Dokumentets metadata

Selskab kunne fradrage endeligt underskud i fransk datterselskab efter SEL § 31 E, efter datterselskabets opløsning

Skatterådet fandt efter en konkret vurdering, at Spørger var berettiget til i sin danske sambeskatningsindkomst at medregne det underskud, som var opstået i Spørgers franske datterselskab. Skatterådet bekræftede, at Spørger kunne fradrage endeligt underskud efter selskabsskattelovens § 31 E, med virkning for indkomståret 2022, hvis datterselskabet blev opløst. Det blev ved afgørelsen tillagt afgørende vægt, at Spørger havde oplyst, at datterselskabet ville blive likvideret uden fusion mv. umiddelbart efter, at Skatterådet havde taget stilling til spørgsmålet, og at underskuddet efter franske regler ville bortfalde, hvis datterselskabet (aktierne) blev solgt uden aktivitet. Dertil kom, at datterselskabets underskud ifølge Spørgers oplysninger ikke efter franske skatteregler ville kunne anvendes af hverken Spørger, andre koncernselskaber eller tredjemand efter likvidationen, og at Spørger ikke påtænkte at genoptage aktiviteten i Frankrig i fremtiden. Skatterådet fandt således ikke, at Spørger kunne pålægges at overdrage aktierne med tilhørende aktivitet til tredjemand som en betingelse for at anse underskuddet for endeligt efter selskabsskattelovens § 31 E, stk. 3.

Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at H1 vil kunne fradrage endeligt underskud efter SEL § 31 E med virkning for indkomståret 2022, hvis det franske datterselskab H5 opløses?

Svar

1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

H1 (spørger) ejer det franske datterselskab, H5. Koncernen, herunder det franske datterselskab, driver virksomhed med X-services, fx indenfor X-branchen. […]

Det har imidlertid vist sig vanskeligt at få fodfæste på det franske marked, og datterselskabet, der blev stiftet i 20xx, har siden stiftelsen været underskudsgivende.

H1, som også ejer 100 % af kapitalen i H4 og en række datterselskaber i andre EU-lande, er i 20xx overdraget til et X-landsk selskab, som er ejet af et X-landsk moderselskab, G1, med 70 % og af G2 med 30 %.

Repræsentanten har oplyst, at xx % af aktierne har skiftet ejer, og at koncernstrukturen herefter er som følger:

Repræsentanten har oplyst, at indkomsten i den danske sambeskatning i årene forud for ejerskiftet var som følger:

Underskuddet i det franske selskab stammer primært fra lønudgifter, og andre driftsomkostninger, som ville være fradragsberettigede efter danske skatteregler.

Repræsentanten har endvidere oplyst, at der fortsat drives virksomhed i H5 samt i koncernen i øvrigt, og at det også var tilfældet på tidspunktet for ejerskiftet. Aktiviteten i selskabet er således uændret. Af årsrapporten for 20xx for H5, som er fremlagt, fremgår, at selskabet har en større aktivmasse, som anvendes til driften af selskabets virksomhed, og at der er en vis større omsætning. Sammenfattende er det derfor dokumenteret, at der drives virksomhed, og at selskaberne har en økonomisk risiko herved. H5 var således ikke "tomt" på tidspunktet for ejerskifte.

H1 og H4 har ikke andre aktiviteter i Frankrig.

Da det franske datterselskab har været underskudsgivende siden stiftelsen, og da der ikke er nogen forventning om, at udviklingen kan vendes tilstrækkeligt til at selskabet selv vil kunne anvende underskuddet, er det hensigten at afvikle selskabet.

Der er på nuværende tidspunkt et akkumuleret underskud på xx mio. kr. i det franske selskab. Hvis selskabet afvikles, vil dette underskud efter spørgers forståelse blive endeligt, herunder er der som nævnt ikke andre selskaber, faste driftssteder mv. i Frankrig, hvor underskuddet ville kunne udnyttes.

Underskuddet ville efter koncernens opfattelse kunne være anvendt efter reglerne om international sambeskatning, jf. SEL § 31A, hvis koncernen havde valgt dette.

Det vil ikke i Spørgers tilfælde være en mulighed, at selskabet sælges med den igangværende drift. Det franske datterselskab drives på grundlag af licenser, som tilhører koncernen. Disse vil en køber af selskabet ikke kunne udnytte, da licensaftalerne vil blive afbrudt ved ejerskifte, og ved et salg af selskabet vil driften dermed ikke følge med, men vil ophøre. Dette vil tilsvarende medføre, at en køber ikke ville kunne anvende underskuddet efter franske regler, da selskabet vil være uden aktivitet efter overdragelsen.

Oplysninger om de franske skatteregler

Spørgers repræsentant har fra sin franske samarbejdspartner (udeladt) indhentet en erklæring af (dato) 2022 om den skattemæssige behandling af underskud efter franske skatteregler, herunder om H5´s muligheder for at anvende underskuddet i Frankrig i en række scenarier.

Skattestyrelsens forståelse af erklæringen er således:

Scenarie 1: Likvidation af selskabet eller overførsel af underskuddet til en tredjepart indenfor samme koncern.

1. Likvidation af selskabet

Indtil likvidationen er gennemført kan underskud fremføres tidsubegrænset og uden skelen til, om regnskabsår afsluttes i likvidationsperioden. Når selskabet er likvideret og aktiviteten ophørt, kan underskuddet ikke længere bruges.

2. Overførsel af det skattemæssige underskud til tredjepart indenfor samme koncern

Princippet om virksomhedsidentitet medfører, at overførsel af skattemæssige underskud er forbudt, selv om tredjemand tilhører samme koncern. (Underskudsfremførsel kan kun ske til modregning i overskud tilhørende samme selskab).

Konklusion: Der er ikke mulighed for at anvende underskuddet.

Scenarie 2: Overdragelse af selskabets aktier til et andet selskab

Overdragelse af aktierne til tredjepart medfører kun øjeblikkelig beskatning, hvis overdragelsen medfører ophør af den hidtidige aktivitet. Hvis der ikke sker reel ændring i aktiviteten efter aktieoverdragelsen, overføres det skattemæssige underskud til det erhvervende selskab.

