Dokumentets metadata

Aktieavance ved salg af medarbejderaktier - Udnyttelse af aktieoptioner - Differenceafregning

Landsskatteretten fandt, at klagers udnyttelse af tildelte aktieoptioner var sket ved differenceafregning og ikke ved et køb og et efterfølgende salg. Der var tale om det samme aktieoptionsprogram som omhandlet i Østre Landsrets dom af 22. marts 2010 SKM2010.293.ØLR, hvor landsretten havde fundet, at der var tale om differenceafregning. Da Østre Landsretsdom af 7. december 2012 SKM2013.132.ØLR vedrørte et andet aktieoptionsprogram, kunne denne dom ikke føre til et andet resultat. Det udbetalte beløb skulle herefter beskattes endeligt som løn efter ligningslovens § 28 og skulle ikke indgå i avanceopgørelsen efter aktieavancebeskatningsloven. Landsskatteretten ændrede Skattestyrelsens afgørelse på dette punkt.

Sagen drejer sig om aktieavancebeskatning ved afståelse af H1-aktier.

Skattestyrelsen har forhøjet klagerens [A] aktiegevinst i form af gevinst ved salg af H1-aktier i udenlandsk depot med 62.077 kr. kr. i indkomståret 2009, 116.462 kr. i indkomståret 2010, 213.884 kr. i indkomståret 2011, 145.199 kr. i indkomståret 2012, 102.583 kr. i indkomståret 2013, 12.378 kr. i indkomståret 2014 og 15.870 kr. i indkomståret 2017.

Landsskatteretten ændrer Skattestyrelsens afgørelse og overlader den talmæssige opgørelse af klagerens aktieavance i de påklagede indkomstår til Skattestyrelsen, jf. § 12, stk. 4, i bekendtgørelse om forretningsorden for Landsskatteretten.

Faktiske oplysninger
Klageren blev i [årstal] ansat i H2 A/S, hvor han i [årstal] blev […].

I forbindelse med Skattestyrelsens Money Transfer projekt III modtog styrelsen den 29. juni 2017 oplysninger om, at klageren havde modtaget penge fra udlandet. I 2013-2015 modtog klageren penge fra den amerikanske værdipapirforvalter G1, USA. Pengene blev indsat på klagerens bankkonto i F1-Bank med kontonummer […]. Af overførslernes betalingsoplysninger fremgår teksten:

"Proceeds as a result of a sale done through G1 ID […]."

Den 4. juli 2018 bad Skattestyrelsen klageren om at redegøre for de oplysninger, som myndigheden havde modtaget. Klageren sendte herefter ved brev af 24. juli 2018 følgende redegørelse til Skattestyrelsen:

"Med reference til brev dateret 4. juli 2018 (J.nr. […]) fremsendes hermed de ønskede oplysninger.
Helt overordnet kan det nævnes at de beløb der fremgår af min F1-Bank konto hidrører fra salg af H1 Stock Options og H1 aktier - begge dele erhvervet som en del af mit ansættelseforhold i H1.
For både H1 Stock Options og H1 aktier - erhvervet gennem H1 Restricted Stock Unit program (RSU) - gælder at H2 hvert år sender oplysninger om dette til SKAT på følgende måde:

1) Provenue fra salg af Stock Options indberettes i salgsåret (rubrik 68 Aktiekøberet LL pgf 28)
2) Værdien af RSU indberettes i året hvor RSUerne frigives til mit ejerskab.(rubrik 68 LL pgf 16) Indberetning fra H1 til SKAT (bilag 1-2). Jeg har medsendt mine årsopgørelser fra SKAT fra 2013-15 (bilag 3-5) som viser korrekt indberetning. Jeg har endvidere også checket ældre årsopgørelser fra SKAT - også her er der indberettet korrekt.

Med hensyn til beløbene der er overført fra G1 til min F1-Bank konto er det:

1) Provenuet af solgte stockoptions i det pågældende år
2) Provenuet fra salg af frigivne aktier i det pågældende år

Dokumentation:

Jeg har opsummeret dette i bilag 6. Detaljerne fra salg af stockoptions er i bilag 7 og for salg af frigivne aktier i bilag 8.

I forbindelse med SKATs henvendelse er jeg imidlertid blevet opmærksom på at H1, i modsætning til hvad der er tilfældet for Stock Options, ikke indberetter gevinst/tab (capital gain) ved salg af de frigivne H1 aktier, kun værdi ved vesting. Det er yderst beklageligt - og udelukkende min egen fejl - men da jeg kun modtager en samlet årlig opgørelse for indberetning har jeg ikke været opmærksom på dette. De manglende indberettede beløb fremgår af bilag 6 i kolonnen "capital gains" og af bilag 8 der indeholder detaljerne. Som det fremgår har H1s aktiekurs desværre/heldigvis ikke udviklet sig særligt positivt i de senere år.
Jeg har ændret mine selvangivelser, for de år hvor jeg har mulighed for det, således at både depotværdien af mine aktier, samt udbetalt udbytte fremgår.
Jeg har endvidere medsendt depotoversigt ultimo 2017 (bilag 9), transaktionsoversigt (bilag 10) samt kopi af alle salgsnotaer (bilag 11-18) og står naturligvis til rådighed for uddybning af fremsendte."

Klageren deltog i de påklagede år som led i sit ansættelsesforhold hos H1 i et aktieaflønningsprogram. Der var tale om et globalt aktieprogram, der var det samme for alle de ledende medarbejdere i H1koncernen, uanset hvilket land, medarbejderen var tilknyttet. Aktieprogrammet blev administreret af G1 på vegne af H1.

Administrationen af aktieprogrammet foregik i de påklagede år på den måde, at klageren en gang om året modtog et brev fra H1 med tildelte H1-aktier (Restricted Stock Units - "RSU-aktier") og tildelte H1-aktieoptioner (Non-Qualified Stock Options - "NQSOs"), som klageren kunne vælge at acceptere.

Tildelingerne skete i første omgang betinget, og således at der i løbet af de følgende typisk 10 år hvert år blev frigivet et vist antal aktier/aktieoptioner, som klageren herefter kunne vælge at sælge hhv. udnytte. I takt med frigivelse ("vesting") af de tildelte H1-medarbejderaktier (RSU-aktier), blev disse aktier lagt i klagerens værdipapirdepot hos G1.

Repræsentanten har fremlagt et udateret eksempel på en "Long-Term Incentive Award Acceptance Information", hvori følgende er anført:

"Dear A:

H1's grants to you become effective only after, and are conditioned upon your accepting the terms and conditions of the award agreements, the accompanying "Terms and Conditions of Your Equity Award: Effective June 8, 2011" ("Terms and Conditions") document and the Long-Term Performance Plan ("LTPP") under which these long-term incentive awards are granted, including those provisions relating to the cancellation and rescission of awards.

If you have not read the LTPP prospectus that governs your equity awards, please do so by viewing the "Prospectuses" section of the executive compensation web site […]. The prospectus contains the terms of the LTPP and is the legal offering document covering H1's stock-based awards, and you should read it before accepting your grant. In the event of any conflict between the terms of the LTPP and the information provided on this screen, the LTPP shall govern.

To record your acceptance and agreement to the terms and conditions of your award, you must press the ACCEPT button below. By pressing the ACCEPT button below, you are certifying that you have read and understand the terms and conditions of each award agreement, the Terms and Conditions document and the LTPP covering each stock-based award listed here, and that you accept and agree to all the relevant terms and conditions.

Until you formally accept your award, Restricted Stock Units and/or Performance Share Units will not be released to you or settled at vesting and Stock Options will not be exercisable. In addition, after you accepted your award and your RSU or PSU award vests, the shares (net of taxes where applicable) typically be available for sale, and/or transfer […] within 2 business days from the vesting date. As described in the plan documents, the Company withholds taxes from your award (and/or reports income) as required by local laws. In some countries, the Company does not withhold taxes because there is no requirement to do so. Irrespective of any withholding and/or reporting by the Company, it is important for you to consult with your personal tax advisor to satisfy your individual tax obligations.

Repræsentanten har endvidere fremlagt følgende "Terms and Conditions of Your Equity Award Table of Contents" fra 1. maj 2010:

"Terms and Conditions of Your Equity Award
lntroduction

This document provides you with the terms and conditions of your Award that are in addition to the terms and conditions contained in your Equity Award Agreement for your specific Award. Also, your Award is subject to the terms and conditions in the governing plan document; the applicable document is indicated in your Equity Award Agreement and can be found at […].

As an Award recipient, you can see a personalized summary of all your outstanding equity grants in the "Personal statement" section of the H1 executive compensation web site […]. This site also contains other information about long-term incentive awards, including copies of the prospectus (the governing plan document). lf you have additional questions and you are based in the U.S., you can call the Employee Service Center at […] (or […]) weekdays, from 8: 00 a.m. to 8: 00 p.m. Eastern time (TTY available at […]). lf you are based in another country you can call your local H1 Employee Service Center.

G1 currently administers these Awards on H1's behalf. You can access your equity awards, view your account and transaction history and model transactions on the G1 web site at […] (for security reasons, you will need to register for a password first). You can also contact G1 by calling […] (or from within the U.S. at […]) and speak with a G1 representative. lf you have difficulties with the Web site, you can contact the G1 Web Site Help Desk at […] (or from within the U.S. at […])"

I "Prospectus - H1 […] Long-Term Performance Plan […]" af […], som ændret […], er blandt andet anført:

"H1
[…] Long-Term Performance Plan
[…]

(…)

1. Objectives.

The H1 […] Long-Term Performance Plan (the "Plan") is designed to attract, motivate and retain selected employees of, and other individuals providing services to, the Company. These objectives are accomplished by making long-term incentive and other awards under the Plan, thereby providing Participants with a proprietary interest in the growth and performance of the Company.

(…)

6. Awards

(…)

(a) Stock Option - A grant of a right to purchase a specified number of shares of Capital Stock the exercise price of which shall be not less than 100% of Fair Market Value on the date of grant of such right, as determined by the Committee, provided that, in the case of a stock option granted retroactively in tandem with or as substitution for another award granted under any plan of the Company, the exercise price may be the same as the purchase or designated price of such other award. A stock option may be in the form of an incentive stock option ("ISO") which, in addition to being subject to applicable terms, conditions and limitations established by the Committee, complies with section 422 of the Code. The number of shares of stock that shall be available for issuance under ISOs granted under the Plan is limited to [beløb].

(…)

8. Stock Option Exercise.

The price at which shares of Capital Stock may be purchased under a stock option shall be paid in full in cash at the time of the exercise or, if permitted by the Committee, by means of tendering Capital Stock or surrendering another Award or any combination thereof.
The Committee shall determine acceptable methods of tendering Capital Stock or other Awards and may impose such conditions on the use of Capital Stock or other Awards to exercise a stock option as it deems appropriate.

…"

Klagerens repræsentant har fremlagt en udskrift fra G1s hjemmeside, der viser, at klageren med tildelte personlige koder via en digital adgang kunne tilgå sin "StockPlan Connect account" ved G1. Af printet fra G1s hjemmeside fremgår blandt andet følgende:

"Chapter 1
Stock Option Plan Overview

Upon logging into your StockPlan Connect account you will be taken to your plan's Overview page, which features an easy-to-read table of all your stock plan awards. Here you will see lncentive Stock Options (ISOs), Non-Qualified Stock Options (NQSOs), and Stock Appreciation Rights (SARs), if you have them. lf you have other stock plans (such as restricted or performance stock, or an ESPP plan), you can click on the "Stock Options" jump link to navigate to the stock option table. lf you have multiple awards and have to scroll down to the bottom of the Overview page, you can use the "back to top" arrow (arrow) in the lower right-hand corner to jump back to the top of the page.

The Stock Plan Summary provides a quick overview of your stock option grants, including figures for:

Outstanding Grants
Awards that have not vested plus vested awards that have not been exercised. When an option vests, you may buy stock at the grant price for the option

Exercisable Grants
The number of grants that have vested and are available to exercise

Market Value
An estimated value of your plan, based on current market value (Exercisable Grants multiplied by the difference between the Current Share Price and the Grant Price). This estimate does not account for taxes, commission, and fees.

(…)

Exercise Grants
Launches the Exercise Grants Process, which allows you to exercise your stock option grants. The Exercise Grants Process has been broken up into three entry pages: Create the order, Review and Confirm the order and View Confirmation.

Chapter 4
Exercising Grants

Click on the Exercise Grants button to launch the Exercise Grants process. The Exercise Grants process takes into consideration your company's plan and the types of options you are exercising. The selections that you make, in combination with the specifics of your plan, will determine the subsequent questions/options that you will see. For this reason, the questions that you see may differ from the questions that are presented in this guide.

The Exercise Grants process has been broken up into three entry pages: Create the Order, Review and Confirm the order and View Confirmation.

A. Create the Order

1. Select how you would like to receive proceeds from the exercises:

· Select "As cash" or "As Shares"

(…)

2. Select the grants you want to exercise

· • Determine which grant lot you would like to exercise and click on the "Select All" box or specify the grant quantity you would like to exercise. You may only exercise one lot per order.

Note: lf you selected "As Cash" previously, you may be asked what grant type you would like to exercise

(…)

"3. Select the order type:

· Market Orders are filled at the market price

· Limit Orders allow you to specify the price at which you want to exercise your option

· Limit orders are valid for 365 days

· The transaction will be displayed as an open order on the Activity Page and if/when the limit order price is reached the order is filled

(…)

4. Specify how you would like the proceeds delivered by selecting a method from the drop-down menu.
For example, you can check via regular mail and we will mail your proceeds to the address we have on file for you.

(…)

5. View your Estimated Proceeds

(…)

6. Click on the "Next Step" button to Review and Confirm your order.

B: Review and Confirm

1. Review all the details of your transaction on the Review and Confirm page.

2. Select or enter a phone number and enter your StockPlan Connect Password to confirm the order information.

(…)

3. Click on the "Submit Order" button to submit your order.

C. View Confirmation

(…)

An employee stock option gives you the right to purchase a specific number of shares of your company's stock at a specific price - the grant or strike price - within a specific time period. The grant price is typically the market value of the stock at the time your company granted you the options. For tax purposes, employee stock options are classified as either lncentive Stock Options (ISOs) or Non-qualified Stock Options (NQSOs). The primary difference between the two lies in their tax treatment.

As the service provider for your company stock option plan, G1 keeps track of your stock option grants and provides you with online access to your stock options - and help when you need it.

Incentive Stock Options Questions

What does it mean when an option vests?

What exercise methods are available?

What is a market order?
A Market Order is an order to sell the shares acquired from your stock option exercise at the current market price. G1 will place the order immediately upon receiving your request to exercise

What is a limit order?
A Limit Order is an order to sell shares at a specified price, when the stock price reaches the limit established, your order is submitted for execution. This type of order remain in effect one year from entry date unless you cancel prior to that. A limit order expires at the end of one year or on the grant expiration day, if expiration occurs earlier.

How do I exercise an option?"

Klageren valgte i de påklagede år at udnytte de tildelte H1-aktieoptioner "As Cash" og til salg til markedskursen (Market Order).

Klageren har i 2009 - 2017 via sin digitale adgang til depotet hos G1 foretaget følgende transaktioner:

Klageren fik i 2009 tilbud om at købe H1-aktier i henhold til aktieprogrammet for ikke-ledende medarbejdere i H1. Disse aktier blev lagt i klagerens depot hos G2.

Klageren har i 2009 - 2017 via sin digitale adgang til depotet hos G2 foretaget følgende transaktioner:

Der blev hvert kvartal udloddet udbytte fra H1 på de H1-aktier, som klageren var ejer af på udlodningstidspunkterne. I forbindelse med udbyttebetalingerne tilbageholdt H1 amerikansk udbytteskat. Nettoudbytterne blev indsat på klagerens depotkonti hos G1 og hos G2. Det er oplyst, at klageren i forbindelse med åbningen af depoterne valgte, at fremtidige udbytter på H1-aktierne i de udenlandske depoter, automatisk skulle reinvesteres ved køb af yderligere H1-aktier. Nettoudbytter blev derfor få dage efter indsættelsen anvendt til køb af yderligere H1-aktier, der ligeledes blev lagt i klagerens depoter hos G1 og hos G2.
Klageren orienterede ikke told- og skatteforvaltningen om, at han i indkomstårene 2009 - 2017 havde aktier i depot hos G1 og hos G2. Han selvangav ikke gevinst ved salg af aktier i sine udenlandske depoter eller ved udnyttelse af aktieoptioner, ligesom han ikke selvangav modtaget aktieudbytte. Klageren betalte derfor ikke aktieavanceskat ved sine salg af sine H1-aktier eller udbytteskat af sine aktieudbytter fra H1 til de danske skattemyndigheder.

Udbetalinger fra aktieprogrammet ved salg af tildelte aktier (RSU-aktier), ved salg af H1-aktier, købt for geninvesteret aktieudbytte, og ved udnyttelse af aktieoptioner ved "Exercise and Sell Transaction" blev overført til klagerens danske konto i F1-Bank.

