksalt, at H1 på den ene side gør gældende at være en simpel agent uden væsentlige risici og samtidig argumenterer for, at selskaber med en negativ EBIT-margin er de mest sammenlignelige. En uafhængig agent er netop karakteriseret ved typisk at have en stabil og positiv EBIT-margin.

SKATs skøn bygger dermed på nøjagtig den samme udvælgelsesproces, som selskabet selv har anvendt, blot med undtagelse af den sidste forkerte frasortering.

SKAT har herefter ud fra de 30 tilbageværende selskabers EBIT-marginer frasorteret de resultater, som ligger uden for 1. og 3. kvartil, jf. TPG 2010, pkt. 3.57. Dette resulterer i et armslængdeinterval på 0,67 pct. til 2,81 pct.

På baggrund af en konkret, skønsmæssig vurdering af H1' funktioner, aktiver og risici er H1 mest sammenlignelig med selskaberne i 3. kvartil. Ved dette skøn er der bl.a. lagt vægt på, at H1 ikke kan anses som en agentvirksomhed, men som et internationalt handelshus med betydelige funktioner, aktiver og risici, og at H1 indtager en særdeles vigtig rolle i koncernen.

Det fremgår således af H1' egne oplysninger, at der ikke er nogen substitutter til H1, at H1 siden koncernens overtagelse har indgået som en "betydelig del" af koncernens virksomhed, og at H1 grundet sine kontakter og specialviden til branchen og markedet har sikret adgang til en række vesteuropæiske markeder, som forud for handlen ikke var tilgængelige for koncernen. Det bemærkes herved også, at H1 har foretaget hedging for hele koncernen, hvilket er en særdeles vigtig funktion, henset til at 93 pct. af koncernens omkostninger udgøres af vareindkøb, som er udsat for stor volatilitet.

Det er udokumenteret, at H1 ikke havde nogen beslutningskompetence i relation til transaktionerne og derfor ikke bar nogen risici, idet transaktionerne skete på foranledning af og efter beslutning fra andre koncernselskaber. At andre koncernselskaber traf alle beslutninger vedrørende H1' køb- og salgsaktiviteter, er uforeneligt med H1' egen TP-dokumentation, der betoner, at det alene var H1, der udførte disse aktiviteter. Da H1 forsøger at fragå sine egne oplysninger, påhviler der H1 en tung bevisbyrde for, at det tidligere oplyste skulle være forkert, jf. eksempelvis UfR 2011.1114/2 H. H1 har intet materiale fremlagt for at løfte denne skærpede bevisbyrde.

Koncernen forventede fra 2006 til 2008, at markedet for sojamel ville stige med 15-20 pct. pr. år. H1 har været central for, at koncernen har kunnet udnytte dette indtjeningspotentiale. Det er bl.a. disse forhold, som skal afspejle sig i selskabets indtjening på de koncerninterne transaktioner.

Det er således berettiget, at forhøjelsen skønsmæssigt er foretaget til benchmarkets tredje kvartil under disse konkrete omstændigheder. At henregne H1 til tredje kvartil under disse omstændigheder er i øvrigt i overensstemmelse med Landsskatterettens praksis, jf. SKM2017.115.LSR, hvor Landsskatteretten henførte et fast driftssted til 3. kvartil i en benchmarkanalyse. Landsskatteretten lagde i den forbindelse vægt på, at det faste driftssted udførte funktioner, der krævede en højere grad af specialisering og viden, end tilfældet var for flere af selskaberne i analysen.

H1 skal ikke sammenlignes med selskaberne i første kvartil. Det kræver en konkret begrundelse at fravige udgangspunktet om "measures of central tendency" i TPG 2010, pkt. 3.62, der som regel laves ved en justering til medianen, jf. også EU Joint Transfer Pricing Forum's "Report on the use of camparables in the EU" fra oktober 2016 (herefter "JTPF-rapporten").

Det bemærkes i denne sammenhæng, at det netop er på grund af H1' manglende vilje til at oplyse sagen, at SKAT har foretaget skønnet på denne måde. Hvis landsretten finder, at det ikke var berettiget at henregne til det tredje kvartil, må H1 i hvert fald henregnes til medianen.

H1' indsigelser mod det udøvede skøn

H1 har fremsat en række indsigelser mod det af SKAT udøvede skøn. Indsigelserne indebærer imidlertid, at en meget stor del af den samlede fortjeneste skal allokeres til Y1-land-selskaber uden reel substans. Indsigelserne tager heller ikke højde for, at H1 i modsætning til de selskaber, som H1 bruger som sammenligningsgrundlag, udførte andre og klart væsentligere funktioner end blot at være handelsagent, herunder hedging, som var helt afgørende for koncernen.

H1 har imidlertid ikke været i stand til at dokumentere et eneste forløb, hvor G1 har anmodet H1 om at indkøbe råvarer og at prissikre disse. Dette er helt centralt for sagen.

Indtjening pr. medarbejder

Til støtte for, at skattemyndighedernes skøn er åbenbart urimeligt, har H1 henvist til, at Landsskatterettens afgørelser betyder, at den gennemsnitlige indtjening pr. medarbejder vil være 1.180.000 USD for 2007 og 1.971.000 USD for 2009. Selv hvis dette er korrekt, viser det ikke, at SKATs skøn med Landsskatterettens korrektion for 2007 er åbenbart urimeligt. Antallet af medarbejdere er ikke nødvendigvis afgørende for en virksomheds indtjening. Uanset antallet af medarbejdere fremgår det af TP-dokumentationen, at H1, herunder salgsdirektør JK, havde væsentlige og værdiskabende funktioner, aktiver og risici. TP-dokumentationens beskrivelse af de enkelte afdelinger i H1 viser således, at der var afgørende kompetencer både i H1 indkøbsafdeling, salgsafdeling, produktionsafdeling og finansafdeling.

Det bemærkes desuden, at hvis der var sammenhæng mellem indtjening og antallet af medarbejdere, ville G1' omsætning pr. medarbejder i sig selv være så høj, at det alene herudfra kan konstateres, at der i strid med armslængdeprincippet er flyttet avance fra H1 til G1. Det af H1 anførte er dermed selvmodsigende.

H1 gør endvidere gældende, at koncernens fordeling af indtjeningen skal ses i lyset af, at resten af koncernen beskæftigede et betydeligt antal ansatte, investerede i en dybvandshavn og betydelige produktionsfaciliteter i Y2-by og rådede over de lager- og distributionsfaciliteter, som var nødvendige for at servicere kunder overalt i navnlig SNG-landene. Dette er fortsat udokumenteret.

H1 har fremlagt en sammenligning af EBT pr. medarbejder for H1 og selskaber fra SKATs benchmarkanalyse, som skulle vise, at H1' EBT pr. medarbejder langt oversteg benchmarkselskaberne, og at H1 derfor blev honoreret på armslængdevilkår. Skatteministeriet er uenig i den konklusion, som selskabet har udledt, herunder da det er uklart, hvorfra oplysningerne i analysen stammer, og det ikke er alle 30 selskaber, der er medtaget hvert år, hvilket også gør tallene vanskelige at sammenligne.

Skatteministeriet har derfor udarbejdet en analyse med et mere retvisende nøgletal for indtjeningsevnen, nemlig EBT-margin pr. medarbejder sammenholdt med omsætning pr. medarbejder, som viser, at der ikke er den af selskabet påståede sammenhæng mellem "EBT-margin pr. medarbejder" og "omsætning pr. medarbejder", og at H1 ikke tjente langt mere pr. medarbejder end de 30 sammenligningsselskaber. Tværtimod lå H1 i den meget lave ende, selv om H1' funktioner, aktiver og risici medfører, at H1 er mest sammenlignelig med selskaberne i tredje kvartil.

Skatteministeriet er herudover uenig i, at gennemsnittet for sammenligningsselskaberne ikke kan anvendes. Det er ganske almindeligt, at ministeriet har sammenlignet H1' resultater med et vægtet gennemsnit for sammenligningsselskaber.

For en ordens skyld har Skatteministeriet dog foretaget nye beregninger for hvert selskab i de enkelte indkomstår, som viser, at H1' EBT-margin pr. medarbejder i 2007 har ligget omkring medianen, mens det i 2009 har ligget uden for det interkvartile spænd, dvs. blandt de selskaber, der har den laveste indtjening pr. medarbejder. Uanset om der sammenlignes med et vægtet gennemsnit eller med de enkelte selskaber, ligger H1 under alle omstændigheder ikke blandt de selskaber, der har haft den højeste indtjening pr. medarbejder, som selskabet hævder.

Inddragelse af omsætning forbundet med G10, G7 og G5 [red. fjernet]

H1 har kritiseret, at SKAT ved den skønsmæssige ansættelse af de kontrollerede transaktioner har inddraget H1' samlede omsætning med råvarer til koncerninterne selskaber. Dette støtter selskabet på, at SKATs forhøjelser for indkomstårene 2008 og 2009 alene var baseret på en analyse af transaktionerne mellem H1 og G1 og ikke de øvrige koncernselskaber. Dette er ikke rigtigt. Da H1 intet relevant materiale har fremlagt om de øvrige koncernselskaber, fokuserede SKAT primært på samhandel med G1, om hvem der trods alt forelå nogle sparsomme oplysninger. G1 var i perioden også den største interne (formelle) aftager af varer. SKAT har imidlertid også inddraget samhandlen med de øvrige Y1-land-selskaber og beskrivelsen af samhandlen med Y1-land-selskaberne. Denne fremgangsmåde skyldes således alene koncernens egen sammenblanding af selskaberne samt H1' manglende vilje til at fremlægge oplysninger.

H1 har videre anført, at når over 40 pct. af H1' omsætning med koncernselskaber i 2009 var med et selskab beliggende i et SNG-land (G5 [red. fjernet]), kan forhøjelsen ikke gennemføres med støtte i en argumentation baseret på en tilsidesættelse af G1 i skattemæssig henseende. Selskabets synspunkt er således tilsyneladende, at SKATs analyse, som ligger til grund for forhøjelsen, er foretaget med afsæt i samhandlen med G1, og at analysens konklusion om, at der ikke er handlet på armslængdevilkår, derfor ikke kan begrunde, at der foretages en forhøjelse baseret på H1' samlede koncerninterne råvarehandel, herunder samhandlen med G5 [red. fjernet].

Selskabets argumentation er imidlertid misvisende og uden sammenhæng med realiteterne i sagen. Faktum er, at selskabets mangelfulde TP-dokumentation og vægring ved at oplyse sagen besværliggjorde en analyse af transaktionerne mellem H1 og (foruden G10 og G7) G5 [red. fjernet]. Der er med Højesterets ord i Tetra Pak-sagen ikke tilstrækkelig kontrollerbar information om de kontrollerede transaktioner. Dermed har SKAT været berettiget til at inddrage samhandlen med G5 [red. fjernet] i skønsudøvelsen.

I mangel af fyldestgørende oplysninger om transaktionerne med de koncerninterne aftagere, herunder om G5 [red. fjernet], har SKAT således været nødsaget til at vælge H1' som den testede part i benchmarkanalysen. Det er dermed også uden betydning, at en del af den koncerninterne handel er foretaget med andre selskaber end G1. Analysen viser således netop, hvilken aflønning H1 skulle opnå i samhandlen med alle interne parter - og der er i øvrigt ingen oplysninger til støtte for, at H1 har varetaget en anden funktion ved samhandlen med G5 [red. fjernet]. Der er heller ingen dokumentation for, at trading house-aktiviteterne for 2009 i nogen udstrækning overhovedet skulle være udført af G5 [red. fjernet].

Dermed har SKAT ved den anvendte TP-metode faktisk også foretaget en analyse af armslængde-indtjeningen forbundet med salget til G5 [red. fjernet]. Det fremgår således af SKATs benchmarkanalyse, at armslængdeintervallet på EBIT-niveau var på 0,67-2,81 pct. af omsætningen for handelsvarer.

H1' EBIT for handelsvarer var imidlertid kun på 0,2 pct. af omsætningen i 2009. Det viser, at SKAT har været berettiget til at skønne over H1' samlede indtjening forbundet med handelsvarerne.

SKATs samlede armslængdetest er i øvrigt også anerkendt i TPG 2017, pkt. 3.9.

H1' kreditrisiko

H1 gør gældende, at kreditrisikoen med hensyn til H1' salg af varer til koncerninterne enheder, herunder salg til G1, var meget lav. Dette betragter Skatteministeriet som en indsigelse mod SKATs skønsmæssige ansættelse af de kontrollerede transaktioner.

H1 har imidlertid ikke godtgjort, at der ikke skulle være en kreditrisiko forbundet med de uforrentede tilgodehavender hos G1, som i 2006/2007 og 2008/2009 var på henholdsvis ca. 207,3 mio. kr. og ca. 123,5 mio. kr. G1 overholdt ikke H1' betalingsfrister på 30 eller 90 dage, hvilket er mere end betalingsfristen for eksterne parter på 30 dage, ligesom varetilgodehavender hos G1 ikke er blevet forrentet. Til sammenligning har SKAT konstateret, at tilgodehavender vedrørende salgsfakturaer udstedt til det eksterne selskab, G19, blev forrentet med 9-10 pct. H1 har ikke dokumenteret uforrentede tilgodehavender hos eksterne parter, som ikke forrentes.

G1 skal i relation til kreditværdighed vurderes på stand alone-basis. Der er ikke grundlag for at anse G1' kreditrisiko for at svare til resten af koncernens. Der er ingen forhold, der indikerer, at andre koncernselskaber ville dække G1' gæld til H1, hvis G1 ikke ville være i stand hertil.

