Dokumentets metadata

Luxembourgske investeringsfonde ikke omfattet af selskabsskattelovens § 2 C

Skatterådet kunne bekræfte, at Fonden hverken var registreringspligtig, havde vedtægtsmæssigt hjemsted eller ledelsens sæde her i landet. Dermed kunne Skatterådet bekræfte, at Fonden ikke var omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1.

I spørgsmål to bekræftede Skatterådet, at besvarelsen under spørgsmål ét tillige fandt anvendelse for de parallelle enheder til Fonden.

Spørgsmål

1. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at X ikke vil være omfattet af selskabsskattelovens § 2 C under omstændigheder som beskrevet nedenfor, og derfor ikke skal beskattes efter reglerne for selskaber, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2?
2. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at svaret på spørgsmål 1 ovenfor tilsvarende gælder for parallelle SCSp'er etableret i tilknytning til X?

Svar

1. Ja
2. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Som advokat for Spørger som forvalter af X og tilhørende parallelle investeringsfonde, anmodes om bindende svar vedrørende den danske skattemæssige behandling af X og tilhørende parallelle investeringsfonde, der alle er organiseret under luxembourgsk ret.

Formålet med anmodningen er at opnå sikkerhed for, at Skattestyrelsen er enig i, at X og tilhørende parallelle investeringsfonde ikke omfattes af selskabsskattelovens § 2 C.

1 Beskrivelse af de faktiske forhold

1.1 Introduktion

Spørger er forvalter af og markedsfører alternative investeringsfonde. Spørger er i færd med at etablere en ny alternativ investeringsfond, der retter sig mod danske og udenlandske investorer, og som skal investere i andre infrastrukturfonde og co-investeringer med forvaltere af infrastrukturfonde. Investeringsfonden forventes at have en levetid på 12 år (med mulighed for forlængelse i op til yderligere tre år).

Den alternative investeringsfond, der spørges til, omfatter X (herefter benævnt "Fonden"), som er organiseret som et luxembourgsk société en commandite spéciale (herefter benævnt et "SCSp"). Det forventes, at der herudover parallelt med Fonden vil blive etableret et eller flere SCSp'er, som skal holde visse investeringer (herefter benævnt "Parallelle fonde"). Dertil vil der blive etableret et eller flere danske kommanditselskaber, som investerer i Fonden og de Parallelle fonde (herefter benævnt "Feedere"). Disse Feedere er ikke omfattet af spørgsmålene i nærværende anmodning om bindende svar.

Et SCSp fungerer i vidt omfang som et dansk kommanditselskab, og det er en sædvanlig etableringsform for alternative investeringsfonde i Luxembourg på samme måde, som et dansk kommanditselskab er det for alternative investeringsfonde i Danmark.

Da Fonden skal markedsføres over for både danske og udenlandske investorer, og da et SCSp blandt udenlandske investorer er en væsentligt mere kendt og efterspurgt etableringsform end et dansk kommanditselskab, ønsker Spørger at etablere Fonden og Parallelle fonde som SCSp'er. Der etableres Feedere for at imødekomme danske investorer, som måtte foretrække at investere via et dansk kommanditselskab. Hensigten er derfor, at udenlandske investorer investerer direkte i Fonden og de Parallelle fonde, mens danske investorer investerer indirekte i Fonden og de Parallelle fonde via en af flere Feedere.

Det er af afgørende betydning for investorerne, at Fonden og de Parallelle fonde behandles som skattemæssigt transparente og således ikke omkvalificeres og beskattes som selvstændige skattesubjekter efter dansk eller luxembourgsk ret, idet det vil medføre økonomisk dobbeltbeskatning af investorerne. Spørger ønsker på den baggrund Skattestyrelsens stillingtagen til de anførte spørgsmål.

Den retlige regulering og ledelsesmæssige styring af Fonden og de Parallelle fonde vil være identisk. Af forsimplingshensyn er der i det følgende kun henvist til Fonden, men det skal alle steder tilsvarende forstås som en henvisning til og omtale af de Parallelle fonde.

1.2 Den overordnede retlige regulering af Fonden

Fonden er, som anført, organiseret som et luxembourgsk SCSp. Et SCSp er en aftalebaseret sammenslutning. Et SCSp er således efter luxembourgsk ret ikke en juridisk person (ejerskabet af SCSp'ets aktiver er ikke separeret fra investorerne bag SCSp'et), men SCSp'et er dog i lovgivningen tillagt en række egenskaber, der svarer til dem, som juridiske personer sædvanligvis er tillagt.

Fonden etableres ved en partnership agreement. Der er en meget betydelig grad af aftalefrihed ved fastsættelsen af vilkårene heri, og i praksis vil SCSp'et i vid udstrækning fungere på samme måde som et dansk kommanditselskab.

Hæftelsen for investorerne i Fonden vil være begrænset til deres investering i SCSp'et, mens Y S.à r.l., der er komplementar i Fonden, hæfter ubegrænset.

Fonden vil over for omverdenen optræde som ejer af de underliggende aktiver.

Fonden vil være en alternativ investeringsfond (AIF) som reguleret i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2011/61/EU (implementeret i dansk ret i lovbekendtgørelse nr. 2015 af 1. november 2021 om forvaltere af alternative investeringsfonde m.v. (FAIF-loven).