Repræsentanten har fremlagt følgende eksempel på en "Exercise Confirmation", udstedt af G1, i forbindelse med klagerens udnyttelse af en H1 aktieoption den 28. april 2010:

H1 indberettede hvert år endeligt tildelte H1aktier ("vesting" af RSU-aktier) til de danske skattemyndigheder, og klageren blev hvert år blevet beskattet heraf som personlig indkomst, jf. ligningslovens § 16. H1 indberettede ligeledes hvert år favørelementet, dvs. forskellen mellem markedskursen og udnyttelseskursen, ved udnyttelsen af de tildelte aktieoptioner til de danske skattemyndigheder, og klageren blev hvert år beskattet af favørelementet som personlig indkomst, jf. ligningslovens § 28.

Klagerens repræsentant har fremlagt følgende oversigt over de indberetninger, H1 for indkomstårene 2013 - 2017 foretog til SKAT angående H1-aktieaflønningsprogrammet:

"Detailoplysninger pr. medarbejder
Resultat for afregningsperiode 01.2013 - 12.2013

Detailoplysninger pr. medarbejder
Resultat for afregningsperiode 01.2014 - 12.2014

Detailoplysninger pr. medarbejder
Resultat for afregningsperiode 01.2015 - 12.2015

Detailoplysninger pr. medarbejder
Resultat for afregningsperiode 01.2016 - 12.2016

Detailoplysninger pr. medarbejder
Resultat for afregningsperiode 01.2017 - 12.2017

De årlige indberetninger fra H1 fremgik i klagerens personlige skatteoplysninger, som kunne tilgås via TastSelv. Som et eksempel så indberetningerne for indkomståret 2014 således ud i klagerens TastSelv:

"H2 ApS
(…)

Ved mail af 3. januar 2019 skrev Skattestyrelsen følgende til klagerens repræsentant:

"…

Til brug for kontrol af de angivne beløb, vil jeg bede dig om også at fremsende en kopi af jeres opgørelser af udbytter og avance ifmb. aktiesalg (gerne i Excel), samt det bagvedliggende materiale.

Jeg tænker her særligt på den totale transaktionshistorik fra G1 (jeg går ud fra, at det er den, der er udgangspunktet for jeres opgørelser). Heraf vil fremgå om der har været udbytter og aktiesalg før 2014 som der skal tages højde for.

Du bedes samtidig fremsende dokumentation for, at beholdningen af aktier i 2007 var 0."

Ved mail af 10. januar 2019 sendte repræsentanten Skattestyrelsen prints fra G1 og fra G2 af transaktionshistorikken fra klagerens depoter i de påklagede år.

Den 5. februar 2019 fremsendte repræsentanten dokumentation i form af "Dividend & Payment Details" for modtaget udbytte på klagerens H1-aktier i depotet hos G2 i de påklagede år.

Skattestyrelsens forslag til afgørelse blev sendt til klageren den 8. marts 2019, og Skattestyrelsens afgørelse blev sendt til klageren den 7. juni 2019.

Skattestyrelsen skrev ved brev af 11. august 2020 følgende til Skatteankestyrelsen:

"A har for årene 2009-2017 klaget til Skatteankestyrelsen over Skattestyrelsens afgørelse fra den 7. juni 2019.

Skattestyrelsens straffesagsenhed er blevet bedt om en vurdering af, om der skal gøres ansvar gældende for samme forhold for pågældende indkomstår.

Skattestyrelsens straffesagsenhed orienterer hermed Skatteankestyrelsen om, at vi har vurderet, at der ikke er grundlag for at straffe A for overtrædelse af skattekontrolloven. Derfor henlægger vi straffesagen.

Skattestyrelsens straffesagsenhed gør Skatteankestyrelsen opmærksom på, at henlæggelsen af straffesagen alene angår den strafferetlige vurdering af sagen."

Skattestyrelsens afgørelse
Skattestyrelsen har forhøjet klagerens gevinst ved salg af børsnoterede H1-aktier i udenlandsk depot med 62.077 kr. i 2009, 116.462 kr. i 2010, 213.884 kr. i 2011, 145.199 kr. i 2012, 102.583 kr. i 2013, 12.378 kr. i 2014 og 15.870 kr. i 2017.

Skattestyrelsen har begrundet afgørelsen således:

"Afgørelse: Vi har ændret din skat

Skattestyrelsen har gennemgået grundlaget for din skat for 2009-2017.

Vi har modtaget dine bemærkninger til forslag til afgørelse af 8. marts 2019 og i forlængelse heraf afholdt skypemøde med henblik på den endelige skatteansættelse. Dine bemærkninger har givet anledning til ændring af de foreslåede forhøjelser.

Resultatet er, at vi ændrer din aktieindkomst med i alt 930.257 kr. i indkomstårene 2009-2017. Ændringen vedrører modtaget aktieudbytte af og gevinst ved salg af H1 aktier.

Selvom vi har gennemgået grundlaget for din skat, udelukker det ikke, at vi på et senere tidspunkt vil se på samme periode igen

Skattestyrelsens ændringer

Indkomståret 2009

(…)

Indkomståret 2010

(…)

Indkomståret 2011

(…)

Indkomståret 2012

Indkomståret 2013

Indkomståret 2014

Indkomståret 2017

(…)

1.4. Skattestyrelsens bemærkninger og begrundelse
Du er bosiddende i Danmark og dermed fuldt skattepligtig til Danmark efter kildeskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1. Det betyder, at du i din danske indkomstopgørelse skal medregne samtlige dine indkomster, uanset hvorfra i verden de hidrører. Det fremgår af globalindkomstprincippet i statsskattelovens § 4.

Vi bemærker indledningsvist, at vi ikke har foretaget en gennemgang af H1's RSU - og aktieoptionsprogram. Vi har på baggrund af de foretagne lønindberetninger lagt til grund, at RSU modtaget efter ligningslovens § 16 retserhverves i takt med vesting, og at de udnyttede aktieoptioner er omfattet af ligningslovens § 28.

Skattestyrelsen har i forslag til afgørelse af 8. marts 2019 foreslået at forhøje din aktieindkomst med i alt 952.337 kr. i indkomstårerne 2009-2017. Forhøjelserne vedrører udbytte af og gevinst ved salg af H1 aktier. Dine bemærkninger har givet anledning til ændring af de foreslåede forhøjelser. Se nærmere nedenfor.

(…)

1.4.2 Salg af H1 aktier
Du har i 2008-2015 og i 2017 solgt H1 aktier.

Din rådgiver har oplyst, at du ikke ejede H1 aktier pr. 1. januar 2007. Vi er således enig med rådgiver i, at opgørelse af gevinst/tab kan tage udgangspunkt i aktier erhvervet efter denne dato.

Gevinst/tab ved dine aktiesalg opgøres efter gennemsnitsmetoden jævnfør reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 24 og § 26. Det betyder, at vi ved beregning af gevinst/tab anvender den gennemsnitlige anskaffelsessum for alle de H1 aktier, du havde i behold på de respektive salgstidspunkter.
Vi har i forslag til afgørelse, i overensstemmelse med den oprindelige avanceopgørelse indsendt af R1, medtaget dine optionsudnyttelser i gennemsnitsmetoden efter aktieavancebeskatningslovens regler, idet vi har anset dem som køb og efterfølgende salg af aktier.

Vi har på baggrund heraf foreslået at forhøje din aktieindkomst med 69.253 kr. i 2009, 122.344 kr. i 2010, 213.895 kr. i 2011, 145.200 kr. i 2012, 110.899 kr. i 2013, 12.370 kr. i 2014, 599 kr. i 2015 og 15.973 kr. i 2017 vedrørende gevinst ved salg af H1 aktier.

I dine bemærkninger til forslag til afgørelse gøres det gældende, at dine aktieoptioner er udnyttet ved differenceafregning og derfor ikke skal indgå i gennemsnitsmetoden. Forholdet er ligeledes drøftet på vores skypemøde den 21. maj 2019. Spørgsmålet har stor betydning for den beregnede gevinst/tab i avanceopgørelsen i bilag 2.

Vi har på baggrund af de indsendte bemærkninger undersøgt spørgsmålet om, hvorvidt udnyttelsen af dine aktieoptioner skal anses som en differenceafregning eller ej.

Praksis vedrørende differenceafregning
Seneste praksis på området er Østre Landsrets afgørelse i SKM2013.132.ØLR.

I SKM2013.132.ØLR skete afregningen af aktieoptioner på samme måde som i nærværende sag. Der var således tale om en såkaldt cashless exercise, det vil sige, hvor medarbejderen ikke indbetaler udnyttelsesprisen, men modtager et kontant beløb bestående af aktiernes salgssum fratrukket medarbejderens udnyttelsespris og transaktionsomkostninger. Landsretten udtalte følgende i deres begrundelse i sagen:

"Landsretten lægger til grund, at aktiesalget ved medarbejderens udnyttelse af køberetter tildelt i henhold til H1 Stock Option Plan 2001 ved "Same Day Sale" eller "Sell to Cover" er sket til tredjemand på NASDAQ-børsen via en børsmælger, der efter fradrag af medarbejderens pris på aktierne samt afgifter og gebyrer har afregnet nettoprovenuet direkte til medarbejderen. Selvom salget af disse aktier tidsmæssigt har ligget i umiddelbar forlængelse af udnyttelsen af køberetterne og er sket som led i en samlet transaktion, må salget på børsen anses for at være sket på medarbejderens vegne og regning. Salget har således forudsat, at medarbejderen forinden er blevet ejer af aktierne, og der er derfor under disse omstændigheder ikke grundlag for at fastslå, at der foreligger differenceafregning i skattemæssig henseende."

Østre Landsret nåede i 2013-dommen således frem til, at der ikke forelå differenceafregning. Landsretten har i deres vurdering lagt afgørende vægt på, at salget af aktierne er sket til tredjemand på børsen for medarbejderens regning og risiko, og at det er en forudsætning herfor, at medarbejderen forinden har opnået ejerskab til aktierne.

Østre Landsrets har tidligere i SKM2010.293.ØLR truffet afgørelse med modsatte resultat. SKM2010.293.ØLR vedrørte en H1 medarbejders udnyttelse af aktieoptioner. Udnyttelsesmetoden var, efter sagens faktiske oplysninger, identiske med nærværende sag. Østre Landsret nåede i den konkrete sag frem til, at udnyttelsen af aktieoptionerne var sket ved differenceafregning.

Skattestyrelsens endelige afgørelse
Østre Landsret har med SKM2013.132.ØLR tilkendegivet, at der ikke foreligger differenceafregning i de tilfælde, hvor aktieoptioner udnyttes ved en såkaldt "cashless exercise" (udnyttelsesprisen indbetales ikke), og hvor der i samme transaktion sker et straks salg af de ved udnyttelsen erhvervede aktier til tredjemand på børsen. Aktiesalget anses som værende sket for medarbejderens regning og risiko.

Nærværende sag er, efter vores opfattelse, fuldstændig identisk med SKM2013.132.ØLR for så vidt angår måden aktieoptionerne udnyttes og afregnes på. Vi henviser til det fremsendte afregningsbilag vedrørende udnyttelsen af aktieoptioner og efterfølgende salg af 2.000 aktier den 28. april 2010.

På afregningsbilaget er anført en indrammet firkant øverst i højre side, hvori overskriften er "Summary for Exercise and Sell Transaction". Dette indikerer, at der både er sket en optionsudnyttelse (exercise) til køb af aktier og derefter et aktiesalg. "Exercise and sell" er sket som en samlet transaktion.

Afregningen af aktieoptioner er sket som en kontant nettoafregning, hvor det udbetalte beløb udgør aktiernes salgssum fratrukket aktieoptionens udnyttelsespris samt transaktionsomkostninger i forbindelse med handlen.

Det fremgår direkte af afregningsbilaget, at du har solgt aktier i H1. Følgende tekst er anført på afregningsbilaget: "You Sold 2000 shares at a price of §129.9075 per share on Trade Date 28-Apr-2010".

Nederst på afregningsbilaget fremgår det videre, at aktierne er solgt på børsen i New York (NYSE - New York Stock Exchange).

På baggrund af ovenstående og henset til SKM2013.132.ØLR, er det vores opfattelse, at dine aktieoptioner ikke er udnyttet ved differenceafregning. Dette medfører, at dine optionsudnyttelserne skal indgå i gennemsnitsmetoden som henholdsvis køb og salg af aktier. Vi tillægger det afgørende vægt, at aktierne er solgt på New York Stock Exchange, og at salget er sket på dine vegne og for din risiko. Vi bemærker yderligere, at det, for at kunne sælge aktierne, er en nødvendig forudsætning, at du forud for salget er blevet ejer heraf, dvs. at der rent faktisk er sket levering af aktierne.

Rådgiver støtter påstanden om differenceafregning på Østre Landsrets afgørelse i SKM2010.293.ØLR. Derudover påpeges det, at 2013-dommen ikke er et udtryk for, at retstilstanden generelt blev ændret i forhold til 2010-dommen. Der henvises til, at udfaldet af SKM2013.132.ØLR skal ses i lyset af, at den konkrete sag vedrørte muligheden for anvendelse af ligningslovens § 7H. Der henvises videre til, at den juridiske vejledning ikke blev ændret efter 2013-dommen, og at de to afgørelser fortsat er gengivet "side om side" i den juridiske vejledning. Dette støtter, efter rådgivers opfattelse, at praksis skal anses for uændret.

Vi bemærker hertil, at det, efter vores opfattelse, ikke er afgørende for differenceafregningsbegrebet, at 2013-dommen konkret vedrører anvendelsen af ligningslovens § 7H, ligesom det ikke er afgørende, at 2010-dommen vedrører aktieoptioner før indførelsen af ligningslovens § 28.
Vi kan således ikke behandle situationer forskelligt, alt efter om de omhandlede aktieoptioner er omfattet af ligningslovens § 7H/§ 7P eller § 28. Dette ville medføre, at i tilfælde, hvor en andel af en samlet beholdning omfattes af ligningslovens § 7H/7P og den resterende del af ligningslovens § 28, da ville bedømmelsen af differenceafregningsspørgsmålet være forskellig.

Vi er enige med rådgiver i, at 2013-dommen ikke er et udtryk for ændring af retstilstanden. Vi bemærker dog yderligere, at Østre Landsrets afgørelse i SKM2010.293.ØLR og nærværende sag ikke er sammenlignelige. Udfaldet af 2010-dommen er derimod et udtryk for den konkrete vurdering, der skal foretages i hver enkelt sag i henhold til Skatteministerens kommentarer i forbindelse med vedtagelsen af ligningslovens § 7H, se nærmere nedenfor.

I SKM2010.293.ØLR sker salget af aktier til åbningskursen på udnyttelsesdagen. Der er således foretaget en "exercise & sell"-ordre før børsmarkedet åbner, hvorfor såvel udnyttelseskurs som salgskurs har været fastlagt på forhånd. Medarbejderen har i denne situation således ikke nogen kursrisiko i tidsrummet mellem udnyttelsen af aktieoptionerne og det efterfølgende aktiesalg.
I nærværende sag sælges aktierne ikke til åbningskursen, hvorfor der mellem udnyttelse og salg foreligger en, om end lille, risiko for kursudsving. Det fremsendte afregningsbilag vedrørende udnyttelse af 2.000 aktieoptioner den 28. april 2010 viser således, at aktierne sælges til kurs 129,9075 USD pr. aktie. H1 aktiens åbningskurs denne dag udgjorde 129,40 USD pr. aktie mens lukkekursen udgjorde 130,10 USD pr. aktie.

Forholdet omkring kursrisiko er ikke direkte nævnt i Østre Landsrets begrundelse og resultat i SKM2010.293.ØLR, men det er nærliggende, at forholdet har haft betydning ved vurderingen af differenceafregningsspørgsmålet, idet kursrisikoen udgør en vigtig del af Skatteministeriets forklaring til støtte for deres påstand om differenceafregning, som Østre Landsret altså giver medhold i.
Ligeledes ses det ikke af SKM2010.293.ØLR, at der er ført bevis for, at salget er sket på en uafhængig børs. I afregningsbilaget, som ligger til grund for 2010-dommen er ved angivelse af handelsmarked ("Market") angiver "Other exchanges".
I nærværende sag fremgår det af afregningsbilaget, at handlen er sket på et uafhængigt marked (NYSE).

At kursrisikoen spiller en vigtig rolle ved afgørelse af differenceafregningsspørgsmålet underbygges af Skatteministerens udtalelse i forbindelse med vedtagelsen af ligningslovens § 7H (Spørgsmål nr. 27 af 29. november 2002 - L 67 - bilag 36):

"… hvor den ansatte rent faktisk bliver ejer af aktierne, vil der som udgangspunkt være tale om et aktiesalg og ikke en differenceafregning. Der vil i hvert enkelt tilfælde ud fra en vurdering af samtlige omstændigheder være tale om en konkret ligningsmæssig afgørelse af, om der foreligger differenceafregning eller køb og salg af aktier, hvor bl.a. det tidsmæssige forløb mellem de to transaktioner og kursrisikoen for de to parter indgår".

Henset til ovenstående finder vi ikke, at de faktiske omstændigheder i nærværende sag og SKM2010.293.ØLR er sammenlignelige. 2010-dommen er afsagt ud fra en konkret vurdering af de faktiske omstændigheder i den aktuelle sag. Dette begrunder også, hvorfor både SKM2010.293.ØLR og SKM2013.132.ØLR er nævnt i den Juridiske vejledning.