H1' funktioner, aktiver og risici

H1 har i replikken beskrevet H1' rolle i koncernen, hvilket imidlertid er udokumenteret og i modstrid med selskabets egen TP-dokumentation.

Eksempelvis er det anført, at H1 ikke handlede for egen regning eller risiko, da de indkøbte råvarer var bestemt for andre selskaber i koncernen, og at ledelsen og kontrollen over disse handelsaktiviteter forblev hos disse koncernenheder, hvorved H1 er reduceret til et operationelt clearing house. I den forbindelse er det angivet, at "[forhandlinger] og beslutninger om køb og salg, vurdering af indkøbsbehov, strategi, kvalitetskontrol, vurdering af kreditrisici etc. blev varetaget af personale ansat og fysisk placeret i andre virksomheder i koncernen. H1' personale varetog alene funktioner med aftalebekræftelse, betalingsformidling og anden administrativ aftaleopfølgning, herunder bogføring og regnskabsrapportering. Alle andre funktioner blev varetaget af andre selskaber i koncernen."

Af TP-dokumentationen fremgår imidlertid, at det alene var H1, der udførte disse aktiviteter. Desuden peger de faktiske forhold klart på, at H1 indtog en strategisk vigtig position i G3 som "trading house".

H1 har desuden fremlagt en værdikædeanalyse ved H1' handel med øvrige koncernselskaber. Det er dog ikke en egentlig værdikædeanalyse, da G1 blandes sammen med resten af koncernen. Den forklarer i hvert fald ikke, hvordan varerne får større værdi ved at blive faktureret via G1. Det er også forkert og udokumenteret, når H1 anfører, at koncernen og ikke H1 har kredit- og lagerrisikoen.

Det fremgår videre af værdikædeanalysen, at hedging og risikohåndteringen (råvarer, fragt m.v.) blev håndteret af koncernen. Dette er beskrevet nærmere i replikken, hvoraf det fremgår, at den overordnede risikostyring af koncernens råvarehandel blev henlagt til G1, og at G1 herefter engagerede H1 til at indgå hedgingkontrakterne efter instruks fra koncernen. Dette er både udokumenteret og uforeneligt med oplysningerne i H1' egen TPdokumentation og de faktiske hold.

H1 har også i strid med TP-dokumentationen anført, at H1 alene har fungeret som et uselvstændigt mellemled i forbindelse med den foretagne hedging. Til støtte herfor har H1 fremlagt et mødereferat, som angiveligt skulle hidrøre fra koncernens Executive Risk Management Committee, som dog ikke bidrager med relevante oplysninger. G1 bliver i øvrigt på intet tidspunkt nævnt i de fremlagte mailkorrespondancer mellem de påståede medlemmer af ERMC eller mødereferater derfra.

H1 har endvidere gjort gældende, at H1 alene bar en begrænset valutarisiko, når selskabet handlede med varer, idet køb blev foretaget i USD, og salg ofte blev foretaget i EUR. Det er forkert, idet H1' anbringende forudsætter, at kursen på USD og EUR følges ad. Det er ikke tilfældet. Tværtimod har der været store udsving i kurserne over de seneste 10 år.

H1 gør gældende, at H1 ikke bar nogen risiko for udsving i markedspriserne. Det er også forkert, idet H1 og ikke Y1-land-selskaberne var den reelle ejer af de omhandlede varer, som ubestridt var udsat for store udsving i markedspriserne.

H1 forsøger desuden at begrænse selskabets rolle, idet H1 fejlagtig oversætter "Management and Administration" til "Forvaltning og administration", selv om det rettelig er "Ledelse og administration". Selskabet bruger selv ordet "management" som ledelse i TP-dokumentationen. TP-dokumentationen fremhæver desuden i afsnittet om "Management and Administration", at H1 orienterede G3, men der står ikke noget om, at H1 modtog instruktioner fra G1 eller andre koncernselskaber. Også det anførte om, at H1 indkøbte fragtydelser efter instruktion og på G1' vegne, er udokumenteret.

H1 har anført, at selskabet ikke havde nogen risici i forbindelse med sin handelsvirksomhed. Det stemmer f.eks. ikke overens med det forhold, at mellemregningskontoen (debitorkontoen) mellem H1 og G1 primo 2010 var på ca. 90 mio. kr. i H1' favør. Da der ikke foreligger dokumentation for, at G1 har tilbagebetalt de 90 mio. kr. til H1, må det lægges til grund, at H1 realiserede et betydeligt tab på fordringen. Det viser, at H1 bar en risiko. Hertil kommer, at H1 bl.a. var bæreren af de risici, som selskabet naturligvis havde som koncernens internationale handelsplatform, og at H1 reelt havde risikoen forbundet med hedgingkontrakterne.

Uanset om det kan anses for dokumenteret, at de ca. 90 mio. kr. er tilbagebetalt til H1 eller er afstemt i henhold til de fremlagte fakturaer og kreditnotaer, er det stadig H1, der kontrollerede risici, da det udelukkende var H1, der havde personer ansat til at varetage sådanne funktioner, jf. bl.a. TPG (2010), pkt. 9.23. Dette hænger helt naturligt sammen med, at de af H1 påståede konsulenter og ansatte i G1 ikke kan have udøvet kontrol over risikoen i henhold til hedgingaktiviteterne, men at dette blev varetaget af H1.

H1 er af den opfattelse, at fakturaer og papirkontrakter dokumenterer, at

G1 har haft reel aktivitet eller indhold. Dette bestrides fortsat, jf. f.eks. UfR

2004.2921 H, TfS 1989.150 Ø, UfR 1982.703 Ø og Den juridiske vejledning 20221, afsnit C.D.4.1.14. Den konstruktion, G3 har anvendt, er et klassisk eksempel på "profit shifting", hvor indkomstallokeringen er baseret på juridiske kontrakter og papir-transaktioner i stedet for faktiske aktiviteter.

En sådan konstruktion er imidlertid ikke anerkendt i retspraksis, jf. bl.a. de ovenfor nævnte domme om skatteunddragelse og skattesvig.

H1 har videre i modstrid med det tidligere oplyste anført, at det var andre koncernselskaber, der forestod opførelse og var ejer af produktionsanlægget i Y2-by. Bevisbyrden herfor er imidlertid ikke løftet.

Selskabet har yderligere anført, at udvidelsen af koncernens produktionsfaciliteter også var den direkte årsag til stigning i H1' handelsomsætning. Dette bestrides som udokumenteret.

H1 har anført bl.a., at koncernens samlede omsætning var 1,3 gange større end H1', men resultatet af primær drift var hele 9,1 gange større, og at dette skulle være udtryk for, at H1 agerede som agent. Det anførte er imidlertid cirkulært, da det forudsætter, at H1' priser har været på armslængdevilkår. Herudover er det forkert at sammenligne med hele koncernen.

Hertil kommer, at G1 i 2007 og 2009 havde et resultat fra den primære drift (EBIT) på henholdsvis 82.583.000 kr. og 141.457.000 kr. Det er i 2007 66 pct. og i 2009 185 pct. af den oplyste EBIT på koncernniveau. Hvis man tillægger H1' EBIT fra "trading house"-aktiviteterne, kan "trading house"aktiviteterne opgøres til 70 pct. i 2007 og 190 pct. i 2009 af den oplyste EBIT på koncernniveau. Det viser, at "trading house"-aktiviteterne havde meget stor betydning for koncernens samlede værdiskabelse. En funktion der reelt udelukkende blev udøvet af H1.

H1' bemærkninger om antallet af medarbejdere, størrelsen af varelagre og antallet af aktiver i koncernen har ingen betydning for "trading house"indkomsten, da priserne mellem G1 og G3s selskaber bl.a. ikke er anfægtet af skattemyndighederne eller civilretligt af aftalernes parter.

Det er i øvrigt forkert, når H1 har anført, at Skatteministeriet påstår, at H1 var ejer af et lager og en havneterminal i Y6-by. Skatteministeriet har anført, at H1 er (med)ejer af en havneterminal. Det bestrides i den forbindelse, at der blot var tale om en passiv investering. Som det fremgår af selskabets TP-dokumentation, var der tale om en strategisk vigtig minoritetsinvestering, hvilket også understøttes af, at JK sad i bestyrelsen i X3 Ltd., og at H1 aktivt anvendte havneterminalen i forbindelse med selskabets handelsvirksomhed.

SKAT har lagt til grund, at H1 købte varer til levering i havneterminalen i Y6-by. Men at H1 selv skulle have foretaget transporten til Y6-by, kan ikke læses ud af SKATs afgørelse. At H1 købte varer til levering i Y6-by med henblik på videresalg, er tværtimod selve essensen ved et indkøbsselskab. Det er imidlertid forkert at slutte herfra til, at H1 var en simpel agent, der alene handlede på instruktion fra koncernen.

H1 har endvidere gjort gældende, at det bl.a. er G1, der var det relevante selskab med hensyn til allokeringen af indtjeningen forbundet med selve handelsvirksomheden. Dette stemmer imidlertid ikke overens med H1' egen TP-dokumentation, hvor H1 fremhæves som koncernens internationale "trading house". Da H1 forsøger at fragå sine egne oplysninger, påhviler der H1 en tung bevisbyrde for, at det tidligere oplyste skulle være forkert, jf. eksempelvis UfR 2011.1114/2 H. H1 har ikke løftet denne skærpede bevisbyrde.

Særligt om de af H1 fremlagte partsindlæg (af selskabet benævnt Berry Ratio-test og kapitaljusteringstest)

H1 har i forbindelse med klagen til Skatteankestyrelsen indkøbt yderligere analyser af resultaterne i databaseundersøgelsen. Der er tale om partsindlæg, der har til formål at justere det benchmark, der fremgår af H1' TPdokumentation. Partsindlæggene er desuden afgivet efter ansættelsestidspunktet og udgør derfor ikke TP-dokumentation.

Selskabet gør gældende, at analyserne understøtter, at H1 er blevet vederlagt på armslængdevilkår. I den anledning skal det indledningsvis fremhæves, at H1' benchmark er udgangspunktet for SKATs skøn - i mangel af bedre. Det er irrelevant at lave justeringer af et benchmark, der ikke tager højde for H1' karakteristik, og de momenter, der påvirker indtjeningen i selskabet, når justeringen ikke inddrager alle disse forhold. Allerede af den grund kan de indkøbte analyser ikke anvendes til at understøtte H1' argumentation.

Hertil kommer, at analyserne ikke forholder sig til den indtjening, som koncernen kunne oppebære ved dets "trading house"-aktiviteter. Det ligger jo netop fast, at H1 og G1 tilsammen genererede en meget stor indtjening. Denne indtjening skal alt andet lige fordeles mellem selskaberne med størstedelen til H1. Herudover er analyserne fejlbehæftede.

Kapitaljusteringstesten

Det kan være relevant at gennemføre arbejdskapitaljusteringer, hvor der er forskelle mellem testet part og selskaberne i benchmarket. Dette skal gøres på det samlede sæt af comparables (30 selskaber), og resultatet heraf skal sammenholdes med det justerede, realiserede resultat for selskabet. Dette kan igen sammenholdes med de ikke-justerede resultater for at konstatere, om justeringen medfører væsentlige ændringer. Hvis ikke, er det en indikator for, at justeringen ikke er nødvendig, da der ikke er væsentlig forskel på arbejdskapitalen. Selskabet har justeret arbejdskapitalen til nul i deres test. Dette giver kun mening, hvis testet part (H1) har en arbejdskapital på nul. Dette er ikke tilfældet. En justering for arbejdskapital skal derfor justeres til de faktiske tal. Justeringen ændrer kun 0,05 procentpoint på medianen, og der skal derfor ikke justeres.

H1 har anført, at selskabets binding i debitorer var lav, og at det derfor var berettiget, at H1 i analysen forudsatte, at selskabet ikke havde nogen arbejdskapital. Hertil bemærkes, at H1 bl.a. havde betydelige varedebitorer. F.eks. skyldte G1 H1 omkring 90 mio. kr. i begyndelsen af 2010. H1 har da også indrømmet, at selskabet ved udgangen af regnskabsåret 2010 havde et tilgodehavende hos tilknyttede virksomheder på ca. 455 mio. kr.

Det er i den forbindelse ikke dokumenteret, at H1 faktisk foretog modregning i de øvrige koncernselskabers tilgodehavender, og at bindingen i varedebitorer derfor var ikke eksisterende. Selv om H1 havde mulighed for at modregne, valgte selskabet tværtimod at give G1 et skattepligtigt tilskud på 16.903.108 USD svarende til 90.745.180 kr. Det bestrides derfor som udokumenteret, at der var grundlag for at fastsætte arbejdskapitalen til nul.

Berry ratio-test

Berry ratio udtrykker indtjeningsevnen målt som afkastet af distributions- og administrationsomkostningerne. H1 gør gældende, at dets beregninger viser, at selskabet år for år i perioden 2007-2009 har realiseret en (ujusteret) Berry ratio, som er højere end 3. kvartil i benchmarket (ligeledes ujusteret). På den baggrund konkluderer H1, at testen indikerer, at selskabet ikke blev underbetalt i de pågældende indkomstår.

Forudsætningen herfor er imidlertid, at berry ratio konkret er et relevant nøgletal, hvilket ikke er tilfældet. I TPG 2010, pkt. 2.101, fremgår det således, at berry ratio for at være relevant skal opfylde en række kriterier, og berry ratios anvendes for "service-providers", der har få værdiskabende funktioner, og som har "pass-through activities". Disse karakteristika foreligger ikke i forhold til H1, og berry ratio-testen er dermed slet ikke relevant.