1.3 Ledelsen og styringen af Fonden

1.3.1 Fonden

Fonden er organiseret som et luxembourgsk SCSp og er registreringspligtig i Luxembourg. Organiseringen som et luxembourgsk SCSp svarer i det væsentlige til det SCSp, der lå til bedømmelse i SKM2018.90.SR, og hvor Skatterådet konkluderede, at det pågældende SCSp efter dansk ret var skattemæssigt transparent. Et SCSp er ligeledes skattemæssigt transparent efter luxembourgsk ret.

Fonden vil ikke have nogen bestyrelse eller egne ansatte og Fonden vil ikke have retlig eller faktisk rådighed over forretningslokaler i Danmark eller Luxembourg.

Fonden vil have adresse hos Fondens fondsadministrator i Luxembourg.

Det kan lægges til grund, at Fonden ikke er registreringspligtig i Danmark og ikke vil få vedtægtsmæssigt hjemsted i Danmark.

1.3.2 Generalforsamlingen i Fonden

Den øverste myndighed i Fonden er generalforsamlingen.

Generalforsamlingen i Fonden er ikke involveret i investerings- og salgsbeslutninger. Generalforsamlingen kan derimod fx træffe beslutning om ændringer til partnership agreement eller om ændring i, hvem der skal være tillagt ledelsesbeføjelser over Fonden.

Generalforsamlinger afholdes i Luxembourg.

1.3.3 Komplementaren

Komplementaren for Fonden er Y s.à.r.l. Komplementaren er tillagt ledelsesbeføjelser over Fonden. Komplementaren udgør således Fondens reelle ledelse.

Komplementaren er et luxembourgsk kapitalselskab (s.à.r.l). Komplementaren er både komplementar for Fonden samt fire andre investeringsfonde (ligeledes luxembourgske SCSp'er), der forvaltes af Spørger, og som har forskellige investeringsstrategier.

Z ApS er eneejer af Komplementaren. Dette selskab er oprindeligt etableret som komplementarselskab til den første danske investeringsfond (et danske kommanditselskab), som Spørger etablerede. Ejerkredsen i Spørger og Komplementaren er ikke den samme, men der er en række af ejerne, som går igen i Z ApS og Spørger.

Komplementaren har givet et kapitaltilsagn på 5 EUR i Fonden (som afgives af hensyn til opfyldelse af krav om minimum grad af finansiel interesse i SCSp'et under lokale luxembourgske regler).

Komplementaren har en enstrenget ledelsesstruktur og ledes af en bestyrelsen, der består af fem medlemmer. Majoriteten, dvs. tre af medlemmerne, er bosiddende i Luxembourg og er uvildige og uafhængige af Spørger. Medlemmerne af bestyrelsen har økonomisk, kommerciel og/eller juridisk indsigt af relevans for Fonden. Bestyrelsesmedlemmerne modtager et vederlag, som er afhængigt af mødeaktiviteten.

For de tre uafhængige luxembourgske bestyrelsesmedlemmer, der udgør majoriteten af bestyrelsen, gælder, at de ikke er under løbende instruktion fra Spørger eller fra investorerne i Fonden. Personerne varetager alle en række bestyrelsesposter, og for alle gælder, at de ikke er økonomisk afhængige af bestyrelseshonoraret, men oppebærer væsentlige indtægter for andet arbejde og andre kilder end Komplementaren.

Der er ingen ansatte hos Komplementaren.

Efter indstilling fra Spørger træffer bestyrelsen i Komplementaren de endelige beslutninger om, hvilke investeringer Fonden skal gennemføre inden for investeringsstrategien (investeringer i infrastrukturfonde og co-investeringer med forvaltere af infrastrukturfonde). Bestyrelsen træffer også beslutning om, hvilke investorer der godkendes som investorer i Fonden.

Ved investerings- og salgsbeslutninger vurderer bestyrelsen i Komplementaren blandt andet:

• Om investeringen ligger inden for Fondens investeringsstrategi både forretningsmæssigt og geografisk.
• Om der foreligger et tilstrækkeligt beslutningsgrundlag til at træffe investeringsbeslutninger.
• Om den forretningsmæssige mulighed og strategi med den pågældende investering er beskrevet tilstrækkeligt og giver mening.
• Om hovedvilkårene for investeringen er kommercielt og juridiske normale og fornuftige.

Bestyrelsen i Komplementaren træffer herudover beslutning om øvrige forhold vedrørende Fonden, herunder i relation til uddelegering til tredjeparter af opgaver vedrørende den daglige drift af Fonden, og monitorerer de ydelser, som Spørger og andre tredjeparter udfører for Kommanditselskabet.

Beslutninger træffes ved simpelt flertal, hvoraf mindst et af de to bestyrelsesmedlemmer relateret til Spørger skal stemme for. Der er alene tale om en vetoret. De to nævnte bestyrelsesmedlemmer vil ikke være tillagt særlige beføjelser til at træffe ledelsesmæssige beslutninger alene og udgør heller ikke et flertal af bestyrelsen. De kan således hverken selvstændigt eller i fællesskab med hinanden varetage ledelsen af Komplementaren og Fonden.

Bestyrelsen i Komplementaren mødes i Luxembourg. Der afholdes ikke møder i Danmark.

Komplementaren har adresse hos en luxembourgsk administrator, som forestår regnskabsføring og anden administration. Komplementaren udgør et selvstændigt skattesubjekt og er skattepligtig i Luxembourg.