Konklusion: Ejerskifte (aktieoverdragelse) medfører ikke fortabelse af underskud. Underskuddet tilhører fortsat selskabet.

Scenarie 3: Ændring af aktivitet eller lukning af forretningen

Det følger af § 221, 5, i Code Général des Impôts, at ændring af selskabets formål eller ændring af aktiviteten medfører lukning af virksomheden.

Ændring af selskabets aktivitet medfører fortabelse af adgangen til at fremføre underskud fra perioden forud for ændringen i overskud oppebåret efter ændringen. Underskud, som er oparbejdet før datoen for ændring af aktiviteten fortabes alene, hvis der er opstillet en afsluttende balance pr. denne dato.

Konklusion: Der er ingen mulighed for at anvende underskuddet.

Scenarie 4. Fusion og lignende omstruktureringer

Den underskudsgivende aktivitet skal fortsætte i en periode på minimum 3 år, uden at der i perioden sker væsentlige ændringer i aktiviteten som beskrevet ovenfor. Aktiviteten skal med andre ord fortsætte i mindst 3 år efter en fusion. I modsat fald er det ikke nødvendigt at overveje nedenstående bullets:

1. Skattemæssige underskud op til EURO 200.000 overføres automatisk

1. Skattemæssige underskud i det ophørende selskab

Som udgangspunkt kan underskud oparbejdet af det ophørende selskab forud for fusionsdatoen ikke modregnes i efterfølgende overskud i det fortsættende selskab.

Det fortsættende selskab overtager dog automatisk hidtidige underskud, ikke fratrukne finansielle nettoomkostninger og muligheden for at fradrage ikke fratrukne finansielle nettoomkostninger fra det ophørende selskab op til et samlet beløb på EURO 200.000.

Overførslen er betinget af at følgende to betingelser opfyldes:

• Det ophørende selskab har ikke solgt eller lukket sin virksomhed i den underskudsgivende periode
• Underskuddene ikke stammer fra forvaltning af aktier eller fast ejendom

2. Skattemæssige underskud i det fortsættende selskab

Det fortsættende selskab bevarer sine underskud hidrørende fra tiden før omstruktureringen, forudsat at det ikke ændrer sin aktivitet efter omstruktureringen.

2. Skattemæssige underskud over EURO 200.000 - tilladelse fra de franske skattemyndigheder

I tilfælde af fusion eller lignende omstrukturering kan selskaber, som er selskabsskattepligtige i Frankrig videreføre underskud fra det ophørende selskab efter ansøgning og med tilladelse fra de franske skattemyndigheder.

Tilladelse gives automatisk, hvis følgende betingelser er opfyldt:

• Overdragelsen er omfattet af § 210 A i Code Général des Impôts
• Transaktionen er begrundet ud fra en økonomisk betragtning og er ikke begrundet i skattemæssige hensyn.
• Den underskudsgivende aktivitet er ikke ændret væsentligt på det tidspunkt, hvor underskuddet anerkendes. (det vil sige i perioden fra det regnskabsår, hvor underskuddet er opstået og frem til det år, hvor der ansøges om overførsel). Denne betingelse gælder kun for den aktivitet, som overføres fra det ophørende til det fortsættende selskab.

Konklusion: Underskud op til EURO 200.000 overføres automatisk til det fortsættende selskab, uanset om det er et fransk eller et udenlandsk selskab.

Underskud over EURO 200.000 kan alene videreføres af franske selskaber efter tilladelse fra de franske skattemyndigheder.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Svaret bedes baseret på at følgende forudsætninger:

• At det fradragsberettigede underskud er det underskud, som kan opgøres efter danske regler
• At det kan dokumenteres, at underskuddet er fradragsberettiget efter franske regler, men ikke kan anvendes i Frankrig efter opløsningen, og
• At der ikke er mulighed for at udnytte underskuddet i andre lande

Efter selskabsskattelovens § 31 E kan danske selskaber under visse betingelser fratrække såkaldt "endeligt underskud" opstået i udenlandske datterselskaber mv.

Fradrag er betinget af at følgende betingelser kan opfyldes:

1. Aktiviteten skal være endeligt ophørt

2. Det udenlandske datterselskab mv., skal være skattemæssigt hjemmehørende i EU

3. Det danske selskab skal have kontrol over det udenlandske selskab, jf. SEL § 31 C for hvert af "underskudsårene"

4. Koncernforbindelsen må ikke være blevet afbrudt

5. Underskuddet skal være det underskud, som kan opgøres efter danske regler, og som kunne have været udnyttet i en international sambeskatning, jf. SEL § 31 A.

6. det skal kunne dokumenteres at underskuddet er endeligt tabt, herunder at underskuddet ikke kan fremføres i selskabets hjemstedsland efter opløsningen

7. der kan fremlægges de oplysninger, som er fastsat i BEK 1115 2021

Ad. 1. Opløsning af selskabet

Der spørges til en påtænkt disposition. Skatterådet anmodes om at besvare det bindende svar ud fra en forudsætning om, at aktiviteten vil blive afviklet og det franske datterselskab blive opløst/likvideret.

Det bedes endvidere lagt til grund, at underskuddet vil kunne rummes i overskud i det danske moderselskab, dvs. H1 for 2022.

Ad 2. Dokumentation for EU-hjemsted

Anmodningen er vedlagt dokumentation for at det franske datterselskab er registreret i Frankrig.

Ad. 3 og 4. Koncernforbindelse i underskudsårene

Det danske selskab har ejet det franske datterselskab i hele underskudsperioden.

Ad. 5. Fradragsret efter danske regler

Det kan lægges til grund, at underskuddet opgjort efter danske regler ville kunne være fratrukket i sambeskatningsopgørelsen, hvis den danske koncern havde valgt international sambeskatning.

Der kan her henvises til, at underskuddet primært stammer fra følgende udgiftsposter,

• Lønomkostninger relateret til selskabets virksomhed, og andre udgifter, der har karakter af typiske driftsudgifter.

Anmodningen er vedlagt opgørelser over selskabets franske skatteopgørelser for hele perioden.