R2s databaseundersøgelse

Databaseundersøgelsen har til formål at justere det benchmark, som fremgår af H1' egen TP-dokumentation. Denne analyse forholder sig heller ikke til det forhold, at koncernens "trading house"-aktiviteter bevirkede, at der kunne opnås indtjeningsmarginer, der var helt anderledes end for rene indkøbsselskaber. Analysen er dermed irrelevant. Ved analysen er der desuden alene taget hensyn til H1' "distribution services". Der er således ikke taget hensyn til, at H1 var et helt centralt selskab i koncernen, som ud over salgsaktiviteterne også foretog bl.a. hedging, business administration og investeringer i store produktionsanlæg. Det følger da også af UfR 2021.3179 H, at databaseanalyser, som selskaber efterfølgende får udarbejdet, grundlæggende ikke er egnede til at godtgøre, at de kontrollerede transaktioner er sket til armslængepriser.

Afkobling af G1

H1 har gjort gældende, at en funktionsanalyse af G1 er uden betydning for vurderingen af, om H1 handlede på armslængdevilkår henset til de funktioner, som H1 udøvede, og den transfer pricing-metode, som selskabet anvendte, og som SKAT tilsluttede sig. Det er imidlertid forkert.

H1 forsøger herved at afkoble G1 i analysen, da selskabet har et forklaringsproblem med hensyn til den indtjening, der faktisk er sket ved "trading house"-aktiviteterne.

Henset til H1' manglende opfyldelse af dokumentationspligten har SKAT alene haft mulighed for at vurdere aflønningen fra de kontrollerede transaktioner efter TNM-metoden med H1 som testet part og med udgangspunkt i selskabets egen benchmarkanalyse. Benchmarket er alene et udgangspunkt, der beror på en vurdering af en basisindtjening med tillæg af øvrige indkomstskabende momenter, jf. TPG 1995, pkt. 1.21, idet selskabet har umuliggjort det for SKAT at anvende en mere korrekt metode.

I den forbindelse bemærkes det, at SKAT kunne have allokeret hele den samlede indkomst til H1, da man skal se igennem Y1-land-selskaberne og vurdere transaktionerne, som om de er foregået mellem H1 på den ene side og de selskaber, som aftog varerne fra Y1-land-selskaberne, på den anden side, jf. TPG 2010, pkt. 2.33, TPG 1995, pkt. 2.26 og TPG 2017, pkt. 2.39.

Herudover fremgår det klart af bl.a. TPG 2017, pkt. 1.51, at det er begge parter i transaktionen, der skal analyseres. TPG 1995, pkt. 7.32, foreskriver ligefrem, at det kan være nyttigt at udarbejde funktionsanalyser for mange af koncernselskaberne. Uden funktionsanalyserne er det nemlig umuligt at lave de nødvendige justeringer af et benchmark, hvis sammenligningsselskaberne ikke er 100 pct. sammenlignelige, hvilket indtjeningen ved "trading house"-aktiviteterne viser absolut ikke var tilfældet.

Størrelsen af provisioner inden for foderbranchen

Under skriftvekslingen har H1 henvist til størrelsen af de sædvanlige provisioner inden for foderbranchen til støtte for, at selskabets prisfastsættelse skulle være på armslængdevilkår. Selskabet henviser her til, at de sædvanlige standardprovisioner varierer fra 0,1 pct. til 0,5 pct. af den solgte mængde inkl. omkostninger. Selskabets bruttomargin skulle derfor ligge i intervallet fra 0,1 pct. til 0,5 pct. De faktiske intervaller ligger i dette interval eller endnu højere.

Et sådant "commercial judgement" på baggrund af selskabets påståede forretningsmæssige erfaring og kendskab til markedet har imidlertid ingen bevisværdi, jf. herved Højesterets dom i UfR 2021.3179. Herudover er det ikke relevant at sammenligne H1 med en almindelig handelsagent.

Hertil kommer, at bruttomarginer på mellem 0,1 og 0,5 pct. er helt misvisende for koncernens "trading house"-funktioner. Heller ikke den nu hævdede provisionssats på 0,5 USD pr. ton, som er kommet frem under hovedforhandlingen, er underbygget af SKATs analyse af H1' indtjening.

Selskabets indtjening før det blev erhvervet af G3

H1 henviser endvidere til, at selskabet har opnået en højere profitabilitet i perioden efter, at det blev overtaget af den Y2-landske koncern. H1 anfører videre, at dette understreger, at H1 blev afregnet i overensstemmelse med armslængdeprincippet. Dette er imidlertid i det hele udokumenteret. Dette forudsætter en vurdering af, om de fem såkaldte sammenlignelighedsfaktorer tilsiger, at forholdene kan sammenholdes, jf. bl.a. Den juridiske vejledning, afsnit C.D.11.3.1 (version 2020-2). Faktorerne er vilkår for transaktionen i henhold til kontrakten, funktions- og risikoanalyse, produktet eller ydelsens karakteristika og egenskaber, økonomiske omstændigheder samt forretningsstrategi. Der er ingen oplysninger om, at disse forhold var sammenfaldende i de perioder, som H1 anfører. Der kan endvidere opstilles beregninger, der viser, at omsætningen er steget med 331,49 pct., hvorimod bruttofortjenesten kun er steget med 30,75 pct. Det betyder, at selskabets bruttomargin er faldet fra 3,03 pct. til 0,92 pct.

Sammenligningen af indtjeningsgrader før og efter koncernrelationen med G3 viser derfor ikke, at H1 har været aflønnet på armslængde-niveau. Tværtimod viser tallene, at H1 er blevet dårligere betalt, selv om forretningen er udvidet markant.

Det interkvartile interval skal anvendes

H1 har gjort gældende, at SKATs begrundelse for at indsnævre intervallet til det interkvartile interval er ubegrundet og derfor ikke kan lægges til grund.

H1 overser imidlertid det faktum, at selskabet selv anvendte det interkvartile interval og på et langt færre antal virksomheder, jf. herved TPdokumentationen. Da H1 forsøger at fragå sine egne oplysninger, påhviler der H1 en tung bevisbyrde for, at det tidligere oplyste skulle være forkert, som ikke er løftet.

Det er på samme måde uomtalt i H1' processkrifter, at Landsskatteretten gav SKAT medhold i, at det var det interkvartile interval, som skulle anvendes. Dette er i overensstemmelse med TPG 2010, pkt. 3.55-3.57 og almindelig praksis i EU. I praksis er det således det interkvartile interval, som anvendes af såvel selskaberne, rådgiverne som skattemyndighederne, jf. f.eks. JTPF-rapporten, side 11.

I overensstemmelse hermed fremgår det af Den juridiske vejledning, pkt.

C.D.11.5.9, bl.a., at det ved databaseundersøgelser i forhold til de avancebaserede metoder kun er de observationer, som ligger i det midterste interval (det interkvartile interval), der anvendes ved fastsættelsen af armslængdeindtjeningen hos den testede part.

Ved benchmarkundersøgelser vil der nærmest pr. definition foreligge sammenlignelighedsdefekter, og når H1 har ændret forklaring og vil anvende det fulde interval, må selskabet føre et meget sikkert bevis for, at benchmarkselskaberne er fuldstændigt sammenlignelige, altså at der ikke foreligger sammenlignelighedsdefekter. Et sådant bevis har selskabet ikke ført.

Sagen om kildeskat - BS-21981/2019

H1 er ansvarlig for den manglende indeholdelse af udbytteskat af det foretagne tilskud til G1.

H1 har ikke godtgjort, at G1 påtog sig en risiko, der blev afdækket af H1' hedging, eller i øvrigt at betalingerne i det hele taget har sammenhæng med den fremlagte hedgingaftale.

H1 og G1 var i 2010 søsterselskaber, da selskaberne havde samme moderselskab (G9 A/S).

H1 har i perioden fra 13. januar 2010 til 3. juni 2010 foretaget i alt 13 pengeoverførsler til G1 i store, runde portioner. Betalingerne beløber sig i alt til 16.903.108 USD svarende til 90.745.180 kr. Da H1 herved har ydet et tilskud til G1, jf. selskabsskattelovens § 31 D, er G1 skattepligtig heraf.

Det er med rette, at Landsskatteretten har anset overførslerne for skattepligtige for G1, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 2. pkt. Overførslerne skal dermed anses for tilskud efter selskabsskattelovens § 31 D. H1 er således ansvarlig for den manglende skattebetaling, idet selskabet i forbindelse med udbetalingen har forsømt at foretage indeholdelse af kildeskat, jf. kildeskattelovens §§ 65, stk. 1, og 69.

Der er tale om tilskud, da det ikke er G1' risiko, som er afdækket

H1 har under sagen bestridt, at der er tale om overførsler, der har karakter af tilskud, og har gjort gældende, at betalingerne i stedet relaterer sig til en afregning af hedgingresultater. Samtidig vægrer selskabet sig dog konsekvent mod at dokumentere, at andre end H1 har påtaget sig en sådan risiko, at hedging skulle være relevant.

Da SKAT i første omgang spurgte ind til overførslerne, oplyste H1' finance manager, ST, at der ikke var yderligere bilag eller oplysninger vedrørende overførslerne. På dette tidspunkt var der således ingen angivelse fra selskabets side af, at overførslerne var udtryk for afregning vedrørende udførte hedgingydelser. Under sagens behandling ved Landsskatteretten gjorde selskabet imidlertid gældende, at overførslerne vedrørte viderefakturering af resultat af G1' hedging af risikoen på råvarepriserne, som H1 foretog som agent på vegne af G1. Under retssagen gør selskabet nu gældende, at udsving i råvarepriserne er G3s væsentligste kommercielle risiko, at G1 overordnet var ansvarlig for risikoafdækningen på vegne af koncernen, og at H1 krone for krone har dokumenteret, at samtlige realiserede resultater (positive som negative) af de indgåede hedgingkontrakter i sagsperioden er blevet overført til G1. H1 har således skiftet forklaring, og det seneste anbringende har karakter af en efterrationalisering.

Det påhviler H1 at godtgøre, at de pågældende overførsler er udtryk for afregning af hedgingresultater, jf. UfR 2016.3592 H. Denne bevisbyrde er ikke løftet.

Selskabets anbringende er ikke holdbart, da det er H1, som står for vareindkøbet til hele koncernen. Dermed er det også H1' risiko, og det er ikke dokumenteret, at denne risiko er overdraget til andre koncernselskaber.

H1 har naturligvis anvendt hedging i forbindelse med sine indkøbstransaktioner som led i selskabets risikohåndtering. H1 har imidlertid ikke kunnet dokumentere, at denne hedging-aktivitet er udført af H1 på vegne af G1 eller for den sags skyld på vegne af koncernen.

Tværtimod har H1 netop selv i TP-dokumentationen fremhævet, dels at H1 forestod indkøbsfunktionen for koncernen, dels at H1' risici herved blev afdækket via hedging:

"Hedging - due to relatively high volatility in the market, i.e. prices etc. of Xbeans, X meal, animal proteins, vegetable oil etc. H1 is hedging the raw materials purchased. This is managed by H1' finance department."

Den risiko, som koncernen påtog sig ved råvareindkøb, lå dermed hos H1. Det citerede kan ikke forstås på anden måde, da det må lægges til grund, at H1 selv har været ejer af de hedgede råvarer.

Derfor er det ikke holdbart, at selskabet nu henviser abstrakt til, at det var koncernens risiko, som blev afdækket - især ikke når der henses til, at selskabet samtidig har undladt at dokumentere, hvad der videre er sket med de varer, som er faktureret til Y1-land-selskaberne, herunder hvortil varerne leveres, og hvem den endelige aftager har været.

Skatteministeriet har således under sagen fremsat en række opfordringer med henblik på at få oplyst og dokumenteret, at der som påstået af selskabet har været tale om afdækning af enten G1' eller koncernens risiko, men disse er ikke besvaret. Det må derfor ved sagens pådømmelse lægges til grund, at H1 bar alle risici forbundet med vareindkøbene.

Det er derfor også udokumenteret, når selskabet gør gældende, at H1 blot forestod den praktiske gennemførelse af koncernens risikoafdækning og ikke var bæreren af de risici, som blev afdækket ved de indgåede hedgingkontrakter.

H1 er nærmest til at vise, at det trods oplysninger om det modsatte i TPdokumentationen reelt var G1, som var ejer af de indkøbte og hedgede varer. H1 har imidlertid ikke været i stand til at bevise, hvilke konkrete varer G1 eller andre koncernselskaber har anmodet H1 om at hedge, at G1 i det hele taget har påtaget sig forpligtelser og båret en risiko i relation til prisudsving, hvilken konkret person i G1 eller koncernen som har anmodet H1 om at foretage hedging, eksempler på konkrete instruktioner i relation til den foretagne hedging, hvorfor de påståede hedgingresultater er indgået i H1' bogføring, hvis H1 foretog hedgingen på vegne af G1 eller andre koncernselskaber, eller at den påståede komité styrede og traf beslutning vedrørende hedging.

Det forekommer ikke mindst bemærkelsesværdigt, at H1 har været ude af stand til at dokumentere, at der i det hele taget er afgivet instrukser fra G1 om den hedging, som skulle foretages, når H1' primære synspunkt er, at selskabet alene forestod den faktiske gennemførelse af koncernens hedging efter eksplicit instruks fra G1.

Den person (SL), som på vegne af H1 har indgået hedgingkontrakten, har endda i forbindelse med TP-sagen vedrørende indkomstårene 2008 og 2009 oplyst, at H1 intet kender til G1, men at det er "Y2-lænderne, der styrer det". Det kan derfor lægges til grund, at kontrakten blot var en formalitet, der ikke har dannet grundlag for samhandlen mellem de koncernforbundne selskaber. Dette gælder så meget desto mere, når der ikke er dokumentation for, at G1 og H1 har ageret i henhold til kontrakten.

