Dokumentets metadata

Endelige underskud i svensk datterselskab, som blev likvideret, kunne medregnes ved opgørelsen af koncernens danske sambeskatningsindkomst

Sagen omhandlede spørgers adgang til i koncernens danske sambeskatningsindkomst at medregne underskud, som var opstået i selskabets helejede svenske datterselskab. En sådan adgang forudsatte bl.a. efter selskabsskattelovens § 31 E, stk. 1, 3. pkt., at underskuddet var endeligt, samt at underskuddet efter selskabsskattelovens § 31 E, stk. 1, 4. pkt., kunne have været anvendt efter reglerne i § 31 A, hvis der havde været valgt international sambeskatning.

Datterselskabets erhvervsmæssige aktiviteter havde i en årrække været ophørt, og der var ingen planer om at påbegynde nye forretningsmæssige aktiviteter i Sverige. Datterselskabet ønskedes derfor afviklet ved frivillig likvidation.

Det ønskedes i den forbindelse bekræftet, at spørger kunne medregne underskuddet i det svenske datterselskab, når datterselskabet afslutningsvist var ophørt ved likvidation.

I vurderingen henså Skatterådet til bestemmelsens ordlyd sammenholdt med EU-Domstolens retspraksis, hvorefter underskuddet endelige karakter først kunne fastslås, når datterselskabet i) havde udtømt alle muligheder for at fradrage tabet i medfør af lovgivningen i Sverige og ii) ikke længere oppebar nogen som helst indtægter. På den baggrund var vurderingen, at underskuddet efter de konkrete omstændigheder fik endelig karakter, når datterselskabet var ophørt ved likvidation.

Skatterådet kunne derfor bekræfte, at spørger var berettiget til at medregne underskuddet i det svenske datterselskab, når datterselskabet var ophørt ved frivillig likvidation.

Spørgsmål:

1. Kan Skatterådet bekræfte, at A A/S kan fradrage underskud, som er opstået i det svenske datterselskab, B AB, i selskabets danske skattepligtige indkomst i henhold til selskabsskatteloven § 31 E, såfremt B AB likvideres endeligt?

Svar:

1. Ja, se dog indstilling og begrundelse

Beskrivelse af de faktiske forhold
C A/S er administrationsselskab for koncernen og ejer 100% af det danske selskab A A/S, som varetager den daglige drift af koncernens danske aktiviteter.

A A/S ejer desuden 100% af koncernens svenske datterselskab B AB.

B AB blev stiftet i 1997.

B AB forestod salget og distributionen af produkter i Sverige i perioden fra 1997 og frem til maj 2015, hvor aktiviteten blev lukket ned.

I en periode på 3 år fra 2005-2007 udgjorde den skattepligtige indkomst mindre overskud. I de øvrige 22 år siden selskabets stiftelse blev der genereret skattemæssige underskud, som efter svenske skattemæssige regler er opgjort til xxx mio. svenske kroner. Da svenske selskaber ikke må have negativ egenkapital, blev den underskudgivende aktivitet løbende finansieret af det danske moderselskab via kapitaltilskud. Der er tilsvarende givet ca. xxx mio. svenske kroner over perioden.

Der har ikke været konkrete forsøg på salg af B AB, idet der dog blev foretaget sondringer af mulighederne for salg (ikke skriftligt dokumenteret).

I forhold til et eventuelt salg var der i oktober 2014 drøftelser med selskabets svenske revisor vedrørende de svenske konsekvenser ved henholdsvis et aktiesalg og et aktiv salg. Her blev der indhentet en beskrivelse af de svenske ejerskifteregler, hvoraf det fremgår, at skattemæssige underskud begrænses efter to regler. Først fratrækker man kapitaltilskud ydet i salgsåret og i de to forudgående år i salgsprisen, og hvis salgsprisen herefter ikke er reduceret til 0, begrænses fremførslen derefter til to gange salgsprisen. Der blev ikke foretaget en vurdering eller beregning af, om underskuddet i den konkrete situation kunne fremføres.

B AB har således siden maj 2015 været uden aktivitet, og koncernen har ikke andre svenske selskaber eller andre svenske aktiviteter og har heller ikke haft det siden etableringen af B AB.

B AB har pr. 31. marts 2021 skattemæssige underskud på ca. SEK xxx millioner, som efter svenske regler kan fremføres til modregning i fremtidigt overskud uden tidsmæssig begrænsning.

B AB har været opretholdt med henblik på afklaring af den fremtidige strategi i Sverige, herunder hvorvidt der skulle opstartes eventuelle nye aktiviteter, eller om selskabet skulle lukkes.

C A/S har ikke anvendt reglerne om international sambeskatning. De svenske underskud har dermed ikke været fratrukket i den danske indkomstopgørelse og er på nuværende tidspunkt alene opgjort baseret på de svenske regler.

Den påtænkte disposition
C A/S har ikke længere en intention om at udøve aktivitet i Sverige, hvorfor det påtænkes at likvidere B AB. A A/S ønsker derfor en afklaring af, hvorvidt underskuddet i B AB opgjort efter danske regler kan modregnes i den danske skattepligtige indkomst for A A/S i likvidationsåret.

Skatterådet kan lægge til grund ved besvarelsen, at likvidation uden fusion af B AB igangsættes umiddelbart efter modtagelsen af det bindende svar.

Spørgers opfattelse og begrundelse
Selskaber har under visse betingelser mulighed for at anvende et endeligt underskud fra et udenlands datterselskab ved den danske indkomstopgørelse, selvom selskabet ikke har valgt at anvende reglerne om international sambeskatning i selskabsskattelovens § 31 A på samtlige udenlandske datterselskaber.

Muligheden for grænseoverskridende underskudsanvendelse eksisterer som følge af samspillet mellem den obligatoriske danske sambeskatning i selskabsskattelovens § 31 og den EU-retlige etableringsfrihed i art. 49 TEUF. Dette følger af Marks & Spencer doktrinen, som er fastslået af EU-domstolen i afgørelsen C-446/03, Marks & Spencer, som efterfølgende er præciseret i C-650/16, Bevola, C-607/17, Memira Holding AB og C-608/17, Holmen AB.

Efter afgørelsen i C-650/16, Bevola, der fastslog, at de danske regler ikke var i overensstemmelse med EU-retten, da reglerne om frivillig international sambeskatning ikke var tilstrækkelige, blev muligheden for grænseoverskridende underskudsanvendelse indsat i selskabsskattelovens § 31 E, stk. 1, ved lov nr. 1835 af 8. december 2020. Bestemmelsen har følgende ordlyd:

"Stk. 1. Selskaber og foreninger m.v. omfattet af § 1, stk. 1, nr. 1-2 b, 2 d-2 j, 3 a-5 og 5 b, der ikke er omfattet af international sambeskatning efter § 31 A, kan ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. dog 4. pkt., medregne underskud i direkte ejede datterselskaber, der er skattemæssigt hjemmehørende i lande, der er medlem af EU/EØS, på Færøerne eller i Grønland, underskud i faste driftssteder i lande, der er medlem af EU/EØS, på Færøerne eller i Grønland og underskud vedrørende fast ejendom beliggende i udlandet. Endvidere kan medregnes underskud i indirekte ejede datterselskaber, der er skattemæssigt hjemmehørende i lande, der er medlem af EU/EØS, på Færøerne eller i Grønland, hvis alle de mellemliggende selskaber er skattemæssigt hjemmehørende i det samme land som det indirekte ejede datterselskab. Det er en betingelse for medregning af underskud efter 1. og 2. pkt., at underskuddet er endeligt, jf. stk. 3. For så vidt angår underskud i datterselskaber, er det endvidere en betingelse, at underskuddet kunne have været anvendt efter reglerne i § 31 A, hvis der havde været valgt international sambeskatning. For så vidt angår underskud i faste driftssteder og underskud vedrørende fast ejendom, finder skattelovgivningens almindelige regler tilsvarende anvendelse med hensyn til begrænsninger i fradragsretten for tab og anvendelsen af disse tab inden for en eventuel sambeskatning. Opgørelsen af det fradragsberettigede beløb skal ske efter danske regler."

Efter bestemmelsen skal følgende betingelser være opfyldte:

1. Datterselskabet skal være beliggende i EU/EØS (stk. 1, 1. pkt.)
2. Der skal være tale om direkte ejede datterselskaber eller indirekte ejede datterselskaber, såfremt alle de mellemliggende selskaber er skattemæssigt hjemmehørende i det samme land som det indirekte ejede datterselskab (stk. 1, 2. pkt.)
3. Underskuddet skal være endeligt, jf. stk. 3 (stk. 1, 3. pkt.)
4. Underskuddet kunne have været anvendt efter reglerne i § 31 A, hvis der havde været valgt international sambeskatning (stk. 1, 4. pkt.)
5. Opgørelsen af det fradragsberettigede beløb skal ske efter danske regler (stk. 1, 6. pkt.).

Da der er tale om et direkte ejet svensk datterselskab, er betingelse (1) og (2) opfyldte. Betingelserne (4) og (5) vedrører den beløbsmæssige opgørelse af det underskud, der kan medregnes efter selskabsskattelovens § 31 E, hvilket vil blive opgjort efterfølgende, når det er afklaret, hvorvidt underskuddet kan anses for at være endeligt i henhold til bestemmelsens stk. 3.

Endelighedsbetingelsen
Ifølge selskabsskattelovens § 31 E, stk. 1, 3. pkt., er det en betingelse for at medregne et underskud, at dette er endeligt. Bestemmelsens stk. 3, der har følgende ordlyd, fastslår nærmere, hvorledes dette fastlægges:

"Stk. 3. Fastlæggelsen af, om et underskud er endeligt, skal ske på grundlag af reglerne m.v. i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende, eller hvor det faste driftssted eller den faste ejendom er beliggende. Et underskud er endeligt, i det omfang selskabet, foreningen eller fonden m.v., jf. stk. 1, 1. pkt., og stk. 2, godtgør, at det hverken i tidligere indkomstår, det pågældende indkomstår eller i senere indkomstår har været eller vil være muligt at anvende underskuddet efter reglerne i det i 1. pkt. omhandlede land. Uanset 1. pkt. er et underskud ikke endeligt, når det er anvendt eller vil kunne anvendes i et andet land end det i 1. pkt. omhandlede land. Et underskud er heller ikke endeligt, i det omfang det i tidligere indkomstår, det pågældende indkomstår eller i senere indkomstår kunne være anvendt eller ville kunne anvendes, hvis reglerne om adgang til fradrag for underskud i det i 1. pkt. omhandlede land havde været identiske med de danske regler herom."

Det skal således afgøres efter reglerne i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende - dvs. i dette tilfælde de svenske regler - om underskuddet er endeligt (stk. 3, 1. pkt.).

Betingelserne for at underskuddet kan anses for at være "endeligt" er følgende:

1. Det kan godtgøres, at det hverken i tidligere indkomstår, det pågældende indkomstår eller i senere indkomstår har været eller vil være muligt at anvende underskuddet efter reglerne i Sverige (stk. 3, 2. pkt.).
2. Når underskuddet hverken er anvendt eller vil kunne anvendes i et andet land end Sverige (og Danmark) (stk. 3, 3. pkt.)
3. Underskuddet er ikke endeligt, hvis underskuddet kunne have været anvendt i tidligere indkomstår, det indeværende indkomstår eller fremtidige indkomstår, såfremt reglerne om adgang til fradrag for underskud i Sverige havde været identiske med de danske regler herom (stk. 3, 4. pkt.).