Selskabsskattelovens § 12 D

Efter selskabsskattelovens § 12 D følger, at ejerskifte på mere end 50 % af stemmer eller kapital medfører, at et selskabs skattemæssige underskud begrænses på følgende måde:

• Hvis selskabet på tidspunktet for ejerskiftet er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, går underskuddet helt tabt.
• Hvis selskabet derimod har økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet på tidspunktet for ejerskifte, har overdragelsen alene den konsekvens, at underskuddet fremover ikke kan modregnes i passiv kapitalindkomst, men derimod fortsat kan modregnes i indtægt fra erhvervsmæssig aktivitet. Ved passiv indkomst forstås, nettorenteindtægter, aktieudbytte mv. efter ligningslovens §§ 16 A og 16 B, nettogevinst efter kursgevinstloven, provisioner omfattet af ligningslovens § 8 samt lejeindtægt fra afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe.

Ved vurderingen af om selskabet har erhvervsmæssig drift indgår aktiviteten i datterselskaber, som det overdragne selskab ejer 25 % eller mere af.

Ved overdragelse af et dansk selskab, hvor der er erhvervsmæssig drift i enten selskabet selv eller underliggende datterselskaber, vil underskuddet dermed ikke gå tabt, men vil efterfølgende kunne modregnes i selskabets overskud fra erhvervsmæssig drift, mens underskuddet ikke kan modregnes i ovennævnte passive indkomst.

Som det fremgår af ministeriets svar til FSR på spørgsmål 32, er det afgørende, om underskuddet kunne fremføres og modregnes i en eller anden form, idet fradrag kun nægtes, hvis underskuddet slet ikke kan anvendes, jf. uddrag svar til FSR på spm. 32 (L 48 - FT 2019/20):

"Den foreslåede betingelsen i selskabsskattelovens § 31 E, stk. 1, 4. pkt., afskærer således kun retten til at fradrage et akkumuleret underskud i et udenlandsk selskab, i det omfang underskuddet efter reglerne om international sambeskatning slet ikke ville kunne anvendes til fradrag i sambeskattede selskabers indkomst i underskudsåret eller senere indkomstår."

I Spørgers tilfælde gælder som nævnt, at der uændret drives virksomhed i det franske datterselskab samt i koncernen i øvrigt, og at selskaberne har en økonomisk risiko herved.

Selskabsskattelovens § 12 D har dermed ikke betydning i spørgers situation, idet selskaberne i koncernen, herunder det franske datterselskab, ikke var uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig drift ("tomme") på tidspunktet for overdragelsen af koncernen til den nuværende ejer, jf. uddrag fra juridisk vejledning:

"Bestemmelsen i SEL § 12 D, stk. 2, 1. pkt., medfører, at der også indtræder underskudsbegrænsning, hvis selskabet mv. på tidspunktet for ændring i ejerforhold til kapitalandele eller andele eller for ændring af råden over stemmeværdien i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet."

Når selskabet ikke er tomt, er konsekvensen af et ejerskifte ifølge SEL § 12 D alene, at underskuddet ikke kan udnyttes til modregning i passiv kapitalindkomst og lejeindtægt fra leasing, mens der ikke er nogen begrænsning i at modregne i overskud fra driften, herunder i overskud fra andre sambeskattede selskaber.

"Et underskud fra et tidligere indkomstår kan ikke nedbringe den skattepligtige indkomst til et beløb mindre end selskabets eller foreningens positive nettokapitalindtægter. Se SEL § 12 D, stk. 1.

Dette gælder kun, hvis mere end 50 pct. af aktiekapitalen ved indkomstårets udløb ejes af andre aktionærer end ved begyndelsen af underskudsåret. Tilsvarende gælder, hvis andre aktionærer ved indkomstårets udløb end ved begyndelsen af underskudsåret råder over mere end 50 pct. af den samlede stemmeværdi. Se nedenfor "Væsentlig ændring i aktionærkredsens sammensætning"."

Bestemmelsen er dermed ikke til hinder for, at underskuddet ville kunne fremføres og modregnes i overskud fra driften efter danske skatteregler.

Ad. 6. Underskuddet skal være endeligt

Underskuddet har efter koncernens opfattelse kunnet fremføres og anvendes efter franske regler, men da der ikke har været andre franske datterselskaber eller faste driftssteder, har der efter koncernens opfattelse ikke været overskud at modregne i.

Det samme gælder for den nuværende kapitalejer af H1.

Det er endvidere koncernens opfattelse, at der ikke er udsigt til, at aktiviteten i datterselskabet kan blive tilstrækkelig overskudsgivende, og koncernen vurderer derfor, at der heller ikke ved fortsat drift ville være mulighed for at anvende hele underskuddet i datterselskabet.

Det vil som nævnt ikke i Spørgers tilfælde være en mulighed, at selskabet sælges til tredjemand med den igangværende drift.

Ifølge de generelle lovbemærkninger fremgår følgende:

"I forhold til datterselskaber har EU-Domstolen tillige fastslået, at der ikke vil kunne konstateres et endeligt underskud i en situation, hvor datterselskabet likvideres, hvis der forelå mulighed for en anvendelse af underskuddet i økonomisk henseende ved at overføre dette til en tredjepart inden afslutning af likvidationen, f.eks. ved salg af aktierne i datterselskabet, jf. EU-Domstolens domme af 19. juni 2019 i sag C-607/17, Memira Holding AB, og i sag C-608/17, Holmen AB."

Samt følgende fra de specielle bemærkninger til lovforslagets § 1 nr. 9:

"Hvor et datterselskab eller et faste driftssted fortsat oppe[1]bærer eller har udsigt til at oppebære indtægter, vil et under[1]skud ikke kunne anses for endeligt. Dette gælder, uanset om der måtte være tale om indtægter af en helt minimal størrelsesorden.

Det forhold, at datterselskabet eller det faste driftssted ikke længere oppebærer indtægter, ikke i sig selv vil indebære, at et underskud kan anses for endeligt. Hvis der f.eks. efter skattereglerne i det pågældende land er mulighed for, at en tredjepart kan udnytte eller ville have kunnet udnytte underskuddet i et datterselskab, vil datterselskabets underskud således ikke kunne anses for endeligt.