1.3.4 Forvalteren (Spørger)

Fonden indgår en forvaltningsaftale med Spørger. Aftalen omhandler rådgivning og forvaltning af investeringer. Spørger markedsfører Fonden og indstiller investeringer til bestyrelsen i Komplementaren, som herefter træffer den endelige beslutning om at investere i en infrastrukturfond eller gennemføre en co-investering. Aftalen tillægger således ikke Spørger beslutningskompetence i relation til investering og salg af selskaber.

Generalforsamlingen i Fonden kan foranledige Spørger afsat som forvalter af Fonden.

Spørger er registreret som forvalter af alternative investeringsfonde (FAIF) og udpeges som forvalter for Fonden. Spørger er derudover allerede forvalter for en række andre danske og luxembourgske alternative investeringsfonde.

For arbejdet som forvalter modtager Spørger et honorar. Derudover vil Spørger under visse omstændigheder have ret til at modtage carried interest fra co-investeringer i porteføljeselskaber, som Fonden har investeret i.

Spørger er organiseret som et dansk aktieselskab og er ejet af en diversificeret investorkreds. .

Spørger har adresse, egne lokaler og ansatte i Danmark. Spørger udgør et selvstændigt skattesubjekt og er skattepligtig i Danmark.

1.3.5 Ansatte og bestyrelsen hos Spørger

Ansatte og bestyrelsen hos Spørger har mulighed for at medinvestere i Fonden og derved de investeringer, som Fonden investerer i. De pågældende personer har mulighed for enten at investere direkte i Fonden eller indirekte via et dansk kommanditselskab.

Spørgers opfattelse og begrundelse

2 Spørgers opfattelse og begrundelse

2.1 Spørgsmål 1

Spørgsmål 1: Kan Skattestyrelsen bekræfte, at X ikke vil være omfattet af selskabsskattelovens § 2 C under omstændigheder som beskrevet nedenfor, og derfor ikke skal beskattes efter reglerne for selskaber, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2?

Det er Spørgers opfattelse, at spørgsmålet kan besvares med 'Ja'.

Som nærmere redegjort for i det følgende er Spørger af den opfattelse, at selskabsskattelovens § 2 C - allerede fordi X hverken er registreringspligtig, har vedtægtsmæssigt hjemsted eller har ledelsens sæde i Danmark - ikke finder anvendelse på X.

2.1.1 Selskabsskattelovens § 2 C

Selskabsskattelovens § 2 C medfører under visse omstændigheder beskatning af filialer af udenlandske virksomheder og af skattemæssigt transparente enheder, der er registreringspligtige, har vedtægtsmæssigt hjemsted eller har ledelsens sæde i Danmark. Beskatning sker efter reglerne for selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

Det kan lægges til grund, at Fonden hverken er registreringspligtig eller har vedtægtsmæssigt hjemsted i Danmark. Spørgsmålet er således, om Fonden har ledelsens sæde i Danmark.

2.1.1.1 Ledelsens sæde

Selskabsskatteloven indeholder ikke en definition af ledelsens sæde, men begrebet anvendes fx også i selskabsskattelovens § 1, stk. 6, hvorefter et kapitalselskab blandt andet kan være fuldt skattepligtig i Danmark, hvis det har ledelsens sæde her i landet. Bestemmelsen blev indsat ved lov nr. 312 af 1995 (Lovforslag L 35 1994-95). I forarbejderne til loven fremgår blandt andet:

"Afgørelsen af, om et selskabs ledelse har sæde her i landet, beror på en konkret vurdering af de faktiske forhold i forbindelse med beslutningstagningen i selskabet. Ved denne vurdering lægges først og fremmest vægt på beslutninger forbundet med den daglige ledelse af selskabet. Selskabet vil derfor ofte blive anset for hjemmehørende i Danmark, når direktionen har sæde, eller hovedsædet er beliggende her i landet.

I det omfang bestyrelsen forestår den reelle ledelse af selskabet, vil stedet for bestyrelsens sæde være af væsentlig betydning for vurderingen af, om selskabet er hjemmehørende i Danmark.

Det er stedet, hvor bestyrelsens beslutninger reelt træffes, der i disse tilfælde er afgørende for ledelsens sædes placering. Dette kan være aktuelt i tilfælde, hvor f.eks. bestyrelsesformanden reelt forestår ledelsen af selskabet.

Beslutninger, der almindeligvis træffes på generalforsamlingsniveau, er som udgangspunkt ikke afgørende for, om selskabet kan anses for hjemmehørende her i landet. Aktiebesiddelse vil derfor som udgangspunkt ikke være afgørende for vurderingen. I det omfang en aktionær faktisk udøver ledelsen af selskabet, kan aktionærens hjemsted indgå i vurderingen af, om selskabets ledelse har sæde her i landet."

Bemærkningerne i Den juridiske vejledning 2022-2, pkt. C.D.1.1.1.3., gengiver i det væsentlige bemærkningerne i lovforarbejderne.

Som det fremgår, er det en konkret vurdering, hvem der i skattemæssig forstand udgør selskabets ledelse. Der kan ikke samtidig foreligge ledelsens sæde flere steder. Et selskab kan kun have ledelsens sæde ét sted.

2.1.1.2 Den relevante beslutningstagning

Det er Spørgers opfattelse, at bestyrelsesmedlemmerne i Komplementaren udøver den beslutningstagning, som er relevant at tage i betragtning ved fastlæggelsen af ledelsens sæde for Fonden.