Betingelserne (2) og (3) er opfyldte, da underskuddet ikke kan anvendes i andre lande end Sverige, da der ikke indgår andre svenske selskaber i koncernen, og da de svenske skatteregler tillader fremførsel af underskud uendeligt i lighed med de danske skatteregler.

Betingelse (1) om, hvorvidt underskuddet er endeligt efter de svenske regler, behandles nedenfor.

Endelige underskud ved likvidation
Et skattemæssigt underskud anses for at være endeligt, når det hverken kan bruges i tidligere indkomstår, det indeværende indkomstår eller fremtidige indkomstår efter reglerne i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende. Hvorvidt denne betingelse er opfyldt, beror således i den konkrete situation på en vurdering af de svenske regler i tilfælde, hvor et selskab uden aktivitet ønskes likvideret.

Efter svenske regler kan skattemæssige underskud fremføres til modregning i fremtidigt overskud uden tidsmæssig begrænsning. I tilfælde af likvidation vil fremførte skattemæssige underskud bortfalde og kan ikke anvendes hverken af selskabet selv eller af tredjemand. I tilfælde af en likvidation vil der således ikke være risiko for dobbelt fradrag, da underskuddet bortfalder endeligt i Sverige.

Det fremgår af den Juridiske Vejledning, at dette ikke er tilstrækkeligt til at, der er tale om et endelig underskud, se afsnit C.D.2.4.5.4., hvor styresignalet af d. 6. januar 2021 (SKM2021.5.SKTST) er indarbejdet:

"Selvom et datterselskab faktisk likvideres, vil der dog f.eks. ikke være tale om et endeligt underskud, hvis det er muligt at sælge aktierne i datterselskabet inklusive retten til helt eller delvist at udnytte underskuddet skattemæssigt. Det er efter EU-Domstolens praksis alene afgørende, om reglerne i datterselskabets hjemland principielt muliggør en sådan udnyttelse. Det er derimod ikke afgørende, om underskuddet faktisk kunne være udnyttet eller kunne forventes udnyttet ved et salg. Se SAU L 28, spørgsmål 7." [vores fremhævelse]

Ovenstående indikerer, at der foruden en vurdering af de svenske regler i den konkrete situation, tillige skal foretages en vurdering af de svenske regler i den fiktive situation, hvor det underskudsgivende datterselskab sælges til tredjemand frem for at blive likvideret. Det fremgår af Skatteministeriets svar i SAU L 28, spørgsmål 7, at det ved denne vurdering efter EU-Domstolens praksis alene er afgørende, om reglerne i datterselskabets hjemland principielt muliggør en sådan udnyttelse, og ikke hvorvidt underskuddet faktisk kunne være udnyttet ved et salg. Sidenhen er dette gengivet i Styresignalet og den Juridiske Vejledning.

Henvisningen til EU-Domstolens praksis som støtte for dette udsagn beror på Skatteministeriet fortolkning af EU-Domstolens domme af 19. juni 2019 i sag C-607/17, Memira Holding AB og C-608/17, Holmen AB. De specifikke præmisser, som Skatteministeriet lægger til grund ved fortolkningen, er præciseret af Skatteministeriet i et høringssvar til det oprindelige lovforslag L48 (som blev genfremsat ved L28 af 7. oktober 2020).

Af lovbemærkningerne til det oprindelige lovforslag L48 fremgår samme henvisning til EU-Domstolens praksis, dog med en lidt anderledes formulering:

"Det forhold, at datterselskabet eller det faste driftssted ikke længere oppebærer indtægter, vil dog ikke i sig selv indebære, at et underskud kan anses for endeligt. Hvis der f.eks. efter skattereglerne i det pågældende land er mulighed for, at en tredjepart kan udnytte eller ville have kunnet udnytte underskuddet i et datterselskab, vil datterselskabets underskud således ikke kunne anses for endeligt.

Dette indebærer, at der efter den foreslåede regel ikke vil foreligge et endeligt underskud, hvis det er muligt at sælge aktierne i datterselskabet inklusiv underskuddet, således at underskuddet potentielt kan anvendes efter ejerskiftet. Det følger af EU-Domstolens praksis, at det ikke er afgørende, om denne mulighed faktisk er blevet udnyttet." [vores fremhævelse]

CORIT Advisory P/S har i spørgsmål 33 til L 48 2019-2020 (det oprindelige lovforslag) bedt Skatteministeriet redegøre for, om det netop er C-607/16, Memira Holding AB og C-608/16, Holmen, der henvises til. Hertil har Skatteministeriet 27. januar 2020 svaret følgende:

"Det er endelig opfattelsen, at EU-Domstolens domme i de to sager C-607/16, Memira, og C-608/16, Holmen, må fortolkes således, at der er grundlag for det pågældende udsagn i bemærkningerne. Der kan i den forbindelse henvises til præmis 24-27 i dommen i C-607/16, Memira, og til præmis 36-39 i dommen i C-608/16, Holmen." [der menes naturligvis sagsnumre C-607/17 og C-608/17 i både spørgsmål og svar]

Præmisserne 24-27 i dommen i C-607/17, Memira Holding AB er gengivet nedenfor.

24. Det er i denne henseende tilstrækkeligt at bemærke, at de begrundelser, som Domstolen anførte i Marks & Spencer-dommens præmis 55, andet led, udtrykkeligt omfattede det tilfælde, at den omstændighed, at udnyttelsen af underskuddene er umulig - hvilket er en betingelse for at anse dem for endelige - kan udspringe af, om der kan tages hensyn hertil i forbindelse med senere skatteår af en tredjepart, bl.a. i tilfælde af overdragelse af datterselskabet til denne.

25. I en situation som den, der overvejes af Memira, kan underskud - også selv om det skulle vise sig, at alle de øvrige tilfælde, som er opregnet i Marks & Spencer-dommens præmis 55, hvor det ikke er muligt at tage hensyn til underskuddene, foreligger - dog ikke anses for endelige, hvis det fortsat er muligt at anvende disse underskud økonomisk ved at overføre dem til tredjepart.

26. Det kan nemlig, således som generaladvokaten har anført i punkt 65-70 i forslaget til afgørelse, ikke uden videre udelukkes, at en tredjepart skattemæssigt kan tage hensyn til datterselskabets underskud i sidstnævntes hjemstat, f.eks. som følge af en overdragelse af datterselskabet til en pris, som indbefatter værdien af den skattemæssige fordel, som retten til for fremtiden at fradrage underskud repræsenterer (jf. i denne retning dom af 21.2.2013, A, C-123/11, EU:C:2013:84, præmis 52 ff., og af dags dato, Holmen, C-608/17, EU:C:2019:511, præmis 38). [vores fremhævelse]

27. I en situation som den, der overvejes af Memira er den blotte omstændighed, at lovgivningen i datterselskabsstaten ikke giver mulighed for at overføre underskud i tilfælde af fusion, følgelig ikke i sig selv tilstrækkelig til at betragte datterselskabets underskud som endelige, medmindre Memira kan godtgøre, at den mulighed, der er nævnt i foregående præmis, ikke foreligger.

Tilsvarende formulering har EU-Domstolen anvendt i C-608/17, Holmen AB i præmisserne 36-39. Disse er derfor ikke gengivet her.

I begge afgørelser henvises til Generaladvokat Kokotts eksempel i forslaget til afgørelserne, hvor et tomt selskab overdrages med et akkumuleret underskud. Såfremt reglerne i den medlemsstat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, tillader overdragelse af underskuddet til tredjemand ved en overdragelse af selskabet, vil køberen tage hensyn til de eksisterende underskud via købsprisen for selskabet, hvorved sælgeren realiserer disse underskud. Med dette eksempel begrunder Generaladvokaten hendes synspunkt om, at det er tvivlsomt om der eksisterer underskud, som kan udnyttes retligt, men ikke faktisk.

Baseret på denne lidt forsimplede antagelse om, at medlemsstaternes lovgivning enten tillader overdragelse af underskud, eller at underskud bortfalder ved en overdragelse, konkluderer Generaladvokaten, at såfremt den pågældende lovgivning hjemler en overdragelse af underskuddene, er en udnyttelse af disse underskud også altid reelt mulig. Dette selvom overdragelsen måske ikke er videre indbringende.

Punkt 65-70 fra Generaladvokatens forslag til afgørelse er gengivet nedenfor.

ii) Sondring mellem faktisk og retlig endelig karakter?

65. Næsten alle procesdeltagere sondrer på denne baggrund mellem underskud, der retligt og faktisk ikke kan udnyttes (dvs. er endelige), med henblik på vurderingen af et underskuds endelige karakter.

66. Underskud, der ikke kan udnyttes som følge af, at de i den medlemsstat, hvor de er opstået, ikke anerkendes retligt eller ikke kan udnyttes på grund af retlige begrænsninger (f.eks. ikke kan frem- eller tilbageføres), skal ikke udgøre endelige underskud som omhandlet i Domstolens praksis. Kun sådanne underskud, der ganske vist retligt ville kunne udnyttes, men reelt ikke kan udnyttes i fremtiden, kan anses for endelige underskud. Denne opfattelse virker overbevisende, henset til beskatningsordningernes autonomi (punkt 54 ff.).

67. Jeg finder det dog tvivlsomt, om der i det hele taget kan eksistere underskud, der kan udnyttes retligt, men ikke faktisk. Lad mig illustrere det med et eksempel. Det eneste tilfælde, hvor der vil restere et underskud på trods af ubegrænsede muligheder for at frem- eller tilbageføre underskud, er en som helhed underskudsgivende virksomhed, der aldrig har opnået tilstrækkeligt overskud, heller ikke efter, at alle aktiver er blevet solgt. I så fald vil det sidste års underskud på trods af en mulighed for tilbageførsel af underskud heller ikke kunne få (reel) virkning.

68. Også i dette tilfælde vil der imidlertid stadig være mulighed for reelt at overdrage disse underskud til en køber ved et salg af virksomheden (49), såfremt hjemstedsmedlemsstaten tillader dette. Køberen vil tage hensyn til de eksisterende underskud via købsprisen for virksomheden, hvorved sælgeren i dette omfang »realiserer« disse underskud.

69. Såfremt den pågældende lovgivning hjemler en overdragelse af underskuddene til andre personer, er en udnyttelse af disse underskud også altid reelt mulig. I det konkrete tilfælde er overdragelsen måske ikke videre indbringende, eftersom køberen af en underskudsgivende virksomhed ikke nødvendigvis er villig til at betale ret meget for en sådan virksomhed. Dette ændrer dog ikke noget ved den faktiske mulighed for at udnytte underskuddene.

70. Dermed er den endelige karakter af underskuddene også i dette tilfælde baseret på medlemsstatens lovgivning (udelukkelse af enhver mulighed for overførsel af underskud) eller på den afgiftspligtiges beslutning om ikke at afhænde selskabet, men at likvidere det ved en fusion. I ingen af de to tilfælde er det imidlertid indlysende, hvorfor en manglende mulighed for at fradrage underskud i en anden medlemsstat skulle være uforholdsmæssig. Det er ikke uden grund, at Domstolen kræver, at alle muligheder for fradrag af underskud er udtømt. Dertil hører også en overdragelse af underskuddene til en tredjepart ved et salg.

Bemærkningen i den Juridiske Vejledning, om at det alene er afgørende, om reglerne i datterselskabets hjemland principielt muliggør en sådan udnyttelse, er baseret på Skatteministeriets fortolkning af sagerne C-607/17, Memira Holding AB og C-608/17, Holmen AB.

