Dokumentets metadata

Nordisk ejendomsinvesteringsfond eller dets holdingselskab var ikke begrænset skattepligtig til Danmark af udbytte fra et dansk datterselskab

Skatterådet bekræftede, at hverken Fonden eller H2 var begrænset skattepligtig til Danmark af udbytte, der påtænktes udloddet fra et dansk ejendomsselskab, H3, til H2 og videre til Fonden.

Skatterådet fandt, at den umiddelbare modtager af udbyttet, H2, der var omfattet af bestemmelserne i moder-/datterselskabsdirektivet og den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, med stor sandsynlighed kunne anses for retmæssig ejer heraf. Der vil dog altid skulle foretages en vurdering for hver enkelt udbytteudlodning, da spørgsmålet om retmæssig ejer er en transaktionsmæssig vurdering.

Der lagdes vægt på, at Fonden som udgangspunkt selv ville være berettiget til frafald af kildeskatten efter den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, såfremt Fonden havde modtaget udbytterne direkte fra H3, at Fonden ikke ville udlodde al dens overskudslikviditet og at Fonden bestod af puljeaktiver, der forvaltedes af et Managementselskab, der repræsenterede og handlede på vegne af Fonden. Managementselskabet havde ingen tilknytning til investorerne i Fonden - med undtagelse af det nordiske børsnoterede selskab, G2, der ejede 10,1 pct. af deltagerkapitalen i Fonden, og derfor som udgangspunkt selv ville kunne modtage skattefri udbytter, hvis selskabet havde modtaget udbytte direkte fra H3.

Ligningslovens § 3 fandt efter en samlet konkret vurdering ikke anvendelse på udbytteudlodninger fra H3 til H2, idet formålet med ejerstrukturen blev vurderet til at være konkret forretningsmæssigt begrundet.

Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at hverken Fonden (en nordisk ejendomsinvesteringsfond) eller H2 skal anses som begrænset skattepligtig til Danmark i relation til udbytte udloddet fra et dansk ejendomsselskab (ApS) under de nedenfor anførte omstændigheder, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c og den Nordiske Overenskomst, jf. BKI nr. 92 af 25/06/1997?

Svar

1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Fonden er en nordisk ejendomsinvesteringsfond, der primært investerer i ejendomme og ejendomsværdipapirer i de nordiske lande. Undtagelsesvis investerer Fonden ligeledes i udviklingsprojekter vedrørende boliger. Investeringsstrategien fokuserer på at opnå afkast, der er i tråd med det nordiske marked og langsigtet vækst i værdien af Fondens andele.

Fonden har været i drift siden 20XX, og nettonutidsværdien af Fondens faste ejendomsportefølje er ca. EURm X fordelt på X ejendomme. Ejendommene er hovedsageligt beliggende i Skandinavien.

Ifølge Fondens investeringspolitik kan Fonden investere i:

1. Ejendomme beliggende i de nordiske lande.
2. Værdipapirer vedrørende fast ejendom i de nordiske lande samt øvrige værdipapirer vedrørende investering i ejendomme.
3. Værdipapirer i virksomheder, der primært er engageret i virksomhed med fast ejendom, og som er underlagt handel i en medlemsstat i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde enten via en reguleret markedsplads eller i et multilateralt handelssystem.
4. Indskud hos kreditinstitutter, forudsat at indskuddet kan trækkes tilbage efter påkrav med forfald til betaling inden for maksimalt 12 måneder. Herudover skal kreditinstituttet være hjemmehørende i et land, der tilhører Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde.
5. Obligationer og finansielle instrumenter, der er underlagt handel i en medlemsstat i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde enten via en reguleret markedsplads eller i et multilateralt handelssystem.
6. Andele eller aktier i investeringsinstitutter eller ikke-investeringsinstitutter og andre investeringsfonde eller virksomheder til kollektiv investering.
7. Byggeri samt udvikling af fast ejendom.
8. Standardiserede og ikke-standardiserede derivatkontrakter, hvis underliggende aktiv er et aktieindeks, valuta eller en rente. Derivater bruges til at afdække investeringerne.

Fonden skal investere minimum 60% af dets samlede aktiver i ejendomme og værdipapirer vedrørende fast ejendom, jf. pkt. 1-2 ovenfor. Fondens regler indeholder ligeledes en række andre restriktioner vedrørende dens investeringer.

Fonden kan desuden pantsætte sine aktiver som sikkerhed for sine forpligtelser. Om nødvendigt kan pantet dække Fondens samlede aktiver.

Juridiske karakteristika

Fonden er en speciel investeringsfond i henhold til reglerne i det nordiske land, ligesom Fonden er omfattet af reglerne i det nordiske land, om alternative investeringsfonde, der implementerer EU-direktivet, AIFMD. Ifølge reglerne i det nordiske land er en speciel investeringsfond en fond, der har til formål at rejse kapital fra en række investorer til investeringer ud fra en nærmere defineret investeringspolitik. Fonden er således en alternativ investeringsfond i henhold til AIFMD med en uendelig løbetid. Investorer kan altid investere i eller udtræde fra Fonden, dog med juridisk effekt fra henholdsvis per kommende kvartal og hvert halve år.

Tegning af nye fondsandele sker kvartalsvis på den sidste kalenderdag i marts, juni, september og december, eller, hvis denne dag er en helligdag, på den førstkommende bankdag. Indløsning af fondsandele sker halvårligt på den sidste kalenderdag i marts og september.

Dette betyder således, at investorkredsen konstant kan ændre sig. Tegning og indløsning af fondsandele kan ske til en værdi, der afspejler nettoværdien af Fondens aktiver og passiver på tidspunktet for ind- og udtræden.

Fonden består af en pulje aktiver, der forvaltes af Managementselskabet (G1), som er skattemæssigt hjemmehørende i et nordisk land. Managementselskabet repræsenterer og handler på vegne af Fonden og udøver de rettigheder, der vedrører aktiverne i Fonden på vegne af Fonden.

Managementselskabet er en alternativ investeringsfondsforvalter som nævnt i AIFMD og er ansvarlig for investeringsstrategien og risikostyring i Fonden, ligesom Managementselskabet er autoriseret og underlagt tilsyn af det nordiske finanstilsyn. Managementselskabet hæfter for en enhver skade eller værdiforringelse, som denne har påført Fonden eller dets investorer, og hvor dette skyldes forsætlig eller uagtsom adfærd fra Managementselskabet.

Managementselskabet er en del af G-koncernen, og er direkte datterselskab af G2, som er et børsnoteret selskab i norden.

Managementselskabet er ligeledes forvalter andre fonde, der hører til G-koncernen.

Investorer

Investorerne i Fonden hæfter ikke personligt for Fondens forpligtelser. Fonden er en open-ended fond med en stor investorkreds.

Til anmodningen er vedlagt en oversigt over de nuværende investorer i Fonden (unitholders). Listen over investorerne er fordelt efter investortype (individuelle investorer/selskabsinvestorer/andre juridiske enheder, skattemæssigt hjemsted samt procentdel). I oversigten fremgår, at alle investorerne pr. 31/12 2021 hjemmehørende i nordiske lande, Schweiz og Irland.

I oversigten fremgår også, at G2 i det nordiske land ejer 10,1230 % af kapitalen i Fonden.

Pengestrømme for Fonden

Baseret på investeringerne vil Fonden:

• Modtage lejeindtægter fra direkte ejede ejendomme;
• Modtage renteindtægter fra aktionærlån til ejendomsselskaber i de skandinaviske lande;
• Modtage udbytte fra sådanne ejendomsselskaber eller overskudsandele i tilfælde af, at en ejendom ejes via et kommanditselskab;
• Realisere kapitalgevinst ved salg af ejendomme/ejendomsselskaber. Disse indtægter vil blive anvendt til:
• Betaling af udgifter, herunder administrationsgebyr til administrationsselskabet;
• Vedligeholdelse af bankkontoen;
• Køb af fast ejendom og yde egenkapitalfinansiering og aktionærlån til ejendomsselskaber i overensstemmelse med Fondens investeringspolitik;
• Udlodning til investorerne;
• Indløsning af investorer, der anmoder herom.

Udlodning

Fonden vil hvert år udlodde mindst 75 % af sit årlige regnskabsmæssige nettooverskud (fratrukket urealiserede kapitalgevinster). Dette er et krav i henhold til det pågældende nordiske lands skatteregler, da det er en forudsætning for Fondens skattefritagelse. Herunder skal en investeringsfond, der hovedsageligt investerer i fast ejendom, i henhold til AIFMD udlodde mindst 75 % af sit nettooverskud (fratrukket urealiserede kapitalgevinster). Idet Fonden er en fond, der hovedsageligt investerer i fast ejendom, er Fonden derfor forpligtet til at udlodde mindst 75 % af sit regnskabsmæssige nettooverskud (fratrukket urealiserede kapitalgevinster). Således kan Fondens samlede regnskabsmæssige resultat være negativt, uanset at Fonden f.eks. modtager udbytte fra underliggende investeringer. I sådanne tilfælde vil der ikke blive foretaget nogen udlodning i henhold til de pågældende regler i det nordiske land.

Udlodninger kan ske årligt. Den endelige størrelse af udlodningen bestemmes af Managementselskabet. Beløbet udbetales til investorer i Fonden, der er registreret i fondsregistreret på den pågældende dato, og allokeres proportionalt ud fra antallet af den enkelte investors fondsandele. Det er således ikke sikkert, at Fondens egenkapital minimeres med et beløb svarende til årets udlodninger, da investorerne typisk reinvesterer midlerne i Fonden.

Det er ikke muligt at påvise, hvilke investeringer, de midler, der indgår i de obligatoriske udlodninger, stammer fra.

Udlodning af realiserede gevinster

Urealiserede kapitalgevinster omfatter urealiserede gevinster på investeringer i fast ejendom og urealiserede gevinster på aktier i ejendomsselskaber.

[Tekst udeladt af hensyn til Skattestyrelsens tavshedspligt]

Fonden er forpligtet til at udlodde 75 % af et givent regnskabsårs resultat til investorerne. Ved beregningen af resultatet inkluderes udelukkende realiserede gevinster samt øvrige indtægter såsom modtaget udbytte. Urealiserede kapitalgevinster indgår således ikke i beregningen, og årets værdistigninger på en aktiebeholdning i et ejendomsselskab indgår derfor ikke ved opgørelsen af det beløb, som der skal udloddes 75 % af.

At Fonden er forpligtet til at udlodde 75 % af sit realiserede resultat, det betyder endvidere, at et eventuelt tab hidrørende fra afståelsen af ét ejendomsselskab modregnes i en eventuel gevinst ved afståelsen af et andet ejendomsselskab, forudsat at begge selskaber afstås i samme regnskabsår. Det er således den realiserede regnskabsmæssige nettogevinst, som Fonden er forpligtet til at udlodde 75 % af.

Forpligtelsen til at udlodde 75 % af Fondens resultat, som består af realiserede gevinster og øvrige indtægter, gælder på helårs basis. Der vil således ikke være år, hvor Fonden kan undgå at udlodde midler til investorerne, medmindre Fonden har leveret et negativt resultat, hvor realiserede tab overstiger realiserede gevinster og øvrige indtægter.

Beslutning om udlodning til investorerne vedtages på Fondens generalforsamling. Der udloddes kun udbytte til investorer i Fonden, der er registreret i fondsregistreret på tidspunktet for afholdelsen af generalforsamlingen.

Skattemæssig behandling af Fonden i det nordiske land

Fonden er skattepligtig i det nordiske land, men er undtaget fra indkomstbeskatning efter de særlige regler, der forudsætter, at Fonden udlodder mindst 75 % af sit nettooverskud (fratrukket ikke realiserede kapitalgevinster). Derudover skal en række andre særlige betingelser være opfyldt. Disse betingelser har historisk været opfyldt, og det forventes ligeledes, at disse betingelser fortsat vil være opfyldt i fremtiden, således at Fonden er fritaget for beskatning i norden.

Fonden anses for skattemæssigt hjemmehørende i det nordiske land efter skattereglerne i det pågældende nordiske land, ligesom det er muligt for Fonden at indhente en hjemstedserklæring fra skattemyndighederne i det nordiske land.

Skattemæssig behandling af investorerne i det nordiske land

Både personer og selskaber, som har investeret i Fonden, beskattes efter realisationsprincippet. Således vil investorerne beskattes årligt, når der udloddes afkast fra Fonden, medmindre Fonden har leveret et negativt resultat.