Generalforsamlingen udgør den øverste myndighed Fonden, men udøver ikke noget, der minder om en daglig ledelse.

Fonden har ikke nogen interne ledelsesorganer, men investorerne har i fondsdokumentationen tillagt Komplementaren ledelsesret over Fonden. De ledelsesmæssige beføjelser, som Komplementaren er tillagt, er helt centrale for en investeringsfond. Ledelsesretten indebærer blandt andet, at Komplementaren træffer endelige beslutninger om, hvilke investeringer der skal gennemføres, samt hvilke investorer der godkendes som investorer i Fonden, ligesom at Komplementaren har kompetence til at foretage øvrige daglige dispositioner for Fonden, herunder via delegering af opgaver til eksterne leverandører (og flytning af sådanne delegerede kompetencer). Den omstændighed, at en del af forvaltningen af Fonden er uddelegeret til andre, herunder Spørger, ændrer ikke på, at de ledelsesmæssige beføjelser ligger hos Komplementaren.

Komplementaren udøver således den beslutningstagning, som er relevant at tage i betragtning ved fastlæggelsen af ledelsens sæde.

Komplementaren har ingen ansatte, men ledes af en bestyrelse. Bestyrelsen i Komplementaren fungerer derfor som det reelle ledelsesorgan i Komplementaren og træffer alle de beslutninger, som tilkommer Komplementaren i henhold til fondsdokumentationen for Fonden.

Det kan derfor konkluderes, at der ved fastlæggelsen af ledelsens sæde for Fonden må tages afsæt i den beslutningstagning, der finder sted i bestyrelsen i Komplementaren.

Det bemærkes i den forbindelse, at den forvaltning, som Spørger udøver, er uden betydning for fastlæggelsen af ledelsens sæde for Fonden. Som anført af Skattestyrelsen i SKM2018.469.SR så har kapitalforvaltning grundlæggende ikke karakter af ledelse, men er en særlig opgave udlagt til specialister, med henblik på at disse specialister foretager investering inden for rammerne fastlagt i en kapitalforvaltningsaftale bestemt af den enkelte investeringsfonds ledelse. I sagen fandt Skatterådet, at et irsk investeringsinstituttet, der blev forvaltet af en dansk forvalter, ikke kunne anses for at have ledelsens sæde i Danmark. Der blev blandt andet lagt vægt på, at det irske selskab havde en bestyrelse, der foretog ledelsesmæssige beslutninger vedrørende investeringsinstituttet, at bestyrelsen agerede uafhængigt, at forvalteren også var forvalter for andre investeringsfonde/investeringsforeninger, og at bestyrelsesmøder/-beslutninger ville blive truffet uden for Danmark.

Afgørelsen i TfS 2000,209 LSR peger i samme retning. Her medvirkede en dansk bank til etablering og udstedelse af "securization-certifikater" gennem et uafhængigt selskabet beliggende i Irland. Den danske banks involvering medførte ikke ledelsens sæde i Danmark for det irske selskab. Landsskatteretten fandt ikke, at den danske bank forestod ledelsen af det irske selskab. Det blev blandt andet tillagt vægt, at det irske selskab havde en bestyrelse og en administrator, der var uafhængige af den danske bank, at der faktisk blev ført tilsyn med den danske banks arbejde, at bankens opgaver alene var af administrativ karakter, og at opgaverne ikke indebar egentlige ledelsesmæssige beslutninger.

Endeligt er det veletableret i Skatterådets praksis, at en aftale om forvaltning af en alternativ investeringsfond ikke indebærer, at forvalteren derved anses for beslutningstager i relation til investeringsfonden, jf. fx SKM2014.632.SR, SKM2015.95.SR, SKM2015.277.SR, SKM2016.448.SR, SKM2017.578.SR og SKM2017.656.SR. Afgørelserne handler om fast driftssted (forud for vedtagelsen af den nuværende regel i selskabsskattelovens § 2, stk. 6), men bygger alle på, at der skelnes mellem forvaltning og egentlig beslutningstagning vedrørende foretagelsen af investeringer. I de anførte sager var beslutningstagningen - som i nærværende sag - adskilt fra forvalteren og lå enten hos komplementarselskaber eller komiteer nedsat af investeringsfondene.

I den konkrete situation udgøres Fondens ledelse af Komplementaren og derigennem bestyrelsen i Komplementaren, som træffer endelige investeringsbeslutninger mv.

Det bemærkes videre at den omstændighed, at der er ejersammenfald bag Spørger og Komplementaren, herunder at ejerkredsen delvist er danske selskaber og personer, ikke medfører, at Komplementaren - og derigennem Fonden - af den grund kan anses for ledet af andre end bestyrelsen i Komplementaren. For det første er beslutninger, som ejerkredsen måtte kunne træffe på generalforsamlingsniveau i Komplementaren, ikke styrende for fastlæggelsen af ledelsens sæde, jf. gengivelsen ovenfor af forarbejderne til selskabsskattelovens § 1, stk. 6, og det faktum, at Komplementaren rent faktisk har et ledelsesorgan i kraft af sin bestyrelse. For det andet er der ikke tale om, at bestyrelsen i Komplementaren udgør en "stråmandsledelse". Det er ikke ejerne af Komplementaren, men bestyrelsen i Komplementaren, der træffer beslutninger i Luxembourg i relation til ledelsen af Fonden. Majoriteten af bestyrelsesmedlemmerne er, som nævnt, uafhængige og agerer uafhængigt ligesom den samlede bestyrelse agerer under almindeligt bestyrelsesansvar.