Det fremgår af kontraktens pkt. 2.3. og 2.4, at der hver måned skal udarbejdes en månedsrapport over udførte opgaver, der danner grundlag for udbetaling af "agency compensation". Trods opfordring hertil har H1 imidlertid ikke fremlagt eksempler på sådanne rapporter, ligesom selskabet heller ikke har kunnet fremlægge de instrukser, som angiveligt har været fremsendt til H1 på telefax. Det må derfor ved sagens pådømmelse lægges til grund, at der aldrig blev udarbejdet sådanne rapporter.

Det bemærkes, at H1 under sagen har henvist til forskellige bilag, som angiveligt skulle være udtryk for eksempler på instrukser til H1 vedrørende hedging-aktiviteterne. En nærmere gennemgang af det fremlagte materiale viser dog, at materialet ikke har karakter af instrukser, ligesom H1 i øvrigt har undladt at besvare Skatteministeriets opfordringer vedrørende det nærmere indhold af det fremlagte materiale.

Samlet set er der ikke dokumentation for, at H1 har modtaget instrukser fra G1 vedrørende hedging med henblik på afdækning af sidstnævntes risiko.

Under disse omstændigheder kan det ikke lægges til grund, at G1 reelt har været ejer af de varer, som H1 har hedget. Det forhold, at varerne blev faktureret gennem G1, bevirker ikke, at G1 eller koncernen også påtog sig en risiko.

Der er herefter ikke grundlag for at anse overførslerne fra H1 til G1 for afregning af hedgingresultater, som H1 har udført på vegne af G1 eller koncernen.

Y1-land-selskaberne er således gennemfaktureringsselskaber uden substans, som skattemyndighederne kan se igennem, jf. TPG 2010 pkt. 2.33, TPG 1995 pkt.

2.26, og TPG 2017 pkt. 2.39, og indtjeningen forbundet med samhandlen mellem Y1-land-selskaberne og H1 skal følgelig anses for H1' indtjening.

Dermed vil selv en formelt set korrekt afstemning af de påståede hedgingresultater være uden bevismæssig værdi, idet et dårligere eller bedre resultat i G1, som følge af de påståede hedgingresultater, påvirker H1' indkomst direkte. H1 er således den reelle risikobærer.

Hertil kommer, at selv hvis det var rigtigt, at H1 også hedgede på vegne af andre selskaber i koncernen, forklarer dette ikke den eksorbitante indkomstallokering til G1 ud af den samlede indtjening.

Det er ikke dokumenteret, at der er tale om afregning af hedgingresultater

Det er misvisende, at H1 forsøger at give det indtryk, at sagen alene beror på, om de overførte beløb kunne afstemmes med de fremlagte fakturaer og kreditnotaer. Det bemærkes dog ex tuto, at de overførte beløb ikke stemmer overens med de pågældende fakturaer og kreditnotaer, og at H1 trods opfordret hertil ikke har fremlagt de underliggende bilag til flere af de påberåbte posteringer.

Selv hvis H1 havde fremlagt dokumentation for, at det var G1' eller koncernens risiko, der blev afdækket, har selskabet ikke dokumenteret, at overførslerne er udtryk for afregning af nettoresultater i relation til hedging.

Der er en lang række øvrige omstændigheder, som taler imod, at overførslerne vedrører hedging.

Samtlige betalinger til G1 er foretaget efter udløbet af aftalen. Parterne aftalte skriftligt den l. oktober 2009 at opsige aftalen. H1 og G1 indgik således en "additional agreement no 1 to the Agency Agreement No 01/0707", hvoraf bl.a. fremgår, at "The parties have agreed to cancel the Agency Agreement no 01/07 07 dated July 1, 2007 thereafter - the Agreement from October 1 2009".

Det er ikke dokumenteret, at parterne efterfølgende mundtligt har aftalt at fortsætte aftalen. Det fremgår da også af parternes aftale, at ændringer i aftalegrundlaget skal foretages skriftligt og vedlægges den oprindelige aftale. H1 har heller ikke været i stand til at redegøre for, hvorfor aftalen blev opsagt skriftligt, hvis den alligevel skulle fortsætte.

H1 har endvidere ikke kunnet fremlægge dokumentation for, at kontrakten faktisk blev efterlevet af parterne, således at H1 foretog hedging til afdækning af G1' risiko.

H1 har heller ikke været i stand til i forbindelse med hedgingaftalens ophør at fremlægge en opgørelse over hedgingresultater for 2010. Det må have formodningen imod sig, at G1 på daværende tidspunkt ikke har stillet krav om en sådan opgørelse og dokumentation for hedgingresultaterne, særligt henset til beløbenes betydelige størrelse.

H1 har oplyst, at G1 betalte det månedlige honorar på 10.000 USD frem til den 31. januar 2010. Størstedelen af det beløb, som H1 har overført til G1, er imidlertid betalt efter dette tidspunkt, hvilket yderligere taler imod, at overførslerne skulle have noget at gøre med kontrakten af 1. juli 2007. H1 har ikke været i stand til at oplyse, hvordan det hænger sammen, at H1 angiveligt har afregnet hedgingresultater til G1, efter at G1 ophørte med at betale hedging-honorar.

H1 har fremlagt en række fakturaer og kreditnotaer, som angiveligt skulle vedrøre afregning af hedgingresultaterne i 2010. Heraf er mange udstedt før 2010 (flere tilbage i 2008) og således også før H1' overførsler til G1.

H1 har ikke kunnet redegøre for, hvorfor de faktiske overførsler er foretaget så lang tid efter fakturaernes udstedelse, men blot angivet, at et hedgingforløb kunne vare flere måneder. Det er imidlertid ikke i overensstemmelse med hedgingkontraktens afsnit 2.3, hvoraf det fremgår, at G1 skulle betale for H1' ydelser 10 dage efter udløbet af hver "accounting period", som ifølge kontrakten er én måned. Kontrakten viser således netop, at skyldige beløb skal afregnes med det samme. Henset hertil er det ganske uforklarligt, hvorfor den hævdede afregning i visse tilfælde ligger flere år efter fakturaernes udstedelse. Det har også af den grund formodningen imod sig, at disse fakturaer og kreditnotaer skulle vedrøre H1' betalinger til G1 i 2010.

Det bemærkes endvidere, at mellemregningskontoen (debitorkontoen) mellem H1 og G1 primo 2010 var på ca. 90 mio. kr. i H1' favør. På trods heraf har H1 overført beløbet på 16.903.108 USD til G1 i stedet for at foretage modregning. Skatteministeriet opfordrede derfor H1 til at dokumentere, hvordan H1' tilgodehavende udviklede sig frem til konkursdekretet den 22. juni 2016, herunder at fremlægge hele selskabets bogføringsmateriale i perioden fra januar 2010 og frem til dekretet. Selskabet har ikke opfyldt opfordringen, og den manglende modregning må således anses som udtryk for, at overførslerne reelt ikke vedrører afregning af hedgingresultater.

H1 har hertil oplyst, at kontrakten af 1. juli 2007 ikke indeholder mulighed for modregning. Dette er dog i strid med, at H1 efterfølgende har oplyst, at løbende opståede tilgodehavender modregnes i løbende opstået gæld.

Det fremgår da heller ikke af kontrakten, at der ikke skulle være mulighed for at foretage modregning, ligesom det er sædvanligt i koncernforhold at foretage modregning. Hertil kommer, at parterne i deres samhandelsforhold slet ikke har ageret i henhold til kontrakten, og yderligere er 12 ud af de 13 overførsler foretaget i runde beløb, hvilket ikke hænger sammen med, at der skulle være tale om afregning af hedgingresultater.

Uanset, om afregningerne formelt set kan afstemmes i forhold til det fra H1 overførte beløb via faktura og kreditnotaerne, er det under alle omstændigheder ikke godtgjort, at der har været tale om en transaktion, der skulle risikoafdækkes, at der er afgivet instrukser fra G1 til H1 herom, og at denne risikoafdækning fremgår af de i agentaftalen omtalte månedsrapporter.

Det er ikke nærmere beskrevet, hvorfor hedgingresultaterne skulle afstemmes ved at udstede henholdsvis fakturaer og kreditnotaer. Det giver da heller ikke forretningsmæssigt mening.

Der foreligger således en række forhold, der understøtter konklusionen om, at overførslerne ikke vedrører hedgingkontrakten, men derimod er udtryk for betaling af tilskud.

Det fremhæves endvidere, at de omhandlede overførsler til G1 er foretaget fra en af H1 ejet konto, og at beløbene har indgået i H1' egen bogføring. Selskabet er da også enig i, at H1 ikke holdt hedging-midlerne adskilt fra sine egne midler. Dette harmonerer ikke med, at H1 angiveligt blot var en simpel agent.

Under disse ganske særlige omstændigheder, hvor H1 i vidt omfang ikke har fremlagt den efterspurgte dokumentation, og hvor de afgivne oplysninger strider imod den fremlagte dokumentation, påhviler der H1 en streng bevisbyrde med hensyn til at godtgøre, at der ikke skulle være tale om udbytte i form af tilskud efter selskabsskattelovens § 31 D. At der gælder en skærpet bevisbyrde, følger endvidere af det fuldstændige interessesammenfald, der er mellem H1 og G1, jf. eksempelvis UfR 2007.2379 H.

Den skatteretlige subsumption af et givent faktum baseres på en konkret realitetsbedømmelse, jf. f.eks. Højesterets praksis i 10-mandsprojekterne UfR 2000.1509 H, UfR 2001.556 H og UfR 2003.1739 H. Fra nyere praksis kan henvises til UfR 2014.3410 H, hvor Højesteret fastslog, at der i relation til spørgsmålet om, hvem der var den reelle erhverver af en benzinleverance, måtte ses bort fra selskaber, der formelt var indskudt som afgiftspligtige mellemled.

På samme måde må der i denne sag i forhold til overførslerne i 2010 ses bort fra den formelle hedgingkontrakt, der i øvrigt også på dette tidspunkt var ophævet.

H1 hæfter for det ikke indeholdte beløb

Da H1 har udloddet skattepligtigt udbytte til G1 i form af tilskud uden at indeholde kildeskat, hæfter H1 for det manglende beløb, medmindre selskabet kan godtgøre, at der ikke er handlet forsømmeligt, jf. bl.a. kildeskattelovens § 69, stk. 1, SKM2016.281.H og UfR 2023.1575 H.

Efter Højesterets praksis er det afgørende, om den indeholdelsespligtige havde kendskab til de faktiske forhold, som medfører, at indeholdelse skulle være sket, jf. UfR 2023.1575 H, UfR 2004.362 H, UfR 2008.2243 H og UfR 2012.2337 H.

H1 har ikke godtgjort, at der ikke er handlet forsømmeligt. Tværtimod havde H1 kendskab til samtlige faktiske omstændigheder i relation til overførslerne til G1, ligesom H1 henset til størrelsen af betalingerne burde have sikret sig behørig dokumentation for, hvad overførslerne vedrørte. Selv hvis det var SKAT, som skulle godtgøre, at der var handlet forsømmeligt, ville denne bevisbyrde være løftet.

På den baggrund kan det sammenfattende lægges til grund, at H1 har foretaget en skattepligtig udbyttebetaling til G1 i form af tilskud, for hvilken H1 ikke har opfyldt pligten til at indeholde udbytteskat, og som H1 således hæfter for.

Retsgrundlag

Af dagældende skattekontrollov, jf. lovbekendtgørelse nr. 1126 af 24. november 2005, fremgår bl.a.:

"§ 3B. Skattepligtige,

1) hvorover fysiske eller juridiske personer udøver en bestemmende indflydelse,

2) der udøver en bestemmende indflydelse over juridiske personer,

3) der er koncernforbundet med en juridisk person,

4) der har et fast driftssted beliggende i udlandet,

5) der er en udenlandsk fysisk eller juridisk person med et fast driftssted i Danmark, eller

6) der er en udenlandsk fysisk eller juridisk person med kulbrintetilknyttet virksomhed omfattet af kulbrinteskattelovens § 21, stk. 1 eller 4,

skal i selvangivelsen afgive oplysninger om art og omfang af handelsmæssige eller økonomiske transaktioner med ovennævnte parter i nr. 1-6 (kontrollerede transaktioner). Med juridiske personer i nr. 1 og stk. 3 sidestilles selskaber og foreninger m.v., der efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt. § 1, stk. 2, finder tilsvarende anvendelse. Stk. 2. Ved bestemmende indflydelse forstås ejerskab eller rådighed over stemmerettigheder, således at der direkte eller indirekte ejes mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50 pct. af stemmerne. Ved bedømmelsen af, om den skattepligtige anses for at have bestemmende indflydelse på en juridisk person, eller om der udøves en bestemmende indflydelse over den skattepligtige af en juridisk eller fysisk person, medregnes aktier og stemmerettigheder, som indehaves af koncernforbundne selskaber, jf. stk. 3, af personlige aktionærer og deres nærtstående, jf. ligningslovens § 16 H, stk. 6, eller af en fond eller trust stiftet af moderselskabet selv eller af de nævnte koncernforbundne selskaber, nærtstående m.v. eller af fonde eller truster stiftet af disse. Tilsvarende medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af andre selskabsdeltagere, med hvem selskabsdeltageren har en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Tilsvarende medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af en person omfattet af kildeskattelovens § 1 eller et dødsbo omfattet af dødsboskattelovens § 1, stk. 2, i fællesskab med nærtstående eller i fællesskab med en fond eller trust stiftet af den skattepligtige eller dennes nærtstående eller fonde eller truster stiftet af disse. Som nærtstående anses den skattepligtiges ægtefælle, forældre og bedsteforældre samt børn og børnebørn og disses ægtefæller eller dødsboer efter de nævnte personer. Stedbarns- og adoptivforhold sidestilles med oprindeligt slægtskabsforhold. Stk. 3. Ved koncernforbundne juridiske personer forstås juridiske personer, hvor samme kreds af selskabsdeltagere har bestemmende indflydelse, eller hvor der er fælles ledelse.