Skatteministeriets udtalelse omhandler imidlertid alene spørgsmålet om, hvorvidt et underskud retligt kan anvendes i henhold til reglerne i datterselskabets hjemland, hvorimod afgørelserne fra EU-Domstolen statuerer, at et moderselskab skal godtgøre, at underskud i et udenlandsk datterselskab ikke allerede er udnyttet og ikke kan udnyttes juridisk og økonomisk, jf. præmis 26 i C-607/17, Memira Holding AB.

Det bemærkes, at hverken afgørelserne C-607/17, Memira Holding AB og C-608/17, Holmen AB eller for den sags skyld Generaladvokatens udtalelser i forslaget til afgørelserne udelukker, at et underskud vil kunne betragtes som et endeligt underskud, hvis et underskud alene bortfalder delvist som følge af ejerskiftereglerne i datterselskabets hjemland.

Retspraksis ved likvidation
Skatterådet har tidligere haft mulighed for at vurdere endeligheden af et skattemæssigt underskud opstået i et tysk selskab.

I SKM2020.392.SR fandt Skatterådet således, at et dansk moderselskab var berettiget til at medregne underskud, som var opstået i dets helejede tyske datterselskab. Det blev ved afgørelsen tillagt vægt, at det tyske datterselskab blev likvideret, og at underskuddet ikke længere kunne anvendes af datterselskabet, koncernselskaber eller tredjeparter efter tyske skatteregler m.v. Det var oplyst, at hvis det tyske datterselskab inden likvidationen blev overdraget til tredjemand via salg, fusion mv., ville underskuddet kunne fremføres, hvis der blev overdraget 0-25% af andelene. Hvis der blev overdraget mere end 25% og maksimalt 50%, kunne underskud kun forholdsmæssigt fremføres. Hvis der blev overdraget mere end 50%, bortfaldt underskuddet fuldstændigt.

Skatterådet lagde ved besvarelsen til grund, at det tyske datterselskab ville blive likvideret uden fusion mv. straks efter, at Skatterådet havde taget stilling til spørgsmålet. Skatterådet anså på denne baggrund og henset til det oplyste om, at underskuddet ville bortfalde ved salg af mere end 50% af aktierne, underskuddet for endeligt.

Svenske ejerskifteregler og mulighed for udnyttelse af underskud
For at kunne vurdere, om de svenske underskud i B AB kan udnyttes i det indeværende eller i fremtidige indkomstår, er det baseret på ovenstående nødvendigt at godtgøre, om de svenske skatteregler giver mulighed for, at B AB inden endelig likvidation teoretisk set kunne være solgt til en tredjemand til en pris, som indbefatter værdien af den skattemæssige fordel, som retten til for fremtiden at fradrage underskud repræsenterer.

Ved en eventuel overdragelse af et svensk selskab, der medfører, at en ny ejer får bestemmende indflydelse over selskabet, vil skattemæssige underskud bortfalde eller begrænses efter de interne svenske ejerskifteregler.

For det første vil skattemæssige underskud bortfalde helt, i det omfang de overstiger 200% af salgssummen for selskabet. For det andet skal salgssummen til brug for denne beregning af, hvor stor en del af underskuddet der bortfalder, reduceres med kapitaltilskud modtaget af det svenske selskab i salgsåret og de 2 foregående år.

For det tredje følger det af de svenske regler, at køber først har mulighed for at udnytte eventuelt overlevende skattemæssige underskud i et andet svensk koncernselskab fem år efter overdragelsesdatoen.

For at vurdere de faktiske konsekvenser af de svenske ejerskifteregler må der tages udgangspunkt i den konkrete situation, hvor der er tale om et tomt selskab, hvis eneste aktiv er et skattemæssigt underskud. Tilsvarende ville det ved en vurdering af de danske ejerskifteregler være nødvendigt at sondre mellem, hvorvidt et selskab i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet (tomt selskab), eller om selskabet har erhvervsmæssig aktivitet, som medfører, at et underskud under visse begrænsninger fortsat kan anvendes.

Teoretisk set kan underskud fremføres efter de svenske regler i tilfælde, hvor et selskabs indre værdi svarer til den hypotetiske salgspris, og den indre værdi udgør halvdelen af det skattemæssige underskuds pålydende, men dette forudsætter, at der hverken er givet kapitaltilskud i salgsåret eller de to foregående år. Problemet er, at vedvarende underskudsgivende aktivitet udhuler selskabets indre værdi og medfører et konstant behov for kapitaltilførsler for at undgå, at egenkapitalen bliver negativ. Derfor modvirker de svenske ejerskifteregler effektiv handel med underskudsselskaber.

Nedenstående tabel viser en oversigt over de økonomiske forhold i B AB i nedlukningsåret og de to foregående år. Tabellen viser det regnskabsmæssige og skattemæssige resultat, selskabets indre værdi, en opgørelse af de skattemæssige underskud samt de kapitaltilskud, der skal fratrækkes salgsprisen ved opgørelse af, om tredjemand kunne tage hensyn til underskuddet i en hypotetisk salgssituation.

Af hensyn til Skattestyrelsens tavshedspligt er tallene i nedenstående tabel erstattet med fiktive tal.

Som det fremgår, er selskabets indre værdi på intet tidspunkt i nærheden af at udgøre mindst halvdelen af underskuddets pålydende værdi. Indre værdi udgør ca. x pct. af det skattemæssige underskud i nedlukningsåret og i det to foregående år mellem x - x pct.

Når der er tale om et tomt selskab, hvis eneste aktiv er et skattemæssigt underskud, vil de svenske ejerskifteregler de facto betyde, at en overdragelse, hvorved underskuddet helt eller delvist kan anvendes af tredjemand, reelt ikke vil være mulig. Dette skyldes, at en køber skal betale en købesum svarende til 50% af underskuddet, hvis underskuddet skal bevares i sin helhed. Skatteværdien for køberen af, at denne fremover kan anvende underskuddet, er dog alene 20,6% svarende til den svenske selskabsskatteprocent. Det koster med andre ord 50 at få en værdi på ca. 20, hvilket vil foranledige en køber til at betale mindre for selskabet, hvilket igen vil reducere størrelsen af det underskud, der kan anvendes fremover.

I tabellen nedenfor har vi illustreret, hvor stor den hypotetiske salgssum skulle have været, såfremt det skattemæssige underskud skulle kunne fremføres efter et salg til tredjemand. Tabellen viser, at køber skulle betale en merpris på mellem xx og xx mio. svenske kroner, som køberen ikke ville opnå en værdi for. Det ville naturligvis ikke være muligt at afstå selskabet under de betingelser, og hvis salgsprisen blev reduceret, ville det igen reducere størrelsen af det underskud, der kunne videreføres efter en overdragelse, og køber ville fortsat betale en merpris. Denne beregning bliver cirkulær, da størrelsen af det underskud, der eventuelt vil kunne fremføres, er afhængig af salgssummen af selskabet, og det ville således ikke være muligt at afstå selskabet til tredjemand, samtidig med at det skattemæssige underskud ville kunne fremføres. Dermed har tredjemand intet incitament til at købe et selskab, der ikke har andre aktiver end et skattemæssigt underskud, da dette vil bortfalde ved overdragelsen.

Af hensyn til Skattestyrelsens tavshedspligt er tallene i nedenstående tabel erstattet med fiktive tal.

Den svenske regel om, at salgsprisen ved beregning af det maksimale underskud, der kan fremføres, skal reduceres med modtagne kapitaltilskud i salgsåret og de 2 foregående år, hindrer, at reglen om bortfald af underskud, der overstiger 200 % af salgssummen, kan omgås ved at indskyde likvider i selskabet.

Den efterfølgende tabel viser anvendelsen af de svenske ejerskifteregler, såfremt selskabet blev solgt til indre værdi. Tabellen illustrerer, at de svenske ejerskifteregler i den konkrete situation umuliggjorde, at det skattemæssige underskud kunne videreføres efter et salg til tredjemand, da der i alle tre år ville kunne fremføres 0 kr. i skattemæssige underskud.

Af hensyn til Skattestyrelsens tavshedspligt er tallene i nedenstående tabel erstattet med fiktive tal.

De svenske regler udgør således et effektivt værn mod overdragelse af underskudsselskaber uden aktivitet og hindrer dermed anvendelse af underskuddet for tredjemand i tilfælde af en overdragelse af selskabet.

I den konkrete situation, hvor der er tale om et selskab, der ikke længere har aktivitet, men alene har et skattemæssigt underskud, vil de svenske ejerskifteregler således udgøre en hindring for overdragelse, og dermed vil det ikke være muligt at udnytte et skattemæssigt underskud ved salg af selskabet til tredjemand.

Sammenfatning
Ved vurderingen af, hvorvidt det skattemæssige underskud i B AB er endeligt i henhold til selskabsskattelovens § 31 E, stk. 3, 2. pkt., må der tages udgangspunkt i de særlige forhold, der gør sig gældende for de svenske ejerskifteregler.

De svenske ejerskifteregler er særlige, fordi de er udformet som om, underskud kan overdrages til en tredjemand ved overdragelse af selskabet. Dette er også tilfældet ved overdragelse af aktive selskaber, som har en værdi for en køber udover et eventuelt skatteaktiv. Når der som her er tale om et selskab uden aktivitet, har de dog den virkning, at der ikke vil ske overdragelse, da reglerne medfører, at der skal betales en pris, der langt overstiger værdien af et skattemæssigt underskud. Derfor er netop de svenske regler i denne konkrete situation faktisk et eksempel på den situation som Generaladvokat Kokott ikke kan forestille sig med udtalelsen om: "Jeg finder det dog tvivlsomt, om der i det hele taget kan eksistere underskud, der kan udnyttes retligt, men ikke faktisk."

De tyske ejerskifteregler, som Skatterådet tog stilling til i SKM2020.392.SR, er i denne sammenhæng mere simple, fordi de er udformet som et definitivt bortfald af skattemæssige underskud, hvis den objektive forudsætning, om at mere end 50% af andelene er overdraget. Vurderingen af de svenske regler kræver derimod mere indsigt i reglernes sammenhæng og faktiske konsekvenser.

Baseret på ovenstående er det skattemæssige underskud i B AB at betragte som et endeligt underskud i overensstemmelse med EU-Domstolen praksis, SKM2020.392.SR og selskabsskattelovens § 31 E, stk. 3, 2. pkt., når de øvrige betingelser i og selskabsskattelovens § 31 E i øvrigt er opfyldte. Tværtimod vil det være i strid med EU-retten, hvis det forhold, at den hypotetiske mulighed for overdragelse, vil medføre, at underskuddet ikke kan anses for endeligt.

Afslutningsvist bør det nævnes, at vi er af den klare opfattelse af, at underskuddet er endeligt, eftersom B AB endeligt likvideres, hvorfor der ikke er nogen risiko for, at der kan tages dobbeltfradrag for underskuddet. Efter EU-retten er det netop det, der er afgørende for en underskudsudnyttelse: At der ikke kan forekomme dobbelte fradrag, hvilket meget klart ikke vil være tilfældet ved en likvidation af B AB.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse
Spørgsmål 1
Det ønskes bekræftet, at A A/S kan fradrage underskud, som er opstået i det svenske datterselskab, B AB, i selskabets danske skattepligtige indkomst i henhold til selskabsskatteloven § 31 E, såfremt B AB likvideres endeligt.

Begrundelse
I det følgende skal det vurderes, om spørger efter selskabsskattelovens § 31 E, stk. 1, er berettiget til at foretage fradrag for underskud, som er opstået i selskabets helejede svenske datterselskab.