Dette indebærer, at der efter den foreslåede regel ikke vil foreligge et endeligt underskud, hvis det er muligt at sælge aktierne i datterselskabet inklusiv underskuddet, således at underskuddet potentielt kan anvendes efter ejerskiftet. Det følger af EU-Domstolens praksis, at det ikke er afgørende, om denne mulighed faktisk er blevet udnyttet."

Samt svar til FSR, jf. høringsskemaet:

"Det følger implicit af EU-Domstolens praksis, at det hjemmehørende selskab ikke skal være nødsaget til at lægge ny aktivitet i det pågældende land eller skyde ny kapital ind i datterselskabet i det pågældende land. Bedømmelsen af, om der er "udsigt til", at der vil kunne oppebæres indtægter i det pågældende land/datterselskab skal derfor foretages på grundlag af de eksisterende aktiviteter i det pågældende land."

Ovennævnte betyder, at der ikke er fradrag for underskud, hvis man kan overdrage selskabet med underskuddet, men det fremgår også, at den situation, som beskrives er, hvis det er muligt at sælge selskabet med underskud, efter at driften er ophørt.

Som beskrevet i R´s notat kræver videreførelse af underskuddet efter franske regler, at aktiviteten ikke ændres. Når aktiviteten ophører, har det den konsekvens, at underskuddet går tabt og i denne situation vil salg af selskabet med underskud ikke være muligt efter franske regler.

Det vil altså være en forudsætning, for at Spørger kan sælge datterselskabet med underskud, at datterselskabet sælges med samme aktivitet, som det har nu. Er aktiviteten ophørt før salg af kapitalandelene, eller i forbindelse med salget, går underskuddet tabt, og køber af kapitalandelene kan ikke udnytte underskuddet

Der er som nævnt ikke udsigt til, at det franske datterselskabs aktivitet kan blive overskudsgivende, og koncernen overvejer derfor at ophøre med driften, da videreførelse kan kræve, at selskabet tilføres nye midler. Tilføres datterselskabet ikke nye midler, kan det medføre ophør af driften. Dette vil have den konsekvens, at retten til at anvende underskuddet fortabes, og der vil herefter ikke være nogen teoretisk mulighed for at selskabet vil kunne sælges med det akkumulerede underskud efter franske regler.

Det gælder derudover, at det franske datterselskab drives på grundlag af licenser, som tilhører koncernen. Disse vil en køber af selskabet ikke kunne udnytte, da licensaftalerne vil blive afbrudt ved ejerskifte, og ved et salg af selskabet vil driften dermed ikke følge med, men vil ophøre. Dette vil tilsvarende medføre, at en køber ikke ville kunne anvende underskuddet efter franske regler, da selskabet vil være uden aktivitet efter overdragelsen.

Det er min opfattelse, at ovennævnte uddrag fra lovbemærkningerne skal forstås sådan, at fradrag for endeligt underskud kun kan nægtes, hvis der efter ophør af driften er en mulighed for at sælge selskabet (det tomme) med underskuddet, mens der ikke i bemærkningerne kan hentes støtte for, at man skal være tvunget til at sælge selskabet med drift. Hvis selskabsskattelovens § 31 E skulle forstås på sidstnævnte måde, ville reglen være illusorisk, da man jo så altid fra skattemyndighedernes side kunne afvise endeligt fradrag med den begrundelse, at man bare kan sælge selskabet med aktiviteten, uanset at det ikke kan lade sig gøre at sælge selskabet med drift. Min opfattelse er som det fremgår ovenfor, at det ikke er den situation, som beskrives i lovbemærkningerne eller svaret til FSR, men at den situation, som beskrives er salg af andelene efter ophør af driften.

Jeg mener derfor ikke, at det i Spørgers tilfælde er en praktisk eller teoretisk mulighed at sælge selskabet med underskud efter franske regler, da driften vil ophøre senest i forbindelse med salget.

Skatterådet anmodes herefter om at basere svaret på en forudsætning om, at underskuddet ikke har kunnet anvendes i andre lande, og at underskuddet ikke vil kunne videreføres i Frankrig efter opløsningen af selskabet. Der anmodes derfor om at svaret baseres på en forudsætning om, at Spørger kan dokumentere dette, sådan at fradrag vil være betinget af, at der fremlægges dokumentation herfor.

Ad. 7. Dokumentation efter bekendtgørelse nr. 1115 2021

Det franske selskab har udvist underskud fra etableringsåret til og med d.d., og det forventes ikke, at der vil kunne genereres overskud. Selskabets franske årsrapporter er vedlagt anmodningen.

For beskrivelse af det franske selskabs aktivitet henvises til ovennævnte beskrivelse.

Selskabet har været hjemmehørende i Frankrig i hele sin levetid, jf. registreringsbeviset.

Anmodningen er vedlagt opgørelser af underskuddet efter franske regler.

Der vil kunne fremlægges en akkumuleret opgørelse af skattemæssigt underskud opgjort efter danske regler.

Spørgers repræsentant har i sit høringssvar om underskuddets endelighed anført følgende:

Vi forstår Skattestyrelsens indstilling sådan, at man finder, at betingelsen for fradrag ikke er opfyldt. Dette skyldes, at selskabet kan fremføre underskuddet i tilfælde af et salg, forudsat at selskabet fortsætter driften.

Vi er ikke enige i styrelsens forståelse af sagen.

Vi er enige i, at underskuddet ikke er endeligt, så længe den nuværende aktivitet i selskabet fortsætter.

Det er imidlertid ikke det, der skal tages stilling til. Den test, som skal laves efter § selskabsskattelovens 31 E, er, om underskuddet er endeligt, når et underskudsgivende selskab ophører med driften. Hele formålet med bestemmelsen er jo at give fradrag for akkumuleret underskud, når en koncern opgiver at fortsætte driften i et givent land, fordi driften ikke har udsigt til at blive overskudsgivende.

Skattestyrelsen kan derimod ikke afvise fradrag med den påstand, at selskabet jo bare kan fortsætte den aktivitet, som selskabet driver. Det argument vil jo medføre, at selskabet vil skulle fortsætte den underskudsgivende aktivitet i al evighed, herunder blive ved med at tilføre kapital til at fortsætte driften, hvis retten til at fratrække underskuddet skal bevares.