Stk. 4. En juridisk eller fysisk person anses for udenlandsk, hvis personen er hjemmehørende i en fremmed stat, Færøerne eller Grønland, herunder efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Stk. 5. De selvangivelsespligtige skal udfærdige og opbevare skriftlig dokumentation for, hvorledes priser og vilkår er fastsat for de kontrollerede transaktioner, jf. dog stk. 6. Den skriftlige dokumentation skal på told- og skatteforvaltningens begæring forelægges denne og skal være af en sådan art, at den kan danne grundlag for en vurdering af, om priser og vilkår er fastsat i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter. Skriftlig dokumentation i form af databaseundersøgelser skal alene udarbejdes, såfremt told- og skatteforvaltningen anmoder herom, og med en frist på minimum 60 dage. Der skal ikke udarbejdes skriftlig dokumentation for kontrollerede transaktioner, der i omfang og hyppighed er uvæsentlige. Told- og skatteforvaltningen fastsætter regler for indholdet af den skriftlige dokumentation. De fastsatte regler skal godkendes af Skatterådet.

Stk. 8. Såfremt den skattepligtige ikke har udarbejdet dokumentation efter stk. 5 eller 6, finder § 5, stk. 3, anvendelse, for så vidt angår de kontrollerede transaktioner.

…

§ 5. …

Stk. 3. Foreligger en selvangivelse ikke på ansættelsestidspunktet, kan skatteansættelsen foretages skønsmæssigt."

Dagældende skattekontrollovs § 5, stk. 3, blev affattet ved lov nr. 1104 af 20. december 1995. Af forarbejderne hertil (lovforslag nr. 104 af 1. december 1995) fremgår bl.a. følgende:

"Til § 5, stk. 3: Det foreslås, at skattemyndighederne - ligesom efter gældende ret - skal kunne skatteansætte en skattepligtig af en skønsmæssigt opgjort skattepligtig indkomst eller formue, hvis den skattepligtige ikke har selvangivet indkomsten eller formuen på ansættelsestidspunktet, eller en bogførings- eller regnskabspligtig ikke har indgivet årsregnskab på dette tidspunkt.

Dette gælder også tilfælde, hvor »en selvangivelse eller et skattemæssigt årsregnskab« er så mangelfuldt, at de ikke kan sidestilles med henholdsvis en selvangivelse eller et skattemæssigt årsregnskab, jf. § 1 og 3.

Efter de almindelige principper for bevisførelse påhviler det i sådanne tilfælde som udgangspunkt skattemyndigheden at sandsynliggøre, at den skønnede opgørelse ikke er mindre sandsynlig end andre opgørelser - set i lyset af de oplysninger, som skattemyndighederne er i besiddelse af.

Det bemærkes i den forbindelse, at skattemyndighederne i en situation som denne som udgangspunkt ikke har pligt til at gøre brug af de særlige kontrolbeføjelser, skattemyndighederne er tillagt til at indhente oplysninger fra tredjemand, det være sig fra en anden offentlig myndighed eller fra en privat virksomhed. Skattemyndighederne kan umiddelbart basere skønnet på de oplysninger, som skattemyndighederne er i besiddelse af vedrørende det pågældende og tidligere indkomstår."

Ved lov nr. 131 af 25. februar 1998 blev skattekontrollovens § 3 B affattet således:

"§ 3 B. Skattepligtige, der skal i selvangivelsen afgive oplysninger om art og omfang af handelsmæssige eller økonomiske transaktioner med ovennævnte udenlandske fysiske og juridiske personer og faste driftssteder (kontrollerede transaktioner). § 1, stk. 2, finder tilsvarende anvendelse.

Stk. 2. Ved kontrol forstås ejerskab eller rådighed over stemmerettigheder som nævnt i selskabsskattelovens § 32, stk. 1, 2. og 3. pkt., og ligningslovens § 16 H, stk. 1, 2.-4. pkt. Ved koncernforbundne juridiske personer forstås juridiske personer, der kontrolleres af samme kreds af aktionærer.

Stk. 3. En juridisk eller fysisk person anses for udenlandsk, hvis personen er hjemmehørende i en fremmed stat, Færøerne eller Grønland, herunder efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Stk. 4. De selvangivelsespligtige skal udfærdige og opbevare skriftlig dokumentation for, hvorledes priser og vilkår er fastsat for de kontrollerede transaktioner. Den skriftlige dokumentation skal på skattemyndighedens begæring forelægges denne og skal være af en sådan art, at den kan danne grundlag for en vurdering af, om priser og vilkår er fastsat i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter. Stk. 5. Såfremt den skattepligtige ikke har udarbejdet dokumentation efter stk. 4, finder § 5, stk. 3, anvendelse, for så vidt angår de kontrollerede transaktioner. I alle tilfælde, hvor skattemyndigheden ønsker at ændre den skattepligtige indkomst i overensstemmelse med de priser og vilkår, der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter, skal der forinden indhentes en godkendelse fra den centrale told- og skatteforvaltning.

Stk. 6. Stk. 1-5 finder ikke anvendelse for udenlandske forsikringsvirksomheder, der driver forsikringsvirksomhed her i landet, og som opgør den skattepligtige indkomst her i landet efter selskabsskattelovens § 12, stk. 3."

Af forarbejderne til bestemmelsen (lovforslag nr. 84 af 14. november 1997 om forslag til Lov om ændring af skattekontrolloven og skattestyrelsesloven) fremgår bl.a. følgende:

"Bemærkninger til lovforslaget Almindelige bemærkninger Indledning

…

Endvidere skal der ved kontrollerede transaktioner udarbejdes dokumentation for, hvorledes priser og vilkår er fastsat. Den skriftlige dokumentation skal være af en sådan art, at den kan danne grundlag for en vurdering af, om priser og vilkår er fastsat i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter. Minimum er, at virksomheden redegør for, hvorledes priser og vilkår for kontrollerede transaktioner rent faktisk er fastsat. Reglerne lader det som udgangspunkt være op til de skattepligtige at vurdere hvilken yderligere dokumentation, der er nødvendig.

…

Baggrunden for lovforslaget

I multinationale foretagender forekommer der almindeligvis omsætning mellem selskaberne eller virksomhederne i koncernen i form af udveksling af varer, tjenesteydelser, immaterielle rettigheder m.v. (kontrollerede transaktioner). Den centrale styring i en sådan koncern medfører, at der kan fastsættes pris- og aftalevilkår, der ikke ville forekomme mellem uafhængige virksomheder. Som led i den centrale styring af koncernens indtjening kan det forekomme, at den interne prisfastsættelse (transfer pricing) foretages på grundlag af kendskabet til beskatningen i de lande, hvor koncernens selskaber eller virksomheder er hjemmehørende. Ved en sådan intern prisfastsættelse kan koncernen flytte fortjeneste fra det ene selskab til det andet og derved påvirke koncernens samlede skattetilsvar.

…

Såfremt oplysninger til brug for vurderingen af, om de interne transaktioner er sket i overensstemmelse med armslængde princippet ikke indgives af en virksomhed i Danmark kan dette ifølge de almindelige bevisbyrde regler tillægges processuel skadevirkning for virksomheden i Danmark. Dette betyder, at bevisbyrden for skattemyndighederne svækkes. Uanset bevisbyrden således kan svækkes skal skattemyndighederne dog fortsat sandsynliggøre at transaktionen ikke er sket på armslængde vilkår.

…

Kapitel 1 - Armslængde princippet

…

Ved anvendelsen af armslængde princippet skal der foretages en sammenligning mellem vilkårene mellem interesseforbundne parter og ikke-interesseforbundne parter. Dette forudsætter, at der eksisterer et sammenligningsgrundlag i en eller anden tilgængelig form, dvs. at sammenligningsgrundlaget er identisk eller at der kan korrigeres for eventuelle forskelle. Den sammenlignelighedstest, der skal foretages, er udførligt beskrevet i retningslinierne.

Sammenlignelighedstesten indeholder følgende elementer: Sammenligning af de udvekslede varer og tjenesteydelser, funktionsanalyse, sammenligning af kontraktsvilkårene, sammenligning af de økonomiske omstændigheder i form af markedsvilkår m.v. og af parternes forretningsstrategier. Ved transaktioner mellem to uafhængige parter vil den økonomiske kompensation normalt afspejle de funktioner, som hver part påtager sig, herunder hvilke aktiver, der er indsat og hvilke risici, man har påtaget sig. Ved funktionsanalysen vurderes, hvorledes opgaver og risici er fordelt mellem parterne, dvs. det undersøges, hvem af parterne, der udfører de forskellige funktioner som f.eks. design, produktion, montering, forskning og udvikling, service og garanti, indkøb, distribution, reklame og marketing, transport, finansiering og ledelse. Sammenlignelighedstesten skal gennemføres uanset hvilken metode, der benyttes til prisfastsættelse.

Armslængde princippet bør ideelt set anvendes på enkelte transaktioner. Disse enkelte transaktioner kan imidlertid være så tæt forbundne, at de må vurderes sammen. Er en aftale indgået som en pakke, der inkluderer betaling for benyttelsen af et patent, knowhow, varemærker m.v., kan det være nødvendigt at opløse denne med henblik på at vurdere de enkelte transaktioner. I sådanne tilfælde skal der imidlertid afslutningsvis foretages en samlet vurdering af, om pakken er indgået på armslængde vilkår.

Transfer pricing er ikke en eksakt videnskab, og anvendelsen af den mest hensigtsmæssige metode eller de mest hensigtsmæssige metoder kan føre til fastsættelse af et interval for armslængde prisen. Armslængde prisen er således ikke een bestemt pris, hvorfor der bør accepteres et interval af priser, hvortil der ikke foretages korrektion. Falder prisen derimod udenfor dette prisinterval, bør en korrektion af prisfastsættelsen ske til det punkt i intervallet, der bedst reflekterer den foreliggende transaktions betingelser."

Under behandlingen af lovforslag nr. 84 af 14. november 1997 kommenterede skatteministeren en henvendelse fra Erhvervenes Skattesekretariat over for Folketingets Skatteudvalg. I skatteministerens svar, der er bilag 6 til lovforslaget, er bl.a. følgende anført:

"Som det fremgår af lovforslagets bemærkninger er minimum, at der udfærdiges en beskrivelse af, hvorledes priser og vilkår rent faktisk fastsættes. Reglerne lader det som udgangspunkt op til de skattepligtige selv at vurdere, hvilken yderligere dokumentation, der er nødvendig. Situationen kan således bedst beskrives som frihed under ansvar. Der er virksomhederne selv, der bedre end såvel skattemyndigheder og skatterådgivere kender de forhold, virksomheden opererer under.

På den anden side er der ingen frihed uden ansvar. Det er oplagt, at f.eks transaktioner med koncernintern overdragelse af immaterielle rettigheder, royalty betalinger eller managements fees til servicecentre beliggende i lavskattezoner eller lignende, hvor potentialet for skatteplanlægning må anses for at være stor, bør afføde andre overvejelser om dokumentation end standardsalg af varer som led i den almindelige samhandel. Det er korrekt, at bevisbyrdereglerne for transaktioner omfattet af lovforslaget principielt ikke skal adskille sig fra andre tilfælde på skatterettens område. Der er således ikke tale om indførelse af omvendt bevisbyrde - bevisbedømmelsen er til stadighed fri, jf Retsplejelovens § 344. Der gælder ingen forhåndsformodning for, at transaktionerne ikke er foretaget i overensstemmelse med arms-længde vilkåret. På anden side er det klart, at dokumentationsforpligtigelsen og graden af opfyldelse påvirker bevisbedømmelsen i de konkrete sager - ellers var der ingen grund til at fremsætte lovforslaget. Det understreges, at der netop ikke foreslås omvendt bevisbyrde eller særlige strafafgifter, som findes i andre landes regler om transfer-pricing."

Af bekendtgørelse nr. 42 af 24. januar 2006 om dokumentation af prisfastsættelsen af kontrollerede transaktioner fremgår bl.a. følgende:

"§ 4. Dokumentationen skal indeholde en beskrivelse, som giver told- og skatteforvaltningen et overblik over koncernen og de forretningsmæssige aktiviteter.

Stk. 2. Beskrivelsen skal indeholde:

1) En beskrivelse af koncernens juridiske struktur, herunder angivelse af koncernenhedernes geografiske placering.

2) En beskrivelse af den organisatoriske struktur, herunder angivelse af den primære forretningsmæssige aktivitet for den skattepligtige og for de forbundne parter, som den skattepligtige har haft kontrollerede transaktioner med.

3) En oversigt der viser de seneste 3 års omsætning og resultat af den primære drift for den skattepligtige og for de forbundne parter, som den skattepligtige har haft kontrollerede transaktioner med.

4) En kort historisk beskrivelse af koncernen og virksomheden, en beskrivelse af eventuelle omstruktureringer og skift i væsentlige funktioner og risici, samt en forklaring på eventuelle underskud.

5) En kort beskrivelse af branchemæssige forhold for koncernen, herunder angivelse af de væsentligste konkurrencemæssige parametre.

§ 5. Dokumentationen skal indeholde en beskrivelse af de kontrollerede transaktioner.

Stk. 2. Flere transaktioner kan beskrives under et (aggregeret). Det skal beskrives, hvilke transaktioner som er aggregeret.