På baggrund af ovenstående er det, ud fra en konkret vurdering, fortsat vores opfattelse, at udnyttelsen af dine aktieoptioner skal anses som et køb og efterfølgende salg af aktier. Hermed har vi lagt vægt på, at salget sker til tredjemand på en uafhængig børs, at der mellem udnyttelsen og salget er en kursrisiko samt at du har opnået reelt ejerskab til aktierne forud for salget. Vi fastholder således, at udnyttelsen af dine aktieoptioner skal indgå i avanceopgørelsen, og dermed i gennemsnitsmetoden, i bilag 2.

Vi har på baggrund af ovenstående opgjort gevinst/tab ved dine salg af H1 aktier som følger:

Se opgørelse i vedlagte bilag 2.

Skattestyrelsens endelige afgørelse
Gevinst ved salg af børsnoterede aktier er skattepligtig indkomst efter aktieavancebeskatningslovens § 1 og § 12.

Du har ikke selvangivet gevinst/tab i forbindelse med dine aktiesalg.

Tab på børsnoterede aktier kan som udgangspunkt fratrækkes i anden aktieindkomst fra børsnoterede aktier efter aktieavancebeskatningslovens § 13A.

Personers fradragsret for tab på børsnoterede aktier er med virkning for tab, der konstateres den 1. januar 2010 eller senere, gjort betinget af, at Skattestyrelsen inden udløbet af selvangivelsesfristen for det indkomstår, hvori erhvervelsen har fundet sted, har modtaget oplysninger om aktiernes identitet, antal, anskaffelsestidspunkt og anskaffelsessum. Det står i aktieavancebeskatningslovens §14.

Da du ikke har oplyst Skattestyrelsen om dine H1 aktier, er du ikke berettiget til tabsfradrag vedrørende dine tab ved salg af dine H1 aktier. Vi bemærker, at dette medfører, at der i indkomstår, hvor du både har gevinst og tab på dine H1 aktier, ikke gælder et nettoprincip.
Se SKM2017.610.LSR.

Rådgiver har under vores skypemøde påpeget, at forholdene i SKM2017.610.LSR adskiller sig væsentlig fra nærværende sag. Det påpeges bl.a. at der i den konkrete sag var tale om flere forskellige aktier, hvor der blev nægtet opgørelse efter et nettoprincip.
Vi fastholder, at der ved beregning af gevinst/tab ikke gælder et nettoprincip. Dette begrundes med, at du ikke har afgivet de nødvendige oplysninger efter aktieavancebeskatningslovens § 14, hvilket er en betingelse for at opnå tabsfradrag.

Vi forhøjer på baggrund af ovenstående din aktieindkomst med 62.077 kr. i 2009, 116.462 kr. i 2010, 213.884 kr. i 2011, 145.199 kr. i 2012, 102.583 kr. i 2013, 12.378 kr. i 2014 og 15.870 kr. i 2017.

Bemærkninger til avanceopgørelsen i bilag 2
Gevinst/tab er opgjort efter gennemsnitsmetoden.

Ved opgørelsen af aktiernes gennemsnitlige anskaffelsessum har det betydning, om de modtagne aktier er modtaget efter ligningslovens § 16 (RSU), ligningslovens § 28 (aktieoptioner) eller som udbytteaktier.

For aktier modtaget efter ligningslovens § 16 udgør anskaffelsessummen aktiernes værdi ved vesting svarende til det lønindberettede beløb.

For aktier modtaget ved udnyttelse af aktieoptioner efter ligningslovens § 28 udgør anskaffelsessummen det lønbeskattede beløb (favørelementet) tillagt den udnyttelseskurs, der er betalt ved udnyttelsen (svarende til aktiernes markedsværdi på udnyttelsestidspunktet). Vi har ved opgørelsen af anskaffelsessummen på disse aktier anvendt den valutakurs, som H1 har anvendt ved lønindberetningen (oplysningerne fremgår af din revisors opgørelse). Denne afviger en smule i forhold til Nationalbankens valutakurs.

Udbytteaktier indgår med en anskaffelsessum svarende til aktiernes markedsværdi på tidspunktet for modtagelsen. Dette gælder uanset om udbyttet er medtaget til dansk beskatning eller ej.
Avanceopgørelsen i bilag 2 er ændret på dette punkt for så vidt angår udbytteaktier modtaget i 2007 og 2008.

For så vidt angår aktiesalgene fra dit depot hos G2 i 2014 og 2017 har vi anvendt de salgssummer, der fremgår af rådgivers avanceopgørelse, idet vi ikke har modtaget salgsbilag.

Vi har i forhold til forslag til afgørelse af 8. marts 2019 foretaget korrektion af nogle af salgssummerne i avanceopgørelsen i bilag 2. Ændringerne skyldes, at vi i den tidligere opgørelse ikke havde anvendt den faktiske salgssum ifølge de fremsendte afregningsbilag. De korrigerede salgssummer er markeret med grøn.

Herudover er der foretaget små korrektioner i avanceopgørelse - alle markeret med gult. Ændringen skyldes mindre fejl ved beregning af anskaffelsessummen på de solgte aktier i den tidligere opgørelse. Der er nu overensstemmelse mellem den gennemsnitlige anskaffelsessum før og efter hvert aktiesalg.

2. Ligningsfrist og ekstraordinær ansættelse

2.1. De faktiske forhold
Vi har i forslag til afgørelse af 8. marts 2019 foreslået en ændring af dine skatteansættelser for indkomstårene 2009-2017.

Vi har den 29. april 2019 modtaget dine bemærkninger til de foreslåede ændringer.
Du har den 23. maj 2019 fremsendt yderligere oplysninger.

Dine bemærkninger har ikke givet anledning til ændring af de foreslåede ekstraordinære ansættelser af indkomstårene 2009-2014.

2.2. Dine bemærkninger
Vi har i mail af 29. april 2019 modtaget følgende bemærkninger vedrørende forslag om ekstraordinær genoptagelse af indkomstårene 2009-2014:

"Skattestyrelsen er af den opfattelse, at min klient ved grov uagtsomhed har bevirket, at skattemyndighederne har foretaget en ansættelse på et urigtigt eller ufuldstændigt grundlag. Af denne årsag lægges op til en ekstraordinær genoptagelse af skatteansættelserne for 2009 - 2014. Jeg er ikke enig i, at de urigtige ansættelser kan tilregnes min klient som groft uagtsomt. Skattestyrelsen anlægger efter min opfattelse en alt for hård bedømmelse af dette spørgsmål og Skattestyrelsen undlader i sin afvejning at lægge vægt på flere faktuelle forhold, der normalt fører til, at fejlene alene kan tilregnes skatteyderen som simpel uagtsomhed.

For det første tillægger Skattestyrelsen det ikke betydning, at alle tildelingerne af H1-aktierne, herunder udnyttelserne af de tildelte aktieoptioner løbende er blevet indberettet til Skat af H1. Det forhold, at min klient løbende fik tildelt H1-aktier, er ikke blevet udeholdt skattemyndighederne. Tværtimod er der hvert år tilgået Skattemyndighederne oplysninger om, at min klient var tildelt aktier efter LL § 16 og havde udnyttede aktieoptioner efter LL § 28. Oplysningerne om tildeling af H1-aktier er givet Skat ved indberetning under felt 68, kode 50, der vedrører tildeling af købe- og tegningsrettigheder samt aktier i henhold til LL § 16. Min klient er endvidere løbende blevet beskattet af tildelingerne og endda med ganske betragtelige beløb, hvorfor Skattemyndigheder var gjort bekendt med, at min klient havde en betydelig beholdning af aktier. Skattemyndighederne har derved også haft mulighed for ved en simpel kontrol af min klients årsopgørelser, at kunne konstatere, at der var tildelt min klient H1-aktierne og derved spørge ind til beskatningen heraf. Der er derfor ikke tale om, at Skattemyndighederne alene har kunne foretage en korrekt ansættelse på grund af Skattestyrelsens Money Transfer projekt. Den omstændighed, at forholdet kunne været konstateret ved en simpel kontrol af årsopgørelserne, hvor der var spurgt ind til de løbende indberetninger fra arbejdsgiveren, er normalt et faktuelt forhold, der tillægges afgørende betydning ved bedømmelsen af, om der er tale om simpel eller grov uagtsomhed.

For det andet er der ikke tale om, at min klient har opkøbt og solgt aktier, idet hele hans aktiebeholdning udelukkende består af aktier, som er tildelt ham som led i hans ansættelsesforhold. Alle aktietildelinger angår således H1-aktier og hele beskatningen er derved direkte afledet af den lønpakke, han har med H1. Der er tale om et globalt aktieprogram, som er designet af H1 og ikke af min klient og hvor det er H1, der har udvalgt G1, som depotforvalter af aktietildelinger og optioner udstedt som led i aktieprogrammet. Depotforvalteren har bistået arbejdsgiveren med det praktiske, herunder med at tilvejebringe de nødvendige oplysninger til brug for indberetning til Skat og min klient har derfor ageret i tillid til, at alle relevante oplysninger, der relaterede sig til aktieprogrammet var indberettet til Skat. Dette forhold bør indgå i afvejningen af om, der tale om grov eller simpel uagtsomhed.

For det tredje bør det tillægges betydning, at er tale om et særdeles komplicerede skatteforhold, hvor det kræver indgående kendskab til skattereglerne, at beregne beskatningsgrundlaget samt at indse, om de indberetninger, der blev foretaget af arbejdsgiveren, udgjorde det fuldstændige beskatningsgrundlag. Det bemærkes at lovgiver fra og med 1. januar 2019 netop har indført udvidet indberetningspligt for arbejdsgivere, som følge af kompleksiteten og antallet af fejl indenfor dette område. Det er normalt også et forhold, der tillægges betydning ved bedømmelsen af, om der er tale grov eller simpel uagtsomhed. Når karakteren og indholdet af den lovgivning, der ikke efterkommes indebærer en tilsidesættelse af enkle og klare regler, da vil dette typisk kunne statuere grov uagtsomt, hvorimod det modsatte er tilfældet, når der som i nærværende sag er tale om indholdsmæssig kompleks lovgivning og hvor skatteyderen ikke uden at antage en revisor, vil være i stand til opgøre beskatningsgrundlaget.

For det fjerde bør det, for så vidt angår udbytterne af H1-aktierne, tillægges afgørende betydning, at udbytterne automatisk er blevet geninvesteret, og at der således ikke er blevet udbetalt et kontant beløb til min klient. Dette fører normalt til, at forholdet karakterens som simpelt uagtsomt.

Endvidere er der de facto betalt udbytteskat i USA, hvilket også bør tillægges afgørende vægt ved afvejningen af, om der foreligge grov uagtsomhed. Skattestyrelsen lægger således op til, at statuere grov uagtsomhed som følge af, at der ikke en selvangivet en dobbeltbeskatning af udbytterne. Det er meget usædvanligt, idet den omstændighed, at der er sket beskatning i kildelandet, normalt anses for en formidlende omstændighed, der tillægges betydning ved bedømmelse af tilregneligheden og som taler for simpel uagtsomhed.

Endelig bør det tillægges betydning, at der tale om en relativ lille afvigelse set i forhold til min klients samlede skattebetalinger, herunder fra aktieprogrammet i de relevante år og min klients formueforhold i øvrigt. Det gælder navnlig når der reguleres for de under punkt 1 nævnte forhold. Forhøjelsen udgør under 2% af min klients indkomst fra aktieprogrammet for de respektive år.

Efter min opfattelse lægger Skattestyrelsen i sit forslag op til en uagtsomhedsvurdering, der går videre end hvad der er sædvanligt og hvor Skattestyrelsen tilsyneladende ikke lader tvivlen komme skatteyderen til gode. Det er min opfattelse, at der ud fra en konkret og samlet afvejning af de ovennævnte forhold ikke er grundlag for ekstraordinær genoptagelse og jeg anmoder derfor Skattestyrelsen om genoverveje vurderingen i lyset af de konkrete forhold, der er fremført ovenfor".

Du har i mail af 23. maj 2019 videre fremsendt følgende bemærkninger:

"I forbindelse med vores Skype møde den 21.5 gav du udtryk for at min håndtering af aktiesalg var en hovedårsag til at du vurderer at SKAT nu kan gå 10 år tilbage og starte en sag for grov uagtsomhed.

Imidlertid er H1s Stock Options og RSU programmer drevet direkte af H1 i USA, og i min rolle som […] havde jeg ikke ansvar for programmet - eller indsigt i håndtering af det.

For mig som medarbejder var processen flg:

1) Én gang om året modtog jeg et brev fra H1 i USA med tildelte SO og/eller RSU som jeg så skulle acceptere. Efterfølgende blev disse registreret på den konto i G1 som H1 havde oprettet til formålet. Det gjaldt både vestede og ikke-vestede SO og RSU - således at det var en total oversigt.
2) Èn gang årligt indberettede H2 årets aktivititer på kontoen til SKAT. Dvs solgte SO's, vestede RSUer blev indrapporteret, og - desværre var det også min overbevisning at gevinst/tab ved salg af aktier og geninvesteret udbytte blev indrapporteret på samme måde som mht Exercise and Sell af SO's. Jeg var ikke involveret i denne indrapporteringsproces og modtog (desværre - set i bakspejlet) heller ingen informationer fra H1 med detaljer om den årlige indberetning fra H1 til SKAT. Min eneste dokumentation var min årsopgørelse fra SKAT. Heller ikke da jeg oprindeligt kom ind i programmet modtog jeg information fra H1 om hvorledes jeg skulle forholde mig skattemæssigt.
3) Det var derfor min klare overbevisning at relationen mellem G1, H1 og SKAT indbefattede ALT hvad der forgik på denne konto og at H1 sørgede for en fuldstændig indberetning. Jeg er opmærksom på at det er min egen fejl, at jeg ikke interesserede mig mere for detaljerne. Når jeg imidlertid ikke var opmærksom på problemet, var det fordi den årlige indberetning fra H1 var summarisk - og af en størrelse (se nedenfor) som betød at jeg simpelthen ikke fik mistanke om at noget manglede. Specielt da de aktier jeg faktisk solgte på salgsnotaerne fra G1 kom ud med beskedne gain/loss beløb ref. fremsendt materiale.

For god ordens skyld skal jeg også nævne, at jeg ikke en eneste gang i årenes løb har fået en henvendelse fra SKAT i forbindelse med H1s årlige indberetning - som i alle årene har været betydelige beløb. Jeg har derfor været helt tryg ved at alt var i orden.

Afslutningsvis vil jeg understrege at jeg ALDRIG har haft til hensigt at unddrage skattebetaling. De betydelige skattebeløb jeg har betalt i de pågældende år i forhold til denne sag burde være med til at sætte perspektiv på dette".

2.4 Skattestyrelsens begrundelse
Du har i alle de undersøgte indkomstår haft indkomst fra udlandet i form af udbytte samt gevinst/tab ved salg af aktier i udenlandsk depot. Da du har indkomst fra og aktiver i udlandet anses du ikke for at have enkle økonomiske forhold jævnfør bekendtgørelse nr. 534 af 22. maj 2013 § 1, stk. 1 og § 1, stk. 1, nr. 2 i bekendtgørelse nr. 535 af 22. maj 2013. Du er dermed ikke omfattet af den korte ligningsfrist.

Vi behandler derfor indkomstårene 2015, 2016 og 2017 efter de ordinære genoptagelsesregler i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1.

Ekstraordinær genoptagelse
Vi har i forslag til afgørelse anset din manglende selvangivelse af udbytte af og gevinst ved salg af H1 aktier som værende minimum groft uagtsomt. Vi har således vurderet, at betingelsen for ekstraordinær genoptagelse af indkomstårene 2009-2014, efter reglerne i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, er opfyldt.

Vi har ved vurderingen lagt vægt på, at der ikke er tale om en enkeltstående forglemmelse, men at indkomsten ikke på noget tidspunkt har været selvangivet. Dernæst er der henset til din mangeårige deltagelse i H1s aktielønsprogrammer og at der er tale om væsentlige beløb, der ikke er medtaget til dansk beskatning.

Vi har gennemgået dine bemærkninger vedrørende ekstraordinær genoptagelse af indkomstårene 2009-2014. Spørgsmålet er ligeledes drøftet på vores skypemøde den 21. maj 2019. Dine bemærkninger har ikke givet anledning til ændring af de foreslåede ekstraordinære genoptagelser af 2009-2014.

Skattestyrelsens endelige afgørelse
Vi fastholder, at din manglende selvangivelse af gevinst ved aktiesalg og modtagne udbytter som minimum er groft uagtsomt, hvorfor betingelsen for ekstraordinær efter reglerne i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, er opfyldt.

Det er korrekt, at H1 hvert år har indberettet den skattepligtige værdi af dine optionsudnyttelser (ligningslovens § 28) og vesting af RSU (ligningslovens § 16) til Skattestyrelsen. Du anfører i dine bemærkninger, at Skattestyrelsen, qua H1s lønindberetninger, ved en simpel kontrol kunne have spurgt ind til beskatningen af dine H1 aktier.