2.1.1.3 Stedet for den relevante beslutningstagning

Som anført ovenfor må det konkluderes, at den - for fastlæggelsen af ledelsens sæde - relevante ledelse af Fonden udøves af Komplementaren og derigennem bestyrelsen i Komplementaren.

Komplementaren er indregistreret som et luxembourgsk s.à.r.l., udgør et selvstændigt skattesubjekt og er skattepligtig i Luxembourg. Majoriteten af bestyrelsesmedlemmerne udgøres af personer, der er bosiddende i Luxembourg, og bestyrelsen, der udgør den reelle ledelse i selskabet, afholder sine møder i Luxembourg.

Komplementaren såvel som bestyrelsen i Komplementaren må således anses for tilknyttet til Luxembourg, og ledelsens sæde for Fonden må derfor være i Luxembourg.

Allerede af den grund er der ikke grundlag for at beskatte Fonden efter selskabsskattelovens § 2 C, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, da Fonden hverken er registreringspligtig, har vedtægtsmæssigt hjemsted eller har ledelsens sæde i Danmark.

2.1.2 ATAD II-direktivet

Selskabsskattelovens § 2 C implementerer dele af Rådets direktiv 2016/1164/EU, som ændret ved Rådets direktiv 2017/952/EU (ATAD II direktivet). Direktivet er tilsvarende implementeret i Luxembourg og medfører, at Fonden kan beskattes efter luxembourgsk ret, såfremt visse investorer ikke behandler Fonden som skattemæssigt transparent i deres hjemlande mv.

Hvis Fonden på en og samme tid omfattes af selskabsskattelovens § 2 C og den luxembourgske implementering af ATAD II-direktivet, kan der opstå en dobbeltbeskatning. ATAD II-direktivet indeholder ikke en løsning på sådan en dobbeltbeskatning, idet det ved direktivet tilsyneladende ikke er forudsat, at en sådan situation kan opstå.

Efter direktivets artikel 9a skal der under visse omstændigheder ske beskatning af en "hybrid enhed, som er registreret eller etableret i en medlemsstat". En "hybrid enhed" er i direktivets artikel 2, nr. 9, litra i, defineret som "en enhed eller et arrangement", der opfylder visse nærmere kriterier. Direktivet definerer ikke, hvad der forstås ved "registreret eller etableret" (i den engelske sprogversion "incorporated or established").

Af det nævnte ændringsdirektiv fremgår imidlertid af præamblens nr. 28, at medlemsstaterne ved gennemførslen af direktivet bør anvende de relevante forklaringer og eksempler i OECD's endelige rapport fra 2015 vedrørende aktion 2 om neutralisering af virkningerne af hybride mismatch-arrangementer som en kilde til illustration eller fortolkning, i det omfang de er i overensstemmelse med bestemmelserne i direktivet og EU-retten. Af den nævnte rapport fra OECD fremgår af punkt 159 (under overskrifterne "Recommendation 4.2 - Rule only applies to payment made to a reverse hybrid" og "Establishment jurisdiction"):

"The establishment jurisdiction will, in the case of entities that are formed by incorporation or registration, be the jurisdiction where that person is registered or established. For entities that can be formed without formal incorporation or registration requirements (such as partnerships and trusts) the establishment jurisdiction will be the jurisdiction under which the entity has been created and/or where the directors (or equivalent) perform their functions."

Rapporten (og henvisningen hertil i ATAD II-direktivet) tilsiger således klart, at en hybrid enhed alene omfattes af ATAD II-direktivets værnsregel i ét land, og at det sker med udgangspunkt i det land, hvor enheden er inkorporeret eller registreret. I de særlige tilfælde, hvor der ikke foretages inkorporering eller registrering kan der i stedet tages udgangspunkt i, hvor beslutningstagningen i den hybride enhed foretages.

Fonden er registreret i Luxembourg og omfattet af den luxembourgske implementering af ATAD II-direktivet. Der er således ikke direktivmæssigt grundlag eller behov for at udstrække den danske omkvalificeringsregel i selskabsskattelovens § 2 C til også at finde anvendelse i nærværende sag.

2.2 Spørgsmål 2

Spørgsmål 2: Kan Skattestyrelsen bekræfte, at svaret på spørgsmål 1 ovenfor tilsvarende gælder for parallelle SCSp'er etableret i tilknytning til X?

Det er Spørgers opfattelse, at spørgsmålet kan besvares med 'Ja'.

Der henvises i det hele til begrundelsen ovenfor under spørgsmål 1.

3 Afsluttende bemærkninger

Der anmodes om, at svaret tillægges virkning i 12 år fra modtagelsen af svaret.

Et bindende svar er som udgangspunkt bindende i 5 år, jf. skatteforvaltningslovens § 25, stk. 1. Begrænsningen af bindingsperioden gælder ikke, når der i et bindende svar om en disposition er taget stilling til den skattemæssige virkning af efterfølgende omstændigheder, der er endeligt fastlagt i dispositionen, jf. skatteforvaltningslovens § 25, stk. 1, sidste punktum. I nærværende sag, som vedrører den fremtidige beslutningstagning i relation til Fonden og de Parallelle fonde, er de relevante omstændigheder omkring beslutningstagningen endeligt fastlagt.