Stk. 3. De kontrollerede transaktioner skal identificeres med hensyn til, hvor meget der er overdraget og mellem hvilke forbundne parter. Stk. 4. De kontrollerede transaktioner skal endvidere beskrives i forhold til:

1) Produkters (varer, tjenesteydelser, aktiver, immaterielle aktiver mv.) egenskaber.

2) En funktionsanalyse (funktioner, aktiver og risici.) 3) Kontraktsvilkår.

4) Økonomiske omstændigheder.

5) Forretningsstrategier.

Stk. 5. Eventuelle omkostningsfordelingsaftaler skal beskrives. Stk. 6. Eventuelle andre forhold, som konkret vurderes af betydning for en armslængdevurdering, skal beskrives.

§ 6. Dokumentationen skal indeholde en sammenlignelighedsanalyse, som sammen med beskrivelserne i §§ 4-5 kan danne grundlag for en vurdering af, om principperne for prisfastsættelse af de kontrollerede transaktioner er i overensstemmelse med armslængdeprincippet, jf. stk. 2-4.

Stk. 2. Analysen skal indeholde en beskrivelse af prisfastsættelsen af de kontrollerede transaktioner. Analysen skal endvidere indeholde en redegørelse for, hvorfor prisfastsættelsen vurderes at være i overensstemmelse med armslængdeprincippet, herunder en redegørelse for anvendte sammenlignelige uafhængige transaktioner og begrundelse for valg af metode.

Stk. 3. Ved anvendelsen af stk. 2 skal anvendes den skattepligtiges egne transaktioner med uafhængige parter, samt transaktioner mellem uafhængige parter og herunder andre forbundne parters transaktioner med uafhængige parter. Endvidere skal angives hvilke mulige sammenlignelige uafhængige transaktioner, som virksomheden har fravalgt, samt begrundelse for fravalget.

Stk. 4. Den skattepligtige er ikke forpligtet til at udarbejde databaseundersøgelser, jf. dog § 10. Hvis databaseundersøgelser alligevel er udarbejdet, skal disse vedlægges dokumentationen.

§ 7. Dokumentationen skal indeholde en overordnet redegørelse for implementeringen af principperne for prisfastsættelsen.

Stk. 2. Redegørelsen skal endvidere specificere, i hvilket omfang den skattepligtige eller forbundne parter har foretaget efterfølgende justeringer af priser og vilkår for de kontrollerede transaktioner i Danmark eller i udlandet. Specifikationen skal indeholde oplysninger om, i hvilket omfang disse efterfølgende reguleringer er i overensstemmelse med armslængdeprincippet.

§ 8. Dokumentationen skal indeholde en liste over eventuelle skriftlige aftaler vedrørende de kontrollerede transaktioner.

Stk. 2. Dokumentationen skal endvidere indeholde kopi af eventuelle skriftlige aftaler, som den skattepligtige eller forbundne parter har indgået med myndigheder i andre lande vedrørende kontrollerede transaktioner. Dette gælder både aftaler med bagudrettet og fremadrettet virkning. 1. og 2. pkt. finder ikke anvendelse for skriftlige aftaler som de danske skattemyndigheder er part i.

§ 9. Told- og skatteforvaltningen kan i løbet af en skattekontrol anmode om supplerende oplysninger og materiale, herunder at der udarbejdes supplerende materiale. Der kan anmodes om oplysninger og materiale, som må anses som relevant for en armslængdevurdering, herunder oplysninger og materiale til uddybning og kontrol af de i §§ 4-8 og § 10 nævnte beskrivelser, analyser mv. § 2, stk. 3, finder tilsvarende anvendelse."

Ligningslovens § 2, stk. 1, havde på sagstidspunktet følgende ordlyd, jf. lovbekendtgørelse nr. 1061 af 24. oktober 2006 om påligningen af indkomstskat til staten:

" § 2. Skattepligtige,

1) hvorover fysiske eller juridiske personer udøver en bestemmende indflydelse,

2) der udøver en bestemmende indflydelse over juridiske personer,

3) der er koncernforbundet med en juridisk person,

4) der har et fast driftssted beliggende i udlandet,

5) der er en udenlandsk fysisk eller juridisk person med et fast driftssted i Danmark, eller

6) der er en udenlandsk fysisk eller juridisk person med kulbrintetilknyttet virksomhed omfattet af kulbrinteskattelovens §

21, stk. 1 eller 4, skal ved opgørelsen af den skatte- eller udlodningspligtige indkomst anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner med ovennævnte parter i nr. 1-6 (kontrollerede transaktioner) i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter. Med juridiske personer i nr. 1 og stk. 3 sidestilles selskaber og foreninger m.v., der efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt."

Af lovbekendtgørelse nr. 1001 af 26. oktober 2009 om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v. fremgår bl.a. følgende:

"§ 2. Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

…

c) oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, bortset fra udlodninger fra udloddende investeringsforeninger, jf. ligningslovens § 16 C, stk. 1, der udelukkende investerer i fordringer omfattet af kursgevinstloven, aktier i det administrationsselskab, der forestår investeringsforeningens administration, og afledte finansielle instrumenter efter Finanstilsynets regler herom, eller oppebærer afståelsessummer omfattet af ligningslovens § 16 B. Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse.

…

§ 31 D. Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregner selskaber og foreninger m.v. ikke tilskud fra koncernforbundne selskaber eller foreninger m.v., jf. § 31 C. Dette gælder dog kun, hvis tilskudsyderen direkte eller indirekte er moderselskab for tilskudsmodtageren, eller hvis tilskudsyderen og tilskudsmodtageren har fælles direkte eller indirekte moderselskab (søsterselskaber). Ved tilskud mellem to selskaber (søsterselskaber) med fælles direkte eller indirekte moderselskab finder 1. pkt. kun anvendelse, hvis det fælles moderselskab kan modtage skattefrit udbytte fra tilskudsyderen. Hvis det fælles moderselskab kun ejer tilskudsyderen indirekte, skal betingelserne være opfyldt i hvert ejerled. Hvis det fælles moderselskab eller mellemliggende ejerled er udenlandske, skal de være omfattet af direktiv 90/435/EØF eller opfylde betingelserne for frafald eller nedsættelse af udbyttebeskatningen efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og en fremmed stat, Færøerne eller Grønland.

Stk. 2. Stk. 1 omfatter ikke udbytteudlodninger.

Stk. 3. Selskaber, der yder tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 C, har i ingen tilfælde fradrag for tilskuddet.

Stk. 4. Tilskudsyderen og -modtageren skal være selskaber og foreninger m.v., der sambeskattes efter § 31, eller selskaber og foreninger m.v., der sambeskattes eller ville kunne sambeskattes efter § 31 A. Tilskudsyderen kan ikke være et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens regler.

…"

Kildeskattelovens §§ 65 og 69 havde på sagstidspunktet følgende ordlyd, jf. lovbekendtgørelse nr. 1086 af 14. november 2005, dog blev de anførte 27 pct. ændret til 28 pct., jf. lovbekendtgørelse nr. 1403 af 7. december 2010:

"§ 65. I forbindelse med enhver vedtagelse eller beslutning om udbetaling eller godskrivning af udbytte af aktier eller andele i selskaber eller foreninger m.v. omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, 2, 2 e, 2 h og 4, skal vedkommende selskab eller forening m.v. indeholde [27] 28 pct. af det samlede udbytte, medmindre andet er fastsat i medfør af stk. 4 eller følger af stk. 5-8. Indeholdelse med [27] 28 pct. skal endvidere foretages i den samlede udbetaling eller godskrivning i forbindelse med selskabets opkøb af egne ikke børsnoterede aktier

m.v. omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, medmindre andet følger af stk. 6. Til udbytte henregnes alt, hvad der af selskabet udloddes til aktionærer eller andelshavere, med undtagelse af friaktier og friandele samt udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, jf. dog ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1. Til udbytte henregnes også den del af minimumsudlodningen efter ligningslovens § 16 C, stk. 2 eller 13, der ikke udloddes. Bestemmelsen i § 46, stk. 3, finder tilsvarende anvendelse. Det indeholdte beløb benævnes »udbytteskat«.

…

Stk. 5. Der indeholdes ikke udbytteskat i udbytte, som et selskab, der er hjemmehørende i udlandet, modtager fra et selskab, der er hjemmehørende her i landet, når det pågældende udbytte ikke er omfattet af skattepligten, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

…

§ 69. Den som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat, eller som indeholder denne med for lavt beløb, er over for det offentlige umiddelbart ansvarlig for betaling af manglende beløb, medmindre han godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side ved iagttagelse af bestemmelserne i denne lov.

Stk. 2. Den, som har indeholdt skat efter denne lov, hæfter over for det offentlige for betaling af det indeholdte beløb."

Af OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 1995 fremgår bl.a. følgende:

"iv) Use of an arm's length range

1.45 In some cases it will be possible to apply the arm's length principle to arrive at a single figure (e.g. price or margin) that is the most reliable to establish whether the conditions of a transaction are arm's length. However, because transfer pricing is not an exact science, there will also be many occasions when the application of the most appropriate method or methods produces a range of figures all of which are relatively equally reliable. In these cases, differences in the figures that comprise the range may be caused by the fact that in general the application of the arm's length principle only produces an approximation of conditions that would have been established between independent enterprises. It is also possible that the different points in a range represent the fact that independent enterprises engaged in comparable transactions under comparable circumstances may not establish exactly the same price for the transaction. However, in some cases, not all comparable transactions examined will have a relatively equal degree of comparability; Therefore, the actual determination of the arm's length price necessarily requires exercising good judgment. As discussed in Chapter III, use of a range may be particularly appropriate where, as a last resort, the transactional net margin method is applied.

1.46 A range of figures may also result when more than one method is applied to evaluate a controlled transaction. For example, two methods that attain similar degrees of comparability may be used to evaluate the arm's length character of a controlled transaction. Each method may produce an outcome or a range of outcomes that differs from the other because of differences in the nature of the methods and the data, relevant to the application of a particular method, used. Nevertheless, each separate range potentially could be used to define an acceptable range of arm's length figures. Data from these ranges could be useful for purposes of more accurately defining the arm's length range, for example when the ranges overlap, or for reconsidering the accuracy of the methods used when the ranges do not overlap. No general rule may be stated with respect to the use of ranges derived from the application of multiple methods because the conclusions to be drawn from their use will depend on the relative reliability of the methods employed to determine the ranges and the quality of the information used in applying the different methods.

1.47 Where the application of one or more methods produces a range of figures, a substantial deviation among points in that range may indicate that the data used in establishing some of the points may not be as reliable as the data used to establish the other points in the range or that the deviation may result from features of the comparable data that require adjustments. In such cases, further analysis of those points may be necessary to evaluate their suitability for inclusion in any arm's length range.

1.48 If the relevant conditions of the controlled transactions (e.g. price or margin) are within the arm's length range, no adjustment should be made. If the relevant conditions of the controlled transaction (e.g. price or margin) fall outside the arm's length range asserted by the tax administration, the taxpayer should have the opportunity to present arguments that the conditions of the transaction satisfy the arm's length principle, and that the arm's length range includes their results. If the taxpayer is unable to establish this fact, the tax administration must determine how to adjust the conditions of the controlled transaction taking into account the arm's length range. It could be argued that any point in the range nevertheless satisfies the arm's length principle. In general, and to the extent that it is possible to distinguish among the various points within the range, such adjustments should be made to the point within the range that best reflects the facts and circumstances of the particular controlled transaction."

Af OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010 fremgår bl.a. følgende:

"B.3.5 Berry ratios

2.100 "Berry ratios" are defined as ratios of gross profit to operating expenses. Interest and extraneous income are generally excluded from the gross profit determination; depreciation and amortisation may or may not be included in the operating expenses, depending in particular on the possible uncertainties they can create in relation to valuation and comparability.

2.101 The selection of the appropriate financial indicator depends on the facts and circumstances of the case, see paragraph 2.76. Concerns have been expressed that Berry ratios are sometimes used in cases where they are not appropriate without the caution that is necessary in the selection and determination of any transfer pricing method and financial indicator. ... One common difficulty in the determination of Berry ratios is that they are very sensitive to classification of costs as operating expenses or not, and therefore can pose comparability issues. In addition, the issues raised at paragraphs 2.93-2.94 above in relation to pass-through costs equally arise in the application of Berry ratios. In order for a Berry ratio to be appropriate to test the remuneration of a controlled transaction (e.g. consisting in the distribution of products), it is necessary that:

• The value of the functions performed in the controlled transaction (taking account of assets used and risks assumed) is proportional to the operating expenses,

• The value of the functions performed in the controlled transaction (taking account of assets used and risks assumed) is not materially affected by the value of the products distributed, i.e. it is not proportional to sales, and

• The taxpayer does not perform, in the controlled transactions, any other significant function (e.g. manufacturing function) that should be remunerated using another method or financial indicator.

2.102 A situation where Berry ratios can prove useful is for intermediary activities where a taxpayer purchases goods from an associated enterprise and on-sells them to other associated enterprises. In such cases, the resale price method may not be applicable given the absence of uncontrolled sales, and a cost plus method that would provide for a mark-up on the cost of goods sold might not be applicable either where the cost of goods sold consists in controlled purchases. By contrast, operating expenses in the case of an intermediary may be reasonably independent from transfer pricing formulation, unless they are materially affected by controlled transaction costs such as head office charges, rental fees or royalties paid to an associated enterprise, so that, depending on the facts and circumstances of the

case, a Berry ratio may be an appropriate indicator, subject to the comments above."