Dette er imidlertid ikke et krav efter SEL § 31 E, da bestemmelsen så bliver indholdsløs, jf. at underskud jo typisk ikke går tabt, så længe et selskab fortsætter driften. Dette, antager vi, gælder i de fleste lande, hvor underskud kan fremføres.

Det afgørende er dermed, om underskuddet kan udnyttes efter at den underskudsgivende aktivitet lukkes.

I Spørgers tilfælde vil underskuddet ikke kunne fremføres efter franske regler, når selskabet indstiller sin nuværende aktivitet, heller ikke selv om der opstartes en ny virksomhed i selskabet. Dette er det afgørende, da dette medfører, at underskuddet bortfalder efter franske regler, hvis selskabet ophører med sin nuværende underskudsgivende aktivitet. Indstilles den nuværende aktivitet, kan selskabet med andre ord ikke sælges med underskuddet, da underskuddet vil være gået tabt efter franske regler ved driftens ophør.

Vi skal anmode Skattestyrelsen om at ændre indstillingen til et ja.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at , spørger, H1, vil kunne fradrage endeligt underskud efter selskabsskattelovens § 31 E med virkning for indkomståret 2022, hvis det helejede franske datterselskab H5 opløses.

Begrundelse

Skattestyrelsen lægger ved besvarelsen til grund, at H5 opløses endeligt/likvideres.

I det følgende skal det vurderes, om Spørger efter selskabsskattelovens § 31 E, stk. 1, er berettiget til at foretage fradrag for underskud, som er opstået i selskabets helejede franske datterselskab.

Selskabsskattelovens § 31 E blev indført ved lov nr. 1835 af 8. december 2020 med

det formål at sikre, at de danske regler på området er i overensstemmelse med EU-retten.

Bestemmelsen giver visse selskaber og foreninger m.v., der ikke har valgt international sambeskatning efter selskabsskattelovens § 31 A adgang til at medregne såkaldte endelige underskud i bl.a. datterselskaber, som er skattemæssigt hjemmehørende i et andet EU/EØS-land.

Ved underskud forstås det akkumulerede underskud på det tidspunkt, hvor kravet om, at underskuddet skal være endeligt, er opfyldt.

Adgangen til at medregne underskud efter selskabsskattelovens § 31 E indrømmes

under forudsætning af, at følgende betingelser er opfyldt:

• Det danske selskab eller forening m.v. er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark samt selskabsskattepligtig efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 b, 2 d-2 j, 3 a-5 eller 5 b
• Koncernen har ikke valgt international sambeskatning, jf. selskabsskattelovens § 31 A
• Det udenlandske datterselskab er et direkte eller (i visse tilfælde) indirekte ejet datterselskab
• Datterselskabet er skattemæssigt hjemmehørende i et EU/EØS-land, på Færøerne eller i Grønland
• Underskuddet kunne have været anvendt efter reglerne i selskabsskattelovens § 31 A, hvis der havde været valgt international sambeskatning
• Underskuddet er endeligt, jf. selskabsskattelovens § 31 E, stk. 3

Det fradragsberettigede beløb skal opgøres efter danske regler, jf. selskabsskattelovens § 31 E, stk. 1, 6. pkt.

1. Det danske selskab

Det er for det første en betingelse, at det danske selskab eller forening m.v. er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 b, 2 d-2 j, 3 a-5 eller 5 b.

Spørger er et dansk indregistreret aktieselskab, der er skattepligtig efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1. Denne betingelse er derfor opfyldt.

2. Ordningen for international sambeskatning

For det andet er det en betingelse, at koncernen ikke er omfattet af international sambeskatning efter selskabsskattelovens § 31 A. Spørger indgår med sit danske datterselskab i en obligatorisk national sambeskatning, mens international sambeskatning er fravalgt for koncernens udenlandske datterselskaber, jf. selskabsskattelovens § 31 A. Denne betingelse er derfor ligeledes opfyldt.

3. Det udenlandske datterselskab

For det tredje er det en betingelse, at det udenlandske datterselskab enten er et direkte eller indirekte ejet datterselskab.

Underskuddene, der ønskes medregnet i den danske sambeskatningsindkomst, hidrører fra Spørgers franske datterselskab, som har været direkte helejet siden stiftelsen. Spørger har endvidere ikke andre datterselskaber eller faste driftssteder i Frankrig. Denne betingelse er derfor opfyldt.

4. Det udenlandske datterselskabs hjemsted

For det fjerde er det en betingelse, at datterselskabet er skattemæssigt hjemmehørende i et land, der er medlem af EU/EØS, på Færøerne eller i Grønland.

H5. svarer til et dansk kapitalselskab med begrænset hæftelse, og datterselskabet er skattemæssigt hjemmehørende i Frankrig, der er en medlemsstat i Den Europæiske Union. Denne betingelse er derfor opfyldt.

5. Anvendelsen af underskud, hvis ordningen for international sambeskatning var

blevet tilvalgt

For det femte er det en betingelse, at underskuddet kunne have været anvendt efter reglerne i selskabsskattelovens § 31 A, hvis der havde været valgt international sambeskatning. Se selskabsskattelovens § 31 E, stk. 1, 4. pkt.

Betingelsen i selskabsskattelovens § 31 E, stk. 1, 4. pkt., afskærer kun retten til at fradrage et akkumuleret underskud i et udenlandsk datterselskab, i det omfang underskuddet efter reglerne om international sambeskatning slet ikke ville kunne anvendes til fradrag i sambeskattede selskabers indkomst i underskudsåret eller senere indkomstår. Se skatteministerens svar til pkt. 18 i svar til FSR på spørgsmål 32 (L 48 - FT 2019/2020).