På baggrund heraf og under hensyntagen til at den forventede levetid for Fonden og de Parallelle fonde er 12 år, anmodes om, at det bindende svar tillægges virkning i 12 år fra modtagelsen af svaret.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at X ikke vil være omfattet af selskabsskattelovens § 2 C under omstændigheder som beskrevet, og derfor ikke skal beskattes efter reglerne for selskaber, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

Begrundelse

Sagen angår, om den luxembourgske enhed X (herefter benævnt Fonden), er omfattet af selskabsskattelovens § 2 C.

Det er oplyst, at Fonden har sådanne karakteristika, at enheden efter dansk ret vil skulle anses for en skattemæssigt transparent enhed.

Det fremgår af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, at skattepligten også påhviler selskaber, der er omfattet af selskabsskattelovens § 2 C.

Spørger ønsker afklaret, hvorvidt Fonden vil være omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, jf. selskabsskattelovens § 2 C.

I selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, står der at:

"Registreringspligtige filialer af udenlandske virksomheder og skattemæssigt transparente enheder, der er registreringspligtige, har vedtægtsmæssigt hjemsted eller har ledelsens sæde her i landet, beskattes efter reglerne for selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 2, hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet,

1) er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt, eller

(…)"

Heraf følger, at Fonden enten skal være registreringspligtig, have vedtægtsmæssigt hjemsted eller ledelsens sæde her i landet for kunne omfattes af reglerne i bestemmelsen.

Det er oplyst, at det kan lægges til grund, at Fonden hverken er registreringspligtig eller har vedtægtsmæssigt hjemsted i Danmark. Det relevante spørgsmål er således, om Fonden har ledelsens sæde i Danmark.

Selskabsskattelovens § 2 C indeholder ikke en selvstændig definition af begrebet ledelsen sæde. Begrebet findes derimod i selskabsskattelovens § 1, stk. 6, hvorefter selskaber og foreninger m.v., anses for hjemmehørende her i landet, hvis selskabet eller foreningen m.v. fx har ledelsens sæde her i landet.

Reglerne om ledelsens sæde blev indsat i selskabsskatteloven ved lov nr. 312 af 17. maj 1995. Af bemærkningerne til bestemmelsen (L 35 af 2/11 1994) fremgår blandt andet, at:

"Afgørelsen af, om et selskabs ledelse har sæde her i landet, beror på en konkret vurdering af de faktiske forhold i forbindelse med beslutningstagningen i selskabet. Ved denne vurdering lægges først og fremmest vægt på beslutninger forbundet med den daglige ledelse af selskabet. Selskabet vil derfor ofte blive anset for hjemmehørende i Danmark, når direktionen har sæde, eller hovedsædet er beliggende her i landet.

I det omfang bestyrelsen forestår den reelle ledelse af selskabet, vil stedet for bestyrelsens sæde være af væsentlig betydning for vurderingen af, om selskabet er hjemmehørende i Danmark.

Det er stedet, hvor bestyrelsens beslutninger reelt træffes, der i disse tilfælde er afgørende for ledelsens sædes placering. Dette kan være aktuelt i tilfælde, hvor f.eks. bestyrelsesformanden reelt forestår ledelsen af selskabet.

Beslutninger, der almindeligvis træffes på generalforsamlingsniveau, er som udgangspunkt ikke afgørende for, om selskabet kan anses for hjemmehørende her i landet. Aktiebesiddelse vil derfor som udgangspunkt ikke være afgørende for vurderingen. I det omfang en aktionær faktisk udøver ledelsen af selskabet, kan aktionærens hjemsted indgå i vurderingen af, om selskabets ledelse har sæde her i landet."

Det fremgår af forarbejderne, at det afgørende for fastlæggelsen af, hvor et selskab har ledelsens sæde, ikke er, hvor de officielle ledelsesorganer er hjemmehørende. Det afgørende er derimod, hvem der faktisk udøver den daglige ledelse, og hvor denne ledelse udøves fra. Dette er også fastslået af Højesteret i TfS 1998, 607.

Hvis selskabets virksomhed er af en karakter, hvor der ikke er en faktisk daglig ledelse, fx fordi selskabets eneste aktivitet er at besidde aktier i andre selskaber, så må stedet, hvor de øvrige beslutninger vedrørende selskabets ledelse tages, lægges til grund.

Hvis selskabets eneste aktivitet er aktiebesiddelse, vil det således kunne tillægges vægt, hvor beslutninger træffes om, hvordan rettigheder i henhold til aktierne skal udøves. Tilsvarende vil der kunne lægges vægt på, hvorfra der forhandles om finansiering af selskabets aktiviteter.

Se også Den juridiske vejledning 2023-1, afsnit C.D.1.1.1.3 og C.D.1.1.1.4.

Det er oplyst, at bestyrelsesmedlemmerne i Komplementaren Y s.à.r.l. udøver den beslutningstagning, som er relevant at tage i betragtning ved fastlæggelsen af ledelsens sæde for Fonden.

Det er endvidere oplyst, at Fonden ikke har nogen interne ledelsesorganer, men at investorerne har tillagt Komplementaren ledelsesret over Fonden. Dette indebærer blandt andet, at Komplementaren træffer endelige beslutninger om, hvilke investeringer, der skal gennemføres, samt hvilke investorer, der godkendes som investorer i Fonden. Endvidere har Komplementaren kompetence til at foretage øvrige daglige dispositioner, herunder via delegering af opgaver til eksterne leverandører

I forhold til Komplementarens sammensætning er det oplyst, at den ingen ansatte har, men ledes af en bestyrelse. Bestyrelsen fungerer, som det reelle ledelsesorgan i Komplementaren, og træffer alle de beslutninger, som tilkommer Komplementaren i henhold til fondsdokumentationen for Fonden.