Vi bemærker hertil, at Skattestyrelsen ikke på noget tidspunkt haft anledning til at spørge ind til de lønindberettede beløb, idet vi ikke tidligere har haft oplysninger om dine aktiesalg. Lønindberetningen er således alene et udtryk for, at du henholdsvis har udnyttet aktieoptioner og at du har modtaget aktier ved vesting af RSU. Hvad der efterfølgende er sket med de erhvervede aktier giver lønindberetningen ingen oplysning om.

Selvangivelsespligten vedrørende gevinst/tab ved aktiesalg og modtaget udbytte påhviler alene dig. Vi finder derfor ikke, at H1s indberetning har betydning for uagtsomhedsbedømmelsen ift. din manglende selvangivelse.

Du har forklaret, at du på intet tidspunkt har haft til hensigt at unddrage dig betaling af korrekt skat. Den manglende selvangivelse af skattepligtige beløb skyldes, at du hele tiden har haft den opfattelse, at H1 foretog alle relevante indberetninger til Skattestyrelsen af dine H1 aktier. Henset til, at de udeholdte beløb udgør under 2% af indkomsten fra aktieprogrammerne i de respektive år, har du på intet tidspunkt haft mistanke om, at lønindberetningen ikke dækkede al skattepligtig indkomst hidrørende fra dine H1 aktier.

Dit ukendskab til den skattemæssige behandling af de aktier, du har modtaget gennem din ansættelse hos H1, ændrer ikke på, at der kan ske ekstraordinær genoptagelse af skatteansættelserne for 2013 og 2014 i medfør af skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5. Vi henser herved til din mange årige deltagelse i aktielønsordningerne og finder, at du burde have undersøgt de skattemæssige konsekvenser af din deltagelse heri. Vi bemærker i den forbindelse, at du, ifølge vores systemer, på intet tidspunkt har kontaktet Skattestyrelsen for en afklaring af den skattemæssige behandling af dine aktier.

Hertil kommer, at det ikke kræver særlige kundskaber at vide, at der ved et aktiesalg er en potentiel avance til beskatning og ligeledes, at udbytte er skattepligtig indkomst. Argumentationen om, at reglernes kompleksitet skal føre til et ændret udfald af uagtsomhedsvurderingen kan således ikke imødekommes.
Det forhold, at der er tale om et globalt aktieprogram, der administreres i USA og at du som medarbejder ikke af din arbejdsgiver har modtaget vejledning om den skattemæssige behandling, ændrer efter vores opfattelse heller ikke uagtsomhedsvurderingen. Ansvaret for at selvangive korrekt påhviler alene dig.

Særligt angående udbyttebeløbene bemærker vi, at den omstændighed, at der er indeholdt amerikansk udbytteskat af beløbene og at udbyttet ikke er udbetalt kontant, efter vores opfattelses ikke ændrer på, at der kan ske ekstraordinær genoptagelse af udbyttet.

Vi fastholder på baggrund af ovenstående den ekstraordinære genoptagelse af indkomstårene 2009-2014 efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5.

6 måneders reaktionsfrist
Den 5. februar 2019 modtog vi de sidste oplysninger fra din rådgiver i form af oplysninger om udbytter fra dit depot i G2 for 2009-2017. Vi har derfor tidligst den 5. februar 2019 modtaget tilstrækkelige oplysninger til at foretage en korrekt skatteansættelse. 6 måneders fristen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2 er derfor overholdt.

3 måneders ansættelsesfrist
Vi har sendt forslag til afgørelse til dig den 8. marts 2019. 3 måneders fristen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, 2. pkt. er derfor overholdt.

Øvrige punkter

Lønindberettede beløb ved vesting af betingede aktier omfattet af ligningslovens § 16
Vi har i forbindelse med nærværende sag, med udgangspunkt i den fremsendte transaktionshistorik, kontrolleret de lønbeløb, som H1 har indberettet som B-indkomst i forbindelse med vesting af dine betingede aktier i 2013-2016.

Vores beregnede skattepligtige værdier afviger en smule fra de beløb H1 har lønindberettet. Årsagen hertil er, at H1 ved omregning til danske kroner har anvendt Danske Banks valutakurs "køb af kontanter", hvor vi har anvendt Nationalbankens valutakurs.

Vi anser lønindberetningen for at være korrekt, idet afvigelsen alene skyldes kursdifference.

…"

Som bilag 2 til afgørelsen er vedlagt følgende opgørelse over klagerens gevinster i 2008 - 2017 ved salg af H1-aktier. I avanceopgørelsen indgår de køb og salg af H1-aktier, som ifølge Skattestyrelsen blev gennemført ved klagerens udnyttelse af aktieoptioner ved "Exercise and sell transactions":

Som bilag 3 til afgørelsen er vedlagt følgende "Confirmation", udstedt af G4, den 17. februar 2006 ("afregningsbilaget, som ligger til grund for SKM2010.293.ØLR):

Skattestyrelsen har den 3. oktober 2019 udtalt følgende:

"…

1. Kommentarer til påstand 1 vedrørende udnyttelse af aktieoptioner

a. Differenceafregning
Der er i den konkrete sag tale om, at klager udnytter sine aktieoptioner ved metoden "exercise to obtain cash", hvor udnyttelsen og det efterfølgende salg sker som en samlet transaktion og hvor klager ikke indbetaler udnyttelseskursen, men modtager et kontantbeløb svarende til forskellen mellem aktiernes salgssum og udnyttelsesprisen tillagt transaktionsomkostninger.

Vi har i afgørelsen medtaget klagers udnyttelse af aktieoptioner i avanceopgørelsen efter aktieavancebeskatningsloven, idet vi anser optionsudnyttelserne som køb og efterfølgende salg af aktier. Vi henviser til begrundelsen herfor i afgørelsen punkt 1.4.2.

Modsat, er det klagers opfattelse, at aktieoptionerne er udnyttet ved differenceafregning, og derfor ikke skal indgå i avanceopgørelsen efter aktieavancebeskatningsloven.
Klagers anbringender i klagen vedrørende differenceafregningsspørgsmålet er stort set identisk med de fremsendte bemærkninger til Skattestyrelsens forslag til afgørelse.

Vi vil dog gerne påpege, at det ikke er korrekt, når det i klagen på side 10 anføres, at vi i afgørelsen har anset SKM2013.132.ØLR som udtryk for en praksisændring. I afgørelsen, s. 19, 2. sidste afsnit, er netop anført, at 2013-dommen ikke er udtryk for en ændring af praksis.

Udfaldet af 2010-dommen er derimod resultatet af den konkrete vurdering, der er foretaget af differenceafregningsspørgsmålet i den konkrete sag.

Som anført i afgørelsen, er det vores opfattelse, at de faktiske forhold i SKM2010.293.ØLR adskiller sig fra nærværende sag derved, at der ikke er nogen kursrisiko mellem udnyttelse og salg og dernæst det forhold, at det ikke konkret er dokumenteret, at salget er sket på en uafhængig børs til 3. mand. Vi henviser til begrundelsen i afgørelsen, s. 18-21.

Afslutningsvist skal det igen bemærkes, at det efter vores opfattelse ikke kan være afgørende for differenceafregningsbegrebet, at 2013-dommen vedrører anvendelsen af ligningslovens § 7H. Se nærmere herom i afgørelsen s. 19.

Vi fastholder, at klagers udnyttelse af aktieoptioner ikke er sket ved differenceafregning.

b. Spørgsmålet om fradrag for tab på H1 aktier
Det følger af aktieavancebeskatningslovens § 14, at tabsfradrag efter lovens § 13A er betinget af, at Skattestyrelsen inden udløbet af selvangivelsesfristen for det indkomstår, hvori aktierne er erhvervet, har modtaget oplysning om aktiernes identitet, antal, anskaffelsestidspunkt og anskaffelsessum. Bestemmelsen gælder tab, der konstateres i indkomståret 2010 eller senere.

Som anført i afgørelsen, har klager på intet tidspunkt oplyst Skattestyrelsen om sine H1 aktier i udenlandsk depot. Klager har således ikke afgivet ovennævnte oplysninger og er derfor nægtet fradrag for tab på sine H1 aktier.

Klager anfører, at tildelingen af aktier løbende er blevet indberettet til Skattestyrelsen af H1, og at klager har været i god tro om, at der løbende har været foretaget den fornødne indberetning. Klager anfører videre, at Skattestyrelsen, qua H1s lønindberetning, har haft oplysning om aktiernes anskaffelsestidspunkt og anskaffelsessum.
Vi er ikke enige i klagers anbringender. Oplysningspligten efter aktieavancebeskatningslovens § 14 påhviler ejer af aktierne, altså klager.
Det er korrekt, at H1s lønindberetning giver Skattestyrelsen oplysning om, at klager har modtaget aktier som led i sin ansættelse hos H1. Lønindberetningerne opfylder imidlertid ikke oplysningspligten efter aktieavancebeskatningslovens § 14, idet der ikke gives oplysning om den præcise dato for erhvervelsen, antallet af modtagne aktier og dermed ikke anskaffelsessummen for den enkelte aktie.

For så vidt angår lønindberetningerne vedrørende udnyttelsen af aktieoptioner, bemærkes i øvrigt, at det indberettede beløb udgør favørelementet ved udnyttelsen og at beløbet derfor ikke er identisk med klagers anskaffelsessum på aktierne.

Henset til ovenstående er det forsat Skattestyrelsens opfattelse, at klager ikke er berettiget til at fradrage tab ved salg af sine H1 aktier, idet oplysningspligten i aktieavancebeskatningslovens § 14, stk. 1 ikke er opfyldt.

Klager anfører, med henvisning til aktieavancebeskatningslovens § 14, stk. 2, at det ikke skal komme den ansatte til skade i form af mistet tabsfradrag, hvis arbejdsgiver har foretaget en ukorrekt indberetning.

Det skal hertil bemærkes, at H1, i overensstemmelse med reglerne i ligningslovens §§ 16 og 28, har indberettet den skattepligtige værdi af hhv. vestede RSU (LL § 16) og favørelementet ved optionsudnyttelserne (LL § 28). H1 har således foretaget korrekt lønindberetning.

c. Anvendelse af forskellige valutakurser ved udnyttelse af aktieoptioner i Skattestyrelsens avanceopgørelse (bilag 2)
Klager gør subsidiært gældende, at der er en fejl i Skattestyrelsens avanceopgørelse, idet valutakursen ved henholdsvis udnyttelse af aktieoptioner og det efterfølgende aktiesalg ikke er identiske selvom transaktionerne finder sted samme dato. I klagen, side 8 øverst anføres følgende:

"Endvidere er aktieoptionerne medtaget i avanceopgørelsen på den måde, at beløbene er indregnet på grundlag af den USD-kurs, der blev anvendt ved indberetningen til SKAT, mens salgene er indregnet på grundlag Nationalbankens USD-kurs pr. den pågældende dag. Det skyldes, at sidstnævnte kurs var forhåndsindlagt i det Excel-regneark (se ark nr. 3), som R1 på vegne af klageren fremsendte ved sagens indledning. Hvis det måtte forholde sig således, at udnyttelsen af optionerne skal anses for et køb og et salg - hvilket klageren som anført bestrider - er det inkonsekvent at anvende to forskellige USDkurser på henholdsvis købet og salget. Som bilag 12 fremlægges notat fra R1, hvor der redegøres for, at principperne for anvendelse af valutakurser i det oprindelige regneark ikke har været ensartet. "

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at omregning fra USD til danske kroner, i de tilfælde, hvor den faktiske omregningskurs ikke er kendt, skal ske på baggrund af Nationalbankens valutakurs den pågældende dag.

At der i afgørelsens bilag 2 (opgørelse af gevinst/tab ved salg af H1 aktier) er anvendt forskellige valutakurser ved henholdsvis køb og salg i forbindelse med udnyttelsen af aktieoptioner, er et udslag af, at H1 ved lønindberetningen har anvendt en anden (lavere) kurs end Nationalbankens valutakurs. Se bemærkning herom i afgørelsen, side 21 nederst.

Såfremt aktier, der er erhvervet ved udnyttelse af aktieoptioner medtages i avanceopgørelse med en anskaffelsessum omregnet til DKK på grundlag af Nationalbankens kurs, vil det medføre, at aktiernes anskaffelsessum blive højere end det, det lønindberettede beløb (favørelementet) berettiger til. Den anvendte valutakurs ved udnyttelsen af aktieoptioner afspejler derfor den anvendte kurs ifmb. lønindberetningen.

Aktier erhvervet ved vesting af RSU er tilsvarende medtaget til en anskaffelsessum svarende til det lønindberettede beløb.

Der skal efter vores opfattelse ikke ændres herpå. Alternativt, skal lønindberetningen korrigeres. Vedlagte bilag 12 ændrer ikke herpå.

Ved salg af aktier er Nationalbankens valutakurs anvendt i de tilfælde, hvor den faktiske omregningskurs ikke er kendt/dokumenteret.

2. Påstand 2 vedrørende ekstraordinær genoptagelse af indkomstårerne 2009-2014. Klager bestrider, at der er hjemmel til ekstraordinær genoptagelse af skatteansættelserne for 2009-2014. Klagerens ar-gumentation er stort set identisk med de fremsendte bemærkninger til Skattestyrelsens forslag til afgørelse. Der henvises derfor til Skattestyrelsens begrundelse vedrørende ekstraordinær genoptagelse i afgørelsen.

Som noget nyt anføres det, at klager ikke ud af H1s lønindberetninger har kunnet se, at de indberettede beløb alene vedrører aktietildelingerne og således ikke omfatter salg af aktier og udbytter. Klager begrunder dette med, at han ikke har været vidende om, at hvad indberetningskoderne 50 og 51, som fremgår af vedlagte bilag 11, dækker over.

Det skal hertil bemærkes, at det i skattemappen på TastSelv, netop er specificeret hvad Bindkomsten i rubrik 36 vedrører. Nedenstående viser H1s lønindberetning for 2014 som den fremgår af TastSelv. Heraf fremgår det, at B-indkomst beløbet dels vedrører aktier modtaget efter ligningslovens § 16 og aktieoptioner efter ligningslovens § 28.

(…)

36 B-indkomst, hvoraf der skal betales AM-bidrag, i alt 1.660.128 (kan normalt henføres til selvangivelsens rubrik 12)
Specificeret således:
- Købe- og Tegningsretter til aktier samt Aktier/Anparter efter LL § 16 (Felt68: 50)
- Købe- og Tegningsretter LL § 28 (Felt68: 51)
(…)

Det er således vores opfattelse, at et kig på de indberettede lønoplysninger, som minimum burde have givet anledning til, at klager havde undersøgt forholdet nærmere. Hertil kommer, at det synes nærliggende at undre sig over, hvorfra H1 skulle have fået oplysninger om klagers salg af aktier og modtagne udbytter.

Klager anfører videre, at der er tale om særdeles komplicerede skatteregler og at det derfor ikke kan anses som groft uagtsomt, at klager ikke har indset, at de indberettede beløb ikke udgjorde det fuldstændige beskatningsgrundlag.

Klagers ukendskab til reglerne medfører efter vores opfattelse ikke at den manglende selvangivelse ikke skal betragtes som værende minimum groft uagtsomt. Vi henviser i den forbindelse til SKM2019.61.BR, hvor det netop er slået fast, at ukendskab til relevante skatteregler ikke i sig selv kan medføre, at klagers manglende selvangivelse alene skal anses som simpelt uagtsomt.

Det anføres på s. 3 i klagen, at klager en gang årligt modtog et brev fra H1 med tildelte aktier og aktieoptioner, som han skulle accepterer. Hertil bemærkes, at klager har haft digital adgang til sit depot, hvor der kan trækkes løbende historiker over alle hændelser (frigivelse af aktier, salg, udbytter mm.). Det er den samme adgang klager har anvendt ved de efterfølgende salg af sine H1 aktier.

…"
Skattestyrelsen har ved brev af 22. oktober 2020 suppleret med følgende:

"…

1. Differenceafregning - klagers hovedanbringende
Vi fastholder, at klagers udnyttelse af aktieoptioner ved metoden exercise to obtain cash ikke udgør differenceafregning. Vi anser optionsudnyttelserne som køb og efterfølgende strakssalg af aktier er- hvervet ved udnyttelsen.
Vi henviser til vores begrundelse i afgørelse af 7. juni 2019, s. 18-20 og vores tidligere udtalelse i klagesagen af 3. oktober 2019.
Vi ønsker dog at kommentere kortfattet på repræsentantens udtalelse i henhold til referat af kontor- møde, side 2 sidste afsnit. Heraf fremgår det, at repræsentanten anser forskellen mellem SKM2010.293.ØLR og SKM2013.132.ØLR som et udslag af hensigtsmæssigheden for SKAT ved at skulle ændre skatteyders skatteansættelse.
En sag afgøres ikke ud fra en betingelse om Skattestyrelsens bekvemmelighed ved én fremgangs- måde frem for en anden. Det udslagsgivende i Østre Landsrets dom 2013.132 er efter vores opfat- telse, at der ved udnyttelsen og det efterfølgende salg forelå en reel kursrisiko, da ordren gennemførtes på et reguleret marked. Således skal vi igen henvise til vores begrundelse i afgørelse af 7. juni 2019, s. 18-20.