Investorerne beskattes derfor løbende af afkast fra Fonden, når dette afkast er i form af udlodninger, mens en egentlig kapitalgevinst på fondsandelene udelukkende beskattes på afståelsestidspunktet. Da Fonden er forpligtet til at udlodde 75 % af det realiserede resultat, vil størstedelen af afkastet være i form af udlodninger, og således vil kun en begrænset del af afkastet udgøre kapitalgevinster.

For fysiske personer er skattesatsen xx-xx %, der er afhængigt af en række forskellige omstændigheder. For selskaber er skattesatsen xx %.

Investering i Danmark

I 20XX erhvervede Fonden en udlejningsejendom beliggende i Danmark, fra en tredjepart til en markedsværdi på ca. DKKm X. Ejendommen blev erhvervet via et dansk K/S (herefter ‘‘K/S''), der ejes 100 % af H2, der ejes 100 % af Fonden.

På nuværende tidspunkt ejes udlejningsejendommen således af ‘‘K/S''.

Fonden påtænker at foretage en omstrukturering, efter det bindende svar foreligger, således at der stiftes et dansk ejendomsselskab i form af et ApS ("H3"), som ‘‘K/S'' og alle dets aktiviteter og forpligtelser indskydes i. H3 vil herefter udleje ejendommen. Omstruktureringen er betinget af et positivt bindende svar, hvor spørgsmålet, som er genstand for dette bindende svar, besvares bekræftende.

Efter omstruktureringen vil strukturen være følgende:

Spørgers opfattelse og begrundelse

Indledende bemærkninger

I henhold til dansk ret er udenlandske selskaber begrænset skattepligtige af udbytter fra Danmark. Dette udgangspunkt gælder dog ikke, hvis udbyttet hidrører fra datterselskabsaktier, og hvis beskatningen af udbyttet fra det danske koncernselskab skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med det land, hvori moderselskabet er hjemhørende, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

I dette tilfælde er der tale om et dansk selskab, H3, der kommer til at udlodde udbytte til et nordisk moderselskab, H2, som derefter videreudlodder udbyttet til Fonden. På grund af videreudlodningen til Fonden skal Fonden efter Spørgers opfattelse anses som retmæssig ejer af udbytte fra H3.

Overenskomst mellem de nordiske lande, jf. BKI nr. 92 af 25/06/1997 (den "Nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst")

H3 vil være et dansk registreret kapitalselskab med begrænset hæftelse i form af et ApS og er derfor omfattet af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, jf. artikel 1.

Fonden er en nordisk registreret ejendomsinvesteringsfond, der er skattemæssigt hjemmehørende i det nordiske land og derfor omfattet af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, jf. artikel 1.

I henhold til den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst artikel 10 er udbytte udbetalt fra et datterselskab hjemmehørende i den ene kontraherende stat (kildelandet) til dets moderselskab hjemmehørende i en anden kontraherende stat (domicilland) omfattet af domicillandets beskatningsret.

Udbyttet kan omfattes af beskatning i kildelandet. Dog er udbytte fritaget for sådan beskatning i kildelandet, hvis moderselskabet er den retmæssige ejer af udbyttet og ejer mindst 10 % af kapitalen i det udbytteudloddende datterselskab.

Fonden forventes at eje 100 % af aktiekapitalen i H3 (via H2), ligesom Fonden efter Spørgers opfattelse skal anses for retmæssig ejer af fremtidige udbytteudlodninger. Udbytte udloddet fra H3 til Fonden via H2 skal derfor fritages for dansk kildeskat, jf. artikel 10, stk. 3.

Den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts anvendelsesområde

Indledningsvist skal det bemærkes, at der i det følgende henvises til OECD's modeloverenskomst fra 2017, da modeloverenskomsten fra 2017 ikke adskiller sig fra modeloverenskomsten fra 2014 på de punkter, der er relevante i denne sag.

Ifølge den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel 1 finder DBO'en anvendelse på "personer, der er hjemmehørende i en eller flere af de kontraherende stater".

Begrebet "en person" defineres i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel 3, stk. 1, mens begrebet "en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat" defineres i artikel 4, stk. 1.

1. "En person", jf. artikel 3, stk. 1

Begrebet "en person" defineres i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel 3, stk. 1, litra c, hvoraf følgende fremgår:

"»selskab« betyder en juridisk person eller anden sammenslutning, der i skattemæssig henseende behandles som en juridisk person;"

Fonden anses skattemæssigt som en juridisk person i det nordiske land.

Det fremgår af Den juridiske vejledning afsnit C.F.8.2.2.1.3., der omhandler kollektive investerings- instrumenter, at det er en betingelse for at anses som "en person", jf. den nordiske dobbeltbeskatnings- overenskomsts artikel 3, at enheden er et skattesubjekt i hjemlandet: "I første række skal der lægges vægt på, om det udenlandske kollektive investeringsinstrument er et selvstændigt skattesubjekt i det land, hvor det er hjemmehørende. Hvis det er et selvstændigt skattesubjekt, opfylder det definitionen af et "selskab" i overenskomstens artikel 3 og hjemmehørende i overenskomstens artikel 4. Dermed anses det også for en hjemmehørende person i overenskomstens forstand." Den juridiske vejledning indeholder således ikke i sin nuværende form et krav om, at enheden skal være skattebetalende i hjemlandet, så længe der er tale om et skattesubjekt i det pågældende land.

Artikel 3, stk. 1, litra c, i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst indeholder tilsvarende alene krav om, at der i skattemæssig henseende er tale om en juridisk person. Således stilles der ikke krav om selskabets objektive skattepligt, herunder at selskabet rent faktisk betaler skat.

Heller ikke kommentarerne til hverken den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller OECD's modeloverenskomst nævnes det, at der stilles krav om, at selskabet "rent faktisk betaler skat", for at være omfattet af begrebet "en person". Således fremgår følgende af kommentarerne til OECD's modeloverenskomst fra 2017 om udtrykket "selskab": 3. "Udtrykket "selskab" betyder først og fremmest enhver juridisk person. Endvidere dækker udtrykket enhver anden skattepligtig enhed, som behandles som en juridisk person i henhold til skattelovgivningen i den kontraherende stat, hvori den er hjemmehørende.

Definitionen er formuleret med særlig hensyntagen til artiklen om udbytte. Det skal bemærkes, at udtrykket "selskab" kun har betydning for den nævnte artikel, for art. 5, stk. 7 og 8, og for art. 16 og 29."

Det fremgår heraf, at der heller ikke i kommentarerne stilles krav om, at den af overenskomsten omfattende person "rent faktisk betaler skat", så længe der er tale om en "…juridisk person…" eller "…enhver anden skattepligtig enhed, som behandles som en juridisk person i henhold til skattelovgivningen i den kontraherende stat…".

Endvidere fremgår følgende til kommentarerne til OECD's modeloverenskomsts artikel 1, vedrørende begreb "en person" konkret i forhold til kollektive investeringsinstitutter (benævnes "KI" i kommentarerne):

24. "I lyset af, at udtrykket "person" forstås meget bredt, vil det faktum, at skattelovgivningen i det land, hvor et sådant KI er etableret, behandler det som en skatteyder, pege på, at et KI er en "person" i skattemæssig henseende.".

Derudover fremgår det af TfS 2000, 394, at Skatteministeriets departement har udtalt, at pensionskasser samt akkumulerende og udloddende investeringsforeninger kan betragtes som skattemæssigt hjemmehørende i Danmark i den forstand, som udtrykket anvendes i de af Danmark indgåede dobbeltbeskatningsaftaler. Dette gælder uanset, om de i henhold til intern dansk ret er fritaget for skattepligt.

Derudover anføres det, at Danmark tilhører flertalsgruppen i OECD, der mener, at en "person" kan anses for undergivet fuld skattepligt, selv om en sådan "person" rent faktisk ikke pålægges skat. Som eksempler herpå nævnes pensionskasser, velgørende foreninger og andre organisationer, som er fritaget for skat, i det omfang de opfylder de betingelser, som er fastsat i skattelovgivningen.

Selv om TfS 2000, 394 skal ses i lyset af, at OECD's definition af begrebet "kollektiv investerings- instrument" først blev indført i kommentarerne til modeloverenskomsten i 2010, underbygger TfS 2000, 394 det faktum, at der ikke kan anses at gælde et krav om, at et selskab "rent faktisk skal betale skat" for at kunne påberåbe sig overenskomstens bestemmelser, da det netop fremgår af TfS 2000, 394, at Danmark tilhører flertalsgruppen i OECD, der mener, at en "person" kan anses for undergivet fuld skattepligt, uanset om en sådan "person" rent faktisk ikke pålægges skat.

Nyere praksis fra Skatterådet støtter yderligere, at der ikke for at opnå fordele efter dobbeltbeskatningsaftaler kan stilles krav om, at udenlandske fonde og andre enheder er objektivt skattepligtige i hjemlandes, så længe den relevante fond/juridiske enhed udgør et selvstændigt skattesubjekt. Der kan blandt andet henvises til SKM2021.219.SR vedrørende en nordisk fond, der var et skattesubjekt men undtaget fra indkomstbeskatning, forudsat at konkrete betingelser var opfyldt. I denne sag bekræftede Skatterådet, at den nordiske fond var omfattet af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, og at der dermed ikke skulle indeholdes dansk kildeskat på udbytter fra et dansk datterselskab.

Dertil kan nævnes SKM2004.172.LR, hvor et tysk investeringsadministrationsselskab administrerede en tysk investeringsforening, der påtænkte at investere i fast ejendom i Danmark. Den tyske investeringsforening var etableret i en selskabskonstruktion og var et selvstændigt skattesubjekt under tysk lov og dermed omfattet af fuld skattepligt. Investeringsforeningen betalte dog ikke skat i praksis, da det var investorerne, der blev beskattet. Selve investeringsforeningen var således reelt skattefri, mens investeringsforeningens nettoindkomst blev henført til investorerne, uanset om denne blev udloddet eller tilbageholdt.

Investeringsforeningen var således på papiret et selvstændigt skattesubjekt i Tyskland, men blev behandlet som en skattemæssigt transparent enhed. I sagen fandt Ligningsrådet, at den tyske investeringsforening i skattemæssig henseende var en i Tyskland hjemmehørende "person" efter den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

I lighed med TfS 2000, 394 skal SKM.2004.172.LR ses i lyset af, at OECD's definition af begrebet "kollektiv investeringsinstrument" først blev indført i kommentarerne til modeloverenskomsten i 2010. Da den tyske investeringsfond, uden at betale skat i Tyskland, imidlertid blev anset som en i Tyskland hjemmehørende "person", er det Spørgers opfattelse, at afgørelsen bekræfter, at der ikke gælder et krav om, at selskabet "rent faktisk skal betale skat" for at være en "person" efter den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Denne praksis er yderligere bekræftet ved Skatterådets bindende svar af 25. januar 2022 vedrørende en tysk alternativ investeringsforening etableret som en "Sondervermögen", hvor Skatterådet bekræftede, at den tyske fond var omfattet af den dansk-tyske dobbeltbeskatningsaftale.

Det kan derfor konkluderes, at Fonden er "en person" jf. den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og det nordiske land, artikel 3, stk. 1, litra c.

2. "En person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat", jf. artikel 1 og 4

Begrebet "en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat" nævnes i artikel 1 og defineres i artikel 4.

Kommentarerne til artikel 4 kommenterer på det generelle indhold af begrebet "hjemmehørende", mens kommentarerne til artikel 1 omhandler konkret betingelsen om at være "hjemmehørende" blandt andet i forhold til kollektive investeringsinstitutter.

Artikel 4, stk. 1 i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst har følgende ordlyd:

"Ved anvendelsen af denne overenskomst betyder udtrykket »en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat« enhver person, som i henhold til lovgivningen i denne stat er skattepligtig der på grund af hjemsted, bopæl, ledelsens sæde eller ethvert andet lignende kriterium, og omfatter også denne stat, dens politiske underafdelinger, lokale myndigheder og offentlige institutioner." (Spørgers understregning.).

Om begrebet "skattepligtig" fremgår følgende af kommentarerne til OECD's modeloverenskomst til artikel 4, stk. 1:

8.11. "Stk. 1 henviser til personer, der er "skattepligtige" i en kontraherende stat i henhold til dens lovgivning på grundlag af forskellige kriterier. I mange lande anses en person for fuldt skattepligtig, selv om den kontraherende stat rent faktisk ikke påligner skat. Eksempelvis kan velgørende institutioner og andre organisationer være fritaget for beskatning, men de er kun fritaget, hvis de opfylder de krav vedrørende skattefritagelse, der er indeholdt i statens skattelovgivning. De er således omfattet af en kontraherende stats skattelovgivning. Hvis de ikke opfylder de stillede krav, er de også pligtige til at betale skat. Mange lande anser sådanne enheder for at være hjemmehørende i overenskomstens forstand (jf. f.eks. art. 10, stk. 1, og art. 11, stk. 5). (Spørgers understregning.)