Af Juridisk Vejledning, version 2023-1, fremgår under afsnit C.D.11.5.9 Tolkning og anvendelse af data til at fastlægge armslængdepriser og vilkår bl.a. følgende:

"Statistiske intervaller, median og gennemsnit

Principielt set kan median og interquartile range (IQR) udregnes for både enkelte år eller gennemsnit af perioder. Perioderne kan også have forskellig længde, fx en periode på fra tre til fem år, opdelte perioder eller glidende gennemsnit. De forskellige tilgange indebærer forskellige fordele og ulemper.

Længere perioder har bl.a. den fordel, at de neutraliserer tilfældige udsving for de enkelte virksomheder. Tilfældige udsving kan eksempelvis skyldes, at nogle investeringer omkostningsføres, indregningstidspunktet for store ordrer, forskellig behandling af ekstraordinære poster mv. Men tilgangen har samtidig den ulempe, at længere perioder også kan neutralisere generelle tendenser - fx konkjunkturudsving eller en ændret konkurrencesituation.

Anvendelse af enkelte år eller kortere perioder kan i højere grad tage hensyn til generelle tendenser og forskelle mellem årene. En række praktiske forhold medfører dog, at samme generelle tendenser ikke nødvendigvis påvirker ellers sammenlignelige virksomheder i samme regnskabsår. For det første kan selv mindre realøkonomiske forskelle - fx forskellig tilpasningshastighed - medføre, at samme generelle tendenser får betydning i forskellige regnskabsår i forskellige virksomheder. For det andet kan forskellige regnskabsprincipper, forskellige regnskabsperioder mv. ligeledes medføre, at samme forhold får betydning i forskellige regnskabsår. For det tredje kan generelle udviklinger og konjunkturforløb være tidsmæssigt forskudt mellem forskellige geografiske områder.

Generelle udsving taler således isoleret set for at anvende enkelte år eller korte perioder. Mens tilfældige udsving taler for længere perioder. Anvendelse af kortere perioder og især anvendelse af enkelte år stiller dog strengere krav til sammenlignelighed. Anvendelse af opdelte perioder eller glidende gennemsnit kan i visse tilfælde være en måde at tage højde for de forskellige fordele og ulemper.

Ved anvendelse af databaseundersøgelser er sammenlignelighedsfaktorerne for de uafhængige transaktioner og forretningsmæssige aktiviteter sjældent fuldt ud belyst. Ved tolkningen af det resultatet, der er fremkommet ved databaseundersøgelsen, anvendes derfor statistisk metode til minimering af betydningen af uidentificerede forskelle mellem transaktionerne og de forretningsmæssige aktiviteter.

Ved databaseundersøgelser i forhold til de avancebaserede metoder er det således kun de observationer, som ligger i det midterste interval (interquartile range - IQR), der anvendes ved fastsættelsen af armslængdeindtjeningen hos den testede part.

Første kvartil i et interval udgør det punkt i intervallet, hvor 25 pct. af de samlede observationer er mindre end første kvartil, mens 75 pct. af observationerne er større end første kvartil.

Anden kvartil (der er identisk med medianen) udgør det punkt i intervallet, hvor 50 pct. af de samlede observationer er mindre end anden kvartil, mens 50 pct. af observationerne er større end første kvartil.

Tredje kvartil udgør det punkt i intervallet, hvor 75 pct. af de samlede observationer er mindre end tredje kvartil, mens 25 pct. af observationerne er større end tredje kvartil.

Intervallet mellem første og tredje kvartil udgør et interval, der ofte refereres til som værende "interquartile range" (IQR).

Ved anvendelse af interquartile range ses der således bort fra de 25 pct. laveste og 25 pct. højeste observationer, hvorved intervallet udgøres af de midterste 50 pct. af observationerne.

Medianen er den midterste observation i intervallet. Medianen er identisk med anden kvartil. Kvartiler kan beregnes efter forskellige statistiske metoder.

Det bemærkes at statistiske metoder ikke kan erstatte den kvalitative sammenlignelighedsanalyse.

Hvornår reguleres en kontrolleret transaktion eller aktivitet

Ligger indtjeningen eller prisen på den kontrollerede transaktion uden for det midterste interval (interquartile range) foretages en regulering.

Generelt foretages reguleringen således, at indtjeningen eller prisen på den kontrollerede transaktion fastsættes til det punkt i det midterste interval, der er mest sammenlignelig med den kontrollerede transaktion.

Foreligger der ikke tilstrækkelige oplysninger til at vurdere, om ét punkt i intervallet er mere sammenligneligt end et andet, reguleres til medianen."

Af Juridisk Vejledning, version 2023-1, fremgår under afsnit C.D.2.4.3.3.1 Formål og anvendelsesområde bl.a. følgende:

"Indhold

Dette afsnit gennemgår formålet og anvendelsesområdet for SEL § 31 D.

…

Lovens baggrund, formål og historik

Formålet med SEL § 31 D er, at tilskud mellem koncernforbundne selskaber undtages fra den generelle skattepligt af tilskud ud fra en betragtning om, at koncernens skatteevne ikke forøges, fordi der internt i koncernen ydes tilskud fra et selskab til et andet. Dermed sidestilles tilskud med udbytter.

Det er kun "rene" tilskud, der er omfattet af skattefriheden i SEL § 31 D. Der må derfor ikke være en modydelse knyttet til tilskuddet.

…

Hvad forstås ved skattefrit tilskud efter SEL § 31 D?

Tilskud er som udgangspunkt omfattet af SL §§ 4-6 og er dermed skattepligtige for modtageren og fradragsberettigede for yderen, hvis der er en driftsmæssig begrundelse for at yde tilskuddet. SEL § 31 D er derfor en undtagelse til hovedreglen.

Selve begrebet tilskud er ikke entydigt defineret, men må forstås sådan, at der skal være tale om ensidige tilskud uden nogen form for modydelse.

Udtrykket tilskud omfatter derfor ikke de tilfælde, hvor der er tale om en armslængdebetaling til et andet selskab. Har det selskab, der yder tilskuddet, fradrag ud fra en driftsomkostningsbetragtning, kan tilskuddet ikke anses for skattefrit for modtageren. Se SEL § 31 D, stk. 3.

Hvis der derimod ikke er tale om betaling på armslængdevilkår efter LL § 2 mellem koncernforbundne selskaber, vil den ydelse, der ligger ud over armslængdebetalingen, og som derved indebærer en overførsel af en økonomisk fordel, være et tilskud, der er omfattet af SEL § 31 D.

Den tilskudsbeskatning, der i relation til LL § 2 anses for "en sekundær justering", vil derfor i mange tilfælde være skattefri efter SEL § 31 D.

…

Skattefri tilskud og gældseftergivelse

Der er ingen formkrav til skattefri tilskud. Et skattefrit tilskud kan derfor også opstå i forbindelse med en gældseftergivelse. Får debitor eftergivet mere end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen, kan det overskydende beløb anses for et skattefrit tilskud, hvis ellers betingelserne for at yde skattefri tilskud efter SEL § 31 D er opfyldt."

Landsrettens begrundelse og resultat

BS-21980/2019 og BS-21982/2019

Disse sager angår beskatning af H1 for så vidt angår koncerninterne transaktioner i indkomstårene 2007 og 2009.

I de pågældende indkomstår var der ifølge oplysningerne i sagen samhandel i form af køb og salg af varer og serviceydelser mellem H1 og selskaberne G1, G7 og G10. G1 var søsterselskab til H1, mens det er omtvistet, hvorvidt G7 og G10 (bortset fra perioden fra maj til oktober 2008) var koncernforbundne med H1.

Det fremgår af H1' transfer pricing-dokumentation, at både G7 og G10 var koncernforbundne, idet selskaberne er anført under overskrifterne "External Purchased - Sold Internally" og "Internal Purchased - Sold Externally". På baggrund heraf, og når der henses til sagens øvrige oplysninger, finder landsretten, at det må lægges til grund, at selskaberne var koncernforbundne med H1. Dette understøttes for så vidt angår G10 af, at en person ved navn ML har underskrevet på vegne af både G1 og G10, ligesom der ses en vis sammenblanding mellem G10 og G1 i relation til kontrakter og fragt. For så vidt angår G7 har landsretten endvidere lagt vægt på, at selskabet havde registreret adresse hos samme advokatkontor som G1, og at der er foretaget pengeoverførsler til JK med bogføringsteksten "Refunds of administra. costs". Det forhold, at H1 efterfølgende har oplyst, at selskaberne ikke var koncernforbundne (i hele den relevante periode), kan ikke føre til et andet resultat, herunder da oplysningerne herom har været inkonsistente.

H1' samhandel med de anførte selskaber må herefter ved bedømmelsen af sagen anses som kontrollerede transaktioner, jf. herved ligningslovens § 2, stk. 1.

Efter den dagældende bestemmelse i skattekontrollovens § 3 B, stk. 5, skal den selvangivelsespligtige udfærdige og opbevare skriftlig dokumentation for, hvorledes priser og vilkår er fastsat for de kontrollerede transaktioner, og dokumentationen skal være af en sådan art, at den kan danne grundlag for en vurdering af, om priser og vilkår er fastsat i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter (armslængdeprincippet). De nærmere krav til en sådan transfer pricingdokumentation fremgår af dagældende §§ 4-8 i bekendtgørelse nr. 42 af 24. januar 2006 om dokumentation af prisfastsættelsen af kontrollerede transaktioner (dokumentationsbekendtgørelsen).

Ved vurderingen af, om H1' transfer pricing-dokumentation giver et tilstrækkeligt grundlag for at vurdere, om de kontrollerede transaktioner er foretaget i overensstemmelse med armslængdeprincippet, må der dels henses til det materiale, som er benævnt transfer pricing-dokumentation, dels det yderligere materiale, som H1 har fremlagt for skattemyndighederne frem til ansættelsestidspunktet.

Hvis transfer pricing-dokumentationen ikke lever op til kravene, følger det af dagældende skattekontrollovs § 5, stk. 3, jf. § 3 B, stk. 5 og 8, at skatteansættelsen kan foretages skønsmæssigt, idet en i væsentligt omfang mangelfuld transfer pricing-dokumentation må sidestilles med manglende dokumentation, jf. forudsætningsvist de almindelige bemærkninger til lovforslag nr. 84 af 14. november 1997 om ændring af skattekontrolloven og skattestyrelsesloven (Oplysningspligt om koncerninterne transaktioner) og Højesterets dom refereret i UfR 2019.1446.

Landsretten finder, at H1' transfer pricing-dokumentation er behæftet med en række mangler.

Det fremgår således af de anførte forarbejder til den dagældende skattekontrollovs § 3 B, stk. 5, at virksomheden som minimum skal redegøre for, hvorledes priser og vilkår for kontrollerede transaktioner rent faktisk er fastsat. Efter dokumentationsbekendtgørelsens § 7 skal dokumentationen indeholde en overordnet redegørelse for implementeringen af principperne for prisfastsættelsen. Af H1' transfer pricing-dokumentation fremgår om prisfastsættelsen kun, at der blev anvendt en kommissionssats på mellem 0,1 pct. og 0,5 pct., hvilket imidlertid ikke er konstateret ved SKATs stikprøvekontrol, som viser udsving i avancen på mellem -12,5 og + 22,9 pct. Landsretten finder, at dokumentationen ikke i tilstrækkelig grad indeholder en beskrivelse af, hvorledes priser og vilkår for de kontrollerede transaktioner rent faktisk har været fastsat. Det bemærkes i tilknytning hertil, at H1 for landsretten har gjort gældende, at kommissionssatsen udgjorde 0,5 USD eller EUR pr. ton og ikke blev beregnet som en procentsats.

Det følger endvidere af dokumentationsbekendtgørelsens § 4, stk. 2, nr. 2, at dokumentationen skal indeholde en beskrivelse af den organisatoriske struktur, herunder angivelse af den primære forretningsmæssige aktivitet for den skattepligtige og for de forbundne parter, som den skattepligtige har haft kontrollerede transaktioner med. H1' dokumentation indeholder imidlertid ikke en beskrivelse af, hvordan G10 og G7 indgik i koncernen. Der er heller ikke en beskrivelse af G10s eller G7s forretningsmæssige aktiviteter, ligesom G1' forretningsmæssige aktiviteter kun er ganske overordnet beskrevet.

Dokumentationen indeholder heller ikke en oversigt, der viser de seneste tre års omsætning og resultat af den primære drift for de forbundne parter som krævet efter dokumentationsbekendtgørelsens § 4, stk. 2, nr. 3, idet der ikke indgår nogen økonomiske oplysninger om G7 og G10.

Efter bekendtgørelsens § 5, stk. 4, nr. 3 og 4, skal de kontrollerede transaktioner beskrives i forhold til kontraktsvilkår og økonomiske omstændigheder. Dokumentationen indeholder ikke en sådan beskrivelse for så vidt angår G7 og G10, mens oplysninger i forhold til G1 er særdeles sparsomme. Det er bl.a. ikke beskrevet, at G1 havde mere gunstige betalingsvilkår i relation til forfaldstid og forrentning end eksterne parter. Det er heller ikke beskrevet, til hvem og til hvilke priser der skete videresalg af varerne, efter at de var faktureret til G1.

Landsretten finder, at de anførte mangler er så væsentlige, at transfer pricingdokumentationen ikke giver et tilstrækkeligt grundlag for at vurdere, om transaktionerne er foretaget i overensstemmelse med armslængdeprincippet, og at SKAT derfor var berettiget til at foretage en skønsmæssig ansættelse af H1' indkomst for årene 2007 og 2009, jf. dagældende skattekontrollovs § 5, stk. 3, jf. § 3 B, stk. 5 og 8. Vurderingen havde været den samme, såfremt der alene skulle ses på de mangelfulde oplysninger og beskrivelser vedrørende G1.