Selskabsskattelovens § 31 E blev indført ved lov nr. 1835 af 8. december 2020 med det formål at sikre, at de danske regler på området kom i overensstemmelse med EU-retten.

Bestemmelsen giver visse selskaber og foreninger m.v., der ikke har valgt international sambeskatning efter selskabsskattelovens § 31 A, adgang til at medregne endelige underskud i bl.a. datterselskaber, som er skattemæssig hjemmehørende i et andet EU/EØS-land.

Ved underskud forstås det akkumulerede underskud på det tidspunkt, hvor kravet om, at underskuddet skal være endeligt, er opfyldt.

Adgangen til at medregne underskud efter selskabsskattelovens § 31 E indrømmes under følgende betingelser:

• Det danske selskab eller forening m.v. er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark samt selskabsskattepligtig efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 b, 2 d-2 j, 3 a-5 eller 5 b
• Koncernen har ikke valgt international sambeskatning, jf. selskabsskattelovens 31 A
• Det udenlandske datterselskab er et direkte eller (i visse tilfælde) indirekte ejet datterselskab
• Datterselskabet er skattemæssigt hjemmehørende i et EU/EØS-land, på Færøerne eller i Grønland
• Underskuddet kunne have været anvendt efter reglerne i selskabsskattelovens § 31 A, hvis der havde været valgt international sambeskatning
• Underskuddet er endeligt, jf. selskabsskattelovens § 31 E, stk. 3

Det fradragsberettigede beløb skal opgøres efter danske regler, jf. selskabsskattelovens § 31 E, stk. 1, 6. pkt.

1. Det danske selskab
Det er for det første en betingelse, at det danske selskab eller forening m.v. er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 b, 2 d-2 j, 3 a-5 eller 5 b.

I den foreliggende sag er spørger et dansk indregistreret aktieselskab, der er skattepligtig efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1. Denne betingelse er derfor opfyldt.

2. Ordningen for international sambeskatning
For det andet er det en betingelse, at koncernen ikke er omfattet af international sambeskatning efter selskabsskattelovens § 31 A.

Efter det oplyste indgår spørger i en obligatorisk national sambeskatning, mens international sambeskatning er undladt for koncernens udenlandske datterselskaber. Denne betingelse er derfor ligeledes opfyldt.

3. Det udenlandske datterselskab
For det tredje er det en betingelse, at det udenlandske datterselskab enten er et direkte eller indirekte ejet datterselskab. Adgangen til at fradrage underskud i indirekte ejede datterselskaber gælder dog alene, hvis alle de mellemliggende selskaber er skattemæssigt hjemmehørende i det samme land, som det indirekte ejede datterselskab.

Underskuddet, der ønskes medregnet i den danske skattepligtige indkomst, hidrører fra koncernens svenske datterselskab. Datterselskabet har siden stiftelsen været ejet af den danske koncern og er på nuværende tidspunkt direkte helejet af A A/S. Denne betingelse er derfor ligeledes opfyldt.

4. Det udenlandske datterselskabs hjemsted
For det fjerde er det en betingelse, at det direkte eller indirekte ejede datterselskab er skattemæssigt hjemmehørende i et land, der er medlem af EU/EØS, på Færøerne eller i Grønland.

I den foreliggende sag er der tale om et svensk »aktiebolag«, som svarer til et dansk kapitalselskab med begrænset hæftelse, og datterselskabet er skattemæssigt hjemmehørende i Sverige, der er en medlemsstat af Den Europæiske Union. Denne betingelse er derfor ligeledes opfyldt.

5. Anvendelsen af underskud, hvis ordningen for international sambeskatning var blevet tilvalgt
For det femte er det en betingelse, at underskuddet kunne have været anvendt efter reglerne i selskabsskattelovens § 31 A, hvis der havde været valgt international sambeskatning.

Det fremgår af skatteministerens kommentar til pkt. 18 i svar til FSR på spørgsmål 32 (L 48 - FT 2019/20), at betingelsen skal sikre, at de sædvanlige sambeskatningsprincipper overføres til selskabsskattelovens § 31 E. Dette er således ensbetydende med, at det akkumulerede underskud - på tidspunktet for dets anvendelse i den danske sambeskatningsindkomst - skal opfylde kravene for at være underskud, der er omfattet af sambeskatningsordningen. Det vil med andre ord sige, at underskuddet skal være opstået, mens selskaberne har været koncernforbundne, ligesom behandlingen af underskud i forbindelse med koncernforbindelsens afbrydelse, fusion m.v. følger de almindelige danske sambeskatningsprincipper.

I den foreliggende sag blev spørgers svenske datterselskab stiftet i 1997 af dets tidligere moderselskab, D A/S. Skattestyrelsen skal hertil bemærkes, at de nuværende sambeskatningsregler blev indført ved lov nr. 426 af 6. juni 2005 og havde virkning fra og med indkomstår, der påbegyndes d. 15. december 2004 eller senere. Se lovens § 15, stk. 3.

Underskud omfattet af selskabsskattelovens § 31 E gælder således tidligst underskud, der hidrører fra og med indkomståret 2005. Dette er efter Skattestyrelsens opfattelse forenelig med EU-rettens frihedsrettigheder. Det fulgte nemlig af den dagældende regel i ligningslovens § 15, stk. 1, at underskud frem til 2001 alene kunne fradrages i den skattepligtige almindelige indkomst for de nærmest følgende fem indkomstår. Det vil således sige, at underskud i et tilsvarende dansk selskab på nuværende tidspunkt havde været bortfaldet som følge af den dagældende begrænsede fremførselsret.

Ved lov nr. 313 af 21. maj 2002 blev den begrænsede fremførselsperiode gjort ubegrænset med virkning for underskud, der oparbejdes fra og med indkomståret 2002. Selvom underskud i perioden fra 2002 til 2005 således fortsat ville kunne fremføres, er fradragsbegrænsningen heller ikke i strid med Marks & Spencer-doktrinen. Dette skyldes, at de dagældende sambeskatningsregler - til forskel fra de nugældende - ikke havde et krav om globalpuljning ved international sambeskatning. Det var dermed på enhedsniveau valgfrit, om koncernen ville inddrage og tage hensyn til de enkelte udenlandske datterselskabers underskud i sambeskatningsindkomsten. EU-Domstolens underkendelse af de nugældende danske sambeskatningsregler i C-650/16, A/S Bevola og Jens W. Trock ApS mod Skatteministeriet kan derfor ikke overføres til de dagældende sambeskatningsregler, idet der tidligere forelå en mulighed for at inddrage ét eller flere udenlandske datterselskaber på frivillig basis.

Trods selskabsskattelovens § 31 E i udgangspunktet giver adgang til fradrag for underskud, der hidrører fra og med indkomståret 2005, indebærer betingelsen i bestemmelsens 4. pkt., at adgangen hertil alene indrømmes, hvis underskuddet kunne være overført mellem danske sambeskattede selskaber. Overført til sambeskatningsreglerne betyder det bl.a. efter selskabsskattelovens § 31, stk. 2, 9. pkt., at underskuddet skal være opstået i et indkomstår, hvor det underskudsgivende udenlandske datterselskab havde været sambeskattet med et andet dansk selskab, såfremt det udenlandske datterselskab havde været et dansk selskab, og sambeskatningen ikke efterfølgende har været afbrudt. Det vil med andre ord sige, at det udenlandske datterselskab behandles på samme måde, som havde det været et tilsvarende dansk datterselskab.

Det følger af repræsentantens oplysninger, at det svenske datterselskab har været underskudsgivende siden dets stiftelse med undtagelse af en 3-årig periode fra 2005-2007. Da adgangen til at medregne underskud i perioden 1997 til 2004 er bortfaldet, og der i de efterfølgende år har været mindre overskud, vil det alene være relevant at undersøge, om underskuddene efter 2007 er oparbejdet under en uafbrudt sambeskatningsperiode som nævnt i selskabsskattelovens § 31, stk. 2, 9. pkt.

Det lægges i den forbindelse til grund for besvarelsen, at ovenstående betingelse er opfyldt, hvorefter underskuddene, der er oparbejdet efter overskudsåret i 2007, i udgangspunktet kunne have været modregnet i spørgers positive indkomst, hvis der havde været valgt international sambeskatning efter selskabsskattelovens § 31 A.

Skattestyrelsen skal endvidere bemærke, at principperne for likvidation af sambeskattede selskaber med underskud indebærer, at en evt. uudnyttede del af det udenlandske datterselskabs negative indkomst (det endelige underskud) efter fradrag i endelighedsåret ikke vil kunne fremføres til modregning i efterfølgende indkomstår efter reglerne i selskabsskattelovens § 31 A. Et evt. uudnyttede underskud vil derfor ligeledes bortfalde.

Det lægges således også til grund for besvarelsen, at spørger vil have et overskud i likvidationsåret, der kan rumme det endelige underskud i det svenske datterselskab. Denne betingelse er derfor ligeledes opfyldt.

6. Underskuddets endelige karakter
For det sjette er det en betingelse, at underskuddet er endeligt, jf. selskabsskattelovens § 31 E, stk. 3.

Det følger af selskabsskattelovens § 31 E, stk. 3, 2. pkt., at et underskud som udgangspunkt er endeligt, i det omfang selskabet kan godtgøre, at det hverken i tidligere indkomstår, det pågældende indkomstår eller i et senere indkomstår har været eller vil være muligt at anvende underskuddet efter reglerne i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende.

Vurderingen af, om et underskud er endeligt, skal foretages efter reglerne i Sverige, jf. selskabsskattelovens § 31 E, stk. 3, 1. pkt.

For så vidt angår vurderingen af underskuddets endelige karakter er der i lovforarbejderne til bestemmelsen anført en række vejledende forhold. Disse er fremført med afsæt i EU-Domstolens afgørelser, hvilket sikrer reglernes konformitet med EU-retten. Samtidig skal EU-Domstolens praksis ligeledes tages i betragtning ved afgørelse af endelighedskriteriet.

Det er endvidere Skattestyrelsens opfattelse, at selskabsskattelovens § 31 E kun giver adgang til fradrag for endelige underskud, i det omfang det følger af EU-Domstolens retspraksis.

Kriteriet om underskuddet endelige karakter udspringer af sagen C-446/03, Marks & Spencer, hvor EU-domstolen fandt, at de britiske sambeskatningsregler udgjorde en forskelsbehandling af henholdsvis underskud i hjemmehørende datterselskaber og underskud i ikke-hjemmehørende datterselskaber. Domstolen anerkendte dog i de indledende præmisser, at hindringen for udøvelsen af etableringsfriheden kunne retfærdiggøres i de tvingende almene hensyn til at sikre den afbalancerede fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne, at undgå dobbeltfradrag og modvirke skatteunddragelse, men at den britiske foranstaltning ikke var i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet.

Om endelighedskriteriet udtalte Domstolen i præmis 55f:

"55. Domstolen skal udtale, at den i hovedsagen omhandlede restriktive foranstaltning går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå det væsentlige i de forfulgte mål i en situation, hvor

- det ikke-hjemmehørende datterselskab har udtømt alle de muligheder for at tage hensyn til underskuddene, der eksisterer i dets hjemstat med hensyn til det pågældende skatteår ved ansøgningen om lempelse såvel som med hensyn til tidligere skatteår, i givet fald ved overførsel af disse underskud til tredjepart eller ved modregning af disse underskud i de overskud, der er opnået i datterselskabet i tidligere skatteår, og

- der ikke er mulighed for at tage hensyn til det udenlandske datterselskabs underskud i dettes hjemstat i forbindelse med senere skatteår enten af selskabet selv eller af en tredjepart, bl.a. i tilfælde af overdragelse af datterselskabet til denne.