8.12. I nogle lande anses sådanne enheder imidlertid ikke for skattepligtige, hvis de er fritaget for beskatning i henhold til national skattelovgivning. Disse lande anser ikke sådanne enheder for at være hjemmehørende i overenskomstens forstand, medmindre disse enheder udtrykkeligt er omfattet af overenskomsten. Kontraherende stater, der er af denne opfattelse, kan frit behandle dette spørgsmål under deres bilaterale forhandlinger"

Det fremgår heraf, at begrebet "skattepligtig" ikke skal fortolkes som at indeholde et krav om både subjektiv og objektiv skattepligt. Tværtimod fremgår det direkte af punkt 8.11 ovenfor, at "mange lande anser en person for fuldt skattepligtig, selv om den kontraherende stat rent faktisk ikke påligner skat".

I afsnit 8.12. beskrives det, at nogle lande vil stille krav om, at enheder kun kan omfattes af overenskomsten, hvis de ikke er fritaget for beskatning. OECD's modeloverenskomsten afgør dermed ikke, om begrebet "skattepligtig" skal fortolkes som "subjektiv skattepligt" eller "subjektiv og objektiv skattepligt" - i stedet følger det af kommentarerne, at det er op til de enkelte lande at afgøre, om begrebet "skattepligt" også skal indeholde et krav om objektiv skattepligt uden fritagelse.

Danmark har i Den juridiske vejledning taget stilling til, om den danske fortolkning af begrebet "hjemmehørende" og dermed også om begrebet "skattepligt" alene indeholder et krav om subjektiv skattepligt, eller om begrebet stiller krav om, at den skattepligtige enhed ikke må fritages fra beskatning.

Følgende fremgår af afsnit C.F.8.2.2.4.2.1. i Den juridiske vejledning:

"Enkelte lande har stillet spørgsmålstegn ved status for en juridisk person, der som udgangspunkt er hjemmehørende i et land, men er fritaget for beskatning i dette land. Er den juridiske person i så fald hjemmehørende i landet i modeloverenskomstens forstand? Se punkt 8.11-8.13 i kommentaren til modeloverenskomstens artikel 4. Det er den danske opfattelse, at den juridiske person også i dette tilfælde er hjemmehørende i landet i modeloverenskomstens forstand. Nyere danske DBO'er indeholder en særlig bestemmelse i artikel 4, stk. 2, som sikrer dette."

Det fremgår heraf, at den danske opfattelse er, at skattesubjekter med subjektiv skattepligt, der er omfattet af reglerne om skattepligt i en stat, men som er fritaget fra beskatning i denne stat som beskrevet i pkt. 8.11 ovenfor, er "hjemmehørende" i denne stat.

I kommentarerne til artikel 1 beskrives følgende konkret om kollektive investeringsinstitutter og begrebet "hjemmehørende":

25. "Om et KI er "hjemmehørende" i en kontraherende stat afhænger ikke af den juridiske form (så længe det kan betegnes som en person), men af den skattemæssige behandling i den stat, i hvilken det er etableret. Selv om alle lande er enige om at sikre, at der kun skal ske beskatning på ét niveau, enten på KI-niveau eller på investorniveau, opnår staterne dette på mange forskellige måder. […]

26. I modsætning hertil er et KI i andre stater i princippet skattepligtigt, men dets indkomst kan være helt fritaget for beskatning, f.eks. hvis KI'et opfylder visse kriterier med hensyn til dets formål, virksomhed eller drift, hvilket kan betyde krav om minimumsudlodninger, dets indtægtskilder og undertiden dets virksomhedsområde. Oftere er KI'er skattepligtige, men beskatningsgrundlaget er reduceret på flere forskellige måder med henvisning til udlodninger til investorerne. Fradrag for udlodninger betyder sædvanligvis, at der reelt ikke betales nogen skat. […] For de lande, der accepterer det synspunkt, der er indeholdt i pkt. 8.11 i kommentaren til art. 4, at en person kan være skattepligtig i en stat, selv om den stat, i hvilken personen er etableret, ikke pålægger skat, vil KI'et skulle behandles som en person, der er hjemmehørende i den stat, i hvilken det er etableret, i alle disse tilfælde, fordi KI'et er fuldt skattepligtig i denne stat. Selv hvis indkomsten i KI'et beskattes med en sats på 0 eller er fritaget for beskatning, kan de krav, der stilles til at blive behandlet som

"hjemmehørende", anses for opfyldt, hvis kravene til at være berettiget til sådan lavere sats eller fritagelse er tilstrækkeligt stringente." (Spørgers understregning.)

Det følger således direkte af kommentarerne til artikel 1 i OECD's modeloverenskomst, at i de lande, der accepterer synspunktet, der er gengivet i pkt. 8.11 i kommentarerne til artikel 4, vil det kollektive investeringsinstitut skulle behandles som en person, der er hjemmehørende i den stat, hvor denne er er etableret.

Som anført ovenfor, følger det direkte af Den juridiske vejledning afsnit C.F.8.2.2.4.2.1., at Danmark accepterer synspunktet i pkt. 8.11 i kommentarerne til artikel 4, hvorfor et nordisk kollektivt investeringsinstitut, der anses som et selvstændigt skattesubjekt i det nordiske land, men under visse betingelser fritages fra beskatning, af de danske skattemyndigheder skal anses for at være "en person, der er hjemmehørende" i det nordiske land.

3. Definition af "kollektivt investeringsinstitut"

Det bemærkes indledningsvist, at OECD's modeloverenskomst anvender begrebet "kollektivt investeringsinstitut", mens Den juridiske vejledning anvender begrebet "kollektivt investeringsinstrument". Det er Spørgers opfattelse, at de to forskellige begreber dækker over det samme. Skattestyrelsen må ligeledes antages at være af samme opfattelse, da Skattestyrelsen henviser til afsnit i kommentarerne til OECD's

modeloverenskomst, der anvender begrebet "kollektivt investeringsinstitut".

Endvidere fremgår det af kommentarerne til artikel 1 til den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst. at overenskomsten anvender begrebet "kollektive investeringsinstitutter/-instrumenter".

Det følger heraf, at der ikke er nogen indholdsmæssig forskel på de to begreber.

3.1. Definition anvendt i OECD's modeloverenskomst

Kommentarerne til OECD's modeloverenskomst fra 2017 anfører følgende i afsnit 22:

"Udtrykket "KI" er i rapporten [udgivet af Committee on Fiscal Affairs "The Granting of Treaty Benefits with Respect to the Income of Collective Investment Vehicles"] og i kommentaren begrænset til institutter, der har en større kreds af indskydere, der besidder en blandet portefølje af værdipapirer, og som er underlagt bestemmelser om investorbeskyttelse i det land, hvor instituttet er etableret."

Der er således tre betingelser, der skal være opfyldt, for at kunne kvalificeres som et kollektivt investeringsinstitut i OECD's modeloverenskomsts forstand:

1. Der skal være tale om en større kreds af indskydere/investorer
2. Investeringsinstituttet skal besidde en blandet portefølje af værdipapirer
3. Investeringsinstituttet skal være underlagt bestemmelser om investorbeskyttelse i det land, hvor instituttet er etableret

Det er ubestridt, at Fonden har en større kreds af investorer (betingelse nr. 1). Foruden Fondens direkte investeringer i fast ejendom, besidder Fonden en blandet portefølje af værdipapirer i en række forskellige selskaber, der investerer i forskellige typer af ejendomme beliggende i de nordiske lande (betingelse nr. 2). Dette understøttes ligeledes af Fondens vedtægter.

[Tekst udeladt af hensyn til Skattestyrelsens tavshedspligt]

Det er ligeledes ubestridt, at Fonden er underlagt bestemmelser om investorbeskyttelse, idet Fonden er omfattet af EU-direktivet AIFMD og lovgivning i det nordiske land om investorbeskyttelse (betingelse nr. 3).

[Tekst udeladt af hensyn til Skattestyrelsens tavshedspligt]

Fonden opfylder derfor betingelserne for at være et kollektivt investeringsinstitut, som angivet i kommentarerne til OECD's modeloverenskomst i punkt 22.

Dertil kan bemærkes, at der ikke findes en dansk definition af begrebet, der opstiller yderligere betingelser end de betingelser, der allerede fremgår af OECD's modeloverenskomst.

Dette vil dog ikke have betydning i forhold til den beskyttelse under den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, om Fonden anses som et "kollektivt investeringsinstitut" eller ikke. Det afgørende er, at Fonden er en "person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat", jf. ovenfor.

3.2. Hvis Fonden ikke anses for at være et kollektivt investeringsinstitut

Såfremt Fonden mod forventning ikke kan anses for at være et kollektivt investeringsinstitut, er det Spørgers opfattelse, at Fonden selv efter en dansk indenretlig vurdering skal betragtes som et selvstændigt skattesubjekt, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

Det følger af SKM2019.122.SR, at AIF-værdipapirfonde, som civilretligt ikke er juridiske personer, men som er selvstændige økonomiske enheder, efter dansk ret anses som selvstændige skattesubjekter, når AIF-værdipapirfonden har en række selskabslignende karakteristika.

Fonden er en kontraktuel fond, og dermed ikke en juridisk person civilretligt, men en selvstændig økonomisk enhed. Fonden er som tidligere nævnt en alternativ investeringsforening jf. EU-direktivet AIFMD. Fonden svarer dermed til en dansk AIF-værdipapirfond.

Det fremgår af SKM2019.122.SR samt af Den juridiske vejledning afsnit C.D.1.1.3, at Fonden skal have følgende karakteristika for at blive betragtet som et selvstændigt skattesubjekt efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2:

• Ingen af investorerne hæfter personligt
• Fordeling af overskud sker i forhold til den af investorerne indskudte kapital
• Investeringsfonden skal have selvstændige vedtægter (fondsbestemmelser)
• Der foreligger særskilte regnskaber
• Der er mulighed for udvidelse af kredsen af investorer
• Det er reguleret, hvad der sker med fondens nettoaktiver ved den enkelte investors udtræden/indløsning
• Der foreligger indskudskapital, idet investorernes indskud svarer til den pågældendes andel af fondens nettoaktiver

Som anført ovenfor, hæfter ingen af investorerne personligt. Investorerne investerer i Fonden gennem tegning af fondsandele, jf. Fondens vedtægter artikel 8. Det fremgår af Fondens vedtægter artikel 13, at fordelingen af overskud fra Fonden sker i forhold til investorernes samlede antal fondsandele, og dermed i forhold til den af investorens indskudte kapital. Fondens vedtægter artikel 8 og 9 regulerer ligeledes nye investorers mulighed for at tegne fondsandele samt eksisterende investorers mulighed for at tilbagesælge deres fondsandele til Fonden. I tilfælde af udtræden følger det af artikel 9, at Managementselskabet på vegne af Fonden er forpligtet til at tilbagekøbe den pågældende fondsandel, hvorved investoren får betaling svarende til markedsværdien af den pågældende fondsandel.

Fonden har vedtægter/fondsbestemmelser, der regulerer Fondens virke.

Det følger af vedtægternes artikel 14, at Fondens regnskabsår følger kalenderåret.

Endeligt følger det af lovgivningen i det nordiske land om investeringsfonde, at investorerne har begrænset hæftelse, og således ikke hæfter personligt for Fondens forpligtelser i videre omfang end med den indskudte kapital.

På den baggrund er det Spørgers opfattelse, at Fonden opfylder betingelserne i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, om at være et udenlandsk selskab svarende til et dansk kapitalselskab.

Spørgsmålet er dernæst, om Fonden også opfylder definitionen på "en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat" jf. den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst artikel 1 og 4.

Som anført ovenfor i afsnit 2, følger det af kommentarerne til OECD's modeloverenskomst artikel 4, at begrebet "skattepligtig" ikke indeholder krav om at "en person" både skal være subjektiv og objektivt skattepligtig jf. pkt. 8.11-8.12, men kommentarerne giver de kontraherende stater mulighed for selv at afgøre, om de vil stille krav om at "en person" ikke må være fritaget fra den objektive skattepligt. Som allerede anført i afsnit 2 har Danmark taget stilling til, at Danmark støtter opfattelsen i pkt. 8.11, og dermed at man anser "en person" som "skattepligtig" også i tilfælde, hvor personen under visse betingelser fritages fra beskatning. Da pkt. 8.11 ikke specifikt omhandler kollektive investeringsinstitutter, vil fortolkning af begrebet "skattepligtig" ikke være afhængig af, om Fonden anses som et kollektivt investeringsinstitut eller ej.