Det er herefter spørgsmålet, om der er grundlag for at tilsidesætte det af SKAT udøvede skøn, hvilket forudsætter, at skønnet er udøvet på et fejlagtigt grundlag eller fører til et åbenbart urimeligt resultat. Det er H1, der har bevisbyrden herfor.

SKAT har ved skønsudøvelsen anvendt den transaktionsbestemte nettoavancemetode (TNM), som er blandt de transfer pricing-metoder, som er anerkendt i OECD's retningslinjer, og som H1 også selv har anvendt. Metoden er anvendt med H1 som testet part og med udgangspunkt i H1' egen benchmark-analyse.

Ved vurderingen af grundlaget for SKATs skønsudøvelse (efter Landsskatterettens korrektion) må der henses til omfanget og karakteren af de oplysninger, som selskabet selv har tilvejebragt. Efter omfanget og karakteren af manglerne i oplysningsgrundlaget finder landsretten, at SKAT i situationen har været berettiget til at skønne og herunder til at anvende den metode, som skønnet hviler på. Landsretten har herved tillige lagt vægt på, at SKAT i medfør af dokumentationsbekendtgørelsens § 9 forgæves har forsøgt at fremskaffe yderligere oplysninger om bl.a. den fulde værdikæde for indkøb af råvarer og efterfølgende salg til brug for skatteansættelsen.

Landsretten finder det endvidere berettiget, at SKAT ved sin skønsudøvelse har anvendt oplysningerne om de 30 af H1 udvalgte selskaber til brug for sammenlignelighedsanalysen. Landsretten finder det herunder berettiget, at SKAT i forbindelse med skønsudøvelsen i modsætning til H1 har undladt at frasortere de 22 selskaber med den højeste EBIT-margin i sammenlignelighedsanalysen.

Landsretten har herved navnlig lagt vægt på, at H1 i modsætning til selskaberne i sammenlignelighedsanalysen ikke kan anses for alene at have ageret som en handelsagent. Af transfer pricing-dokumentationen fremgår, at H1 blev opkøbt af koncernen for at fungere som "international trading house", idet H1 allerede havde den fornødne erfaring, markedskendskab og kontakter i det vestlige og internationale marked. Det fremgår videre, at H1 kan karakteriseres som "the main trading entity" for koncernen, at H1 er ekstremt vigtig ved levering til den endelige aftager, og at det i årene 2007-2010 alene var H1, der udførte indkøb på vegne af koncernen. Ud over køb og salg foretog H1 også risikoafdækning, hvilket ubestridt er vigtigt i foderstofbranchen.

Hertil kommer, at H1 handlede i eget navn, og at landsretten efter bevisførelsen, herunder det i transfer pricing-dokumentationen anførte om H1' risici, finder, at H1 ikke har godtgjort, at der ikke har påhvilet H1 nogen markeds- eller prisrisiko.

Landsretten har endvidere lagt vægt på, at H1 ikke har godtgjort, at der er en sammenhæng mellem en lav EBIT-margin og høj omsætning pr. medarbejder for handelsagenter. Tværtimod må det efter vidneforklaringerne fra IJ og KJ lægges til grund, at en handelsagents indtjening som altovervejende hovedregel opgøres efter en fast takst på 0,5 USD eller EUR pr. ton, medmindre der er tale om meget små ordrer, eller der konkret forhandles herom ved meget store eller gentagne ordrer.

Det af SKAT anvendte armslængdeinterval for EBIT-marginer for sammenlignelige selskaber vurderet på baggrund af de 30 selskaber var 0,69 - 2,5 pct., mens H1' EBIT-margin for handelsvarer i 2007 var 0,4 pct. og 0,2 pct. i 2009. Der skal herefter foretages en korrektion, jf. blandt andet Juridisk Vejledning 2023, afsnit C.D.11.5.9, om tolkning og anvendelse af data til at fastlægge armslængdepriser og vilkår, hvoraf fremgår, at hvis indtjeningen for den kontrollerede transaktion ligger uden for det interkvartile interval, skal der foretages en korrektion. Det fremgår videre, at reguleringen generelt foretages til det punkt i det interkvartile interval, der er mest sammenligneligt med den kontrollerede transaktion. Af OECD's retningslinjer om transfer pricing 1995, pkt. 1.48, fremgår, at regulering skal ske til det punkt, som bedst afspejler faktum og de konkrete omstændigheder for den kontrollerede transaktion, og af OECD's retningslinjer for 2010, pkt. 3.62, følger, at når der foreligger sammenlignelighedsdefekter, må korrektionen foretages i lyset af de konkrete karakteristika for datasættet.

Efter en samlet bedømmelse af oplysningerne i sagen finder landsretten, at

H1 havde en central og værdiskabende funktion i koncernen, og at H1 i kraft af sine funktioner og risici ikke alene kan anses for at have ageret som en handelsagent. Sammenlignelighedsanalysen er baseret på "limited risk wholesalers", som således ikke er direkte sammenlignelige med H1. Herefter og ud fra sagens øvrige oplysninger finder landsretten ikke grundlag for at tilsidesætte, at SKAT anvendte det interkvartile interval og justerede til tredje kvartil.

Landsretten finder det på den baggrund ikke godtgjort, at SKATs skøn er udøvet på et fejlagtigt grundlag.

Spørgsmålet er herefter, om det af SKAT udøvede skøn som korrigeret af Landsskatteretten for så vidt angår 2007 fører til et åbenbart urimeligt resultat.

Efter den selvangivne indkomst blev 95 pct. i indkomståret 2007 og 97,4 pct. i indkomståret 2009 af den samlede indtjening ved "trading house"-aktiviterne henført til G1. Efter SKATs skønsmæssige forhøjelse blev i 2007 68,5 pct. og i 2009 65,8 pct. af indtjeningen henført til G1.

Ved vurderingen af, om den skønsmæssige forhøjelse medfører et åbenbart urimeligt resultat, er det væsentligt, hvilken rolle og hvilke funktioner H1 og de koncernforbundne selskaber havde.

Som anført ovenfor finder landsretten det ikke godtgjort, at H1 havde karakter af handelsagent. Landsretten finder derimod, at H1 udøvede en central og værdiskabende funktion i koncernen, hvilket understøttes af, at 93 pct. af koncernens samlede omkostninger til produktion og salg har vedrørt omkostninger til råvarer, materialer og handelsvarer.

Det fremgår af transfer pricing-dokumentationen, at H1 blev anmodet om at handle råvarer med G1, der var hjemmehørende på Y1-land med postboks-adresse hos et advokatkontor og X6e bankkonti. Af fuldmagt af 15. december 2006 fremgår, at JK var bemyndiget til at handle på vegne af G1, men JK har for landsretten forklaret, at han ikke var bekendt hermed. Der har været skiftende oplysninger om selskabets ansatte, men hverken SL, JK eller SJ har oplyst at have haft noget videre kendskab til G1 på trods af selskabets betydelige indtjening. Der foreligger ikke dokumentation for, at nogen ansatte i G1 har udført reelle funktioner i forbindelse med køb og salg af soja eller for G1' videresalg til de endelige aftagere.

På den baggrund og i lyset af sagens øvrige oplysninger finder landsretten, at G1 må betragtes som et rent gennemstrømningsselskab, som ikke havde nogen selvstændig forretningsmæssig berettigelse i koncernen.

Herefter finder landsretten det ikke godtgjort, at SKATs skønsmæssige ansættelse som korrigeret af Landsskatteretten for så vidt angår indkomståret 2007 medfører et åbenbart urimeligt resultat.

De af H1 efter skatteansættelsen udarbejdede analyser kan ikke føre til en ændret vurdering. For så vidt angår kapitaljusteringstesten påviser denne ikke nogen væsentlig ændring, og vedrørende berry ration-analysen finder landsretten ikke denne relevant i en situation som den foreliggende, jf. herved OECD's retningslinjer for 2010, pkt. B.3.5.

De øvrige af H1 påberåbte forhold kan heller ikke føre til en ændret vurdering. For så vidt angår H1 påberåbelse under proceduren af, at G1 i 2009 tjente ca. 100 mio. kr. på hedging, findes dette i lyset af de mangelfulde regnskabsoplysninger og den øvrige bevisførelse ikke godtgjort.

Der er herefter ikke grundlag for at tilsidesætte SKATs skøn som korrigeret af

Landsskatteretten for så vidt angår indkomståret 2007, og landsretten tager Skatteministeriets frifindelsespåstand i sagerne BS-21980/2019 og BS-21982/2019 til følge.

BS-21981/2019

Denne sag angår, om H1 hæfter for ikke indeholdt kildeskat af et beløb på 16.903.108 USD, som H1 overførte til G1 i 2010.

Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, at selskaber og foreninger mv., som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, som udgangspunkt bliver skattepligtige til Danmark af oppebåret udbytte fra kilder her i landet, når selskabet er hjemmehørende i en stat, med hvilken Danmark ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Efter bestemmelsens dagældende 2. pkt. behandles tilskud efter § 31 D også som udbytte, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbyttet. Danmark har ikke indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Y1-land.

For vurderingen af, om de i alt 13 overførsler fra H1 til G1 i perioden fra den 13. januar til den 3. juni 2010 må anses som tilskud efter selskabsskattelovens § 31 D, er det centralt, om der er ydet en modydelse fra G1' side, jf. også Juridisk Vejledning, pkt. C.D.2.4.3.3.1.

H1 har gjort gældende, at de pågældende betalinger i 2010 var afregning af H1' hedgingaktiviteter, og har til støtte herfor påberåbt sig agentkontrakten af 1. juli 2007 indgået mellem H1 og G1.

Kontrakten fremstår underskrevet af SL på H1' vegne og af FA på G1' vegne. Under sagens administrative behandling tilkendegav SL over for SKAT, at han ikke havde noget kendskab til G1 ud over, "at det var Y2-lænderne, der styrede det". H1 har trods opfordret hertil ikke fremlagt kontrakter om risikoafdækning eller eksempler på de månedlige rapporter, som skulle leveres i henhold til agentaftalens pkt. 2.3 og 2.4. Aftalen blev ophævet i 2009.

Som anført ovenfor finder landsretten efter bevisførelsen, at G1 alene kan anses at have fungeret som et gennemstrømningsselskab, og det kan ikke lægges til grund, at G1 bar nogen risiko i forbindelse med råvarehandlen.

Herefter, og i lyset af sagens øvrige omstændigheder, kan overførslerne i 2010 på i alt 16.903.108 USD ikke anses for foretaget i henhold til agentaftalen af 1. juli 2007.

For landsretten har H1 gjort gældende, at H1 foretog risikoafdækning på koncernens vegne. En risikoafdækning, som blev afregnet med G1. Dette er ikke beskrevet i transfer pricing-dokumentationen.

I hvert fald i den foreliggende situation må der påhvile H1 en skærpet bevisbyrde for, at der ikke er grundlag for at anse betalingerne som tilskud/udbytte med afledt hæftelse for skattepligt for H1.

Der er ikke fremlagt eksempler på kontrakter, hvorefter andre enheder i koncernen bar en risiko, som H1 skulle afdække, eller generelle aftaler med andre koncernselskaber om risikoafdækning ud over agentaftalen af 1. juli 2007 med G1.

H1 foretog indkøb og salg af varer i eget navn, og landsretten lægger efter bevisførelsen til grund, at H1 havde ricisi knyttet til råvarehandlen. H1 forestod endvidere risikoafdækningen via Y11-by Board of Trade.

På den baggrund og henset til sagens øvrige omstændigheder, herunder at de 13 overførsler først fandt sted i 2010, finder landsretten, at H1 ikke ved forklaringerne fra JK og revisor JJ har løftet bevisbyrden for, at betalingerne ikke har udgjort skattepligtigt udbytte efter selskabsskattelovens § 31 D. Det forhold, at risikostyringen som forklaret af bl.a. SJ blev overvåget på koncernniveau, kan ikke føre til en anden vurdering.

Det kan heller ikke føre til en anden vurdering, at H1 har fremlagt en række fakturaer og andet regnskabsmateriale, i medfør af hvilke transaktionerne fra H1 til G1 bogføringsmæssigt kan afstemmes.

Efter dagældende kildeskattelovs § 65, stk. 1, skal det udloddende selskab ved beslutninger om udlodning indeholde skat af det udloddede beløb.

Det følger af kildeskattelovens § 69, stk. 1, at H1 hæfter for den manglede betaling af udbytteskat, medmindre H1 kan godtgøre, at selskabet ikke har udvist forsømmelighed ved iagttagelse af bestemmelserne i denne lov. Afgørende for denne vurdering er efter praksis, om H1 var bekendt med de faktiske omstændigheder, der begrunder indeholdelsespligten, jf. herved Højesterets dom refereret i UfR 2012.2337.

Efter bevisførelsen lægger landsretten til grund, at H1 var bekendt med samtlige omstændigheder omkring overførslerne til G1, og der var tale om meget betydelige overførsler, som H1 foretog sig uden at sikre sig dokumentation for deres karakter. Landsretten finder herefter, at H1 har handlet forsømmeligt og derfor hæfter for den manglende kildeskat, jf. dagældende kildeskattelovs § 69, stk. 1, jf. § 65, stk. 1.

Landsretten tager herefter Skatteministeriets frifindelsespåstand i sag BS21981/2019 til følge.

H1 skal i sagsomkostninger inden 14 dage betale 1.500.000 kr. til Skatteministeriet. Beløbet er til dækning af udgifter til advokatbistand inkl. moms. Ved fastsættelsen af beløbet har landsretten ud over sagernes værdi navnlig lagt vægt på sagernes karakter, betydelige omfang og varigheden af hovedforhandlingen.

THI KENDES FOR RET:

Skatteministeriet frifindes.

I sagsomkostninger skal H1 inden 14 dage betale 1.500.000 kr. til Skatteministeriet. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.