Det er oplyst, at der er ejersammenfald bag Spørger (forvalter af Fonden) og Komplementaren, herunder at ejerkredsen delvist er danske selskaber og personer, men at det ikke er ejerne af Komplementaren, men bestyrelsen i Komplementaren, der træffer beslutninger i Luxembourg i relation til ledelsen af Fonden.

Majoriteten af bestyrelsesmedlemmerne er, efter det oplyste, uafhængige og agerer uafhængigt, og udgøres af personer, der er bosiddende i Luxembourg ligesom møder afholdes i Luxembourg.

Komplementaren må således i relation til Fonden anses for være et selvstændigt ledelsesorgan, som er tilknyttet Luxembourg.

På den baggrund er det Skattestyrelsens opfattelse, at den daglige ledelse af Fonden varetages af Komplementaren fra Luxembourg.

Skattestyrelsen er derfor enig med Spørger i, at Fonden ikke har ledelsens sæde i Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2 C, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 6.

Dermed finder selskabsskattelovens § 2 C ikke anvendelse i relation til Fonden i Luxembourg.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at svaret på spørgsmål 2 oven for tilsvarende gælder for parallelle SCSp'er etableret i tilknytning til X.

Begrundelse

Skattestyrelsen forstår, at de parallelle SCSp'er etableret i tilknytning til X, vil være etableret og opbygget stort set på samme måde som Fonden under spørgsmål 1. Skattestyrelsen lægger derfor til grund, at parallelle enheder i Luxembourg heller ikke har ledelsens sæde i Danmark.

Dermed finder selskabsskattelovens § 2 C ikke anvendelse i relation til Fondens parallelle enheder i Luxembourg.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Lovgrundlag

Selskabsskatteloven § 2 C, stk. 1

Registreringspligtige filialer af udenlandske virksomheder og skattemæssigt transparente enheder, der er registreringspligtige, har vedtægtsmæssigt hjemsted eller har ledelsens sæde her i landet, beskattes efter reglerne for selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 2, hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet,

1) er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt, eller

2) er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, der ikke udveksler oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager, eller

3) er direkte ejer og er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes, og som ikke er medlem af EU.

Selskabsskatteloven § 1, stk. 1, nr. 1 og 2, samt § 1, stk. 6

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger mv., der er hjemmehørende her i landet:

1) indregistrerede aktieselskaber og anpartsselskaber,

2) andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, selskaber omfattet af § 2 C og registrerede selskaber med begrænset ansvar,

Stk. 6. Selskaber og foreninger m.v. omfattet af stk. 1, nr. 2-6, anses for hjemmehørende her i landet, hvis selskabet eller foreningen m.v. er registreret her i landet eller har ledelsens sæde her i landet. Bestemmelsen i 1. pkt. finder dog ikke anvendelse på et selskab eller en forening mv., som er omfattet af fuld skattepligt i en fremmed stat efter denne stats skatteregler, hvis Danmarks dobbeltbeskatningsoverenskomst med den pågældende stat medfører, at Danmark skal lempe dobbeltbeskatning af indkomst fra et fast driftssted i den pågældende stat ved at nedsætte den danske skat af denne indkomst med et større beløb end det beløb, der er betalt i skat af denne indkomst i den pågældende stat.

Skatteforvaltningslovens § 25, stk. 1

Et bindende svar er bindende for skattemyndighederne i forhold til spørgeren eller andre som nævnt i § 21, stk. 2, ved behandlingen af det beskrevne forhold i 5 år regnet fra spørgerens modtagelse af svaret, jf. dog 3. pkt. Angår svaret afgifter, regnes de 5 år fra starten af den afgiftsperiode, hvori spørgeren modtager svaret. Et bindende svar om et aktivs værdi er bindende for skattemyndighederne i forhold til spørgeren eller andre som nævnt i § 21, stk. 2, ved behandlingen af det pågældende forhold i 6 måneder regnet fra spørgerens modtagelse af svaret. Det kan dog i svar som nævnt i 1. og 3. pkt. bestemmes, at svaret kun skal være bindende i en kortere periode. Begrænsningen af bindingsperioden gælder ikke, når der i et bindende svar om en disposition er taget stilling til den skattemæssige virkning af efterfølgende omstændigheder, der er endeligt fastlagt i dispositionen.

Forarbejder

De specielle bemærkninger til lov nr. 312 af 17 maj 1995

Lovforslaget sikrer, at det eksisterende beskatningsgrundlag ikke udhules, ved at selskaber, der reelt er danske, gennem indregistrering i udlandet undgår den fulde skattepligt i Danmark.

Efter forslaget anses et selskab for at være hjemmehørende her i landet, når selskabet er indregistreret her i landet, eller når selskabets ledelse har sæde her i landet.

Afgørelsen af, om et selskabs ledelse har sæde her i landet, beror på en konkret vurdering af de faktiske forhold i forbindelse med beslutningstagningen i selskabet. Ved denne vurdering lægges først og fremmest vægt på beslutninger forbundet med den daglige ledelse af selskabet. Selskabet vil derfor ofte blive anset for hjemmehørende i Danmark, når direktionen har sæde, eller hovedsædet er beliggende her i landet.