2. Ekstraordinær genoptagelse
Det er nyt, at klager alene bestrider ekstraordinær genoptagelse vedrørende udnyttelsen af aktieop-tionerne.

Repræsentanten anfører i skrivelse af 2. oktober 2020, side 2, 1. afsnit, at Skattemyndighedernes adgang til ekstraordinær genoptagelse efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, skal afgøres hvert indkomstår for sig og hvert forhold for sig. Det anføres videre, at adgangen til at genoptage ét forhold i et givent indkomstår ikke giver adgang til at genoptage andre forhold i samme indkomstår medmindre, der er tale om konnekse forhold.

Salg af "RSU-aktier" og udnyttelsen af aktieoptioner er ifølge klagers repræsentant to forskellige transaktioner og dermed ikke konnekse. Se skrivelse af 2. oktober 2020, side 3, 4. afsnit.
Det er vores opfattelse, at der ikke skal skelnes mellem aktier erhvervet ved vesting af RSU og aktier erhvervet ved udnyttelse af aktieoptioner, idet begge vedrører aktieløn tildelt i klagers ansættelsesforhold hos H1 og dermed må anses som samme forhold. Vi fastholder derfor den ekstraordinære genoptagelse af optionsudnyttelserne.
Vi ønsker i relation til uagtsomhedsbedømmelsen at understrege, at klager, indtil vores opstart af nærværende sag, har forholdt sig helt passivt vedrørende sine aktietildelinger. Klager har således på intet tidspunkt selvangivet gevinst ved sine aktiesalg, udbytter eller taget kontakt til skattemyndighederne for en afklaring af den skattemæssige behandling af sine aktietildelinger.
H2 har som arbejdsgiver foretaget korrekt lønindberetning ved vesting af RSU og udnyttelse af aktieoptioner i overensstemmelse med ligningslovens § 16 (RSU) og § 28 (aktieoptioner). Repræsentanten har i klagen, side 13 sidste afsnit, anført, at klager ikke havde mulighed for at gennemskue, at H1s lønindberetninger kun omfattede løndelen af aktieprogrammerne, og dermed var uvidende om, at klager selv skulle indberette gevinst ved sine aktiesalg og udbytter.
Klagers repræsentant anfører i sine supplerende bemærkninger nu, at klager har indtægtsført gevinsterne fra sine aktieoptioner efter retningslinjerne i SKM2010.293.ØLR og Skatteforvaltningens Juridiske vejledning. Se skrivelse af 2. oktober 2020, side 2, 3. afsnit. Oplysningen om, at klager konkret har forholdt sig til beskatningen af sine aktieoptioner stemmer ikke overens med den manglende selvangivelse af gevinst/tab fra øvrige aktiesalg. Beskatningen af aktielønnen er udelukkende sket på baggrund af H1s lønindberetninger. Såfremt klager rent faktisk havde taget stilling til beskatningen af aktieoptionerne, ville en naturlig følge heraf være, at der også var taget stilling til den skattemæssige behandling af de øvrige aktiesalg. Dette er ikke sket.
På baggrund af ovenstående, finder vi således fortsat, at der er grundlag for ekstraordinær genoptagelse af klagers aktiesalg, herunder salg i umiddelbar forlængelse af klagers optionsudnyttelser. Vi finder, at der må anlægges en samlet uagtsomhedsvurdering på forholdet vedrørende klagers aktier erhvervet som led i ansættelsesforholdet med H1.
Som tidligere anført er det vores opfattelse, at klagers position […] i H1 medfører, at der kan stilles strengere krav til dennes agtpågivenhed.

3. Tabsfradrag
Bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 13 A er en værnsregel rettet mod personer med aktier i udenlandsk depot, hvor Skattemyndighederne ikke automatisk modtager oplysninger om aktiebeholdning, køb og salg.

Det fremgår direkte af bestemmelsen, at tabsfradrag er betinget af, at der rettidigt er givet oplysninger som nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 14.
Da klager ikke har givet de nødvendige oplysninger, fastholder vi, at klager ikke har adgang til tabs- fradrag på sine H1-aktier. Det er vores opfattelse, at der ikke gælder et nettoprincip i år, hvor klager både har gevinst og tab på sine H1 aktier. En sådan fortolkning må anses for at være i overensstemmelse med bestemmelsens ordlyd og formål.
Det forhold, at det ikke er klager, der selv har valgt en udenlandsk depotbank til sine aktier har ikke betydning for tabsfradraget.

…"

Ved brev af 26. januar 2021 har Skattestyrelsen forud for retsmødet i Landsskatteretten udtalt:

"…

Skattestyrelsens begrundelse/vurdering
I nærværende sag har Skattestyrelsen ved afgørelse af 7. juni 2019 ændret klagers skattepligtige indkomst med ikke-selvangivne avancer ved salg af H1-aktier på udenlandsk depot, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 12.

Skatteankestyrelsen har indstillet Skattestyrelsens afgørelse stadfæstet. Skattestyrelsen kan tiltræde indstillingen med nedenstående bemærkninger.

Indledningsvist bemærker Skattestyrelsen, at nærværende sag overordnet vedrører hvorvidt klagers salg af aktier i forbindelse med udnyttelse af aktieoptioner anses for differenceafregnet, og dermed aktieavanceopgørelsen uvedkommende.
Endvidere bemærkes det, at klager i strid med skattekontrollovens § 2, stk. 3 ikke har oplyst Skattestyrelsen om sine aktier i udenlandske depoter.

Det er fortsat Skattestyrelsens opfattelse, at der ved udnyttelse af de i sagen omhandlede optioner er sket faktisk levering, hvorfor det efterfølgende salg af samme aktier er omfattet af aktieavancebeskatningslovens bestemmelser. Ved klagers afståelse af de ved optionen erhvervede aktier, skal der således foretages en avanceopgørelse, jf. aktieavancebeskatningslovens § 26, stk. 2, hvor anskaffelsessummen opgøres efter gennemsnitsmetoden, jf. aktieavancebeskatningslovens § 24.

I SKM2013.132.ØLR udtaler landsretten følgende:
"[…] Selv om salget af disse aktier tidsmæssigt har ligget i umiddelbar forlængelse af udnyttelsen af køberetterne og er sket som led i én samlet transaktion, må salget på børsen anses for at være sket på medarbejdernes vegne og regning. Salget har således forudsat, at medarbejderne forinden er blevet ejer af aktierne, og der er derfor under disse omstændigheder ikke grundlag for at fastslå, at der foreligger differenceafregning i skattemæssig henseende."

Det er således Skattestyrelsens opfattelse, at ovenstående anses for direkte anvendelig i nærværende sag, da salget af aktier ved udnyttelse af klagers køberetter er sket til tredjemand via en børsmægler, hvilket forudsætter ejerskab af aktierne og dermed en reel overdragelse (faktisk levering) af de i optionerne omhandlede aktier.

Uanset om udnyttelse og efterfølgende salg er behandlet som én samlet transaktion, bemærker Skattestyrelsen at det har stået klager frit for, om de erhvervede aktier skulle sælges i forlængelse af udnyttelsen. På dette punkt afviger nærværende sag således den refererede i SKM2010.293.ØLR.

Opgørelsen af anskaffelsessummen på H1-aktier, som klager erhvervede og solgte ved udnyttelsen af aktieoptionerne fastholdes også. Da en anden valutakurs, end den H1 har anvendt ved indberetningen, vil resultere i en avanceopgørelse der reelt ikke tager udgangspunkt i klagers faktiske anskaffelsessum, netop det indberettede favørelement tillagt klagers egenbetaling ved udnyttelsen.

Vedrørende opgørelsen af klagers skattepligtige indkomst fastholdes samtidig, at betingelserne for fradrag for konstateret tab ikke er opfyldt, jf. aktieavancebeskatningslovens § 14. Grundet den manglende oplysning om klagers erhvervelse med angivelse af aktiernes identitet, antal, anskaffelsestidspunkt og anskaffelsessum, kan der således ikke anlægges en netto-betragtning for opgørelsen af de indkomstår, hvor der både er gevinst og tab, jf. SKM2017.610.LSR.

Henset til klagers manglende oplysning, jf. skattekontrollovens § 2, er det fortsat Skattestyrelsens opfattelse at klager ved ikke at selvangive i overensstemmelse med ovenstående, konkret må anses for at have handlet mindst groft uagtsomt, jf. skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5.

Det forhold at klager skulle være uvidende, om reglerne for beskatning af de omhandlede aktielønsordninger, kan ikke ændre på Skattestyrelsens opfattelse.

Med ovenstående bemærkninger tiltrædes Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse.

…"

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at Skattestyrelsens forhøjelse af klagerens aktieavancer i indkomstårene 2009 - 2014 er ugyldig i det omfang, der i avanceopgørelsen indgår købs- og salgssummer ved udnyttelser af optioner til H1-aktier ved "Exercise and sell transactions".

I det omfang Landsskatteretten finder, at betingelserne for ekstraordinær genoptagelse af indkomstårene 2009 - 2014 er opfyldt for så vidt angår udnyttelsen af optionerne ved "Exercise and sell transactions", har repræsentanten nedlagt påstand om, at klagerens købs- og salgssummer ved udnyttelse af optionerne ikke skal indgå i opgørelsen af klagerens aktiegevinster i indkomstårene 2009 - 2017, fordi der ved klagerens optionsudnyttelser foreligger differenceafregning og ikke aktieafståelse.

Repræsentanten har nedlagt påstand om, at klagerens avance ved afståelse af aktier skal nedsættes med 23.519 kr. i 2009, nedsættes med 38.877 kr. i 2010, nedsættes med 213.884 kr. i 2011, nedsættes med 145.199 kr. i 2012, forhøjes med 14.654 kr. i 2013, forhøjes med 14.408 kr. i 2014 og forhøjes med 4.339 kr. i 2017. Repræsentanten har derudover nedlagt påstand om, at klageren skal have adgang til fradrag for tab ved salg af aktier på 3.606 kr. i 2015.

Klageren har til støtte for den nedlagte påstand anført:

"(…)

PÅSTANDE OG HOVED ANBRINGENDE

Påstand I
Der nedlægges påstand om, at klagerens aktieavancer ved salg af H1-aktier skal opgøres som anført nedenfor:

Grundlaget for den opgjorte avance i henhold til den nedlagte påstand fremgår af vedlagte bilag 1, der er en revideret udgave af det regneark, der medfulgte Skattestyrelsens afgørelse (som bilag 2). Forskellen mellem de to avanceopgørelser er, at klageren i bilag 1 ikke har medtaget aktieoptioner, der ved udnyttelsen er blevet differenceafregnet ved udbetaling af et kontant beløb. Det er klagerens anbringende, at når der ved udnyttelse af en aktieoption sker differenceafregning, beskattes det udbetalte beløb endeligt som lønindkomst. Transaktionen skal derfor ikke medtages som henholdsvis et køb og et salg ved opgørelse af avancen af andre H1-aktier efter gennemsnitsmetoden, jf. aktieavancebeskatningslovens (ABL) § 24.

Klageren gør endvidere gældende, at tab på H1-aktierne kan fratrækkes i gevinster på H1-aktierne.

Subsidiært gøres det gældende, at der er en fejl i Skattestyrelsens avanceopgørelse derved, at der i forbindelse med differenceafregningerne er anvendt forskellige valutakurser på henholdsvis "køb" og "salg". Dette får dog kun betydning, hvis der ikke gives klageren medhold i, at der skal bortses fra differenceafregningerne i avanceopgørelsen. Hvis Landsskatteretten stadfæster afgørelsen på dette punkt, bør der foretages en korrektion herfor i bilag 2.

Påstand 2
Det er klagerens påstand 2, at forhøjelserne for indkomstårene 2009 - 2014 er ugyldige, idet betingelserne for ekstraordinær genoptagelse, jf. skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, ikke er opfyldt.

SAGSFREMSTILLING
Sagsfremstillingen skal nærmere suppleres og uddybes således.

Generelt om aktieprogrammet
Klageren er ansat som […] i H2. Som en del af sin lønordning deltager han i H1's medarbejderaktieprogram. Der er er tale om et globalt aktieprogram, der, uanset hvilket koncernselskab eller hvilket land den pågældende medarbejder er tilknyttet, er det samme for alle de ledende medarbejdere i H1-koncernen.

I henhold til aktieprogrammet optjener medarbejderne ret til at få tildelt H1-aktier {RSU). Endvidere tildeles medarbejderne aktieoptioner, der på udnyttelsestidspunktet giver ret til at købe H1-aktier eller alternativt at få udbetalt et kontant differencebeløb.

Aktieprogrammet administreres af G1 på vegne af H1. Det er H1, der har valgt G1, og det er H1, der har indgået administrationsaftalen med G1. Der henvises til bilag 2.1 og 2.2.

Ud over aktieprogrammet for de ledende medarbejdere har H1 også et aktieprogram for de almindelige medarbejdere, hvor medarbejderne bl.a. tilbydes at købe aktier. Dette program administreres af G2 på vegne af H1. Det bemærkes, at klageren på et tidspunkt fik tilbudt at købe aktier, som ikke var en del af aktieprogrammet for de ledende medarbejdere, og disse aktier blev derfor lagt i depot hos G2. Af sagsfremstillingen i den påklagede afgørelse fremgår, at det var klageren, der oprettede en depotkonto hos G2, og at det var klageren, der ad to omgange overførte aktier fra G1 til G2. Det er ikke korrekt, at det var klageren, der foretog disse dispositioner. Overførslen af en mindre del af klagerens aktier til G2 var derimod en direkte følge af, at H1 har opdelt sine aktieprogrammer og lagt dem ud til administration hos to forskellige banker, og klageren har ikke haft nogen indflydelse på denne disposition.

Administrationen af aktieprogrammet er i øvrigt foregået på den måde, at klageren en gang om året modtog et brev fra H1 med tildelte aktier og aktieoptioner, som han skulle acceptere. Der henvises til bilag 3.1, 3.2 og 3.3. Tildelingerne skete i første omgang betinget. Når der var optjent endelig ret til de tildelte aktier og aktieoptioner blev disse registreret hos G1.

Værdien af endeligt tildelte aktier er løbende af H1 blevet indberettet til de danske skattemyndigheder, og klageren er hvert år blevet beskattet heraf, jf. ligningslovens (LL) § 16. På tilsvarende vis er klageren blevet beskattet af alle de beløb, han modtog i forbindelse med afregning af de tildelte aktieoptioner, jf. LL § 28. Når betingelserne for udnyttelse af de tildelte aktieoptioner var opfyldt, kunne klageren vælge mellem at udnytte aktieoptionen til at købe yderligere H1-aktier eller at sælge/differenceafregne optionen, hvorved han fik udbetalt forskellen mellem markedskursen og udnyttelseskursen. Alle klagerens tildelte aktieoptioner er blevet differenceafregnet. Hvis klageren havde valgt at udnytte optionen til at købe H1-aktier, skulle han have overført et beløb til dækning afkøbesummen.

Det er ikke sket.

Klageren har ikke nogen konto hos G1, og udbetalinger fra aktieprogrammet er derfor overført til hans danske konto i F1-Bank. Som bilag 4 fremlægges en transaktionsoversigt for årene 2013-2018, der angiver de posteringer, der er foretaget i klagerens aktieprogram. Vedrørende de enkelte posteringer bemærkes, at der overordnet er tale om fire transaktionstyper, nemlig (i) tildeling af aktier {release), (ii) afregning af aktieoptioner (exercise to obtain cash), (iii) salg af aktier (sale) og (iv) udbytte {dividend). Der skal i det følgende knyttes bemærkninger til de enkelte transaktioner.

Tildeling af aktier
For så vidt angår de tildelte H1-aktier, er tildelingerne løbende tilskrevet beholdningen i takt med, at der blev erhvervet endelig ret til disse. Som bilag 5 fremlægges et eksempel på et afregningsbilag, der blev udstedt, når der var erhvervet endelig ret til tildelte aktier. Som anført er værdien af de tildelte aktier løbende blevet indberettet til SKAT, og der er derfor løbende betalt skat af tildelingerne.

Afregning af aktieoptioner
For så vidt angår udnyttelse og afregning af aktieoptioner, fremlægges som bilag 6.1 et printudskrift fra G1s hjemmeside, der viser, hvordan klageren via sin digitale adgang kunne udnytte de tildelte aktieoptioner.

Af bilaget side 10 fremgår, at udnyttelse af en optjent aktieoption kan ske enten "As Cash" eller "As Shares". Der er således kun to alternative muligheder for at udnytte optionen, nemlig enten {i) at man modtager et kontantbeløb, der udgør differencen mellem aktiens markedskurs på udnyttelsestidspunktet og optionskursen, eller (ii) at man udnytter optionen ved at købe aktierne til optionskursen. På side 12 fremgår, at udnyttelsen kan ske som en "Market Order", hvorved der afregnes til markedsprisen på udnyttelsestidspunktet eller som "Limit Order", hvorved man bestemmer, at optionen først skal udnyttes, når aktien har en bestemt minimumskurs.