Det kan dermed konkluderes, at Fonden, uanset om Fonden anses som et kollektivt investeringsinstitut, jf. kommentarerne til OECD's modeloverenskomst artikel 1, opfylder definitionen af "en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat", således som dette begreb er defineret artikel 4.

4. Konklusion vedrørende den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts anvendelsesområde

Det kan konkluderes, at Fonden er et kollektivt investeringsinstitut i den forstand, som dette udtryk anvendes i kommentarerne til OECD's modeloverenskomst. Selv hvis Fonden mod forventning ikke skal anses som et kollektivt investeringsinstitut, vil Fonden fortsat være "en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat", således som dette begreb er defineret i artikel 4.

Det følger direkte af kommentarerne til OECD's modeloverenskomst, at begrebet "en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat" ikke indeholder en betingelse om, at et kollektivt investeringsinstitut rent faktisk skal pålignes skat. Tværtimod fremgår det direkte af kommentarerne, at et kollektivt investeringsinstitut, der er et selvstændigt skattesubjekt i den stat, hvori det er etableret, kan være "en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat", uanset at det kollektive investeringsinstitut under visse betingelser fritages fra beskatning.

Endvidere er det op til den enkelte stat at afgøre, om de tillader, at et kollektivt investeringsinstitut kan være "en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat", hvis det under visse betingelser fritages fra beskatning.

Det fremgår direkte af Den juridiske vejledning afsnit C.F.8.2.2.4.2.1., at det er den danske opfattelse, at et kollektivt investeringsinstitut i disse tilfælde vil være "en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat".

Den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og det nordiske land finder således anvendelse på Fonden.

5. Retmæssig ejer af udbyttet

I henhold til seneste danske administrativ praksis og retspraksis vedrørende dansk kildeskat på udbytte udloddet til ikke-danske moderselskaber, kan sådant udbytte kun være fritaget for dansk kildeskat, hvis moderselskabet anses for at være den retmæssige ejer af udbyttet. Dette gælder ligeledes efter artikel 10, stk. 3 i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Denne vurdering er en transaktionsbaseret vurdering.

Herudover blev der i maj 2015 indført en generel omgåelsesregel i ligningslovens § 3, der var tiltænkt at afskære skatteydere fra at drage fordele af en række EU-direktiver, herunder moder-/datterselskabsdirektivet, rente-/royaltydirektivet samt fusionsskattedirektivet, såfremt der er tale om misbrug. Formuleringen af ligningslovens § 3 blev i 2018 udvidet til en bredere omgåelsesklausul til bekæmpelse af misbrug af skattelovgivningens regler. Udover omgåelsesbestemmelsen i dansk ret, findes der tillige en sådan omgåelsesbestemmelse i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst artikel 26, stk. 4.

En skatteyder må dermed ikke drage fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder med rimelighed kan konkluderes, at opnåelsen af en skattefordel udgør et af hovedformålene i et arrangement eller en transaktion, der direkte eller indirekte medfører en fordel, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Ifølge lovmaterialet fra 2015 for omgåelsesreglen skal reglen "anvendes til at forhindre rent kunstige arrangementer". Det fremgår desuden af lovforarbejderne, at skattemyndighederne er forpligtet til at foretage en objektiv analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder i forbindelse med deres vurdering af, om arrangementerne udgør misbrug (af direktivet).

Den 26. februar 2019 afsagde EU-domstolen desuden dom vedrørende de danske beneficial ownership sager, hvor EU-domstolen i dens præjudicielle afgørelse henviste til de generelle anti-misbrugsregler i EU-retten. Der kan således ikke opnås skattefrihed efter moder-/datterselskabsdirektivet, hvis såfremt reglerne i dette direktiv misbruges.

EU-domstolen har vurderet misbrugsbegrebet ud fra et sammenfald af objektive og subjektive omstændigheder (præmis 97 og 98), hvortil det subjektive omfatter hensigten om at opnå en fordel på kunstige betingelser. En del af den subjektive vurdering vedrører, om der foretages videreudlodning af det udbetalte udbytte (præmis 101), samt om videreudlodningen medfører, at det selskab, der i første omgang har modtaget udbyttet, kun oppebærer en ubetydelig skattepligtig indkomst, og således kun fungerer som gennemstrømningsselskab (præmis 103).

I nærværende tilfælde skal det vurderes, hvorvidt Fonden udgør den retmæssige ejer, hvilket er en vurdering, der foretages på baggrund af, om selskabet blot udgør et gennemstrømningsselskab samt om selskabet kan råde over det modtagne udbytte fra det danske ejendomsselskab uden kontrol fra et overliggende selskab.

Fonden driver selvstændig virksomhed, og har som primært mål at opnå overskud af de foretagne investeringer. Fondens hovedformål er at investere i ejendomme og eje aktier i underliggende selskaber. Dette udgør en finansiel aktivitet, som genererer indtægter på baggrund af investeringerne.

Fonden består af en pulje af aktiver, der forvaltes af Managementselskabet, der repræsenterer Fonden og handler på vegne af Fonden og udøver de rettigheder, der vedrører aktiverne i Fonden på vegne af Fonden.

Både Fonden og Managementselskabet er skattemæssigt hjemmehørende i et nordisk land. Forvaltningen af Fonden, herunder udøvelse af forvaltningsmæssige beslutninger og den daglige drift, foregår i det nordiske land.

Fondens bestyrelse beslutter, hvad udbyttet i Fonden skal anvendes til på dens møder. Som nævnt ovenfor, vil Fonden hvert år udlodde 75 % af sin årlige nettoprofit til de bagvedliggende investorer i Fonden. Det er ikke muligt at påvise, hvilke investeringer de midler, der indgår i de obligatoriske udlodninger, stammer fra. Derudover forventes størstedelen af midlerne, der udloddes til investorerne, at blive reinvesteret i Fonden.

De enkelte investorer i Fonden bør ikke anses som de retmæssige ejere fordi:

• Fonden har en uendelig løbetid og investorsammensætningen kan derfor ændre sig konstant (løbende).
• Det er meget muligt, at investorerne på tidspunktet for udlodningen af udbytte fra H3 til Fonden ikke er de samme investorer som på tidspunktet, hvor Fonden udlodder midlerne til investorerne.
• Fonden udlodder ikke al dens overskudslikviditet, men kan i stedet reinvestere noget af indkomsten/provenuet eller holde midlerne på bankkontoen.
• Hvorvidt Fonden vil udlodde eller reinvestere, er Managementselskabets beslutning under hensyntagen til kravene om minimumsudlodninger.
• Tidspunktet for udlodningen af udbytte fra H3 er på ingen måde forbundet med tidspunktet for udlodningen fra Fonden til dens investorer. Således vil der ikke automatisk ske videreudlodning af det modtagne udbytte til investorerne.

Udbytte modtaget fra det danske selskab, H3, forventes således ikke automatisk videreudloddet til investorerne.

OECD's modeloverenskomst fra 2014 refererer specielt til agenter, repræsentanter og gennemstrømningsselskaber, der fungerer som forvaltere eller administratorer, dvs. indskudte enheder uden værdi for strukturen bortset fra, at de modtager kapital på vegne af en anden person.

Der henvises ligeledes til SKM2012.121.ØLR, hvor Østre Landsret fandt, at begrebet retmæssig ejer skulle fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse fra kommentarerne til OECD's modeloverenskomst. I den pågældende sag var det udloddede udbytte fra et dansk selskab til et Luxembourgsk selskab ikke blevet videreudloddet til de bagvedliggende ejere, men derimod tilbageført som et lån til det danske selskab. Dette medførte, at Landsretten kvalificerede det Luxembourgske selskab som retmæssig ejer, hvorefter selskabet ikke var skattepligtigt af udbyttet, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c og art. 10, stk. 2 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Luxembourg.

Fonden, som udgør en nordisk ejendomsinvesteringsfond, der vil modtage udbytte fra det danske ejendomsselskab, påtænker at anvende udbyttet som beskrevet ovenfor. Det skal bemærkes, at den påtænkte etablering af H3, herunder ejendomsinvesteringen, sker af hensyn til kommercielle formål om at skabe 17 afkast til investorerne. Der er derfor ikke tale om et arrangement, der er tilrettelagt med det formål at opnå skattemæssige fordele, men derimod tale om en konkret forretningsmæssigt begrundet disposition. Ligningslovens § 3 bør derfor ikke finde anvendelse på hverken det danske ejendomsselskab eller fremtidige udbytteudlodninger heraf.

6. Konklusion

Det er på baggrund af ovenstående Spørgers opfattelse, at Fonden skal anses for den retmæssige ejer af eventuelt udbytte udloddet fra H3 til H2 og videre til Fonden, og at Fonden ikke skal betragtes som begrænset skattepligtig til Danmark af udbytte modtaget fra H3. På den baggrund skal der ikke indeholdes dansk kildeskat af udbyttet.

Til støtte herfor skal opmærksomheden henledes på SKM2021.219.SR, hvor Skatterådet i en lignende sag bekræftede, at en nordisk ejendomsinvesteringsfond ikke skulle anses som skattepligtig til Danmark i relation til udbytte udloddet fra et dansk ejendomsselskab (ApS), jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c og den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

I denne sag var der ligeledes tale om en nordisk ejendomsinvesteringsfond, der var fritaget for skat i hjemlandet. Den nordiske ejendomsinvesteringsfond påtænkte at etablere et dansk ApS, der skulle anvendes til at erhverve en udlejningsejendom i Danmark. Skatterådet bekræftede, at det ikke var et krav, at fonden skulle betale skat i hjemlandet for at kunne påberåbe sig overenskomstens bestemmelser, da formuleringen i Den juridiske vejledning må anses som værende uklar og tvetydig. Derfor kunne fonden i henhold til den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst påberåbe sig overenskomstens bestemmelser. Således ville der ikke indtræde begrænset skattepligt af udbytteudlodninger fra det danske ApS til fonden. Skatterådet bekræftede ligeledes, at fonden måtte anses som retmæssig ejer af udbyttet fra det danske ApS samt at ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse, da formålet med ejerstrukturen var konkret forretningsmæssig begrundet.

Faktum i SKM2021.219.SR svarer til faktum i nærværende sag. Det er derfor Spørgers opfattelse, at det bindende svar bekræfter, at Fonden ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af udbytteudlodninger fra H3 via H2 samt at Fonden må anses som den retmæssige ejer af sådanne udbytteudlodninger. I lighed med SKM2021.219.SR, sker etableringen af H3 af hensyn til kommercielle formål. Dette må dermed betragtes som en konkret forretningsmæssig disposition, hvorfor ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse i nærværende sag.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at hverken Fonden (en nordisk ejendomsinvesteringsfond) eller H2 skal anses som begrænset skattepligtig til Danmark i relation til udbytte udloddet fra et dansk ejendomsselskab (ApS) under de ovenfor anførte omstændigheder, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c og den Nordiske Overenskomst, jf. BKI nr. 92 af 25/06/1997.

Begrundelse

I det følgende skal det vurderes, om påtænkte udlodninger af udbytte, der modtages af H2 og videreudloddes til Fonden, vil være genstand for begrænset skattepligt i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

På nuværende tidspunkt ejer H2 en udlejningsejendom i Danmark gennem et dansk kommanditselskab. Spørgers koncern påtænker at foretage en omstrukturering af kommanditselskabet til et nystiftet anpartsselskab, H3. Det er forventningen, at H2 efter omstruktureringen vil eje samtlige anparter i H3.

Det er endvidere oplyst, at hele H2's selskabskapital er ejet af Fonden og at Fonden er ejet af en række investorer, der alle er hjemmehørende i EU og/eller i lande, som har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark.

Spørgsmålet i sagen omhandler den skattemæssige behandling af udbytter, som påtænkes udloddet fra H3 til H2 og videre til Fonden.

Det skal derfor undersøges, om H2 er skattefri af udbytter fra H3 efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og om transaktionen er omfattet af ligningslovens § 3.