56. Når et hjemmehørende moderselskab i en medlemsstat godtgør over for skattemyndighederne, at disse betingelser er opfyldt, er det i strid med artikel 43 EF og 48 EF at udelukke dette fra at fradrage de underskud, der er pådraget af selskabets ikke hjemmehørende datterselskab, i sit skattepligtige overskud i denne medlemsstat."

Marks & Spencer dommen er efterfølgende blevet fulgt op af en række afgørelser. Heriblandt sagen C-650/16, A/S Bevola og Jens W. Trock ApS mod Skatteministeriet, der omhandlede de danske sambeskatningsreglers forenelighed med etableringsfriheden. EU-Domstolen opsummerede endelighedskriteriet i følgende præmisser:

"61. I denne henseende skal det godtgøre, at det omhandlede tab opfylder de krav, som Domstolen formulerede i præmis 55 i dom af 13.12.2005, Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763), som den forelæggende ret med rette henviser til i det præjudicielle spørgsmål.

62. I den nævnte doms præmis 55 fastslog Domstolen således, at en restriktion for etableringsfriheden i medfør af en lovgivning i en medlemsstat er uforholdsmæssig i en situation, hvor det ikke-hjemmehørende datterselskab for det første har udtømt alle de muligheder for at tage hensyn til underskuddene, der eksisterer i dets hjemstat med hensyn til det pågældende skatteår ved ansøgningen om lempelse såvel som med hensyn til tidligere skatteår, og hvor der for det andet ikke er mulighed for at tage hensyn til disse underskud i datterselskabets hjemstat i forbindelse med senere skatteår enten af selskabet selv eller af en tredjepart, bl.a. i tilfælde af overdragelse af datterselskabet til denne.

63. Kriteriet om underskuddets endelige karakter som omhandlet i præmis 55 i dom af 13.12.2005, Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763), blev præciseret i præmis 36 i dom af 3.2.2015, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige (C-172/13, EU:C:2015:50). Heraf fremgår, at den endelige karakter af underskud lidt af et ikke-hjemmehørende datterselskab kun kan fastslås, hvis dette datterselskab ikke længere oppebærer indtægter i den medlemsstat, hvor det har hjemsted. Så længe dette datterselskab fortsætter med at oppebære indtægter, selv minimale, eksisterer muligheden for, at de lidte underskud endnu kan modregnes i fremtidige overskud i den medlemsstat, hvor datterselskabet har hjemsted.

64. Det følger af denne retspraksis, der finder analog anvendelse på underskud i ikke-hjemmehørende faste driftssteder, at tab, der kan henføres til et ikke-hjemmehørende fast driftssted, får endelig karakter, når det selskab, som dette driftssted tilhører, dels har udtømt alle muligheder for at fradrage dette tab i medfør af lovgivningen i den medlemsstat, hvor driftsstedet er beliggende, dels ikke længere oppebærer nogen som helst indtægt fra dette driftssted, således at der ikke længere er nogen mulighed for, at der kan tages hensyn til det nævnte underskud i det nævnte medlemsstat.

65. Det tilkommer den nationale ret at bedømme, om disse betingelser er opfyldt for så vidt angår Bevolas finske filial."

Det følger således af EU-domstolens retspraksis, at et underskud får endelig karakter, når datterselskabet i) har udtømt alle muligheder for at fradrage tabet i medfør af lovgivningen i bopælslandet og ii) ikke længere oppebærer nogen som helst indtægter. Samtidig fastslog EU-Domstolen, at endelighedskriteriet finder anvendelse på datterselskaber såvel som faste driftssteder.

Som nævnt har lovgiver i forarbejderne til selskabsskattelovens § 31 E (L 28 - FT 2020/21) anført en række vejledende forhold til fortolkning af endelighedsvurderingen. I disse bemærkninger fremgår bl.a. følgende om likvidation af datterselskaber:

"Likvidation af et datterselskab og nedlukning af et fast driftssted er begivenheder, som kan indebære, at et eventuelt underskud i datterselskabet henholdsvis det faste driftssted ikke længere vil kunne anvendes. Efter de danske skatteregler vil et sådant uudnyttet underskud bortfalde uden mulighed for at kunne genopstå og anvendes senere. Dette er imidlertid ikke situationen i alle lande. Der er lande, som har regler, herefter et underskud i et likvideret selskab eller et lukket fast driftssted kan anvendes af f.eks. et nyetableret fast driftssted, hvis dette etableres inden for et nærmere angivet tidsrum efter afviklingen. I så fald vil et underskud først kunne anses for endeligt, når den pågældende tidsperiode er udløbet. Det vil i den sammenhæng være en forudsætning, at der foreligger et klart regelsæt eller en entydig praksis. Østre Landsret har således i dom af 16. juni 2020 (SKM2020.299.ØLR), fastslået, at forudsætningen om mulig genopståen og senere anvendelse af underskuddet ikke kunne anses for opfyldt i en situation, hvor de finske skattemyndigheder udtalte, at der teoretisk set og formentligt kunne være taget hensyn til et underskud i et nedlukket fast drifts-sted, hvis der på ny blev etableret et nyt fast driftssted i Finland, men at man dog ikke i praksis havde set fortilfælde herfor."

Det følger af disse bemærkninger, at den endelige karakter som udgangspunkt kan fastslås, når datterselskabet er ophørt ved likvidation. Dette hænger sammen med, at underskuddet - som følge af likvidationen - ikke længere vil kunne anvendes af datterselskabet selv, andre koncernselskaber eller tredjeparter efter skattereglerne m.v. i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende.

Selvom datterselskabet faktisk likvideres, vil underskuddet dog ikke være endeligt efter EU-Domstolens retspraksis, hvis underskuddet senere kan genopstå som følge af en nyetablering, eller det inden likvidationen var muligt at sælge aktierne i datterselskabet inklusive retten til helt eller delvist at udnytte underskuddet skattemæssigt.

For så vidt angår muligheden for salg til tredjemand har skatteministerens i besvarelsen på spørgsmål 32 af 27. januar 2020 i det tidligere fremsatte lovforslag L 48 (FT 2019/20) udtalt følgende:

"Det bemærkes for en ordens skyld, at det i relation til den vurdering, der skal foretages efter bestemmelsen i forslaget til selskabsskattelovens § 31 E, stk. 3, 2. pkt., ikke er afgørende, om underskuddet faktisk kunne være udnyttet eller vil kunne forventes udnyttet, herunder af fx en køber af aktierne. Tværtimod er det alene afgørende, om reglerne i datterselskabets hjemland principielt muliggør en sådan udnyttelse."

Da koncernen ifølge repræsentantens oplysninger ikke har haft andre aktiviteter i Sverige udover datterselskabet B AB, og underskuddet bortfalder ved datterselskabets likvidation og heller ikke kan genopstå efterfølgende, skal det herefter undersøges, om de svenske ejerskifteregler principielt muliggør, at underskuddet i helhed eller delvist kan udnyttes af en evt. køber af aktierne.

Repræsentanten har om de svenske ejerskifteregler oplyst, at underskuddet i det svenske datterselskab enten vil bortfalde eller blive begrænset, såfremt den bestemmende indflydelse over selskabet overgår til en tredjepart.

Begrænsningen består efter det oplyste i, at skattemæssige underskud bortfalder, i det omfang de overstiger 200 pct. af salgssummen for selskabet. Til brug for beregningen af, hvor stor en del af underskuddet der bortfalder, skal salgssummen reduceres med kapitaltilskud, som er tilført selskabet de seneste to år forud for overdragelsesåret. Det erhvervede underskud vil endvidere først være tilgængelig for modregning i den erhvervende koncerns evt. andre svenske selskabers skattepligtige indkomst fem år efter overdragelsesdatoen.

Skattestyrelsen forstår de svenske regler således, at der i forbindelse med et ejerskifte gives adgang til at anvende tidligere års underskud inden for 200 pct. grænsen, dvs., at det fremførselsberettigede underskud i så fald begrænses til 2 x (salgssummen - seneste to års kapitalindskud forud for overdragelsesåret). Underskuddet kan anvendes af det overdragede selskab fra overdragelsestidspunktet, men vil først kunne anvendes af den erhvervende koncerns selskaber fem år efter overdragelsesdatoen.

Da spørgers datterselskab i Sverige henstår tomt og derfor alene har et skattemæssigt underskud, vil en tredjemandserhvervelse være tabsgivende for erhververen. Det skyldes, at den skattemæssige værdi af underskuddet kan fastsættes til kurs 20,6 svarende til den svenske selskabsskatteprocent, mens det underskudsgivende selskab ville skulle erhverves til et beløb svarende til kurs 50 af underskudssaldoen, for at underskuddet til fulde ville kunne anvendes efter erhvervelsen. De svenske regler har således en selvregulerende effekt, hvorefter underskuddet eller en del heraf vil skulle erhverves til en højere kurs, end det efterfølgende kan udnyttes til.

På den anden side tager de svenske ejerskifteregler tilsyneladende kun hensyn til de seneste to års kapitalindskud forud for overdragelsesåret. Det vil derfor umiddelbart være muligt at tilrettelægge overdragelsen ved at foretage et kapitalindskud og afvente to års periodens udløb. Da kapitalindskuddet efter periodens udløb ikke længere vil indgå i begrænsningen, vil underskuddet i teorien kunne overdrages til tredjemand til en kurs, der er mindre end den skattemæssige værdi.

I relation hertil er Skattestyrelsen af den opfattelse, at hensynet til den afbalancerede fordeling af beskatningskompetencen, som kravet om, at datterselskabet skal have udtømt alle muligheder for at fradrage underskuddet i medfør af lovgivningen i bopælslandet, herunder ved salg til en tredjepart, hviler på, må været baseret på en forudsætning om, at overførslen til tredjeparten er forretningsmæssigt begrundet. Det kan med andre ord ikke være en proportionel foranstaltning at begrænse fradragsretten med henvisning til, at det underskudsgivende selskab kunne have solgt underskuddet til en tredjepart, når handlen bygger på omstændigheder, der ikke er forretningsmæssigt begrundet eller udgør misbrug af skattereglerne.

Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at der ikke kan stilles krav om, at spørger kunstigt foretager et kapitalindskud i datterselskabet alene med det formål formelt at kunne opfylde de svenske ejerskifteregler for derved at kunne sælge selskabet med tilhørende underskud, idet dette ville virke mod formålet og hensigten med de svenske ejerskifteregler, som netop skal modvirke salg af sådanne underskudsselskaber.

Der skal derfor i forhold til de svenske ejerskifteregler tages udgangspunkt i datterselskabets konkrete omstændigheder. I den forbindelse har repræsentanten oplyst, at datterselskabets vedvarende underskudsgivende aktiviteter løbende har udhulet selskabets indre værdi, hvilket har medført et konstant behov for kapitaltilførsler for at undgå, at egenkapitalen blev negativ. De løbende kapitalindskud til datterselskabet er således år for år blevet drænet af efterfølgende års underskud. Dette har haft en selvregulerende effekt i forhold til de svenske ejerskifteregler, idet selskabets indre værdi alene har bestået af kapitalindskud, som er blevet foretaget inden for de seneste to år og derved har været omfattet af begrænsningen.

Det må på denne baggrund lægges til grund, at de svenske ejerskifteregler ikke giver grundlag for, at underskuddene i den konkrete situation kan udnyttes af en tredjepart. Det er heri en forudsætning, at det svenske datterselskab ikke har andre værdier udover dem, der indgår i opgørelsen af selskabets indre værdi, og at selskabet i lyset af det tvingende almene hensyn til den afbalancerede fordeling af beskatningsretten ikke på kunstigt vis har tilvejebragt en situation, som forhindrer muligheden for salg til en tredjepart.