Det fremgår endvidere af skatteministerens kommentar til pkt. 18 i svar til FSR på spørgsmål 32 (L 48 - FT 2019/20), at betingelsen skal sikre, at de sædvanlige sambeskatningsprincipper overføres til selskabsskattelovens § 31 E. Dette er ensbetydende med, at det akkumulerede underskud - på tidspunktet for dets anvendelse i den danske sambeskatningsindkomst - skal opfylde kravene for at være underskud, der er omfattet af sambeskatningsordningen. Det vil med andre ord sige, at underskuddet skal være opstået, mens selskaberne har været koncernforbundne, ligesom behandlingen af underskud i forbindelse med koncernforbindelsens afbrydelse, fusion m.v. følger de almindelige danske sambeskatningsprincipper.

I denne sag har det franske datterselskab været helejet af Spørger siden stiftelsen, hvorfor underskuddene hidrører fra en periode, hvor selskaberne har været koncernforbundne, jf. selskabsskattelovens § 31 C.

Underskuddene kunne derfor - hvis der havde været valgt international sambeskatning efter selskabsskattelovens § 31 A - som udgangspunkt anvendes til fradrag i sambeskattede selskabers indkomst i underskudsåret eller senere indkomst år. Dette modificeres imidlertid af principperne for likvidation af sambeskattede selskaber med underskud, hvorefter en evt. uudnyttet del af det udenlandske datterselskabs negative indkomst (det endelige underskud) efter fradrag i endelighedsåret vil bortfalde. Den uudnyttede del af den negative indkomst ville herefter ikke længere kunne anvendes efter reglerne i selskabsskattelovens § 31 A, hvis der havde været valgt international sambeskatning.

Det er oplyst, at det akkumulerede underskud i det franske datterselskab på nuværende tidspunkt udgør xx mio. DKK.

Det lægges på baggrund af Spørgers repræsentants oplysninger til grund for besvarelsen, at det danske moderselskab, H1, vil have et overskud i likvidationsåret (2022), der kan rumme det endelige underskud i det franske datterselskab. Denne betingelse er derfor ligeledes opfyldt.

6. Underskuddets endelige karakter

For det sjette er det en betingelse, at underskuddet er endeligt, jf. selskabsskattelovens § 31 E, stk. 3.

Det følger af selskabsskattelovens § 31 E, stk. 3, 2. pkt., at et underskud som udgangspunkt er endeligt, i det omfang selskabet kan godtgøre, at det hverken i tidligere indkomstår, det pågældende indkomstår eller i et senere indkomstår har været eller vil være muligt at anvende underskuddet efter reglerne i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende.

Vurderingen af, om et underskud er endeligt, skal foretages efter reglerne i Frankrig, jf. selskabsskattelovens § 31 E, stk. 3, 1. pkt., og på grundlag af de forhold, der gør sig gældende ved udløbet af det indkomstår, hvori det danske selskab vil skulle anvende det pågældende underskud - i denne sag indkomståret 2022.

For så vidt angår vurderingen af underskuddets endelige karakter er der i lovforarbejderne til bestemmelsen anført en række vejledende forhold. Disse er fremført med afsæt i EU-Domstolens afgørelser, hvilket sikrer reglernes konformitet med EU-retten. Samtidig skal EU-Domstolens praksis ligeledes tages i betragtning ved vurderingen af endelighedskriteriet.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at selskabsskattelovens § 31 E kun giver adgang til fradrag for endelige underskud, i det omfang det følger af EU-Domstolens praksis.

Kriteriet om underskuddets endelige karakter udspringer af sagen C-446/03, Marks & Spencer, hvor EU-domstolen fandt, at de britiske sambeskatningsregler udgjorde en forskelsbehandling af henholdsvis underskud i hjemmehørende datterselskaber og underskud i ikke-hjemmehørende datterselskaber. Domstolen anerkendte dog i de indledende præmisser, at hindringen for udøvelsen af etableringsfriheden kunne retfærdiggøres i de tvingende almene hensyn til at sikre den afbalancerede fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne, at undgå dobbeltfradrag og modvirke skatteunddragelse, men at den britiske foranstaltning ikke var i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet.

Om endelighedskriteriet udtalte Domstolen i præmis 55f:

"55. Domstolen skal udtale, at den i hovedsagen omhandlede restriktive foranstaltning går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå det væsentlige i de forfulgte mål i en situation, hvor

• det ikke-hjemmehørende datterselskab har udtømt alle de muligheder for at tage hensyn til underskuddene, der eksisterer i dets hjemstat med hensyn til det pågældende skatteår ved ansøgningen om lempelse såvel som med hensyn til tidligere skatteår, i givet fald ved overførsel af disse underskud til tredjepart eller ved modregning af disse underskud i de overskud, der er opnået i datterselskabet i tidligere skatteår, og
• der ikke er mulighed for at tage hensyn til det udenlandske datterselskabs underskud i dettes hjemstat i forbindelse med senere skatteår enten af selskabet selv eller af en tredjepart, bl.a. i tilfælde af overdragelse af datterselskabet til denne.

56. Når et hjemmehørende moderselskab i en medlemsstat godtgør over for skattemyndighederne, at disse betingelser er opfyldt, er det i strid med artikel 43 EF og 48 EF at udelukke dette fra at fradrage de underskud, der er pådraget af selskabets ikke hjemmehørende datterselskab, i sit skattepligtige overskud i denne medlemsstat." (Skattestyrelsens understregning)

Marks & Spencer dommen er efterfølgende blevet fulgt op af en række afgørelser.

Heriblandt sagen C-650/16, A/S Bevola og Jens W. Trock ApS mod Skatteministeriet, der omhandlede de danske sambeskatningsreglers forenelighed med etableringsfriheden.

EU-Domstolen opsummerede endelighedskriteriet i følgende præmisser:

"61. I denne henseende skal det godtgøre, at det omhandlede tab opfylder de krav, som Domstolen formulerede i præmis 55 i dom af 13.12.2005, Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763), som den forelæggende ret med rette henviser til i det præjudicielle spørgsmål.

62. I den nævnte doms præmis 55 fastslog Domstolen således, at en restriktion for etableringsfriheden i medfør af en lovgivning i en medlemsstat er uforholdsmæssig i en situation, hvor det ikke-hjemmehørende datterselskab for det første har udtømt alle de muligheder for at tage hensyn til underskuddene, der eksisterer i dets hjemstat med hensyn til det pågældende skatteår ved ansøgningen om lempelse såvel som med hensyn til tidligere skatteår, og hvor der for det andet ikke er mulighed for at tage hensyn til disse underskud i datterselskabets hjemstat i forbindelse med senere skatteår enten af selskabet selv eller af en tredjepart, bl.a. i tilfælde af overdragelse af datterselskabet til denne.