På G1s hjemmeside, jf. bilag 6.2, er en "Market Order" defineret som "an order to sell the shares acquired from your stock option exercise at the current market price. G1 will place the order immediately upon receiving your request to exercise. Ved en "Market Order" kontantafregnes der med andre ord til den kurs, der kan opnås umiddelbart efter, at G1 har modtaget anmodningen om, at optionen ønskes udnyttet. Det er forkert, når Skattestyrelsen begrunder den påklagede afgørelse med, at der skulle være en kursrisiko i tidsrummet mellem, at optionen udnyttes, og differenceafregningskursen fastlægges. Faktum er tværtimod, at definitionen af "Market Order" er den samme, uanset hvordan man vælger at udnytte optionen. Faktum er derfor, at uanset om optionen udnyttes ved kontantafregning eller ved levering af aktier, vil den skattepligtige favørkurs være den samme, nemlig baseret på den kurs der kan opnås i umiddelbar forlængelse af, at G1 har modtaget ordren om, at optionen ønskes udnyttet.

De optjente optioner havde normalt en udnyttelsesperiode på 10 år, se bilag 7.

Det bemærkes, at afregningsmåden for alle de af klagerens aktieoptioner, der er afregnet i perioden (i alt 11 stk.), har været den samme, nemlig afregning kontant (As Cash) og til markedskursen (Market Order).

Som bilag 8 fremlægges et afregningsbilag, der dokumenterer selve afregningen, herunder at der er tale om differenceafregning.

I bilagets øverste højre hjørne er anført "Summary for Exercise and Sell Transaction". Dette viser tydeligt, at der er tale om en og samme transaktion, hvor man udnytter optionen ("Exercise") og sælger ("Sell") i en og samme transaktion. Som det fremgår af bilaget, er udnyttelseskursen anført til USD 106,0300 pr. aktie, og afregningskursen (markedskursen) er anført til USD 129,9075 pr. aktie. Det beløb, som klageren har modtaget kontant, udgør nettobeløbet USD 47.585,60, der svarer til differencen fratrukket omkostninger til G1. Det er dette kontante afregningsbeløb, der er overført til klagerens konto i Danmark, og som er indberettet til SKAT som B-indkomst med DKK 266.582 (USD kurs 5,60995). Der er derfor ikke tale om, at klageren først har købt aktierne, herunder udlagt købesummen, og derefter solgt aktierne. Klageren har som anført ikke nogen USD-konto tilknyttet depotet, hvorfra købesummen kan betales/er blevet betalt, og aktierne er aldrig indgået i hans depot hos G1. Der er derfor de facto ikke leveret nogen aktier til klageren, og bilaget dokumenterer derved, at aktieoptionerne i forbindelse med udnyttelsen er blevet differenceafregnet. Efter klagerens opfattelse adskiller denne afregningsmetode sig ikke fra den måde, hvorefter man sædvanligvis differenceafregner aktieoptioner.

Det skal navnlig fremhæves, at den afregningsmetode, der er anvendt i nærværende sag, er 100 % identisk med den afregningsmetode, der blev bedømt af Østre Landsret i SKM2010.293.ØLR. Man kan ikke direkte læse det ud af selve afgørelsen, da denne er anonymiseret, men det fremgår af Skattestyrelsens begrundelse til nærværende sag, at SKM2010.293.ØLR angår en anden medarbejder hos H1 og derved det samme aktieprogram som i nærværende sag (se Skattestyrelsens afgørelse side 18 midt for). Henset til, at Skattestyrelsen har haft intern viden om, at der i SKM2010.293.ØLR var tale om det samme H1-aktieprogram som i nærværende sag, kan det undre, at Skattestyrelsen i sin begrundelse til nærværende sag anfører, at der er tale om en forskel iden måde, hvorpå afregning er sket i de to sager.

Salg
For så vidt angår salg, fremlægges som bilag 9 afregningsbilag (8 stk.), der viser de oplysninger, der tilgik klageren. Af bilaget fremgår, hvor mange aktier der er blevet solgt, og det salgsprovenu, der er opnået. Salgsprovenuet er efter fradrag af omkostninger omregnet til danske kroner, som udgør det beløb, der blev overført til klagerens konto i F1-Bank. Af bilaget fremgår endvidere, hvilken avance/hvilket tab der er opnået ved salget. Avancen/tabet er beregnet efter aktie-for-aktie-metoden. Klageren har ikke været klar over, at denne opgørelse af gevinst/tab ikke var indeholdt i de indberetninger, som H1 foretog til de danske skattemyndigheder.

(…)

Indberetninger til SKAT
Som bilag 11 fremlægges en oversigt over de indberetninger, som H1 har foretaget til SKAT angående klagerens lønudbetalinger m.v. Det er oplyst, at indberetning under kode 0050 er tildeling af medarbejderaktier i henhold til LL § 16, mens indberetning under kode 0051 er indberetning af afregnede aktieoptioner. Som det fremgår, er beløbene uspecificerede og indberettet som totalbeløb. Man kan således ikke ud af indberetningerne se, at det kun er aktietildelinger samt afregning af tildelte aktieoptioner og ikke salg og udbytter, der er indberettet til SKAT. De totale beløb, der er indberettet under kode 0050 og kode 0051, udgør følgende:

Af de beløb, der ikke var omfattet af indberetningerne, udgør udbytterne kr. 261.800, og af disse er der betalt udbytteskat med 15 % - 30 % i USA. Aktieavancerne, der ikke var indeholdt i indberetningerne, udgør ifølge Skattestyrelsens afgørelse kr. 668.557, men heri er ikke fratrukket tabene, som udgør kr. 244.237. Klageren ville normalt have fradrag for tabene, hvis der var foretaget korrekt indberetning, men han mister dette tabsfradrag med den begrundelse, at der ikke er indberettet fyldestgørende. Gives der klageren medhold i, at differenceafregningerne skal holdes ude af avanceopgørelsen, vil beløbet, der ikke er indberettet, netto kun udgøre kr. 276.770 og derved kun ca. 2,5 % af det totale beløb, der er indberettet. Det bemærkes, at klageren i de respektive år har betalt mere end kr. […] i skat, herunder ca. kr. […] i aktieskat.

ANBRINGENDER OG UDDYBENDE ARGUMENTATION

1. Aktieoptioner, der er differenceafregnet

Indledning
Klagerens aktieavancer ved salg af H1-aktierne skal som anført opgøres efter gennemsnitsmetoden, jf. ABL § 24. Skattestyrelsen har ved beregning af den gennemsnitlige anskaffelsessum medtaget de aktieoptioner, der er blevet differenceafregnet i forbindelse med udnyttelsen. Disse er medtaget i gennemsnitsopgørelsen som henholdsvis et køb og et efterfølgende salg.

Konsekvensen heraf er, at der er sket en periodeforskydning af aktieavancerne, der i den konkrete sag er til stor ulempe for klageren. Det gøres gældende, aktieoptioner, der differenceafregnes, ikke skal indgå i gennemsnitsberegningen som henholdsvis et køb og et efterfølgende salg. Det udbetalte beløb i forbindelse med differenceafregningen skal derimod beskattes endeligt som løn i henhold til LL § 28.
Endvidere er aktieoptionerne medtaget i avanceopgørelsen på den måde, at købene er indregnet på grundlag af den USD-kurs, der blev anvendt ved indberetningen til SKAT, mens salgene er indregnet på grundlag Nationalbankens USD kurs pr. den pågældende dag. Det skyldes, at sidstnævnte kurs var forhåndsindlagt i det Excel-regneark (se ark nr. 3), som R1 på vegne af klageren fremsendte ved sagens indledning. Hvis det måtte forholde sig således, at udnyttelsen af optionerne skal anses for et køb og et salg - hvilket klageren som anført bestrider - er det inkonsekvent at anvende to forskellige USD-kurser på henholdsvis købet og salget. Som bilag 12 fremlægges notat fra R1, hvor der redegøres for, at principperne for anvendelse af valutakurser i det oprindelige regneark ikke har været ensartet.

Anvendelsesområdet for LL § 28
Til støtte for at afregningen af aktieoptionerne ikke skal indgå i avanceopgørelsen, henvises for det første til ABL § 1, stk. 4, hvoraf fremgår, at loven ikke finder anvendelse på tegningsretter til aktier, der er omfattet af LL § 28. Heraf kan udledes, at tildeling og salg af sådanne aktieoptioner ikke omfattes af ABL. Efter klagerens opfattelse gælder det også differenceafregning. Henvisningen i ABL § 1, stk. 4, blev indsat ved lov nr. 1286 af 20. december 2000 i forbindelse med justering af LL § 28, og formålet var at præcisere, at hvis beskatningen falder inden for rammerne af LL § 28, skal ABL ikke finde anvendelse. Det er derfor afgørende at fastlægge anvendelsesområdet for LL § 28.

Ved lov nr. 283 af 12. maj 1999 blev der foretaget en række tilpasninger til LL § 28, som er relevante for fastlæggelsen af LL § 28's anvendelsesområde og for forståelsen af den problemstilling, der foreligger i nærværende sag. Justeringerne er omtalt i cirkulære nr. 74 af 30. maj 2000.

Forud for justeringerne var retstilstanden den, at aktieoptioner som hovedregel skulle lagerbeskattes efter kursgevinstlovens § 29. Kursgevinstloven (KGL) undtog dog aktieoptioner fra lagerbeskatning, jf. KGL § 30, betinget af at aktieoptionen alene kunne opfyldes ved levering af aktier. Hvis aktieoptionen kunne sælges eller differenceafregnes, var den derimod omfattet af KGL. Retstilstanden var derfor, at hvis en medarbejder fik tildelt en aktieoption, som han havde mulighed for at sælge eller differenceafregne, skulle denne lagerbeskattes efter KGL, hvilket udelukkede, at LL § 28 kunne finde anvendelse efter sit formål. Derfor blev KGL § 30, stk. 3, justeret derved, at det kom til at fremgå, at uanset om aktieoptionerne kunne opfyldes på anden måde end ved levering af aktier, skulle KGL ikke gælde, hvis aktieoptionen var omfattet af LL § 28. I bemærkningerne til ændringen (og i cirkulære nr. 74 af 30. maj 2000, pkt. 3.1) er anført følgende:

"I forhold til køberetter omfattet af ligningslovens § 28 betyder den foreslåede ændring, at såfremt modtageren afstår køberetten eller udnytter denne ved differenceafregning, vil der alene indtræde beskatning efter reglerne i ligningslovens § 28, dvs. at der alene vil blive tale om personalegodebeskatning."

Med ovennævnte bemærkning har lovgiver utvetydigt tilkendegivet, at hvis en aktieoption differenceafregnes, skal beskatning alene henføres til LL § 28. Heraf følger også, at den naturligvis ikke skal henføres til ABL, jf. bemærkningerne ovenfor.

Hvad forstås ved differenceafregning
Ifølge den juridiske vejlednings afsnit C.A.5.17.3.3.6 (gældende) er det nærmere beskrevet, hvad der skal forstås ved differenceafregning. Således fremgår følgende:

"Hvis salg af aktier, der er erhvervet ved udnyttelse af en køberet, tidsmæssigt ligger i umiddelbar forlængelse af udnyttelsen af den pågældende køberet, således at udnyttelsen og salget må anses som en samlet transaktion, der ikke kan afbrydes efter udnyttelsen, men inden salget, peger dette i retning af, at der foreligger differenceafregning. Der foreligger som udgangspunkt differenceafregning, hvis udnyttelse af en køberet finansieres på den måde, at betaling for aktierne sker som et fradrag i salgssummen for aktierne, så den ansatte får et nettoprovenu udbetalt, dvs. at der sker en samlet kontant afregning til den ansatte."

Ovennævnte afsnit er stort set en gengivelse af Østre Landsrets præmisser i SKM2010.293.ØLR, hvor landsretten kom frem til, at kontantafregningen af tildelte aktieoptioner havde den konsekvens, at beskatningen faldt uden for ABL, idet skatteyderen ikke havde været reel ejer af aktierne. I den konkrete sag skulle beskatningen derfor henføres til KGL. Det bemærkes, at der i SKM2010.293.ØLR var tale om aktieoptioner, der var udstedt før LL § 28, hvorfor beskatningen blev henført til KGL og ikke LL § 28.

I nærværende sag er differenceafregningen sket på samme måde som i SKM2010.293.ØLR. Skattestyrelsen har anført, at man er enige i, at SKM2010.293.ØLR fortsat er udtryk for gældende ret, men Skattestyrelsen hævder, at der i SKM2010.293.ØLR skulle være tale om, at afregningen er sket på anden måde end i nærværende sag. Det bestrides, og det er ikke noget, man kan læse ud af afgørelsen, tværtimod. Der er således to forhold, der blev tillagt afgørende betydning i SKM2010.293.ØLR, og det var, (i) at udnyttelse og salg skete som en samlet transaktion, som det ikke var muligt at afbryde, og (ii) at udnyttelsen ikke skulle finansieres, men fragik salgssummen. Denne afregningsmåde er helt identisk med den måde, hvorpå optionerne er afregnet i nærværende sag. Skatteankestyrelsens oplysning om, at der i SKM2010.293.ØLR forelå nogle andre faktuelle forudsætninger end i nærværende sag, bestrides. Som anført angik SKM2010.293.ØLR H1-aktier for en anden medarbejder, og det fremgår yderligere af afgørelsen (se side 3), at afregningen skete som en "exercise and sell" transaktion, hvilket også er betegnelsen i nærværende sag (se bilag 8). SKM2010.293.ØLR er derfor utvivlsomt sammenlignelig med nærværende sag.

Er der sket en praksisændring med SKM2013.132.ØLR?
Skattestyrelsen har i sin afgørelse henvist til SKM2013.132.ØLR, hvor afregningen i princippet skete på samme måde som i SKM2010.293.ØLR, men hvor landsretten alligevel synes at være kommet frem til det modsatte resultat, nemlig at der ikke var tale om differenceafregning, men levering af aktier. På trods af at Skattestyrelsen anerkender, at SKM2010.293.ØLR stadig er udtryk for gældende ret, anser man tilsyneladende SKM2013.132.ØLR for at være udtryk for en praksisændring.

Det bestrides, at SKM2013.132.ØLR er udtryk for en praksisændring. Det gøres derimod gældende, at der er tale om en afgørelse, der konkret angår fortolkningen af den tidligere LL § 7H, herunder LL § 7H, stk. 6. Som det fremgår af Østre Landsrets præmisser, henviser Østre Landsret indledningsvis til, at det ifølge forarbejderne til LL § 7H ikke har været en forudsætning for den særlige lempelige beskatning, at medarbejderen skulle beholde aktierne i en vis periode. Landsretten har derved lagt afgørende vægt på, at formålet med LL § 7H var, at medarbejderne skulle have ret til den lempelige beskatning efter LL § 7H, når blot man havde ejet aktierne i et splitsekund, og dette forhold har utvivlsomt været afgørende for sagens udfald. Afgørelsen skal ses i lyset heraf, og det bestrides derfor, at den er udtryk for en praksisændring.

Det bestrides i øvrigt, at SKM2013.132.ØLR skulle have en højere retskildeværdi end SKM2010.293.ØLR. Der er tale om to afgørelser afsagt af samme indsats, men hvor resultatet tilsyneladende går i hver sin retning.

Det må antages, at det også er Skatteforvaltningens standpunkt, at der ikke er tale om en praksisændring. Der henvises til, at det relevante afsnit i SKAT's Juridiske Vejledning (som er citeret ovenfor) ikke er blevet ændret efter 2013-dommen, men stadig er en gengivelse af præmisserne i 2010-dommen. I afsnittet henvises i øvrigt til afsnit C.A. 17.7.7.3.6, der omhandler LL § 7H, og hvor 2010-dommen og 2013-dommen begge er gengivet "side om side". Såfremt 2013-dommen var udtryk for en ændring af den praksis, der fremgår af 2010-dommen, burde Juridisk Vejledning være tilpasset tilsvarende, hvilket ikke er tilfældet.

I forbindelse med vedtagelsen af LL § 7P (genindførelse af den tidligere LL § 7H) i 2016 var der i øvrigt i lovforslaget (L 149 af 30. marts 2016) en gennemgang af de gældende regler for medarbejderaktieordninger. Her omtales blandt andet differenceafregning i pkt. 3.3.1. således:

"Differenceafregning betyder, at medarbejderen modtager et beløb svarende til forskellen mellem udnyttelseskursen og aktiens markedskurs på udnyttelsestidspunktet. Den ansatte bliver derved aldrig ejer af aktierne".

Den ovennævnte beskrivelse, der er fra efter afsigelse af 2013-dommen, svarer til, hvordan afregningen er sket i nærværende sag.

Den Juridiske Vejlednings bindende virkning
Det gøres endvidere gældende, at SKAT's Juridiske Vejledning som udgangspunkt er bindende for Skatteforvaltningen, medmindre vejledningens indhold klart ikke er i overensstemmelse med højere rangerende retskilder. Det følger af den almindelige lighedsgrundsætning, at en borger som udgangspunkt kan støtte ret på Skatteforvaltningens administrative afgørelsespraksis, herunder beskrivelsen af praksis i Skatteforvaltningens juridiske vejledninger, jf. således Juridisk Vejledning, afsnit A.A.7.1.1. Der henvises her til SKM2018.348.SKTST, hvoraf bl.a. fremgår, jf. punkt 6, at da den Juridiske Vejledning fastlægger gældende praksis, kan borgere støtte ret herpå, i det omfang denne praksis klart ikke er i uoverensstemmelse med højere rangerende retskilder. Dette er endvidere fastslået i domspraksis.