Det er herefter Skattestyrelsens opfattelse, at underskuddet efter 2006 på baggrund af de beskrevne omstændigheder kan karakteriseret som endeligt, når datterselskabet i Sverige er ophørt ved frivillig likvidation.

Det lægges i den forbindelse til grund, at opgørelsen af det fradragsberettigede beløb sker efter danske regler, jf. selskabsskattelovens § 31 E, stk. 1, 6. pkt., og at underskuddet hverken er eller ville kunne anvendes i et andet land end Sverige, jf. selskabsskattelovens § 31 E, stk. 3, 3. pkt.

Endeligt lægges det til grund, at der ikke er særegenheder ved lovgivningen i Sverige, hvorefter underskuddet eller en del heraf ville kunne have været anvendt i tidligere indkomstår, det pågældende indkomstår eller i senere indkomstår, hvis reglerne om adgang til fradrag for underskud i Sverige havde været identiske med de danske regler, jf. selskabsskattelovens § 31 E, stk. 3, 4. pkt.

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med " Ja, se dog indstilling og begrundelse".

Skatterådets afgørelse og begrundelse
Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis
Spørgsmål 1
Lovgrundlag
Selskabsskattelovens § 1
Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger mv., der er hjemmehørende her i landet:

1) indregistrerede aktieselskaber og anpartsselskaber,

[…]

Selskabsskattelovens § 31
Koncernforbundne selskaber og foreninger m.v. omfattet af § 1, stk. 1, nr. 1-2 b, 2 d-2 j, 3 a-5 og 5 b, § 2, stk. 1, litra a og b, eller kulbrinteskattelovens § 21, stk. 4, skal sambeskattes (national sambeskatning). Ved koncernforbundne selskaber og foreninger m.v. forstås selskaber og foreninger m.v., der på noget tidspunkt i indkomståret tilhører samme koncern, jf. § 31 C. I stk. 2-9 sidestilles faste ejendomme og tilknyttet virksomhed efter kulbrinteskatteloven med faste driftssteder. Ved ultimativt moderselskab forstås det selskab, som er moderselskab uden at være datterselskab, jf. § 31 C.

Stk. 2. For sambeskattede selskaber opgøres en sambeskatningsindkomst, der består af summen af den skattepligtige indkomst for hvert enkelt selskab omfattet af sambeskatningen opgjort efter skattelovgivningens almindelige regler med de undtagelser, der gælder for sambeskattede selskaber. Før sambeskatningsindkomsten opgøres, modregner hvert overskudsgivende selskab først den del af egne underskud fra indkomstperioder inden sambeskatningen, der kan rummes i indkomstårets positive indkomst. Et selskabs underskud fra indkomstperioder inden sambeskatningen kan kun modregnes i selskabets eget overskud. Herefter modregner hvert overskudsgivende selskab den del af egne underskud fra tidligere indkomstperioder under sambeskatningen, der kan rummes i indkomstårets resterende positive indkomst. Hvis der herefter både er selskaber med positiv indkomst og selskaber med negativ indkomst i sambeskatningen, fordeles den del af indkomstårets underskud, der kan rummes i andre selskabers positive indkomst, forholdsmæssigt mellem de selskaber, der har positiv indkomst. Hvis der herefter fortsat er selskaber med positiv indkomst, modregnes forholdsmæssigt den del af andre selskabers resterende underskud fra tidligere indkomstperioder under sambeskatningen, der kan rummes i indkomstårets positive indkomst. Er der fortsat selskaber med resterende underskud i indkomståret eller resterende underskud fra tidligere indkomstperioder, fremføres disse til modregning i efterfølgende indkomstår efter reglerne herom. Et selskab, der modregner underskud fra tidligere indkomstperioder, skal modregne de ældste underskud først. Et selskabs underskud fra tidligere indkomstår kan kun modregnes i overskud i et andet selskab, hvis underskuddet er opstået i et indkomstår, hvor det underskudsgivende selskab har været sambeskattet med det andet selskab og sambeskatningen ikke efterfølgende har været afbrudt.

Selskabsskattelovens § 31 E
Selskaber og foreninger m.v. omfattet af § 1, stk. 1, nr. 1-2 b, 2 d-2 j, 3 a-5 og 5 b, der ikke er omfattet af international sambeskatning efter § 31 A, kan ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. dog 4. pkt., medregne underskud i direkte ejede datterselskaber, der er skattemæssigt hjemmehørende i lande, der er medlem af EU/EØS, på Færøerne eller i Grønland, underskud i faste driftssteder i lande, der er medlem af EU/EØS, på Færøerne eller i Grønland og underskud vedrørende fast ejendom beliggende i udlandet. Endvidere kan medregnes underskud i indirekte ejede datterselskaber, der er skattemæssigt hjemmehørende i lande, der er medlem af EU/EØS, på Færøerne eller i Grønland, hvis alle de mellemliggende selskaber er skattemæssigt hjemmehørende i det samme land som det indirekte ejede datterselskab. Det er en betingelse for medregning af underskud efter 1. og 2. pkt., at underskuddet er endeligt, jf. stk. 3. For så vidt angår underskud i datterselskaber, er det endvidere en betingelse, at underskuddet kunne have været anvendt efter reglerne i § 31 A, hvis der havde været valgt international sambeskatning. For så vidt angår underskud i faste driftssteder og underskud vedrørende fast ejendom, finder skattelovgivningens almindelige regler tilsvarende anvendelse med hensyn til begrænsninger i fradragsretten for tab og anvendelsen af disse tab inden for en eventuel sambeskatning. Opgørelsen af det fradragsberettigede beløb skal ske efter danske regler.

[…]

Stk. 3. Fastlæggelsen af, om et underskud er endeligt, skal ske på grundlag af reglerne m.v. i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende, eller hvor det faste driftssted eller den faste ejendom er beliggende. Et underskud er endeligt, i det omfang selskabet, foreningen eller fonden m.v., jf. stk. 1, 1. pkt., og stk. 2, godtgør, at det hverken i tidligere indkomstår, det pågældende indkomstår eller i senere indkomstår har været eller vil være muligt at anvende underskuddet efter reglerne i det i 1. pkt. omhandlede land. Uanset 1. pkt. er et underskud ikke endeligt, når det er anvendt eller vil kunne anvendes i et andet land end det i 1. pkt. omhandlede land. Et underskud er heller ikke endeligt, i det omfang det i tidligere indkomstår, det pågældende indkomstår eller i senere indkomstår kunne være anvendt eller ville kunne anvendes, hvis reglerne om adgang til fradrag for underskud i det i 1. pkt. omhandlede land havde været identiske med de danske regler herom.

[…]

Selskabsskattelovens § 31 A
Det ultimative moderselskab kan vælge, at sambeskatningen for de koncernforbundne selskaber og foreninger m.v., som sambeskattes efter § 31, tillige skal gælde alle koncernforbundne udenlandske selskaber og foreninger m.v., i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes indskudte kapital (international sambeskatning). […]

Selskabsskattelovens § 31 C
Et selskab, en fond, en trust eller en forening m.v. (moderselskabet) udgør sammen med et eller flere datterselskaber en koncern. Et selskab kan kun have ét direkte moderselskab. Hvis flere selskaber opfylder et eller flere af kriterierne i stk. 2-6, er det alene det selskab, som faktisk udøver den bestemmende indflydelse over selskabets økonomiske og driftsmæssige beslutninger, der anses for at være moderselskab.

[…]

§ 15 i lov nr. 426 af 6. juni 2005 om ændring af selskabsskatteloven og andre skattelove
Loven træder i kraft dagen efter bekendtgørelsen i Lovtidende.

[…]

Stk.3. § 1, nr. 3, 5, 6, 7, 10 og 13-20, § 7, nr. 1, § 9, § 10, nr. 1, 2, 5 og 6, og §§ 11-13 har virkning fra og med indkomstår, der påbegyndes den 15. december 2004 eller senere. Stk. 2, 2. pkt., finder tilsvarende anvendelse. Uanset 1. pkt. finder selskabsskattelovens § 8, stk. 4, som affattet ved denne lovs § 1, nr. 5, anvendelse på aktiver og passiver, der overføres den 2. marts 2005 eller senere. Bestemmelsen i selskabsskattelovens § 8, stk. 4, finder tilsvarende anvendelse på overførsler den 2. marts 2005 eller senere, selv om selskabet som følge af 1. pkt. ikke er omfattet af reglerne om international sambeskatning på overførselstidspunktet. Såfremt et selskab eller en forening m.v. indgår i en koncern efter selskabsskattelovens § 31 C som affattet ved denne lovs § 1, nr. 17, men ikke anses for at være et koncernforbundet selskab efter kursgevinstlovens § 4, stk. 2, kan dette selskab m.v. holdes uden for sambeskatningen i det første indkomstår, der er påbegyndt efter den 15. december 2004, hvis indkomståret er påbegyndt inden den 2. marts 2005. Uanset 1. pkt. kan uudnyttede underskud i den afsluttende regnskabsperiode samt uudnyttede underskud fra tidligere år under sambeskatningen i et sambeskattet datterselskab, der er likvideret inden den 2. marts 2005, fremføres til fradrag efter de almindelige regler herom.

[…]

LBKG nr. 775 af 16. august 2000 - Den dagældende ligningslovs § 15
Såfremt den for et indkomstår opgjorte skattepligtige indkomst udviser underskud, kan dette underskud fradrages i den skattepligtige indkomst for de nærmest efterfølgende fem indkomstår. Inden for denne periode kan fradraget dog kun overføres til et senere indkomstår, såfremt det ikke kan rummes i et tidligere års skattepligtige indkomst.

[…]

Forarbejder
Lovforslag L 28 fremsat d. 7. oktober 2020 (Forslag til lov om ændring af selskabsskatteloven og forskellige andre love)
Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser
Til § 1

[…]

Til nr. 8

[…]

Fastlæggelsen af, om et underskud er endeligt, skal efter den foreslåede regel i stk. 3, 1. pkt., ske på grundlag af de regler m.v., der gælder i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende, eller hvor det faste driftssted henholdsvis den faste ejendom er beliggende.

Det følger af den foreslåede regel i stk. 3, 2. pkt., at et underskud anses for endeligt, i det omfang det danske selskab m.v. kan godtgøre, at det hverken i tidligere indkomstår, det pågældende år eller i senere indkomstår har været eller vil være muligt at anvende underskuddet efter de regler, der gælder i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende, eller hvor det faste driftssted henholdsvis den faste ejendom er beliggende. Vurderingen vil skulle foretages på grundlag af de forhold, der gør sig gældende ved udløbet af det indkomstår, hvori et danske selskab m.v. vil skulle anvende det pågældende underskud.

Hvor et datterselskab eller et faste driftssted fortsat oppebærer eller har udsigt til at oppebære indtægter, vil et underskud ikke kunne anses for endeligt. Dette gælder, uanset om der måtte være tale om indtægter af en helt minimal størrelsesorden.

Hvor et datterselskab eller et faste driftssted fortsat oppebærer eller har udsigt til at oppebære indtægter, vil et underskud ikke kunne anses for endeligt. Dette gælder, uanset om der måtte være tale om indtægter af en helt minimal størrelsesorden.