Ifølge selskabsskattelovens § 2, stk.1, litra c, er udenlandske selskaber ikke skattepligtige af udbytter fra danske selskaber, hvis følgende betingelser er opfyldt:

1. der er tale om datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier
2. beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende
3. udbyttet fra det danske selskab er ikke en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte

Udbytter fra H3 vil efter det oplyste stamme fra indtægter fra den danske udlejningsejendom, og udbyttet vil derfor ikke være en videreudlodning af udbytte fra datterselskaber. Det er herefter alene ovenstående betingelse 1 og 2, som vurderes nedenfor.

1. Datterselskabsaktier

H2 forventes efter omstruktureringen at eje 100 % af anparterne i H3. Der er således tale om datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A.

2. Beskatningen skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2011/96/EU eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst

H2 er et nordisk selskab, der er omfattet af moder-/datterselskabsdirektivets (2011/96/EU) og den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts bestemmelser.

Det følger af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel 10, stk. 3, at Danmark ikke må beskatte udbytte fra et dansk selskab til et selskab i et nordisk land, der ejer mindst 10 % af kapitalen i det danske selskab. Dette gælder dog kun, hvis det selskab, der modtager udbyttet, også er den "retmæssige ejer" af udbyttet.

Det følger af EU's moder-/datterselskabsdirektivs artikel 5, at Danmark ikke må opkræve kildeskat af udbytter, der udbetales fra danske datterselskaber til moderselskaber i andre EU-lande.

Det følger dog også i direktivets artikel 1, stk. 2-3, at medlemsstaterne ikke giver direktivets fordele til arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med direktivet, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Arrangementer eller serier af arrangementer betragtes som ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Direktivet er heller ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre skatteunddragelse, skattesvig og misbrug. Se direktivets artikel 1, stk. 4. EU-domstolen har endvidere udtalt, at selv hvis de nationale regler ikke indeholder sådanne bestemmelser, så skal direktivets fordele stadigvæk nægtes af de nationale myndigheder, hvis der foreligger svig eller retsmisbrug. Se de forenede sager C-116/16 og C-117/16 (præmis 89).

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at hverken bestemmelserne i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder-/datterselskabsdirektivet afskærer Danmark fra at beskatte udbyttebeløbet, hvis modtageren ikke kan anses for retmæssig ejer af udbyttet.

Da H2 som nævnt er et selskab i et nordisk land, som er omfattet af bestemmelserne i moder-/datterselskabsdirektivet og den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, er det afgørende for spørgsmålet om den begrænsede skattepligt, hvorvidt H2 kan anses for retmæssig ejer af udbyttet fra H3, og at arrangementet ikke har til formål at omgå dansk udbyttebeskatning.

Retmæssig ejer

Spørgsmålet om retmæssig ejer er en transaktionsmæssig vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særlig med henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over udlodningen.

Fra praksis på området, jf. blandt andet SKM2012.121.ØLR, SKM2016.298.SR og SKM2016.222.SR, kan det udledes, at såfremt udbytte ikke er ført videre fra det udbyttemodtagende EU-selskab og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til et tredjeland uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst, vil det udbyttemodtagende EU-selskab blive anset for at være retmæssig ejer.

Skattestyrelsen bemærker hertil, at selvom udbyttet føres videre fra den umiddelbare udbyttemodtager til en endelig udbyttemodtager i EU eller et land, der har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, kan der stadigvæk foreligge misbrug, hvis den endelige udbyttemodtager beskattes lempeligere, end hvis udbyttet var modtaget direkte fra det danske selskab, og formålet med strukturen er at opnå en sådan lempeligere beskatning, fx. ved udnyttelse af overenskomstmæssige fordele. Se Skatterådets afgørelse i SKM2016.197.SR, hvor det blev lagt til grund, at et indskudt holdingselskab blev anvendt til at opnå overenskomstmæssige fordele for investorerne, selvom disse også var bosiddende i lande inden for EU og lande, som Danmark har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst med.

Det fremgår videre af praksis, jf. SKM2013.446.SR, SKM2017.74.SR og SKM2021.313SR, at når det øverste moderselskab og eventuelt samtlige mellemliggende selskaber kan modtage udbytte fri for kildeskat fra det danske selskab, er der ikke begrænset skattepligt til Danmark af en udbytteudlodning.

I SKM2022.171.SR fandt Skatterådet under henvisning til forarbejderne til selskabsskatteloven (lov nr. 282 af 25. april 2001) og til kommentaren til artikel 10 i OECD´s modeloverenskomst, at formålet med kravet om "retmæssig ejer" er at forhindre misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomsterne, hvor formålet med at kanalisere et udbytte gennem en repræsentant, stedfortræder, eller et "gennemstrømningsselskab" er at opnå utilsigtede skattefordele. Dette vil eksempelvis være tilfældet, hvis et selskab i et dobbeltbeskatningsoverenskomstland indskydes mellem et dansk selskab og dets moderselskab i et ikke dobbeltbeskatningsoverenskomstland, med det formål at kunne udlodde udbytte skattefrit.

Det er således Skattestyrelsens opfattelse, at den umiddelbare modtager af udbyttet ikke skal anses for retmæssig ejer i følgende tilfælde:

• Når den umiddelbare modtager er en mellemmand eller repræsentant (nominee)
• Når der foreligger misbrug af en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder-datterselskabsdirektivet.

Formålet med reglerne er ikke at ramme sædvanlige holdingstrukturer, men at forhindre misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomster og af moder-/datterselskabsdirektivet. Misbrug vil blandt andet foreligge, når den endelige modtager af udbyttet ikke ville være berettiget til bortfald af udbytteskat, hvis udbyttet var modtaget direkte. Når der ikke foreligger misbrug eller nominee-situationer, er det Skattestyrelsens opfattelse, at den umiddelbare modtager af udbyttet skal anses for at være retmæssig ejer af udbyttet.

I nærværende sag er den umiddelbare udbyttemodtager H2.

Spørger har oplyst, at H2 vil videreudlodde udbyttet til Fonden, efter at H2 har modtaget udbyttet fra H3.

Det skal derfor undersøges, om Fonden vil være berettiget til frafald af udbytteskat, hvis udbyttet var modtaget direkte af Fonden.

Den skattemæssige behandling af Fonden

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at Fonden på baggrund af en samlet konkret bedømmelse efter dansk ret skal kvalificeres som et selvstændigt skattesubjekt.

Der er ved bedømmelsen særligt lagt vægt på, at ingen af investorerne i Fonden hæfter personligt, at fordeling af overskud sker i forhold til den af investorerne indskudte kapital, at Fonden har selvstændige fondsbestemmelser (vedtægter), at der foreligger særskilte regnskaber, at der er mulighed for udvidelse af kredsen af investorer, at det er bestemt, hvad der sker med formuen ved den enkelte investors udtræden/opløsning, at Fonden har et Managementselskab, der agerer på vegne af alle investorer, og at der foreligger indskudskapital, idet investorernes indskud svarer til den pågældendes andel af formuen i Fonden. Se tilsvarende SKM2015.808.SR, SKM2019.191.SR, SKM2019.538.SR, SKM2020.279.SR.

Fonden er ikke omfattet af moder-/datterselskabsdirektivets bestemmelser, idet Fonden ikke er oplistet i moder-/datterselskabsdirektivets Bilag I, Del A, over de selskaber, der er omhandlet i direktivets artikel 2, litra a), nr. i), ligesom Fonden efter det oplyste reelt ikke betaler skat i det nordiske land. Moder-/datterselskabsdirektivet hviler således på en forudsætning om, at de selskaber, der nyder beskyttelse af direktivet, skal være underlagt et skattesystem, som ikke indebærer en reel skattefrihed. Dette kan bl.a. udledes af EU-domstolens dom af 8. marts 2017 i sag C-448/15 Belgische Staat mod Wereldhave NV m.fl. (præmis 26-43). Se tilsvarende SKM2020.445.SR.

Spørgsmålet er herefter, om Fonden er omfattet af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Ifølge artikel 1 i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst finder overenskomsten anvendelse på personer, der er hjemmehørende i en eller flere af de kontraherende stater.

Ifølge artikel 4, stk. 1 i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst betyder udtrykket »en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat« enhver person, som i henhold til lovgivningen i denne stat er skattepligtig der på grund af hjemsted, bopæl, ledelsens sæde eller ethvert andet lignende kriterium.

Det er således et krav for at være omfattet af bestemmelserne i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, at Fonden er »skattepligtig« til det nordiske land.

Skattestyrelsen forstår, at Fonden i henhold til de interne skatteregler i det nordiske land er omfattet af fuld skattepligt (subjektiv skattepligt), men at Fonden ikke omfattet af objektiv skattepligt, idet Fonden er fritaget for beskatning i det nordiske land.

Spørgsmålet er herefter, om Fonden i henhold til den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel 4, stk. 1, er skattepligtig til det nordiske land, når Fonden er fritaget fra at betale skat i det nordiske land.

Artikel 4, stk. 1, i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst svarer til artikel 4, stk. 1, i OECD´s modeloverenskomst fra 2017 med enkelte afvigelser, der ikke er relevante i nærværende sag.

Kommentaren til artikel 4, stk. 1, i OECD´s modeloverenskomst fra 2017 kan derfor efter Skattestyrelsens opfattelse i dette tilfælde inddrages ved fortolkningen af artikel 4, stk. 1, i den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Det følger af punkt 8.11 og 8.12 i kommentaren til artikel 4 i OECD modeloverenskomst fra 2017, at mange lande anser en person for fuldt skattepligtig, selv om den kontraherende stat rent faktisk ikke påligner skat, men at nogle lande imidlertid ikke anser sådan en enhed for skattepligtig, hvis den er fritaget for beskatning i henhold til national skattelovgivning.

Det er dog den danske opfattelse, at en juridisk person, der som udgangspunkt er hjemmehørende i et land, men fritaget for beskatning i dette land, også i dette tilfælde er hjemmehørende i landet i modeloverenskomstens forstand. Se Den juridiske vejledning afsnit C.F.8.2.2.4.2.1.

Det kan på den baggrund konkluderes, at Fonden er omfattet af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, selvom Fonden er fritaget for beskatning i det nordiske land.

I henhold til artikel 10, stk. 3, i den Nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst vil Fonden herefter som udgangspunkt selv være berettiget til at modtage skattefri udbytter, hvis Fonden havde modtaget udbytterne direkte fra H3.

Det kræver dog, at Fonden er den retmæssige ejer af udbytterne, når disse strømmer igennem H2.

Det er oplyst, at Fonden er repræsenteret af et Managementselskab, der handler på vegne af Fonden og udøver de rettigheder, der vedrører aktiverne i Fonden på vegne af Fonden. Skattestyrelsen forstår, at det alene - med undtagelse af de i det nordiske land fastsatte regler om minimumsudlodning - er Managementselskabet, som reelt kan disponere og træffe beslutninger om udlodning af udbytte.

Det er oplyst, at Managementselskabet er 100 pct. ejet af det nordiske børsnoterede selskab, G2, der også ejer ca. 10,1 pct. af deltagerkapitalen i Fonden. G2 er dog omfattet af bestemmelserne i såvel moder-/datterselskabsdirektivet (2011/96/EU) og den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, og selskabet vil derfor som udgangspunkt selv kunne modtage skattefri udbytter, hvis selskabet havde modtaget udbytte direkte fra H3.

Selvom vurderingen af retmæssig ejer afhænger af de konkrete forhold på udbetalingstidspunktet, er det herefter på baggrund af det oplyste Skattestyrelsens opfattelse, at H2 med stor sandsynlighed vil blive anset for at være retmæssig ejer af udbyttet fra H3, såfremt der ikke foreligger misbrug af moder-/datterselskabsdirektivet og af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

For dette taler bl.a. oplysningerne om:

• at H2 er 100% ejet af Fonden
• at Fonden som udgangspunkt vil være berettiget til frafald af kildeskatten efter den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis Fonden havde modtaget udbytterne direkte fra H3
• at Fonden ikke vil udlodde al dens overskudslikviditet, men at Fonden vil reinvestere noget af indkomsten/provenuet eller holde midlerne på bankkontoen
• at Fonden består af puljeaktiver, der forvaltes af Managementselskabet, der er en alternativ investeringsfondsforvalter som nævnt i AIFMD
• at Managementselskabet repræsenterer og handler på vegne af Fonden og udøver de rettigheder, der vedrører aktiverne i Fonden på vegne af Fonden
• at Managementselskabet er ansvarlig for investeringsstrategien og risikostyringen i Fonden
• at Managementselskabet ingen tilknytning har til investorerne i Fonden - med udtagelse af det nordiske børsnoterede selskab, G2
• at G2, der ejer 10,1 pct. af deltagerkapitalen i Fonden, som udgangspunkt selv vil kunne modtage skattefri udbytter, hvis selskabet havde modtaget udbytte direkte fra H3.