I det omfang bestyrelsen forestår den reelle ledelse af selskabet, vil stedet for bestyrelsens sæde være af væsentlig betydning for vurderingen af, om selskabet er hjemmehørende i Danmark.

Det er stedet, hvor bestyrelsens beslutninger reelt træffes, der i disse tilfælde er afgørende for ledelsens sædes placering. Dette kan være aktuelt i tilfælde, hvor f.eks. bestyrelsesformanden reelt forestår ledelsen af selskabet.

Beslutninger, der almindeligvis træffes på generalforsamlingsniveau, er som udgangspunkt ikke afgørende for, om selskabet kan anses for hjemmehørende her i landet. Aktiebesiddelse vil derfor som udgangspunkt ikke være afgørende for vurderingen. I det omfang en aktionær faktisk udøver ledelsen af selskabet, kan aktionærens hjemsted indgå i vurderingen af, om selskabets ledelse har sæde her i landet.

Praksis

Den juridiske vejledning 2023-1 C.D.1.1.1.3 Hvor har ledelsen sæde

Indhold

Dette afsnit handler om, hvilke kriterier der er afgørende for vurderingen af, om et selskab har ledelsens sæde her i landet.

Afsnittet indeholder:

• Ledelsens sæde
• Oversigt over domme, kendelser, afgørelser, SKM-meddelelser mv.

Ledelsens sæde

Afgørelsen af, om et selskabs ledelse har sæde her i landet, beror på en konkret vurdering af de faktiske forhold i forbindelse med beslutningstagningen i selskabet.

Ved denne vurdering lægges først og fremmest vægt på den daglige ledelse af selskabet. Selskabet vil derfor ofte blive anset for hjemmehørende i Danmark, når direktionen har sæde her i landet, eller når selskabets hovedsæde er beliggende her i landet.

I det omfang, bestyrelsen forestår den reelle daglige ledelse af selskabet, er stedet for bestyrelsens sæde af væsentlig betydning for vurderingen af, om selskabet er hjemmehørende i Danmark.

Det er stedet, hvor bestyrelsens beslutninger reelt træffes, der er afgørende for ledelsens sædes placering. Dette kan være aktuelt i tilfælde, hvor fx bestyrelsesformanden reelt forestår den daglige ledelse af selskabet, eller i tilfælde, hvor beslutningerne er truffet forud for den formelle afholdelse af bestyrelsesmøde.

Beslutninger, der almindeligvis træffes på generalforsamlingsniveau, er som udgangspunkt ikke afgørende for, om selskabet kan anses for hjemmehørende her i landet. Den blotte aktiebesiddelse vil derfor som udgangspunkt ikke være afgørende for vurderingen. I det omfang en aktionær faktisk udøver ledelsen af selskabet, kan aktionærens hjemsted dog indgå i vurderingen af, om selskabets ledelse har sæde her i landet.

Bemærk

Som følge af det globale udbrud af coronavirus (COVID-19) har Skattestyrelsen udsendt et præciserende styresignal vedrørende Danmarks fortolkning af dobbeltbeskatningsoverenskomster i forhold til vurderingen af bl.a. ledelsens sæde. Se SKM2020.298.SKTST

Præcisering vedrørende coronasituationen
Hvis den reelle ledelse af selskabet på grund af coronasituationen er ramt af rejserestriktioner og derfor midlertidigt er nødsaget til at træffe sine beslutninger i en anden jurisdiktion, end de sædvanligvis ville gøre, vil dette efter Skattestyrelsens opfattelse - på grund af den midlertidige og ekstraordinære karakter - ikke medføre, at ledelsens sæde dermed anses for at være flyttet.

Den juridiske vejledning 2023-1 C.D.1.1.1.4 Hvorfra ledes holdingselskaber

Indhold

Dette afsnit handler om, hvilke kriterier, der er relevante for at anse et holdingselskab for at have ledelsens sæde her i landet, og som dermed for skattepligtig til Danmark.

Afsnittet indeholder:

• Ledelsesmæssig aktivitet
• Oversigt over domme, kendelser, afgørelser, SKM-meddelelser mv.

Ledelsesmæssig aktivitet

Hvis selskabets virksomhed er af en karakter, hvor der ikke er en faktisk daglig ledelse, fx fordi selskabets eneste aktivitet er at besidde aktier i andre selskaber, så må stedet, hvor de øvrige beslutninger vedrørende selskabets ledelse tages, lægges til grund.

Dette medfører, at hvis hovedparten af den ledelsesmæssige aktivitet, der foregår, sker i Danmark, så vil ledelsens sæde blive anset for at være i Danmark. Der lægges også i denne sammenhæng vægt på en vurdering af, hvor beslutningerne reelt træffes.

Hvis selskabets eneste aktivitet er aktiebesiddelse, vil det kunne tillægges vægt, hvor beslutninger træffes om, hvordan rettigheder i henhold til aktierne skal udøves. Tilsvarende vil der kunne lægges vægt på, hvorfra der forhandles om finansiering af selskabets aktiviteter.

Dvs. at hvis beslutningerne i fx et holdingselskab eller et investeringsselskab, der ikke er indregistreret i Danmark, reelt træffes i Danmark, så vil selskabet være hjemmehørende her i landet, uanset at der formelt er en direktion i udlandet, eller at bestyrelsesmøderne formelt afholdes i udlandet.