63. Kriteriet om underskuddets endelige karakter som omhandlet i præmis 55 i dom af 13.12.2005, Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763), blev præciseret i præmis 36 i dom af 3.2.2015, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige (C-172/13, EU:C:2015:50). Heraf fremgår, at den endelige karakter af underskud lidt af et ikke-hjemmehørende datterselskab kun kan fastslås, hvis dette datterselskab ikke længere oppebærer indtægter i den medlemsstat, hvor det har hjemsted. Så længe dette datterselskab fortsætter med at oppebære indtægter, selv minimale, eksisterer muligheden for, at de lidte underskud endnu kan modregnes i fremtidige overskud i den medlemsstat, hvor datterselskabet har hjemsted.

64. Det følger af denne retspraksis, der finder analog anvendelse på underskud i ikke-hjemmehørende faste driftssteder, at tab, der kan henføres til et ikke-hjemmehørende fast driftssted, får endelig karakter, når det selskab, som dette driftssted tilhører, dels har udtømt alle muligheder for at fradrage dette tab i medfør af lovgivningen i den medlemsstat, hvor driftsstedet er beliggende, dels ikke længere oppebærer nogen som helst indtægt fra dette driftssted, således at der ikke længere er nogen mulighed for, at der kan tages hensyn til det nævnte underskud i det nævnte medlemsstat.

65. Det tilkommer den nationale ret at bedømme, om disse betingelser er opfyldt for så vidt angår Bevolas finske filial." (Skattestyrelsens understregning)

Det følger således af EU-domstolens retspraksis, at et tab får endelig karakter, når datterselskabet i) har udtømt alle muligheder for at fradrage tabet i medfør af lovgivningen i bopælsstaten og ii) ikke længere oppebærer nogen som helst indtægter. Samtidig har EU-Domstolen fastslået, at endelighedskriteriet finder anvendelse på datterselskaber såvel som faste driftssteder.

Som nævnt har lovgiver i forarbejderne til selskabsskattelovens § 31 E (L 28 - FT 2020/21) anført en række vejledende forhold til fortolkning af endelighedsvurderingen.

I disse bemærkninger fremgår bl.a. følgende om likvidation af datterselskaber/nedlukning af et fast driftssted:

"Likvidation af et datterselskab og nedlukning af et fast driftssted er begivenheder,

som kan indebære, at et eventuelt underskud i datterselskabet henholdsvis det faste driftssted ikke længere vil kunne anvendes. Efter de danske skatteregler vil et sådant uudnyttet underskud bortfalde uden mulighed for at kunne genopstå og anvendes senere. Dette er imidlertid ikke situationen i alle lande. Der er lande, som har regler, hvorefter et underskud i et likvideret selskab eller et lukket fast driftssted kan anvendes af f.eks. et nyetableret fast driftssted, hvis dette etableres inden for et nærmere angivet tidsrum efter afviklingen. I så fald vil et underskud først kunne anses for endeligt, når den pågældende tidsperiode er udløbet. Det vil i den sammenhæng være en forudsætning, at der foreligger et klart regelsæt eller en entydig praksis. Østre Landsret har således i dom af 16. juni 2020 (SKM2020.299.ØLR), fastslået, at forudsætningen om mulig genopståen og senere anvendelse af underskuddet ikke kunne anses for opfyldt i en situation, hvor de finske skattemyndigheder udtalte, at der teoretisk set og formentligt kunne være taget hensyn til et underskud i et nedlukket fast driftssted, hvis der på ny blev etableret et nyt fast driftssted i Finland, men at man dog ikke i praksis havde set fortilfælde herfor."

Det følger af disse bemærkninger, at den endelige karakter som udgangspunkt kan fastslås, når datterselskabet er ophørt ved likvidation eller et fast driftssted nedlukket. Dette forudsætter, at underskuddet - som følge af likvidationen eller nedlukningen - ikke længere vil kunne anvendes af (datter)selskabet selv, andre koncernselskaber eller tredjeparter efter skattereglerne m.v. i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende.

Selvom datterselskabet faktisk likvideres, vil underskuddet dog ikke være endeligt efter EU-Domstolens retspraksis, hvis underskuddet eksempelvis senere kan genopstå som følge af en nyetablering, eller hvis det inden likvidationen - som et alternativ hertil - er muligt at sælge aktierne i datterselskabet inklusive retten til helt eller delvist at udnytte underskuddet skattemæssigt.

Ifølge repræsentantens oplysninger har koncernen ikke haft andre aktiviteter i Frankrig udover datterselskabet H5., som har kunnet tage hensyn til underskuddet, ligesom underskuddet efter franske skatteregler fortabes endeligt ved likvidation af selskabet. Det lægges til grund for besvarelsen, at underskuddet ikke vil kunne genopstå efterfølgende ved opstart af ny aktivitet.

Det er oplyst, at Skatterådet anmodes om at besvare anmodningen ud fra en forudsætning om, at aktiviteten vil blive afviklet, og at det franske datterselskab blive opløst/likvideret.

R har oplyst, at underskuddet efter franske skatteregler kan overdrages til tredjemand ved salg af aktierne i selskabet, under forudsætning af at tredjemand viderefører driften uændret.

Det er efter EU-Domstolens praksis en betingelse, for at et underskud kan anses for endeligt, at koncernen har udtømt alle muligheder for at fradrage tabet i medfør af lovgivningen i hjemstedsstaten.