Der vil dog altid skulle foretages en vurderingen for hver enkelt udbytteudlodning, da spørgsmålet om retmæssig ejer er en transaktionsmæssig vurdering.

Det skal herefter vurderes, om der foreligger misbrug af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst og moder-/datterselskabsdirektivet.

Omgåelse

Skattepligtige selskaber skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele, jf. ligningslovens § 3, stk.1.

Arrangementer eller serier af arrangementer anses som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. ligningslovens § 3, stk. 2.

Det følger videre af ligningslovens § 3, stk. 5, at skattepligtige ikke har fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Ved vurdering af, om der foreligger misbrug, indgår således følgende elementer:

1. Der skal være en skattefordel.
2. Et af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.
3. Arrangementet skal ikke være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder at arrangementet ikke er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Uanset at ligningslovens § 3, stk. 1 og stk. 5, ikke er helt enslydende, er indholdet af bestemmelserne ens, og det er Skattestyrelsens opfattelse, at de samme elementer indgår ved vurderingen efter begge bestemmelser. Se hertil bemærkningerne til § 4, nr. 1 i lovforslag L 28, fremsat den 3. oktober 2018, hvor de anføres at:

"De foreslåede bestemmelser indebærer ingen ændringer i den materielle vurdering af misbrug, som anvendes i den gældende omgåelses-klausul."

Se endvidere bemærkningerne til § 1, nr. 4 i lovforslag L 167 fremsat den 20. marts 2015, hvor det anføres at:

"Omgåelsesklausulen vedrørende direktiverne og omgåelsesklausulen vedrørende dobbeltbeskatningsoverenskomsterne er formuleret forskelligt. Det er imidlertid vurderingen, at der ikke er væsentlig forskel på de to omgåelsesklausuler."

Selvom H2 opnår en skattefordel efter moder/datterselskabsdirektivet og den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, er det på baggrund af de fremlagte oplysninger Skattestyrelsens vurdering, at investeringen i den danske ejendom gennem H3 ikke har som et af de væsentligste formål at opnå en skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Se ovenfor om retmæssig ejer.

Efter en samlet konkret vurdering er det herefter Skattestyrelsens opfattelse, at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse på udbytteudlodninger fra H3 til H2, idet formålet med ejerstrukturen vurderes at være konkret forretningsmæssigt begrundet. Formålet med ejerstrukturen vurderes således ikke at have som et af de væsentligste formål at opnå en skattefordel, idet udbyttet ikke havde været genstand for begrænset skattepligt, hvis det var udloddet direkte til Fonden.

Der er ved besvarelsen ikke taget stilling til, om Fonden opfylder betingelserne for at være et kollektivt investeringsinstitut (KI) som nævnt i kommentaren til artikel 1 i OECD´s modeloverenskomst fra 2017.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Selskabsskatteloven § 1, stk. 1

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger mv., der er hjemmehørende her i landet:

[…]

2) andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital,

selskaber omfattet af § 2 C og registrerede selskaber med begrænset ansvar,

Selskabsskatteloven § 2, stk. 1

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

[…]

c) oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2. 1. pkt. omfatter ikke udbytte fra investeringsselskaber, jf. § 3, stk. 1, nr. 19, og udbytte fra

investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, der efter ligningslovens § 16 C, stk. 1, 2. pkt., har valgt beskatning af udbytter, som modtages fra selskaber m.v., der er hjemmehørende her i landet, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 c. 1. pkt. omfatter derudover ikke udbytte, som modtages fra et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 c, der udelukkende investerer i fordringer omfattet af kursgevinstloven, aktier i det administrationsselskab, der forestår investeringsinstituttets administration, afledte finansielle instrumenter efter Finanstilsynets regler herom og beviser i investeringsinstitutter med minimumsbeskatning omfattet af ligningslovens § 16 C, der udelukkende investerer i aktiver som nævnt i nærværende punktum. Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. 5. og 6. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU. (Skattestyrelsens understregning.)

Aktieavancebeskatningsloven § 4 A, stk. 1

Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.

[…]

Ligningsloven § 3

Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3. Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

Stk. 4. Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Stk. 5. Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Stk. 6. Stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU.

Stk. 7. Told- og skatteforvaltningen skal forelægge sager om anvendelse af stk. 1-5 for Skatterådet til afgørelse. Fristerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 2. pkt., og § 27, stk. 2, 2. pkt., for foretagelse eller ændring af ansættelser, der er en direkte følge af anvendelsen af stk. 1-5, forlænges med 1 måned og anses for afbrudt ved told- og skatteforvaltningens fremsendelse til Skatterådet og den skattepligtige af indstilling til afgørelse.

Den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst artikel 1

De af overenskomsten omfattede personer Denne overenskomst skal finde anvendelse på personer, der er hjemmehørende i en eller flere af de kontraherende stater.

Den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst artikel 4

Skattemæssigt hjemsted 1. Ved anvendelsen af denne overenskomst betyder udtrykket »en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat« enhver person, som i henhold til lovgivningen i denne stat er skattepligtig der på grund af hjemsted, bopæl, ledelsens sæde eller ethvert andet lignende kriterium, og omfatter også denne stat, dens politiske underafdelinger, lokale myndigheder og offentlige institutioner. Udtrykket

• a) omfatter ikke en person, hvis skattepligt i denne stat er begrænset til indkomst fra kilder i denne stat eller der beroende formue, og
• b) omfatter personsammenslutning og dødsbo alene i det omfang deres indkomst henholdsvis formue beskattes i denne stat på tilsvarende måde som indkomst, som oppebæres, henholdsvis formue, som ejes, af en person, der er hjemmehørende der. (Skattestyrelsens understregning)

[…]

Den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst artikel 10

Udbytte 1. Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i en anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

2. Såfremt udbyttets retmæssige ejer er hjemmehørende i en kontraherende stat og har et fast driftssted eller et fast sted i en anden kontraherende stat end den, i hvilken han er hjemmehørende, og den aktiebesiddelse, der ligger til grund for udlodningen, har direkte forbindelse med erhvervsvirksomhed, som drives fra det faste driftssted, respektive frit erhverv som udøves fra det faste sted, skal, uanset bestemmelserne i stykke l og 3, udbytte, der udbetales fra et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en sådan retmæssig ejer, beskattes i overensstemmelse med bestemmelserne henholdsvis i artikel 7 eller i artikel 14 i den kontraherende stat, hvori det faste driftssted, henholdsvis det faste sted, er beliggende.

3. Udbytte fra et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i en anden kontraherende stat, kan tillige beskattes i den kontraherende stat, hvori det selskab, der betaler udbyttet, er hjemmehørende i henhold til lovgivningen i denne stat, men hvis udbyttets retmæssige ejer er en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, må den skat, som pålignes, ikke overstige 15 pct. af udbyttets bruttobeløb. Sådant udbytte skal imidlertid være fritaget fra beskatning i den førstnævnte stat i tilfælde, hvor den retmæssige ejer af udbyttet er et selskab (bortset fra personsammenslutninger og dødsboer), som direkte ejer mindst 10 pct. af kapitalen i det selskab, der udbetaler udbyttet.

[…]

EU's moder-/datterselskabsdirektiv (direktiv 2011/96/EU) artikel 1, som ændret ved Rådets direktiv af 27. januar 2015 (2015/121/EU) om ændring af direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater

Stk. 1. Hver medlemsstat anvender dette direktiv:

• a) på overskud, som selskaber i denne medlemsstat modtager som udbytte fra deres datterselskaber i andre medlemsstater
• b) på overskud, som selskaber i denne medlemsstat udlodder til selskaber i andre medlemsstater, som de er datterselskaber af
• c) på overskud, som faste driftssteder, beliggende i denne medlemsstat, af selskaber i andre medlemsstater modtager som udbytte fra deres datterselskaber hjemmehørende i en anden medlemsstat end den, hvor det faste driftssted er beliggende
• d) på overskud, som selskaber i denne medlemsstat udlodder til faste driftssteder, beliggende i en anden medlemsstat, af selskaber i samme medlemsstat, som de er datterselskaber af.

Stk. 2. Medlemsstaterne giver ikke de fordele, der er ved dette direktiv, til arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med dette direktiv, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 3.Med hensyn til stk. 2 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 4.Dette direktiv er ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre skatteunddragelse, skattesvig og misbrug

EU's moder-/datterselskabsdirektiv (direktiv 2011/96/EU) artikel 5

Det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat.

Forarbejder

OECD´s modeloverenskomst fra 2017

Stk. 1. I denne overenskomst anvendes udtrykket "hjemmehørende i en kontraherende stat" (eller andre former af dette udtryk) på enhver person, som i henhold til lovgivningen i denne stat er skattepligtig dér på grund af hjemsted, bopæl, ledelsens sæde eller et andet lignende kriterium, og udtrykket omfatter tillige staten, enhver politisk underafdeling og lokal myndighed samt de af den pågældende stat anerkendte pensionskasser. Udtrykket omfatter dog ikke personer, som er skattepligtige til den pågældende stat udelukkende af indkomst fra kilder i denne stat eller formue, der befinder sig dér.

[…]

Kommentaren til artikel 4 i OECD modeloverenskomst fra 2017

"8.11 Stk. 1 henviser til personer, der er "skattepligtige" i en kontraherende stat i henhold til dens lovgivning på grundlag af forskellige kriterier. I mange lande anses en person for fuldt skattepligtig, selv om den kontraherende stat rent faktisk ikke påligner skat. Eksempelvis kan velgørende institutioner og andre organisationer være fritaget for beskatning, men de er kun fritaget, hvis de opfylder de krav vedrørende skattefritagelse, der er indeholdt i statens skattelovgivning. De er således omfattet af en kontraherende stats skattelovgivning. Hvis de ikke opfylder de stillede krav, er de også pligtige til at betale skat. Mange lande anser sådanne enheder for at være hjemmehørende i overenskomstens forstand (jf. f.eks. art. 10, stk. 1, og art. 11, stk. 5).

8.12 I nogle lande anses sådanne enheder imidlertid ikke for skattepligtige, hvis de er fritaget for beskatning i henhold til national skattelovgivning. Disse lande anser ikke sådanne enheder for at være hjemmehørende i overenskomstens forstand, medmindre disse enheder udtrykkeligt er omfattet af overenskomsten. Kontraherende stater, der er af denne opfattelse, kan frit behandle dette spørgsmål under deres bilaterale forhandlinger." (Skattestyrelsens understregning.)

Bemærkningerne til § 1, nr. 4 i lovforslag L 167 fremsat den 20. marts 2015

Til § 1

Til nr. 2

[…]

Omgåelsesklausulen vedrørende direktiverne og omgåelsesklausulen vedrørende dobbeltbeskatningsoverenskomsterne er formuleret forskelligt. Det er imidlertid vurderingen, at der ikke er væsentlig forskel på de to omgåelsesklausuler. Efter ordlyden af den af EU vedtagne omgåelsesklausul gælder den ikke, hvis transaktionen eller arrangementet er udtryk for reel økonomisk aktivitet. Dette kan formentlig indfortolkes i den af OECD foreslåede omgåelsesklausul i kraft af henvisningen til hensigten og indholdet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten. En sådan hensigt og formål omfatter tilvejebringelse af traktatmæssig beskyttelse for at undgå dobbeltbeskatning i tilfælde af personer, som reelt er engageret i god tro i grænseoverskridende handel og investeringer. Hvorvidt der eventuelt måtte være forskel på de to omgåelsesklausuler er et spørgsmål, der må afklares i domspraksis, herunder ved forelæggelse for EU-domstolen.

Bemærkningerne til § 4, nr. 1 i lovforslag L 28, fremsat den 3. oktober 2018

Til § 4

Til nr. 1

[…]

De foreslåede bestemmelser indebærer ingen ændringer i den materielle vurdering af misbrug, som anvendes i den gældende omgåelsesklausul.

Praksis

Den juridiske vejledning 2022-1 afsnit C.F.8.2.2.4.2.1

Indhold

Dette afsnit handler om, hvordan det skattemæssige hjemsted fastslås for andre end fysiske personer.

Afsnittet indeholder:

Skattemæssigt hjemsted

• Ledelsens sæde
• Hvad forstås ved ledelsens sæde?
• Fortolkning af dobbeltbeskatningsoverenskomster og COVID-19

Skattemæssigt hjemsted

En person, der ikke er en fysisk person - dvs. en juridisk person i form af et selskab mv., har skattemæssigt hjemsted i et land, hvis personen er skattepligtig til landet på grund af hjemsted, ledelsens sæde eller et lignende kriterium. "Ledelsens sæde" er en oversættelse af det engelske udtryk "place of management". Se modeloverenskomstens artikel 4, stk. 1.