I det omfang der er tvivl om gældende ret, må klageren kunne støtte ret på den Juridiske Vejledning. En praksisskærpelse bør endvidere kun ske fremadrettet og derved ikke for årene før 2014.

ABL § 24. stk. 2
Det skal fremhæves, at ingen af de to landsretsdomme konkret omhandlede spørgsmålet om gennemsnitsmetoden, men alene spørgsmålet om, hvorvidt ABL skulle finde anvendelse eller ej. Der er derfor heller ikke procederet på de særlige forhold, der gør sig gældende i relation til ABL § 24, herunder hensigtsmæssigheden af at skulle indregne køb og salg til samme kurs af aktier, som der reelt ikke har været ejerskab til. Det har ikke været hensigten med ABL § 24.

Selvom man måtte komme frem til, at ABL skal finde anvendelse, vil en analogi til § 24, stk. 2, føre til, at det vil være mest i overensstemmelse med lovens intentioner at bortse fra differenceafregning af aktieoptioner ved anvendelse af gennemsnitsmetoden på tilsvarende aktier. ABL § 24, stk. 2, bestemmer således, at gevinst og tab ved afståelse af aktieretter skal opgøres efter aktie-for-aktie-metoden.

2. Fradrag for tab
Skattestyrelsen har ikke givet klageren fradrag for de tab, klageren har haft på H1-aktierne. Det begrundes med, at klageren ikke har oplyst, at han ejede H1-aktierne, jf. ABL § 14, stk. 2. Det bestrides, at der er grundlag for at afskære klageren fra tabsfradrag, idet tildelingen af aktierne løbende er blevet indberettet til SKAT, og idet klageren er blevet beskattet heraf. Klageren har været i god tro med hensyn til, at der var foretaget fornøden indberetning. Det bemærkes, at indberetning under kode 0050 angår tildeling af aktier i henhold til LL § 16, og SKAT har derfor af indberetningen kunnet udlede, at der var tale om aktier i H1. Indberetningen er sket månedligt, og SKAT kender derfor også anskaffelsestidspunktet, ligesom SKAT kender anskaffelsessummen, der er det indberettede beløb.

Ifølge ABL § 14, stk. 2, sidste pkt., gælder, at hvis arbejdsgiveren foretager en ukorrekt indberetning, skal det ikke komme den ansatte til skade i form af mistet tabsfradrag. Det gøres gældende, at denne bestemmelse direkte eller analogt kan finde anvendelse.

Det bestrides, at der foreligger sådanne omstændigheder, der gør, at SKM2017.610.LSR er sammenlignelig med nærværende sag. Der er ikke tale om, at klageren har opkøbt og solgt aktier via en udenlandsk fondshandler. Klagerens aktiebeholdning hos G1 har udelukkende bestået af aktier, som er tildelt ham som led i hans ansættelsesforhold, og det er H1, der har udvalgt G1 som depotforvalter, og som har forestået indberetningerne til SKAT.

3. Ekstraordinær genoptagelse
Skattestyrelsen har forhøjet klagerens indkomst 10 år tilbage i tiden. Dette er sket med den begrundelse, at klageren ved grov uagtsomhed har bevirket, at skattemyndighederne har foretaget en ansættelse på et urigtigt eller ufuldstændigt grundlag, jf. skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5. Der er tale om en meget hård bedømmelse. Det gøres gældende, at følgende konkrete omstændigheder bør føre til, at forholdet alene kan tilregnes klageren som simpel uagtsomhed.

For det det første er alle tildelingerne af H1-aktierne og udnyttelse af tildelte aktieoptioner løbende blevet indberettet til SKAT af H1. Det forhold, at klageren fik tildelt H1-aktier, er derfor ikke forholdt skattemyndighederne. Tværtimod er der hvert år tilgået skattemyndighederne oplysninger om, at klageren var tildelt aktier efter LL § 16 og aktieoptioner efter LL § 28. Klageren er endvidere løbende blevet beskattet af tildelingerne og endda med ganske betragtelige beløb.

Skattemyndighederne har derved haft mulighed for ved en simpel kontrol af klagerens årsopgørelser at konstatere, at der var tildelt klageren H1-aktier, og derved spørge ind til beskatningen heraf. Der er derfor ikke tale om, at skattemyndighederne alene har kunnet foretage en korrekt ansættelse på grund af Skattestyrelsens Money Transfer-projekt. Den omstændighed, at forholdet kunne være konstateret ved en simpel kontrol af årsopgørelserne, hvor der var spurgt ind til de løbende indberetninger fra arbejdsgiveren, er normalt et forhold, der tillægges afgørende betydning ved bedømmelsen af, om der er tale om simpel eller grov uagtsomhed.

For det andet bør det tillægges betydning, at klageren ikke ud af indberetningerne til SKAT kunne se, at det kun var aktietildelinger samt afregning af tildelte aktieoptioner og ikke salg og udbytter, der blev indberettet til SKAT, idet det forudsætter viden om, hvad indberetningskoderne dækker over. Klageren var ikke klar over, at det kun var en del af indkomsterne fra aktieprogrammet, der blev indberettet af arbejdsgiveren. Det skal i den forbindelse fremhæves, at der er tale om særdeles komplicerede skatteforhold, hvor det kræver indgående kendskab til skattereglerne at beregne beskatningsgrundlaget samt at indse, om de indberetninger, der er blevet foretaget af arbejdsgiveren, udgjorde det fuldstændige beskatningsgrundlag. Det bemærkes, at lovgiver fra og med 1. januar 2019 netop har indført udvidet indberetningspligt for arbejdsgivere som følge af kompleksiteten og antallet af fejl inden for dette område. Det er normalt et forhold, der tillægges betydning ved bedømmelsen af, om der er tale om simpel eller grov uagtsomhed.

For det tredje bør det tillægges betydning, at de beløb, der er indberettet, udgør langt størstedelen af indkomsten fra aktieprogrammet. De totalbeløb, der er indberettet under kode 0050 og kode 0051, udgør for perioden kr. 11.196.872. Gives der klageren medhold i, at differenceafregningerne skal holdes ude af avanceopgørelsen, udgør de ikke-indberettede aktieavancer netto kun kr. 276.770 eller kun ca. 2,5 % af det totale beløb, der er indberettet. Denne forholdsmæssige beskedne afvigelse taler for, at det ikke kan tilskrives klageren som groft uagtsomt, at han ikke var klar over, at H1's indberetninger til skattemyndighederne ikke omfattede alle relevante indtægter fra aktieprogrammet. Det bemærkes i øvrigt, at klageren i de respektive år har betalt mere end kr. […] i skat, herunder ca. kr. […] i aktieskat. Dette bør også tillægges betydning ved vurdering af, om der er tale om grov uagtsomhed.

(…)

Det gøres gældende, at Skattestyrelsen ud fra en samlet vurdering af de ovennævnte forhold har anlagt en uagtsomhedsvurdering, der går videre, end hvad der er sædvanligt."

I forbindelse med møde med Skatteankestyrelsens sagsbehandler har klagerens repræsentant supplerende oplyst, at klagerens hovedanbringende er, at aktieoptionerne er differenceafregnet, jf. de kriterier, der fremgår af Den Juridiske Vejledning om differenceafregning. Derfor skal klagerens gevinst på aktieoptionerne udelukkende beskattes efter ligningslovens § 28, jf. statsskattelovens § 4. Transaktionerne ved udnyttelse af aktieoptionerne er ikke omfattet af aktieavancebeskatningsloven.

Alt er ifølge repræsentanten foregået internt hos G1. Der er ikke tale om, at H1-aktier er blevet købt og solgt på NYSE. Klageren blev ikke ejer af aktierne. Det er alene kursen på H1-aktierne, der ved optionsudnyttelserne blev hentet fra NYSE (New York Stock Exchange). Når klageren udnyttede optionerne, blev avancen, dvs. forskellen mellem tildelingskursen og salgskursen, frigivet som kontanter i én samlet transaktion. Nettobeløbene blev overført direkte til klagerens konto i F1-Bank. Klageren havde ingen bankkonto hos G1.

Klagerens udnyttelse af aktieoptionerne foregik på helt samme måde som i SKM2010.293.ØLR, der også vedrører en H1-medarbejder. Der er tale om samme medarbejderaktieprogram. Klageren kender sagsøgeren i SKM2010.293.ØLR. Han fik sine første medarbejderoptioner i [årstal], mens klageren fik sine i [årstal].

Klageren gør ikke gældende, at der er udnyttet tegningsretter til H1-aktier, men alene køberetter. 2008 ønskes ikke påklaget. Det bestrides ikke, at udbyttet på H1-aktierne er skattepligtigt. Skattestyrelsens opgørelse af skattepligtigt udbytte bestrides ikke og er ikke en del af klagen.

Manglende adgang til nettoopgørelse i de år, hvor klageren både har avancer og tab på H1-aktierne har den konsekvens, at klageren kommer til at betale skat af den samme indtægt to gange.

Ved brev af 2. oktober 2020 har repræsentanten anført:

"…

Ad ekstraordinær genoptagelse
1
Klageren vil ikke bestride, at betingelserne for ekstraordinær genoptagelse er opfyldt, for så vidt angår udbytter fra H1-aktierne og gevinster ved sædvanlige aktiesalg (salg af tildelte RSU-aktier) fra depotet. Dette ikke er udtryk, for at klageren er enig i, at der er udvist grov uagtsomhed, men der er henset til den lempelige praksis, der har udviklet sig i relation til skattemyndighedernes adgang til at foretage fristgennembrud og en eventuel medholdsvurdering efter reglerne om omkostningsgodtgørelse.

Derimod bestrides det, at betingelserne for ekstraordinær genoptagelse er opfyldt for så vidt angår Skattestyrelsens regulering af de indtægtsførte gevinster ved udnyttelse af optionerne via afregningsformen "exercise to obtain cash".

De indkomstår, der omfattet af reglerne om ekstraordinær genoptagelse er i nærværende sag ind- komstårene 2009-2014.

Såfremt der gives klageren medhold i ovennævnte forældelsesanbringende, da vil påstanden talmæssigt være den samme som den, der fremgår af klageskrivelsens påstand 1. Det skyldes, at de af sagen omfattede aktieoptioner alle er udnyttet i indkomstårene 2009-2014. Således gøres følgende gældende.

2.
Skattemyndighedernes adgang til at foretage ekstraordinær genoptagelse skal afgøres hvert indkomstår for sig og hvert forhold for sig. Adgangen til at genoptage et forhold inden for et givent indkomstår giver ikke skattemyndighederne hjemmel til at genoptage andre forhold, medmindre der er tale om konneksitet mellem de to forhold. Der henvises til den kommenterede skatteforvaltningslov 2017, side 520, hvor der blandt andet er henvist til dommen i TfS 1998.315VL.

Klagerens gevinster realiseret ved udnyttelse af tildelte optioner via "exercise to obtain cash" er løbende indberettet og beskattet i de relevante indkomstår i henhold til ligningsloven § 28, jf. statsskattelovens § 4. Beskatningen heraf er sket i henhold til de retningslinjer, der dengang fremgik af den juridiske vejledning samt af cirkulære nr. 74 af 30. maj 2000, og som blev fastslået af Østre Landsret i SKM2010.293.ØLR, der angik det samme aktieprogram hos H1, som klageren omfattes af. Det fremgår heraf, at udnyttelse af en medarbejderaktieoption skal anses for differenceafregnet, når (i) "salget af aktier tidsmæssigt lå i umiddelbar forlængelse af udnyttelsen af aktieoptionerne, således at udnyttelse af salget må anses som en samlet transaktion, der ikke kunne afbrydes efter udnyttelsen, men inden salget", og når der er sket en samlet kontantafregning af dispositionen derved, at klageren (ii) "ikke skulle finansiere udnyttelsen af aktieoptionerne, da udnyttelsesprisen er fragået salgssummen for aktierne, hvorefter der er fremkommet et nettoprovenu til udbetaling". Når disse kriterier er opfyldt, skal den ved udnyttelsen fremkomne gevinst udelukkende beskattes efter statsskattelovens § 4, og forholdet falder derved helt uden for aktieavancebeskatningslovens regler og avanceopgørelsesprincipper.

Klageren kan ikke anses for at have udvist grov uagtsomhed ved at have indtægtsført gevinsterne i henhold til disse retningslinjer. Det er en retlig vurdering, hvorvidt klagerens udnyttelse af de tildelte aktieoptioner skal beskattes udelukkende efter statsskattelovens § 4 eller om udnyttelsen skal anses for værende et køb og salg af aktier. Skattemyndighedernes kvalificering af forholdet som et køb og salg af aktier - forudsat det er rigtigt - støtter sig i det væsentligste på SKM2013.132.ØLR, der var en sag, som Skatteministeriet tabte, og som er afsagt efter udløbet af de relevante indkomstår i nærværende sag. Jeg tillader mig at citere fra Skatteministeriets advokats procedure om, hvad Skatteministeriet dengang mente, var gældende praksis:

…det må derfor lægges til grund som ubestridt, at medarbejdernes udnyttelse og videresalg sker ved en samlet transaktion på en og samme tid ved alle udnyttelsesformerne (min understregning). Når udnyttelsen sker ved en transaktion, har medarbejderne ingen risiko eller chance for et kurstab henholdsvis en kursgevinst mellem udnyttelsen af køberetter/tegningsretter og salget af kapitalandelene, idet medarbejderne ikke har en ejerperiode, hvor sådanne tab eller gevinster kan opstå, ligesom der ikke kan ske afbrydelse mellem udnyttelsen og salget. Det er endvidere ubestridt, at medarbejderne ikke skal finansiere udnyttelsen af køberetter/tegningsretter ved anvendelse af disse metoder.

Som anført fik Skatteministeriet ikke medhold heri, for så vidt angik de aktieoptioner, hvor udnyttesesformen var afregning over børsen via en børsmægler, idet Østre Landsret med 2013-dommen modificerede praksis i forhold til 2010-dommen. I relation til reglerne om ekstraordinær genoptagelse kan det derfor aldrig anses for at være groft uagtsomt, at klageren i indkomstårene 2009 - 2014 ind- tægtsførte sine gevinster ved udnyttelse af optioner via "exercise to obtain cash" i henhold til den praksis, som fremgik af 2010-dommen (og juridisk vejledning), og som Skatteministeriet selv i 2013 mente, var gældende ret.

Det bestrides derfor, at betingelserne for ekstraordinær genoptagelse er opfyldt, for så vidt angår den del af forhøjelsen, der angår forholdet om principperne for, hvordan gevinsterne ved udnyttelse af aktieoptioner via "excise to obtain cash" skal opgøres. Skattestyrelsen kan derfor ikke genoptage og ændre ansættelsen af det provenu, som klageren modtog ved udnyttelsen af aktieoptionerne - og som ubestridt er indtægtsført og beskattet i indkomstårene 2009 til 2014 - med henblik på at omkvalificere provenuet fra beskatning efter ligningslovens § 28, jf. Statsskattelovens § 4, til beskatning efter aktieavancebeskatningslovens principper.

Den omstændighed, at der er adgang til ekstraordinært i et indkomstår at genoptage forholdet om gevinster ved aktiesalg (RSU-aktierne), medfører ikke, at der også er adgang til at genoptage forholdet om beskatningen af de udnyttede aktieoptioner. Salg af RSU-aktier og udnyttelsen af aktieoptionerne er to forskellige transaktioner, og det gør ikke forholdene konnekse, at omkvalificeringen indebærer, at provenuet fra udnyttelsen af aktieoptioner skal henføres under aktieavancebeskatningsloven. Havde der været tale om den omvendte situation, nemlig at provenuet fra aktieoptionerne oprindelig var opgjort efter principperne i ABL, da ville der være tale om konnekse forhold.

Navnlig for så vidt angår indkomstårene 2011 og 2012 gøres særligt gældende, at der i disse indkomstår ikke er foretaget aktiesalg, hvorfor der allerede af denne grund ikke kan ske genoptagelse med eventuel henvisning til manglende selvangivelse af gevinster ved aktiesalg. For så vidt angår 2013 gøres særligt gældende, at klageren i dette indkomstår havde et nettotab på sine aktiesalg ifølge Skattestyrelsens opgørelsesprincipper, hvorfor der ikke er udvist grov uagtsomhed ved manglende angivelse.

3.
Såfremt der gives klageren medhold i forældelsesindsigelsen, da vil opgørelsen og beskatningen af provenuet fra udnyttelsen af aktieoptioner i indkomstårene 2009-2014 skulle fastholdes uændret, og derved på samme måde som hvis der gives klageren medhold i det materielle anbringende om differenceafregning. Provenuet fra udnyttelsen skal derfor ikke indregnes i den gennemsnitlige anskaffel- sessum efter ABL og udnyttelsen vil ikke påvirke opgørelsen af aktieavancerne ved salget af RSU-aktierne i de indkomstår (2009-2014), der rammes af fristforældelse. Da forholdet yderligere er, at klageren ikke har udnyttede aktieoptioner til beskatning i indkomstårene 2015-2017, da skal avancen efter ABL ved salg af RSU-aktierne i alle de indkomstår, der er omfattet af klagen, opgøres som angivet i påstand 1 og derved uden at aktieoptionsudnyttelserne indgår i eller påvirker den gennemsnitlige anskaffelsessum.