Om muligheden for salg til tredjemand fremgår det af de almindelige bemærkninger til lovforslag L 28 fremsat d. 7. oktober 2020, under gennemgangen af gældende ret om EU-Domstolens praksis vedrørende fradrag for endelige underskud, at:

"I forhold til datterselskaber har EU-Domstolen tillige fastslået, at der ikke vil kunne konstateres et endeligt underskud i en situation, hvor datterselskabet likvideres, hvis der forelå mulighed for en anvendelse af underskuddet i økonomisk henseende ved at overføre dette til en tredjepart inden afslutning af likvidationen, f.eks. ved salg af aktierne i datterselskabet, jf. EU-Domstolens domme af 19. juni 2019 i sag C-607/17, Memira Holding AB, og i sag C-608/17, Holmen AB." (Skattestyrelsens understregning)

Af de specielle bemærkninger til § 1, nr. 8 til lovforslag L 28 fremsat d. 7. oktober 2020, fremgår endvidere at:

"Hvor et datterselskab eller et faste driftssted fortsat oppebærer eller har udsigt til at oppebære indtægter, vil et underskud ikke kunne anses for endeligt. Dette gælder, uanset om der måtte være tale om indtægter af en helt minimal størrelsesorden.

Dette indebærer, at der efter den foreslåede regel ikke vil foreligge et endeligt underskud, hvis det er muligt at sælge aktierne i datterselskabet inklusiv underskuddet, således at underskuddet potentielt kan anvendes efter ejerskiftet. Det følger af EU Domstolens praksis, at det ikke er afgørende, om denne mulighed faktisk er blevet udnyttet." (Skattestyrelsens understregning).

Skatteministerens har i besvarelsen af spørgsmål 32 af 27. januar 2020 i det tidligere fremsatte lovforslag L 48 (FT 2019/20) udtalt følgende:

"Det bemærkes for en ordens skyld, at det i relation til den vurdering, der skal foretages efter bestemmelsen i forslaget til selskabsskattelovens § 31 E, stk. 3, 2. pkt., ikke er afgørende, om underskuddet faktisk kunne være udnyttet eller vil kunne forventes udnyttet, herunder af fx en køber af aktierne. Tværtimod er det alene afgørende, om reglerne i datterselskabets hjemland principielt muliggør en sådan udnyttelse." (Skattestyrelsens understregning)

Skattestyrelsen er enig med rådgiver i, at R´s notat må forstås således, at en videreførelse af underskuddet efter et aktiesalg til tredjemand efter franske regler forudsætter, at aktiviteten ikke ændres. Hvis aktiviteten enten ophører eller ændres i forbindelse med et aktiesalg, har det den konsekvens, at underskuddet går tabt, og i så fald vil et salg af selskabet med tilhørende underskud ikke være muligt efter franske regler. De franske skatteregler muliggør således - som et alternativ til en likvidation af selskabet - en udnyttelse af underskuddet ved salg af aktierne til en tredjemand, som viderefører aktiviteten uændret. Dette er ikke bestridt af rådgiver.

Det er ifølge ovennævnte bemærkninger ikke afgørende, om underskuddet faktisk kunne være udnyttet eller vil kunne forventes udnyttet. Afgørende er ifølge bemærkningerne alene, om skattereglerne i datterselskabets hjemland principielt muliggør en sådan udnyttelse af underskuddet ved et aktiesalg til tredjemand. Skattestyrelsen er derfor ikke enig med rådgiver i, at der ved indførelsen af selskabsskattelovens § 31 E, stk. 3, alene er tænkt på den situation, at det er muligt at sælge selskabet med tilhørende underskud, efter at driften er ophørt, dvs. som et "tomt" selskab. Underskuddet kan derfor ikke "gøres endeligt" ved at frasælge aktiviteten som led i en planlagt likvidation, når underskuddet kunne være overført til tredjemand ved salg af aktierne i selskabet inden frasalget af aktiviteten.

Det er oplyst, at der ikke i Spørgers tilfælde er praktisk mulighed for at gennemføre et aktiesalg med tilhørende igangværende drift, herunder de tilhørende licenser, til tredjemand. Skattestyrelsen forstår dette således, at Spørger af forretningsmæssige grunde ikke ønsker at give tredjemand mulighed for at overtage datterselskabets aktivitet, herunder adgang til at anvende koncernens licenser på det franske marked. En sådan beslutning kan være en forretningsmæssigt begrundet, men da beslutningen alene beror på Spørger, foreligger der ikke en sådan hindring for et salg til tredjemand, som medfører, at alle muligheder for at fradrage tabet i medfør af lovgivningen i bopælsstaten kan anses for udtømt.

Skattestyrelsen finder herefter ikke, at betingelsen om, at underskuddet skal være endeligt, således som denne betingelse er formuleret i selskabsskattelovens § 31 E, stk. 3, er opfyldt.

Det kan derfor ikke bekræftes, at H1 vil kunne fradrage endeligt underskud efter SEL § 31 E med virkning for indkomståret 2022, hvis det franske datterselskab H5 opløses ved likvidation.

Der er herefter ikke behov for at tage stilling til om og i givet fald i hvilket omfang, ejerskiftet i det danske moderselskab H1 måtte få betydning for opgørelsen af et eventuelt endeligt underskud efter danske regler, jf. selskabsskattelovens § 31 E, stk. 1, 4. og 6. pkt., jf. selskabsskattelovens § 12 D.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet finder ikke, at Spørger kan pålægges at overdrage aktierne med tilhørende aktivitet til tredjemand som en betingelse for at anse underskuddet for endeligt efter selskabsskattelovens § 31 E, stk. 3.

Skatterådet er derfor efter en konkret vurdering af den opfattelse, at Spørger er berettiget til i sin danske sambeskatningsindkomst at medregne det underskud, som er opstået i det franske datterselskab. Det er ved afgørelsen tillagt afgørende vægt, at Spørger har oplyst, at datterselskabet vil blive likvideret uden fusion mv. umiddelbart efter, at Skatterådet har taget stilling til spørgsmålet, og at underskuddet efter franske regler ville bortfalde, hvis datterselskabet (aktierne) blev solgt uden aktivitet. Dertil kommer, at datterselskabets underskud ifølge Spørgers oplysninger ikke efter franske skatteregler vil kunne anvendes af hverken Spørger, andre koncernselskaber eller tredjemand efter likvidationen, og at Spørger ikke påtænker at genoptage aktiviteten i Frankrig i fremtiden.

Skatterådet ændrer derfor Skattestyrelsens indstilling, således at Spørgsmål 1 besvares med "Ja".