Ifølge dansk ret er alle selskaber og foreninger omfattet af fuld skattepligt, hvis de enten er registreret eller har ledelsens sæde her i landet, se afsnit C.D.1.1.1.2.

Bemærk

Enkelte lande har stillet spørgsmålstegn ved status for en juridisk person, der som udgangspunkt er hjemmehørende i et land, men er fritaget for beskatning i dette land. Er den juridiske person i så fald hjemmehørende i landet i modeloverenskomstens forstand? Se punkt 8.11-8.13 i kommentaren til modeloverenskomstens artikel 4.

Det er den danske opfattelse, at den juridiske person også i dette tilfælde er hjemmehørende i landet i modeloverenskomstens forstand. Nyere danske DBO'er indeholder en særlig bestemmelse i artikel 4, stk. 2, som sikrer dette.

Modeloverenskomsten inkluderer nu anerkendte pensionsinstitutter i artikel 4, stk. 1. Grundet de meget forskellige institutioner og regler i de enkelte lande opfordres landene til at overveje at aftale en særskilt bestemmelse herom.

Se punkt 8.6 og 8.7 i kommentaren til modeloverenskomstens artikel 4. (Skattestyrelsens understregning.)

[…]

SKM2012.121.ØLR

Ved en kapitalfonds overtagelse af en dansk koncern blev der etableret en holdingselskabskonstruktion, hvor kapitalfondene stiftede det øverste danske holdingselskab ved kontantindskud. Derefter blev det mellemliggende Luxembourgske holdingselskaber stiftet ved aktieombytning, og i umiddelbar forlængelse heraf blev en væsentlig del af den kapital, der var indskudt i det danske øverste holdingselskab, udloddet til det nederste Luxembourgske holdingselskab. Det udloddede beløb blev på ny udlånt til det danske holdingselskab ved et konvertibelt lån, der ved årets udgang blev konverteret til egenkapital.

Landsretten fandt, at en tilsidesættelse af en overenskomstmæssig begrænsning i

kildeskatten forudsatte, at udbetalingen var ført videre eller i hvert fald med sikkerhed var bestemt til at blive ført videre til personer i tredjelande uden dobbelt beskatningsoverenskomst. Denne forudsætning var ikke opfyldt i denne sag. Landsretten lagde vægt på, at det udbetalte udbytte fra det danske selskab til det Luxembourgske selskab ikke var ført videre, men det var tværtimod tilbageført som et lån til det danske selskab. Efter de foreliggende oplysninger var der heller ikke truffet bestemmelse om senere videreførelse af det tilbageførte udbytte til de bagvedliggende investorer. Derfor fandt Landsretten, at det Luxembourgske selskab var retmæssig ejer af det modtagne udbytte.

SKM2013.446.SR

Skatterådet har afgivet bindende svar i en sag, hvor det var oplyst, at A koncernen under det ultimative moderselskab, A i X-land, påtænkte at udskille x-forretningsområde i en selvstændig koncern, således at koncernen skulle opdeles i to koncerner. Den overordnede plan var, at koncernen skulle opsplittes i to. Det overordnede formål med den påtænkte omstrukturering var blandt andet at flytte E ApS' nuværende datterselskaber og datterdatterselskaber til den del af koncernen, hvor disse datterselskaber retmæssigt skulle høre til efter opsplitningen. Skatterådet kunne bekræfte med et "Ja, se dog indstilling og begrundelse", at E ikke vil være forpligtet til at indeholde kildeskat af en række påtænkte udlodninger, som skulle foretages i forbindelse med ovenstående omstrukturering, til sit moderselskab D, jf. kildeskattelovens § 65, idet D ikke var begrænset skattepligtig til Danmark af de modtagne udlodninger, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Skatterådet bemærkede herved, at der ved anmodningen således ikke var taget stilling til de skattemæssige konsekvenser, som hver enkelt disposition, beskrevet under de fremlagte beskrivelser, indebar for de deltagende parter, herunder hvorledes dispositionerne isoleret set skulle vurderes skattemæssigt og set i relation til moder/datterselskabsdirektivet, direktiv 2011/96/EU, og relevante dobbeltbeskatningsoverenskomster m.v. Ligeledes blev der henvist til foreliggende praksis om vurderingen af, hvem der skulle anses for at være retmæssig ejer ("beneficial owner") af udlodninger.

SKM2015.808.SR

Skatterådet fandt, at en tysk investeringsfond (AIF), der igennem et K/S ejer ejendomme i Danmark, efter en samlet konkret vurdering skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt, der er begrænset skattepligtig til Danmark, efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra b, jf. 1, stk. 1.

SKM2016.197.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at Selskab A, de aktionærer i Selskab A, der skattemæssigt var hjemmehørende i et EU/EØS/DBO-land, eller Selskab B ikke var begrænset skattepligtige, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af (deres del af) udbytte udloddet fra det danske Selskab C.

Skatterådet lagde vægt på, at pengene konkret var videreudloddet af Selskab A til de bagvedliggende ejere, og at der forelå misbrug, da selskab A anvendes til at opnå overenskomstmæssige fordele, således, at de med-investorer/porteføljeaktionærer, som Selskab D investerede på vegne af, opnåede uhensigtsmæssige skattemæssige fordele, og derved undgik kildeskat i Danmark.

SKM2016.222.SR

Skatterådet bekræftede, at Selskab A (Luxembourg) ikke var begrænset skattepligtig både af en allerede gennemført og en fremtidig udbytteudlodning, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Skatterådet lagde vægt på, at en stor del af det udbytte, der allerede er udloddet, faktisk er anvendt til at finansiere opkøb af et selskab, som er hjemmehørende i A-land, at det kan lægges til grund at det resterende udbytte samt fremtidig udbytte anvendes til reinvestering i porteføljeselskaber, der er kommercielt og forretningsmæssigt begrundet, og at der i Selskab J er en investeringskomité, der også faktisk træffer investeringsbeslutninger.

SKM2016.298.SR

Skatterådet bekræftede, at B AB, C S.á.r.l. og D S.á.r.l. ikke var begrænset skattepligtig til Danmark af udlodningen af en fordring, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Skatterådet lagde vægt på repræsentantens oplysning om, at der i medfør af lånet og dets vilkår alene er en teoretisk mulighed for at udlodde udbytte for C S.á.r.l., at fordringen ikke vil blive videreudloddet, men forblive i C S.á.r.l., og at der er fire direktører med tegningsret og dispositionsret i de to luxembourgske selskaber, C S.á.r.l. og D S.á.r.l.

SKM2017.74.SR

Skatterådet bekræftede, at G4 Holdings Ltd. efter en konkret vurdering ikke ville være begrænset skattepligtig af et planlagt udbytte udloddet fra H1 ApS i År 2 eller År 3 efter selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra c. Skatterådet lagde vægt på, at retmæssig ejer af udbyttet, G2 LLC, blev anset for at være et selskab i USA og var underlagt føderal indkomstskattepligt i USA. Endvidere lagde Skatterådet vægt på, at SF-koncernen havde været på markedet i over 25 år, at G2 LLC havde operationelle aktiviteter, en bestyrelse, en direktion og 450 ansatte, der alle modtog vederlag efter normale vilkår for selskabet. Endelig fandt SKAT det afgørende, at det øverste selskab i koncernen, G2 LLC, kunne modtage udbyttet skattefrit, hvis selskabet havde modtaget udbyttet direkte af H1 ApS.

SKM2019.191.SR

Skatterådet bekræftede, at tre tyske alternative investeringsfonde (AIF'er) skulle anses for selvstændige skattesubjekter efter en dansk skatteretlig vurdering. Derudover bekræftede Skatterådet, at de pågældende AIF'er efter en konkret vurdering ville kunne anses for retmæssig ejer af renter og udbytter fra Danmark.

SKM2019.538.SR

Skatterådet bekræftede, at en tysk investeringsfond skulle anses for et selvstændigt skattesubjekt efter en dansk skatteretlig vurdering. Det var herefter investeringsfonden og ikke investorerne, der var begrænset skattepligtig til Danmark som følge af investeringsfondens investeringer i Danmark.

SKM2020.279.SR

Skatterådet bekræftede, at Spørger skulle kvalificeres som en selvstændig enhed i relation til dansk skatteret. Spørger var en ikke-europæisk investeringsfond. Der var ved vurderingen henset til, at Spørger indeholdte en lang række af de sædvanlige karakteristika, der normalt kendetegnede et selvstændigt skattesubjekt omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk.1, nr. 2. Fordeling af overskuddet skete således i forhold til den af deltagerne indskudte kapital, deltagernes hæftelse var begrænset til den indskudte kapital og investorernes investeringsbeviser var omsættelige. Dertil kom, at Spørger havde et managementselskab, der handlede selvstændigt og uafhængigt af investorerne, ligesom at investorerne ikke havde ejendomsretten - eller på anden måde rådighed - over Spørgers aktiver mv.

SKM2021.313SR

H-koncernen påtænkte at gennemføre en række transaktioner for at reducere antallet af juridiske enheder i koncernen. En af transaktionerne var et koncerninternt salg af aktierne i et dansk selskab fra et selskab i Storbritannien til et selskab i Schweiz (Spørger). Vederlaget for overdragelsen af aktierne ville ske som kontantbetaling. Vederlaget skulle efterfølgende udloddes op gennem koncernstrukturen, og slutteligt ende hos Spørger. Spørger ønskede at vide om provenuet ved salget af aktierne kunne anses som udbytte, jf. reglerne i selskabsskattelovens § 2 D. Desuden ønskede Spørger at vide, om omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 ville finde anvendelse på transaktionen. Skatterådet kunne bekræfte, at selskabsskattelovens § 2 D ikke ville finde anvendelse, idet det sælgende selskab opfyldte betingelserne for at modtage skattefrit udbytte fra det danske selskab umiddelbart inden den påtænkte overdragelse, jf. undtagelsesbestemmelsen i selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1, 2. pkt. Der var endvidere ikke tale om salg til et tomt selskab, jf. selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2. Endelig kunne Skatterådet bekræfte, at ligningslovens § 3 ikke ville finde anvendelse, idet der ikke blev opnået skattemæssige fordele ved arrangementet, som strider mod hensigten med hverken direktiverne, dobbeltbeskatningsoverenskomsten eller dansk skatteret.

SKM2022.171.SR

H4 (Spørger) var et dansk selskab, der var ejet af selskabet i DBO-land 1, H3. H3 var ejet af selskabet i DBO-land 2, H1, gennem selskabet i DBO-land 2, H2. Spørger påtænkte at udlodde udbytter til H3, der inden for en kort periode vil videreudlodde udbyttet til H2 og derfra til H1. I spørgsmål 2 kunne Skatterådet, i overensstemmelse med Spørgers ønske, bekræfte, at H3 skulle anses som den retmæssige ejer af udbytte udloddet fra Spørger, uanset, at udbyttet ville blive videreudlodde til H1, eftersom H1 ved direkte ejerskab ville være skattefri af udbyttet. Der forelå således ikke misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

EU-domstolens dom 26/2 2019 i sagerne C-116/16 og C-117/16

EU-Domstolen fastslog, at det generelle EU-retlige princip, hvorefter borgere ikke må kunne påberåbe sig EU-retlige bestemmelser med henblik på at muliggøre svig eller misbrug, skal fortolkes således, at nationale myndigheder og domstole i tilfælde af svig eller misbrug skal nægte fritagelse for kildeskat af udbytte, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, selv om der ikke findes nationale eller overenskomstmæssige bestemmelser, der foreskriver en sådan nægtelse.

Vurdering af, om der foreligger retsmisbrug kræver et sammenfald af objektive omstændigheder samt et subjektivt element. EU-Domstolen anfører bl.a., at det således er undersøgelsen af disse sammenfaldende omstændigheder, som gør det muligt at efterprøve, om de elementer, der udgør misbrug, foreligger, og navnlig om de pågældende erhvervsdrivende har foretaget rent formelle eller kunstige transaktioner, der savner enhver økonomisk og forretningsmæssig begrundelse, med det hovedformål at opnå en uretmæssig fordel. Se præmis 97 og 98 fra de ovennævnte sager.