Dette indebærer, at der efter den foreslåede regel ikke vil foreligge et endeligt underskud, hvis det er muligt at sælge aktierne i datterselskabet inklusiv underskuddet, således at underskuddet potentielt kan anvendes efter ejerskiftet. Det følger af EUDomstolens praksis, at det ikke er afgørende, om denne mulighed faktisk er blevet udnyttet.

Likvidation af et datterselskab og nedlukning af et fast driftssted er begivenheder, som kan indebære, at et eventuelt underskud i datterselskabet henholdsvis det faste driftssted ikke længere vil kunne anvendes. Efter de danske skatteregler vil et sådant uudnyttet underskud bortfalde uden mulighed for at kunne genopstå og anvendes senere. Dette er imidlertid ikke situationen i alle lande. Der er lande, som har regler, hvorefter et underskud i et likvideret selskab eller et lukket fast driftssted kan anvendes af f.eks. et nyetableret fast driftssted, hvis dette etableres inden for et nærmere angivet tidsrum efter afviklingen. I så fald vil et underskud først kunne ansesfor endeligt, når den pågældende tidsperiode er udløbet. Det vil i den sammenhæng være en forudsætning, at der foreligger et klart regelsæt eller en entydig praksis. Østre Landsret harsåledes i dom af 16. juni 2020 (SKM2020. 299. ØLR), fastslået, at forudsætningen om mulig genopståen og senere anvendelse af underskuddet ikke kunne anses for opfyldt i en situation, hvor de finske skattemyndigheder udtalte, at der teoretisk set og formentligt kunne være taget hensyn til et underskud i et nedlukket fast driftssted, hvis der på ny blev etableret et nyt fast driftssted i Finland, men at man dog ikke i praksis havde set fortilfælde herfor. De anførte betragtninger kan også være relevante i den situation, hvor der foreligger salg af en fast ejendom.

[…]

L 48, FT 2019/20 - Svar på spørgsmål nr. 32 af 27. januar 2020.

[…]

18. FSR opstiller et konkret eksempel med et dansk moderselskab med to helejede danske datterselskaber, idet FSR angiver, at de danske selskaber siden stiftelsen uafbrudt har været omfattet af dansk sambeskatning. Derudover har det danske moderselskab i år 3 stiftet et helejet udenlandsk datterselskab i et EU- eller EØS-land, og dette selskab likvideres i år 5. FSR angiver, at det udenlandske selskab efter danske opgørelsesregler har et akkumuleret underskud på (TDKK) 24.300, idet indkomsten i de 3 indkomstår kan opgøres til henholdsvis (TDKK) -5.000 (år 3), 700 (år 4) og -20.000. Der har ikke været valgt international sambeskatning, og FSR oplyser, at det kan forudsættes, at underskuddet er endeligt efter reglerne i forslaget til selskabsskattelovens § 31 E, stk. 3.

FSR har herefter i bilag A-C til sin henvendelse opstillet beregninger over, hvorledes FSR - baseret på nærmere angivne skattepligtige indkomster i hvert af de tre danske selskaber i år 3-5 - opgør de danske selskabers skattepligtige indkomster (og sambeskatningsbeskatningsindkomsten) i hvert af årene 3-5, og har endvidere beregnet det beløb, det danske moderselskab efter FSRs opfattelse vil kunne fradrage i år 5 efter forslaget til selskabsskattelovens § 31 E. Dette beløb opgør FSR til (TDKK) 10.536.

FSR påpeger, at det er vigtigt for både skatteydere og Skatteforvaltningen som administrerende myndighed, at hensigten med de foreslåede regler belyses bedst muligt i forhold til den praktiske regelanvendelse.

FSR anmoder på den baggrund om, at det bekræftes, at det endelige underskud, som det danske moderselskab i eksemplet kan fradrage, udgør TDKK 10.536, at det danske moderselskab kan indregne dette beløb som en negativ indkomstkomponent ved opgørelsen af selskabets skattepligtige indkomst for år 5, og at den endelige sambeskatningsopgørelse for de danske selskaber, som fremgår af bilag C til FSRs henvendelse, er korrekt.

Kommentar
En vurdering og kommentering af et så omfattende og detaljeret beregningseksempel, som det af FSR opstillede, ligger uden for rammerne for, hvad der kan tages stilling til i forbindelse med spørgsmål vedrørende et konkret lovforslag. Det bemærkes, at det ikke specifikt er angivet af FSR, hvilke fortolkningsspørgsmål der direkte eller indirekte ønskes opnået en afklaring af ved hjælp af det opstillede eksempel.

Det bemærkes dog, at FSRs beregninger synes at bygge på en misforståelse af de kommentarer til FSRs høringssvar, der er anført i høringsskemaet. FSR synes således at have forstået kommentarerne på den måde, at et underskud i et datterselskab i EU/EØS, der i et givet indkomstår ikke ville kunne være fradraget i andre koncernselskabers indkomst, såfremt der havde været anvendt international sambeskatning, ikke vil kunne indgå i det akkumulerede endelige underskud. Dette er imidlertid ikke korrekt.

Hvis der efter de danske regler om international sambeskatning ikke er mulighed for at fradrage et underskud i udenlandsk datterselskab i et givet indkomstår, men dette underskud dog fortsat kan fremføres til eventuel anvendelse i senere indkomstår, gælder det samme i relation til den foreslåede bestemmelse i selskabsskattelovens § 31 E. Den foreslåede betingelse i selskabsskattelovens § 31 E, stk. 1, 4. pkt., afskærer således kun retten til at fradrage et akkumuleret underskud i et udenlandsk datterselskab, i det omfang underskuddet efter reglerne om international sambeskatning slet ikke ville kunne anvendes til fradrag i sambeskattede selskabers indkomst i underskudsåret eller senere indkomstår.

I relation til FSRs beregningseksempel er det derfor ikke korrekt, når det er forudsat, at begrænsninger i adgangen til at udnytte fremførselsberettigede underskud til fradrag i et givet indkomstår efter bestemmelsen i selskabsskattelovens § 12, stk. 2, i sig selv medfører en reduktion af det underskud, der kan anses for et endeligt underskud efter forslaget til selskabsskattelovens § 31 E. Dette skyldes, at en fradragsbegrænsning efter selskabsskattelovens § 12, stk. 2, ikke afskærer muligheden for at fremføre den resterende del af underskuddet til eventuelt fradrag i senere indkomstår.

Derudover bemærkes det, at FSRs beregninger ikke tager hensyn til, at i tilfælde, hvor der efter fradrag i endelighedsåret henstår en uudnyttet del af EU/EØS-datterselskabets negative indkomst (det endelige underskud), så vil denne del af underskuddet bortfalde efter principperne for likvidation af sambeskattede selskaber med underskud, jf. således også kommentarerne til FSRs høringssvar i høringsskemaet s. 82-83. Da FSRs beregningseksempel indebærer, at kun en del (TDKK 5.875) af det akkumulerede endelige underskud kan udnyttes i endelighedsåret, vil den resterende del (TDKK 4.661) bortfalde og ikke - som FSRs angiver i eksemplet - kunne fremføres i moderselskabet.

[…]

23. FSR opstiller et eksempel, hvor en dansk koncern har et datterselskab i et EU/EØSland, og dette datterselskab likvideres. Der kan i ejerperioden efter danske regler opgøres et akkumuleret underskud på DKK 1.000. Reglerne i datterselskabets hjemland ville have muliggjort, at en køber af aktierne - hvis datterselskabet var blevet solgt i stedet for at blive likvideret - ville kunne udnytte det akkumulerede underskud, men det ville dog efter reglerne i datterselskabets hjemland kun være DKK 600 ud af det samlede akkumulerede underskud, der ville kunne fremføres. FSR anmoder i relation til dette eksempel om, at det bekræftes, at DKK 400 af underskuddet er endeligt efter bestemmelsen i forslaget til selskabsskattelovens § 31 E, stk. 3. FSR bemærker i den forbindelse, at det i § 31 E, stk. 3, 2. pkt., er anført, at et underskud er endeligt, "i det omfang" det ikke har været eller vil være muligt at anvende underskuddet

Kommentar
FSRs spørgsmål må forstås således, at det skal lægges til grund, at alle betingelser for at anse underskuddet for endeligt i medfør af den foreslåede bestemmelse i selskabsskattelovens § 31 E, stk. 3, skal anses for opfyldt i relation til den del af det samlede akkumulerede underskud, som ikke ville kunne udnyttes af køberen ved et salg af aktierne. Baseret på denne forståelse af FSRs spørgsmål, kan FSRs fortolkning af den foreslåede bestemmelse bekræftes.

Det bemærkes for en ordens skyld, at det i relation til den vurdering, der skal foretages efter bestemmelsen i forslaget til selskabsskattelovens § 31 E, stk. 3, 2. pkt., ikke er afgørende, om underskuddet faktisk kunne være udnyttet eller vil kunne forventes udnyttet, herunder af fx en køber af aktierne. Tværtimod er det alene afgørende, om reglerne i datterselskabets hjemland principielt muliggør en sådan udnyttelse.

[…]

Praksis
SKM2020.392.SR
Skatterådet bekræftede, at Spørger var berettiget til i koncernens danske sambeskatningsindkomst at medregne underskud, som var opstået i selskabets helejede tyske datterselskab H1, når datterselskabet blev likvideret, og underskuddet derfor ikke længe ville kunne anvendes af datterselskabet, koncernselskaber eller tredjepart efter tyske skatteregler. Ved afgørelsen var det på baggrund af Spørgers oplysninger lagt til grund, at der forelå et "endeligt" underskud i henhold til EU-Domstolens praksis.

Den juridiske vejledning 2021-2, afsnit C.D.2.4.5.4 Endelige underskud
Endeligt underskud
Adgangen til fradrag for udenlandske underskud er i alle tilfælde betinget af, at underskuddet er endeligt.

Fastlæggelsen af, om et underskud er endeligt, skal ske på grundlag af reglerne mv. i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende, eller hvor det faste driftssted eller den faste ejendom er beliggende. Se. SEL § 31 E, stk. 3

Det er derfor kun muligt at fradrage et underskud, i det omfang selskabet, foreningen eller fonden mv. kan godtgøre, at det hverken i tidligere indkomstår, det pågældende år eller i senere indkomstår har været eller vil være muligt at anvende underskuddet efter de regler, der gælder i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende, eller hvor det faste driftssted henholdsvis den faste ejendom er beliggende.

[…]

Vurderingen af, om et underskud, som ønskes anvendt, kan anses for endeligt efter skattereglerne i det relevante udland, vil skulle foretages på grundlag af de forhold, der gør sig gældende ved udløbet af det indkomstår, hvori det danske selskab m.v. ønsker at anvende det pågældende underskud.

Det er imidlertid ikke muligt at give en udtømmende positiv afgrænsning af, hvad der skal forstås ved "endeligt", bl.a. fordi reglerne er generelle og kan anvendes uden hensyn til, hvordan skattereglerne er udformet i det land, hvor datterselskaber eller det faste driftssted er skattemæssigt hjemmehørende, eller hvor den faste ejendom er beliggende.

De nedenfor omtalte situationer har derfor til hensigt at illustrere, hvad der kræves for at opfylde kravet om endelighed.

Likvidation
En sådan endelig karakter kan som udgangspunkt fastslås, hvis et datterselskab likvideres, og et underskud i datterselskabet - som følge af likvidationen - ikke længere vil kunne anvendes af selskabet selv, datterselskabet, koncernselskaber eller tredjeparter efter skattereglerne m.v. i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende. Se SKM2020.392.SR.