[…]

89 Selv hvis det i hovedsagerne skulle vise sig, at national ret ikke indeholder regler, der kan fortolkes i overensstemmelse med artikel 1, stk. 2, i direktiv 90/435, kan det - uanset hvad Domstolen udtalte i dom af 5. juli 2007, Kofoed (C-321/05, EU:C:2007:408) - imidlertid ikke heraf udledes, at de nationale myndigheder og domstole er forhindret i at nægte at indrømme den fordel, der følger af den ret til fritagelse, der er fastsat i dette direktivs artikel 5, i tilfælde af svig eller retsmisbrug (jf. analogt dom af 18.12.2014, Schoenimport Italmoda Mariano Previti m.fl., C-131/13, C-163/13 og C-164/13, EU:C:2014:2455, præmis 54).

[…]

97 Som det fremgår af Domstolens praksis, kræves der med henblik på at bevise, at der foreligger misbrug, dels et sammenfald af objektive omstændigheder, hvoraf det fremgår, at det formål, som EU-lovgivningen forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i denne lovgivning formelt er overholdt, dels et subjektivt element, der består i en hensigt om at drage fordel af EU-lovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel (dom af 14.12.2000, Emsland-Stärke, C-110/99, EU:C:2000:695, præmis 52 og 53, og af 12.3.2014, O. og B., C-456/12, EU:C:2014:135, præmis 58).

98 Det er således undersøgelsen af disse sammenfaldende omstændigheder, som gør det muligt at efterprøve, om de elementer, der udgør misbrug, foreligger, og navnlig om de pågældende erhvervsdrivende har foretaget rent formelle eller kunstige transaktioner, der savner enhver økonomisk og forretningsmæssig begrundelse, med det hovedformål at opnå en uretmæssig fordel (jf. i denne retning dom af 20.6.2013, Newey, C-653/11, EU:C:2013:409, præmis 47-49, af 13.3.2014, SICES m.fl., C-155/13, EU:C:2014:145, præmis 33, og af 14.4.2016, Cervati og Malvi, C-131/14, EU:C:2016:255, præmis 47).

[…]

101 Det udgør således et holdepunkt for at antage, at der foreligger et arrangement, som har til formål uretmæssigt at drage fordel af den fritagelse, der er fastsat i artikel 5 i direktiv 90/435, at dette udbytte i sin helhed eller stort set i sin helhed ganske kort tid efter modtagelsen heraf videreudloddes af det selskab, som har modtaget det, til enheder, som ikke opfylder betingelserne for anvendelse af direktiv 90/435, enten fordi disse enheder ikke er hjemmehørende i en medlemsstat, fordi de ikke er stiftet under en af de former, som er omfattet af nævnte direktiv, fordi de ikke er omfattet af en af de skatter, der er opregnet i nævnte direktivs artikel 2, litra c), eller fordi de ikke har karakter af »moderselskab« og ikke opfylder de betingelser, der er fastsat i samme direktivs artikel 3.

[…]

103 Den kunstige karakter af et arrangement kan ligeledes underbygges ved, at den pågældende koncern er tilrettelagt således, at det selskab, der modtager det udbytte, der betales af debitorselskabet, selv skal videreudlodde dette udbytte til et tredje selskab, som ikke opfylder betingelserne for anvendelse af direktiv 90/435, hvilket medfører, at dette selskab alene oppebærer en ubetydelig skattepligtig indkomst, når det opererer som gennemstrømningsselskab for at muliggøre pengestrømmen fra debitorselskabet til den enhed, som er de overførte beløbs retmæssige ejer

[…]

105 Der kan endvidere findes holdepunkter for, at der foreligger et kunstigt arrangement, i den omstændighed, at der findes forskellige kontrakter mellem de selskaber, der er involveret i de omhandlede finansielle transaktioner, som giver anledning til pengestrømme inden for koncernen, samt i fremgangsmåden for transaktionernes finansiering, i vurderingen af de mellemliggende selskabers egenkapital og i gennemstrømningsselskabernes manglende beføjelser til at råde økonomisk over det modtagne udbytte. I denne henseende er det ikke alene en kontraktuel eller juridisk forpligtelse for det selskab, der modtager udbyttet, til at videreudlodde det til tredjemand, der kan udgøre et sådant holdepunkt, men ligeledes den omstændighed, at dette selskab, uden at være bundet af en sådan kontraktuel eller juridisk forpligtelse, »substantielt«, således som den forelæggende ret har anført det, ikke har rettighederne til at bruge og nyde dette udbytte.

[…]

110 Når dette er sagt, kan det heller ikke udelukkes, såfremt der foreligger en situation, hvor udbyttet ville have været fritaget, hvis det var blevet udloddet direkte til det selskab, som har sit hjemsted i en tredjestat, at målet med koncernstrukturen ikke er udtryk for retsmisbrug. I et sådant tilfælde kan koncernens valg af en sådan struktur i stedet for direkte udlodning af udbyttet til nævnte selskab ikke anfægtes.

EU-domstolens dom 8/3 2017 i sagerne C-448/15

EU-domstolen fastslog, at et selskab, der er undergivet en selskabsbeskatning med en nulsats på den betingelse, at hele deres overskud udloddes til dets aktionærer, ikke opfylder betingelsen i artikel 2, litra c), i direktiv 90/435 og derfor ikke er omfattet af begrebet »selskab i en medlemsstat« i dette direktivs forstand.

[…]

26 Som det fremgår af artikel 1 i direktiv 90/435, vedrører direktivet overskud, som selskaber i en medlemsstat modtager som udbytte fra deres datterselskaber hjemmehørende i andre medlemsstater.

27 Artikel 2 i direktiv 90/435 fastsætter de kumulative betingelser, som et selskab skal opfylde for at blive anset for et selskab i en medlemsstat i henhold til direktivet, og definerer således direktivets personelle anvendelsesområde (jf. i denne retning dom af 1.10.2009, Gaz de France - Berliner Investissement, C-247/08, EU:C:2009:600, præmis 29).

28 Det udbytteudloddende selskabs og de udbyttemodtagende selskabers overholdelse af de betingelser, der er fastsat i nævnte direktivs artikel 2, litra a) og b), vedrørende selskabernes juridiske form og selskabernes skattemæssige hjemsted, synes ikke at være bestridt af hovedsagens parter for den forelæggende ret, og er det heller ikke for Domstolen.

29 Parterne i hovedsagen er uenige om, hvorvidt den tredje betingelse, som er fastsat i samme direktivs artikel 2, litra c), hvorefter det pågældende selskab desuden uden valgmulighed og uden fritagelse skal være omfattet af en af de former for skat, der er opregnet i denne bestemmelse, herunder vennootschapsbelasting i Nederlandene, eller enhver anden form for skat, der træder i stedet for en af disse former for skat, er opfyldt i den i hovedsagen omhandlede situation.

30 Det skal derfor afgøres, om denne betingelse er opfyldt, når det pågældende selskab er omfattet af en sådan form for skat med en nulsats på den betingelse, at hele dets overskud udloddes til dets aktionærer.

31 Det bemærkes i denne henseende, at artikel 2, litra c), i direktiv 90/435 indeholder et positivt kvalifikationskriterium, nemlig at være omfattet af den pågældende skat, og et negativt kvalifikationskriterium, nemlig at være uden fritagelse for denne skat og uden valgmulighed.

32 Angivelsen af disse to kriterier - det ene positivt, det andet negativt - fører til den antagelse, at betingelsen i nævnte direktivs artikel 2, litra c), ikke alene kræver, at et selskab er omfattet af anvendelsesområdet for den pågældende skat, men tilsigter ligeledes at udelukke de situationer, der indeholder den mulighed, at selskabet, til trods for at være omfattet af denne skat, ikke reelt skal betale den nævnte skat.

33 Selv om et selskab, der er omfattet af en skat med en nulsats på den betingelse, at hele dets overskud udloddes til dets aktionærer, ikke er fritaget for en sådan skat, befinder det sig imidlertid i praksis i samme situation som den, som betingelsen i artikel 2, litra c), tilsigter at udelukke, nemlig den situation, hvor selskabet ikke skal betale skatten.

34 At den nationale lovgivning indeholder en bestemmelse, hvorefter en bestemt kategori af selskaber under visse omstændigheder kan være berettiget til en skatteprocent på nul, svarer nemlig til - således som generaladvokaten har anført i punkt 43 og 44 i sit forslag til afgørelse - at disse selskaber ikke undergives denne skat (jf. ligeledes dom af 20.5.2008, Orange European Smallcap Fund, C-194/06, EU:C:2008:289, præmis 33 og 34).

35 En sådan fortolkning er i overensstemmelse med opbygningen af direktiv 90/435 og det formål, der forfølges hermed, om at sikre en skattemæssig neutralitet for udlodning af udbytte fra et datterselskab med hjemsted i en medlemsstat til dets moderselskab med hjemsted i en anden medlemsstat ved at fjerne dobbeltbeskatning af disse udbytter.

36 Nævnte direktiv har nemlig til formål at forhindre dobbeltbeskatning af det udbytte, som datterselskaber udlodder til moderselskaber (jf. bl.a. dom af 3.4.2008, Banque Fédérative du Crédit Mutuel, C-27/07, EU:C:2008:195, præmis 27, af 22.12.2008, Les Vergers du Vieux Tauves, C-48/07, EU:C:2008:758, præmis 37, og af 1.10.2009, Gaz de France - Berliner Investissement, C-247/08, EU:C:2009:600, præmis 57) ved hjælp af de mekanismer, der er fastsat i artikel 4, stk. 1, og artikel 5, stk. 1, i direktiv 90/435.

37 For det første bestemmer artikel 4, stk. 1, i direktiv 90/435 således, at når et moderselskab som selskabsdeltager fra sit datterselskab modtager udbytte, skal den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende, enten undlade at beskatte dette udbytte eller give selskabet tilladelse til fra skattebeløbet at trække den del af datterselskabets skat, der vedrører dette udbytte, og i givet fald det kildeskattebeløb, der er opkrævet af den medlemsstat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, dog højst den tilsvarende nationale skat (dom af 12.12.2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C-446/04, EU:C:2006:774, præmis 102, og af 3.4.2008, Banque Fédérative du Crédit Mutuel, C-27/07, EU:C:2008:195, præmis 25).

38 For det andet indeholder artikel 5, stk. 1, i direktiv 90/435 en bestemmelse, hvorefter der ved udlodning af udbytte til moderselskabet sker fritagelse for kildeskat i den medlemsstat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, i det mindste når moderselskabet mindst besidder 25% af kapitalen i datterselskabet (dom af 3.4.2008, Banque Fédérative du Crédit Mutuel, C-27/07, EU:C:2008:195, præmis 26 og den deri nævnte retspraksis).

39 Dette direktivs mekanismer er således udformet med henblik på de situationer, hvor medlemsstaternes udøvelse af deres beskatningsbeføjelse kunne føre til - såfremt mekanismerne ikke fandt anvendelse - at udbytte, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, undergives dobbeltbeskatning.

40 Når et moderselskab, ligesom de i hovedsagen omhandlede udloddende investeringsinstitutter, i medfør af lovgivningen i den medlemsstat, hvor det har hjemsted, er berettiget til en skatteprocent på nul for hele sit overskud på den betingelse, at dette overskud fuldt ud udloddes til dets aktionærer, er risikoen for dobbelt beskatning hos moderselskabet af det udbytte, som dets datterselskab har udloddet til det, imidlertid udelukket.

41 Henset til samtlige ovenstående betragtninger må det følgelig fastslås, at et selskab, der ligesom de i hovedsagen omhandlede udloddende investeringsinstitutter er undergivet en selskabsbeskatning med en nulsats på den betingelse, at hele deres overskud udloddes til dets aktionærer, ikke opfylder betingelsen i artikel 2, litra c), i direktiv 90/435 og derfor ikke er omfattet af begrebet »selskab i en medlemsstat« i dette direktivs forstand.

42 Udlodning af udbytte fra et datterselskab med hjemsted i en medlemsstat til et sådant selskab med hjemsted i en anden medlemsstat er under sådanne omstændigheder ikke omfattet af nævnte direktiv.

43 Det første spørgsmål skal derfor besvares med, at direktiv 90/435 skal fortolkes således, at dets artikel 5, stk. 1, ikke er til hinder for en medlemsstats lovgivning, hvorefter der opkræves forskudsskat af det udbytte, som et datterselskab med hjemsted i en medlemsstat udlodder til et udloddende investeringsinstitut med hjemsted i en anden medlemsstat, som er undergivet en selskabsbeskatning med en nulsats på den betingelse, at hele dets overskud udloddes til dets aktionærer, eftersom et sådant investeringsinstitut ikke udgør et »selskab i en medlemsstat« i dette direktivs forstand.