Selvom et datterselskab faktisk likvideres, vil der dog f.eks. ikke være tale om et endeligt underskud, hvis det er muligt at sælge aktierne i datterselskabet inklusive retten til helt eller delvist at udnytte underskuddet skattemæssigt. Det er efter EU-Domstolens praksis alene afgørende, om reglerne i datterselskabets hjemland principielt muliggør en sådan udnyttelse. Det er derimod ikke afgørende, om underskuddet faktisk kunne være udnyttet eller kunne forventes udnyttet ved et salg. Se SAU L 28, spørgsmål 7.

[…]

Indtægter i datterselskabet eller et fast driftssted
Et endeligt underskud kan som udgangspunkt fastslås, hvis et datterselskab ophører med sin erhvervsvirksomhed, og datterselskabet samtidig sælger eller fjerner samtlige indtægtsgivende aktiviteter. Se EU-Domstolens dom i sagen C-172/13, Kommissionen mod Storbritannien, præmis 37.

Nedlukning af et fast driftssted, som medfører, at et eventuelt underskud i det faste driftssted ikke længere vil kunne anvendes, sidestilles hermed.

Så længe datterselskabet eller et fast driftssted oppebærer (selv minimale) indtægter, er det dog udelukket, at et underskuds endelige karakter kan fastslås. Se EU-Domstolens dom i sagen C-650/16, A/S Bevola og Jens W Trock ApS mod Skatteministeriet, præmis 63.

Hertil kommer, at den omstændighed, at et datterselskab eller et fast driftssted ikke længere oppebærer indtægter, ikke i sig selv er tilstrækkeligt til, at et underskuds endelige karakter kan fastslås. Se i den retning EU-Domstolens dom i sagen C-123/11, A Oy. Enhver mulighed for i senere skatteår at tage hensyn til underskuddet udelukker således, at underskuddet kan anses for endeligt tabt. Det afgørende er alene, hvorvidt en sådan mulighed består ifølge skattereglerne m.v. i det land, hvor datterselskabet m.v. er hjemmehørende. Skatteforvaltningen er ikke forpligtet til at sandsynliggøre, at muligheden vil blive udnyttet. Se i den retning EU-Domstolens dom i sagen C-123/11, A Oy.

Hvis der f.eks. efter skattereglerne i det pågældende land er mulighed for, at en tredjepart efter et ejerskifte kan udnytte eller ville have kunnet udnyttet underskuddet i et datterselskab, vil datterselskabets underskud ikke kunne anses for endeligt. Det er efter EU-Domstolens praksis ikke afgørende, om muligheden faktisk er blevet udnyttet.

Det er en forudsætning for at afskære muligheden for at medregne et endeligt underskud, at der i det pågældende land er et klart regelsæt eller en entydig praksis. Østre Landsret fastslog således i SKM2020.299.ØLR, at forudsætningen om mulig genopståen og senere anvendelse af underskuddet ikke kunne anses for opfyldt i en situation, hvor de finske skattemyndigheder udtalte, at der teoretisk set og formentligt kunne være taget hensyn til et underskud i et nedlukket fast driftssted, hvis der på ny blev etableret et nyt fast driftssted i Finland, men at man dog ikke i praksis havde set fortilfælde herfor.

[…]

C-650/16, A/S Bevola og Jens W. Trock ApS mod Skatteministeriet
61. I denne henseende skal det godtgøre, at det omhandlede tab opfylder de krav, som Domstolen formulerede i præmis 55 i dom af 13.12.2005, Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763), som den forelæggende ret med rette henviser til i det præjudicielle spørgsmål.

62. I den nævnte doms præmis 55 fastslog Domstolen således, at en restriktion for etableringsfriheden i medfør af en lovgivning i en medlemsstat er uforholdsmæssig i en situation, hvor det ikke-hjemmehørende datterselskab for det første har udtømt alle de muligheder for at tage hensyn til underskuddene, der eksisterer i dets hjemstat med hensyn til det pågældende skatteår ved ansøgningen om lempelse såvel som med hensyn til tidligere skatteår, og hvor der for det andet ikke er mulighed for at tage hensyn til disse underskud i datterselskabets hjemstat i forbindelse med senere skatteår enten af selskabet selv eller af en tredjepart, bl.a. i tilfælde af overdragelse af datterselskabet til denne.

63. Kriteriet om underskuddets endelige karakter som omhandlet i præmis 55 i dom af 13.12.2005, Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763), blev præciseret i præmis 36 i dom af 3.2.2015, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige (C-172/13, EU:C:2015:50). Heraf fremgår, at den endelige karakter af underskud lidt af et ikke-hjemmehørende datterselskab kun kan fastlås, hvis dette datterselskab ikke længere oppebærer indtægter i den medlemsstat, hvor det har hjemsted. Så længe dette datterselskab fortsætter med at oppebære indtægter, selv minimale, eksisterer muligheden for, at de lidte underskud endnu kan modregnes i fremtidige overskud i den medlemsstat, hvor datterselskabet har hjemsted.

64. Det følger af denne retspraksis, der finder analog anvendelse på underskud i ikke-hjemmehørende faste driftssteder, at tab, der kan henføres til et ikke-hjemmehørende fast driftssted, får endelig karakter, når det selskab, som dette driftssted tilhører, dels har udtømt alle muligheder for at fradrage dette tab i medfør af lovgivningen i den medlemsstat, hvor driftsstedet er beliggende, dels ikke længere oppebærer nogen som helst indtægt fra dette driftssted, således at der ikke længere er nogen mulighed for, at der kan tages hensyn til det nævnte underskud i det nævnte medlemsstat.

65. Det tilkommer den nationale ret at bedømme, om disse betingelser er opfyldt for så vidt angår Bevolas finske filial.

C-446/03, Marks & Spencer plc mod David Halsey (Her Majesty's Inspector of Taxes)
41. For at vurdere, om en sådan begrænsning er begrundet, skal konsekvenserne af en ubetinget udstrækning af en fordel som den i hovedsagen omhandlede undersøges.

42. Herved har Det Forenede Kongerige og de andre medlemsstater, der har afgivet indlæg, påberåbt sig tre forhold som begrundelse for begrænsningen.

43. For det første er overskud og underskud i skattemæssig henseende to sider af samme sag, der skal behandles symmetrisk inden for rammerne af samme skattesystem for at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem de forskellige berørte medlemsstater. Hvis der blev taget hensyn til underskuddet i moderselskabets medlemsstat, ville der for det andet være en risiko for, at underskuddet blev fradraget to gange. Endelig ville der for det tredje være en risiko for skatteunddragelse, hvis der ikke blev taget hensyn til underskuddet i datterselskabets etableringsmedlemsstat.

44. Hvad angår det første forhold bemærkes, at et lavere skatteprovenu ikke kan anses for et tvingende alment hensyn, der kan påberåbes som begrundelse for en foranstaltning, som i princippet er i strid med en grundlæggende frihed (jf. bl.a. dom af 7.9.2004, sag C-319/02, Manninen, Smi. I, s. 7477, præmis 49 og den deri nævnte retspraksis).

45. Ikke desto mindre vil opretholdelsen af fordelingen af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne, således som Det Forenede Kongerige med rette har gjort gældende, kunne gøre det nødvendigt, at man på den økonomiske virksomhed i et selskab, der har hjemsted i en af disse stater, kun anvender denne stats skatteregler med hensyn til såvel overskud som underskud.

46. Det vil således bringe den afbalancerede fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne i alvorlig fare, hvis selskaberne gives mulighed for at vælge, om der skal tages hensyn til deres underskud i deres etableringsmedlemsstat eller i en anden medlemsstat, idet beskatningsgrundlaget ville blive forhøjet i den første stat og nedsat i den anden med de overførte underskud.

47. Hvad angår det andet forhold, som vedrører risikoen for dobbelt fradrag for underskud, må det anerkendes, at medlemsstaterne skal kunne hindre dette.

48. Der opstår faktisk en risiko herfor, hvis koncernlempelse udstrækkes til underskud pådraget af ikke-hjemmehørende datterselskaber. Risikoen kan undgås ved en regel, der udelukker lempelse for disse underskud.

49. Endelig må det, hvad angår det tredje forhold, som vedrører risikoen for skatteunddragelse, anerkendes, at muligheden for at overføre underskud pådraget af et ikke-hjemmehørende datterselskab til et hjemmehørende moderselskab indebærer en risiko for, at overførslerne af underskud bliver organiseret inden for en koncern af selskaber i retning mod de selskaber, der har hjemsted i de medlemsstater, der anvender den højeste skattesats, og hvor skatteværdien af underskuddene derfor er størst.

50. Udelukkelse af koncernlempelse for underskud pådraget af ikke-hjemmehørende datterselskaber er til hinder for sådanne former for praksis, der kan være inspireret af den konstatering, at der er betydelige forskelle mellem de skattesatser, der anvendes i forskellige medlemsstater.

51. Med hensyn til disse tre forhold som helhed bemærkes, at en restriktiv lovgivning som den i hovedsagen omhandlede dels forfølger legitime mål, som er forenelige med traktaten, og som vedrører tvingende almene hensyn, dels er egnet til at sikre gennemførelsen af de pågældende mål.

52. Denne vurdering påvirkes ikke af de oplysninger, der er indeholdt i den anden del af det første spørgsmål vedrørende de ordninger, der finder anvendelse i Det Forenede Kongerige

- på overskud og underskud i en udenlandsk filial til et selskab, der har hjemsted i denne medlemsstat

- på udbytte udbetalt til et selskab, der har hjemsted i denne medlemsstat, af et datterselskab, der har hjemsted i en anden medlemsstat.

53. Det skal ikke desto mindre undersøges, om den restriktive foranstaltning går ud over, hvad der er nødvendig for at nå de forfulgte mål.

54. Marks & Spencer og Kommissionen har således gjort gældende, at man kan forestille sig mindre restriktive foranstaltninger end en generel udelukkelse fra indrømmelse af koncernlempelse. De har som eksempel henvist til muligheden for at betinge lempelsen af, at det udenlandske datterselskab fuldt ud har udnyttet de muligheder for at tage hensyn til underskud, der indrømmes i den medlemsstat, hvori det er hjemmehørende. De har også henvist til muligheden for at betinge lempelsen af, at fremtidige overskud i det ikke-hjemmehørende datterselskab medindregnes i det skattepligtige overskud i det selskab, der er blevet indrømmet koncernlempelse, op til et beløb svarende til de tidligere medregnede underskud.

55. Domstolen skal udtale, at den i hovedsagen omhandlede restriktive foranstaltning går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå det væsentlige i de forfulgte mål i en situation, hvor

- det ikke-hjemmehørende datterselskab har udtømt alle de muligheder for at tage hensyn til underskuddene, der eksisterer i dets hjemstat med hensyn til det pågældende skatteår ved ansøgningen om lempelse såvel som med hensyn til tidligere skatteår, i givet fald ved overførsel af disse underskud til tredjepart eller ved modregning af disse underskud i de overskud, der er opnået i datterselskabet i tidligere skatteår, og

- der ikke er mulighed for at tage hensyn til det udenlandske datterselskabs underskud i dettes hjemstat i forbindelse med senere skatteår enten af selskabet selv eller af en tredjepart, bl.a. i tilfælde af overdragelse af datterselskabet til denne.

56. Når et hjemmehørende moderselskab i en medlemsstat godtgør over for skattemyndighederne, at disse betingelser er opfyldt, er det i strid med artikel 43 EF og 48 EF at udelukke dette fra at fradrage de underskud, der er pådraget af selskabets ikke hjemmehørende datterselskab, i sit skattepligtige overskud i denne medlemsstat.