Påstanden er derfor talmæssigt den samme, hvad enten der gives klageren medhold i at aktieoptionerne er differenceafregnet og/eller at forholdet ikke kan genoptages for indkomstårene 2009 - 2014 jf. skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5.
(…)"

Ved brev af 7. december 2020 er repræsentanten kommet med følgende bemærkninger til sagsfremstillingen:

"….

Følgende forhold er ikke gengivet retvisende eller loyalt

1.
Det er ikke korrekt, at SKM2010.293.ØLR angik "nogle andre regler og nogle andre skattemæssige konsekvenser". SKM2010.293.ØLR angik spørgsmålet om, hvorvidt skatteyderen var blevet reel ejer af aktierne, idet han herved ville være omfattet af ABL (hvorimod KGL fandt anvendelse, hvis han ikke var blevet reel ejer af aktierne). Det var således præcis den samme problemstilling som i nærværende sag, nemlig om afregningsmetoden medførte, at skatteyderen kunne anses for reel ejer af aktierne, hvorved der forelå et køb og salg i henhold til ABL.

Hvis der er én af de to afgørelser, der angår "nogle andre regler", er det SKM2013.1321.ØLR, idet denne sag specifikt drejer sig om, hvorvidt betingelserne for at anvende ligningslovens §7 H er til stede.

2.
Skattestyrelsen forsøgte i sin afgørelse at forklare forskellen på nærværende sag og SKM2010.293.ØLR med en forskel i faktum. Da det nu er blevet fastslået, at SKM2010.293.ØLR og nærværende sag angår samme aktieprogram (H1´s aktieprogram), kan faktuelle forskelle ikke begrunde, at nærværende sag skal have et andet udfald end SKM2010.293.ØLR. Skatteankestyrelsen forsøger nu at bortse fra SKM2010.293.ØLR med den begrundelse, at denne afgørelse skulle vedrøre "nogle andre regler". Det er ikke en loyal gengivelse af det retlige grundlag, hvorpå nærværende sag bør bedømmes.

Faktum er, at den gængse opfattelse af, hvornår der foreligger differenceafregning, baserer sig på de kriterier, der er gengivet i Juridisk Vejledning C.A.5.17.3.3.6 (citeret nedenfor), og som også er dem, der gengives i præmisserne til SKM2010.293.ØLR. Indholdet af den Juridiske Vejledning er på dette punkt ikke ændret efter SKM2013.1321.ØLR.
Det fremgår af den Juridiske Vejledning, at der forligger differenceafregning hvis
(i) salget af aktierne tidsmæssigt ligger i umiddelbar forlængelse af udnyttelsen, hvilket skal forstås således, at udnyttelsen og salget må anses for en samlet transaktion, der ikke kan afbrydes efter udnyttelsen, men inden salget. Endvidere fremgår, at der som udgangspunkt foreligger differenceafregning, hvis udnyttelsen finansieres på den måde (ii) at betaling for aktierne sker som fradrag i salgssum- men for aktierne, så den ansatte får nettoprovenuet udbetalt, dvs. at der sker en samlet kontant afregning til den ansatte. Begge betingelser er opfyldt i nærværende sag.

3.
Jeg har for Landsskatteretten gjort gældende, at klageren kan støtte ret på de udtalelser, der er gengivet i den Juridiske Vejledning, idet klare udtalelser i Juridisk Vejledning er bindende for myndighederne, medmindre der er tale om udtalelser, der åbenlyst er i strid med loven.

Skatteankestyrelsen har ikke forholdt sig til ovennævnte anbringende. Skatteankestyrelsen har heller ikke fundet det relevant at henvise til Juridisk Vejlednings gengivelse af praksis. Skatteankestyrelsen bedes oplyse, hvorvidt indstillingen er udtryk for, at Skatteankestyrelsen mener, at gengivelsen i den Juridiske Vejledning konkret er i strid med gældende ret, samt hvad indstillingen er med hensyn til, om klageren kan støtte ret på udtalelser i den Juridiske Vejledning, jf. det forvaltningsretlige ligebehandlingsprincip.

…"

Retsmøde i Landsskatteretten
På retsmødet i Landsskatteretten nedlagde repræsentanten påstand om, at beløbene, der er udbetalt ved klagerens optionsudnyttelser, skal differenceafregnes og derfor beskattes endeligt som løn efter ligningslovens § 28. Derudover gennemgik repræsentanten sine anbringender i overensstemmelse med de skriftlige indlæg og det materiale, der blev udleveret på retsmøde. Det blev yderligere anført, at de faktiske forhold i Østre Landsrets dom, SKM2010.293.ØLR, omhandler de præcis samme faktiske omstændigheder og det samme optionsprogram, som den i klagesagen.

Skatteforvaltningen indstillede i overensstemmelse med tidligere udtalelse, at afgørelsen stadfæstes.

Landsskatterettens afgørelse
Af aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 1, fremgår, at gevinst og tab ved afståelse af aktier medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter reglerne i denne lov.

Af personskattelovens § 4 a, stk. 1, nr. 4, fremgår, at fortjeneste og tab efter aktieavancebeskatningslovens §§ 12-14 er aktieindkomst.

Af aktieavancebeskatningslovens § 24, fremgår, at gevinst og tab opgøres efter gennemsnitsmetoden, jf. § 26, stk. 2.

Efter aktieavancebeskatningslovens § 26, stk. 2, opgøres gevinst og tab som forskellen mellem afståelsessummen og afskaffelsessummen for de pågældende aktier. Ved anskaffelsessummen forstås den samlede anskaffelsessum for den beholdning af aktier, som den skattepligtige har i det pågældende selskab, uanset om de har forskellige rettigheder.

Ifølge aktieavancebeskatningslovens § 30 forstås ved afståelse i denne lov salg, bytte, bortfald og andre former for afhændelse.

I forarbejderne til aktieavancebeskatningsloven (L 1412. Folketingstidende 2005/2006, Tillæg A, på side 2253) er anført:

"Hvor der er tale om et aktiesalg med tilbagekøb af aktierne efter en kort periode, behandles salget som en afståelse omfattet af aktieavancebeskatningslovens regler, såfremt der må anses for at have foreligget en reel kursrisiko mellem salget og tilbagekøbet. Der kan normalt anses for at have foreligget en reel kursrisiko, hvis salget er sket ad normale kanaler, dvs. bank eller børsmægler. Det gør ingen forskel, at aktiesalget og tilbagekøbet sker mellem interesseforbundne parter, når blot der i den periode, som forløber mellem salget og tilbagekøbet, har foreligget en reel mulighed for ændringer i kursen, som ikke har været uden betydning for parterne. Er kravet om reel kursrisiko m.m. ikke opfyldt, betragtes salget i forhold til aktieavancebeskatningsloven som om, det ikke har fundet sted."

Af personskattelovens § 4 a, stk. 1, nr. 4, fremgår, at fortjeneste og tab efter aktieavancebeskatningslovens §§ 12-14 er aktieindkomst.

Af ligningslovens § 16, stk. 1, fremgår, at ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes efter reglerne i stk. 3-14 vederlag i form af formuegoder af pengeværdi, sparet privatforbrug og værdien af helt eller delvist vederlagsfri benyttelse af andres formuegoder, jf. statsskattelovens §§ 4-6, når tilskuddet eller godet modtages som led i et ansættelsesforhold eller som led i en aftale om ydelse af personligt arbejde i øvrigt.

Af ligningslovens § 16, stk. 3, fremgår, at den skattepligtige værdi af de i stk. 1 omhandlede goder skal ved skatteansættelsen, medmindre andet følger af stk. 4-6, fastsættes til den værdi, som det må antages at koste den skattepligtige at erhverve goderne i almindelig fri handel.

Af ligningslovens § 28, stk. 1, fremgår, at for personer, der som vederlag modtager køberetter til aktier af det selskab, hvor de er ansat, indtræder beskatningen af den modtagne køberet først på det tidspunkt, hvor køberetten udnyttes eller afstås. Personen anses for at have modtaget et vederlag, såfremt vedkommende betaler et beløb, der er lavere end køberettens handelsværdi opgjort på det tidspunkt, hvor der erhverves ubetinget ret til den modtagne køberet. For køberetter forudsætter anvendelsen af reglerne i 1. og 2. pkt., at den modtagne køberet indeholder en ret for enten den ansatte m.m. eller det selskab, der har ydet køberetten, til at erhverve eller levere aktier. Endvidere er anvendelse af reglerne i 1. og 2. pkt. betinget af, at det selskab, hvor modtageren er ansat m.m., enten selv har udstedt køberetten eller har erhvervet køberetten fra et selskab, der er koncernforbundet med selskabet, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og som har udstedt køberetten. Beskatningen sker på grundlag af køberettens værdi på udnyttelsestidspunktet henholdsvis afståelsestidspunktet.

Ligningslovens § 28 blev indsat i ligningsloven ved lov nr. 440 af 10. juni 1997. Bestemmelsen har virkning fra og med indkomståret 1998. Ved § 1 i lov 283 af 12. maj 1999 (LFF 1999 nr. 169) blev bestemmelsens anvendelsesområde udvidet til også at finde anvendelse for køberetter, der modtages fra et selskab, der er koncernforbundet med det selskab, hvori modtageren er ansat m.m. § 1 har virkning for køberetter til aktier, der erhverves den 1. april 1999 eller senere. For køberetter til aktier, der er erhvervet i perioden fra og med 1. januar 1998 til og med den 31. marts 1999, kunne parterne vælge at anvende reglerne i ligningslovens § 28, som affattet ved § 1.

Af afsnit 2 i cirkulære nr. 74 af 30. maj 2000 om aktiekøberetter til medarbejdere m.v. fremgår blandt andet følgende:

"Ligningslovens § 28
(…)
Beskatningsgrundlaget er køberettens værdi på udnyttelsestidspunktet henholdsvis afståelsestidspunktet. Ved udnyttelse i form af erhvervelse af aktier opgøres køberettens værdi som forskellen mellem de omhandlede aktiers handelsværdi på udnyttelsestidspunktet og den kursværdi som modtageren har erhvervet aktierne til. Ved udnyttelse ved differenceafregning udgør køberettens værdi det modtagne beløb og ved afståelse udgør køberettens værdi et beløb svarende til afståelsessummen.
(…) Udnyttes køberetten ved erhvervelse af aktien, anses aktien for anskaffet til summen af: Det beløb, der er betalt for køberetten, den værdi, der er lagt til grund ved personalegodebeskatningen, og det beløb, der er betalt for aktien på udnyttelsestidspunktet.
Ligningslovens § 28 omfatter kun de situationer, hvor aktiekøberetten er tildelt af et selskab. Endvidere gælder ligningslovens § 28 kun for køberetter til aktier og dermed kun for en ret til at erhverve aktier, der eksisterer på leveringstidspunktet. (…) Ligningslovens § 28 omfatter også aktiekøberetter, der kan udnyttes ved differenceafregning. Dette gælder hvadenten differenceafregningen er forudsat eller blot indgår som en mulighed."

Af afsnit 2.4. i samme cirkulære fremgår:

"Selskabets aktieafståelse
I de situationer, hvor medarbejderen m.m. vælger at udnytte en tildelt aktiekøberet til erhvervelse af aktier, skal selskabet levere den eller de omhandlede aktier. Da selskabet skal levere eksisterende aktier, se pkt. 2, er der for selskabet tale om en afståelse af aktier, der er omfattet af aktieavancebeskatningslovens regler
(…)"

Af afsnit 3 i samme cirkulære fremgår:

"3. Ændring af kursgevinstlovens § 30
Efter kursgevinstlovens § 30, stk. 1, nr. 5, beskattes gevinst og tab på aftaler om køb og salg af aktier under visse betingelser sammen med de omhandlede aktier, i stedet for efter reglerne i kursgevinstlovens § 29 om beskatning af finansielle kontrakter. Det er en betingelse, at der sker levering af aktierne, og at der ikke sker afståelse af aftalen, jf. kursgevinstlovens § 30, stk. 3. (…)

3.1. Levering

(…)
Derudover er der i forhold til de køberetter til aktier, som er omfattet af reglerne i ligningslovens § 28, indført en særlig undtagelse. Efter særreglen finder kravet om levering og kravet om, at kontrakten eller aftalen ikke afstås, ikke anvendelse i forhold til køberetter til aktier, der er omfattet af ligningslovens § 28. Undtagelsen fra leveringskravet og kravet om afståelse gælder såvel i forhold til modtageren af køberetten som i forhold til det selskab, der har ydet køberetten.
Særreglen betyder, at såfremt modtageren afstår køberetten eller udnytter denne ved differenceafregning, vil der alene indtræde beskatning efter reglerne i ligningslovens § 28, dvs.at der alene vil blive tale om personalegodebeskatning. Hvis modtageren lader køberetten udløbe, vil konsekvensen være, at der ikke skal ske beskatning.
(….)"

I den Juridiske Vejledning punkt C.A.5.17.1. "Aktieløn", version 2013-2, er blandt andet anført:

"C.A.5.17.2.2.1.4 Beskatning, hvis køberetter afstås ved differenceafregning
(…)
I SKM2010.293.ØLR nåede Østre Landsret frem til, at der var tale om differenceafregning af køberetter, og fastslog, at der ikke på noget tidspunkt var reelt ejerskab af aktierne. Ved vurderingen af spørgsmålet blev der særligt lagt vægt på, at salget af aktier tidsmæssigt lå i umiddelbar forlængelse af udnyttelse af køberetterne. Det betød, at udnyttelsen og salget blev anset som en samlet transaktion, der ikke kunne afbrydes efter udnyttelsen.

Der forelå ikke differenceafregning i tilfælde, hvor aktiesalget ved udnyttelse af køberetterne var sket til tredjemand på NASDAQ-børsen via en børsmægler, der afregnede nettoprovenuet direkte til medarbejderen. Selv om salget af aktierne tidsmæssigt lå i umiddelbar forlængelse af udnyttelsen af køberetterne og var sket som led i én samlet transaktion, var salget på børsen sket på medarbejdernes vegne og regning. Salget forudsatte, at medarbejderne forinden var blevet ejere af aktierne.

Derimod kunne udnyttelse af købe- og tegningsretter, hvor medarbejderne straks efter erhvervelsen af anparterne tilbagesolgte anparterne til et koncernbundet selskab uden medvirken af udenforstående og med en meget begrænset kursrisiko for medarbejderne, sidestilles med en differenceafregning. Medarbejderne betalte ikke udnyttelsesbeløbet til sagsøgeren, men modtog nettoprovenuet svarende til differencen mellem udnyttelseskursen og markedskursen for anparterne. Se SKM2013.132.ØLR."

I den Juridiske Vejledning punkt C.A.5.17.1. "Aktieløn", version 2013-1, er blandt andet anført:

"C.A.5.17.2.2.1.4 Beskatning, hvis køberetter afstås ved differenceafregning
(…)
Differenceafregning
Hvis køberetter sælges, eller de afstås ved differenceafregning, bliver de omfattet af reglerne i kursgevinstloven. Gevinst eller tab beskattes efter lagerprincippet.
Hvis køberetter, der ikke tidligere er blevet beskattet efter lagerprincippet i KGL § 6, faktisk bliver afviklet ved differenceafregning, betyder det, at medarbejdernes skatteansættelse skal genoptages fra og med retserhvervelsestidspunktet. Det er uden betydning, om køberetterne tidligere har opfyldt betingelserne for at være undtaget fra reglerne i kursgevinstloven. Beskatning sker efter lagerprincippet.

I en sag nåede Østre Landsret frem til, at der var tale om differenceafregning af køberetter, og fastslog, at der ikke på noget tidspunkt var reelt ejerskab af aktierne. Ved vurderingen af spørgsmålet blev der særligt lagt vægt på, at salget af aktier tidsmæssigt lå i umiddelbar forlængelse af udnyttelse af køberetterne. Det betød, at udnyttelsen og salget blev anset som en samlet transaktion, der ikke kunne afbrydes efter udnyttelsen. Se SKM2010.293.ØLR."

Landsskatteretten finder, at Skattestyrelsen med rette i de påklagede år i medfør af ligningslovens § 28 har lønbeskattet klageren af favørelementet i forbindelse med klagerens udnyttelse af H1-aktieoptionerne, tildelt i henhold til H1 […] Long-Term Performance Plan.

Landsskatteretten lægger på baggrund af det fremlagte materiale om aktieoptionsprogrammet til grund, at klageren var omfattet af samme aktieoptionsprogram, som er omhandlet i Østre Landsrets dom af 22. marts 2010, optrykt i SKM2010.293.ØLR. Spørgsmålet om, hvorvidt klagerens udnyttelse af H1-aktieoptionerne er sket ved et køb og efterfølgende salg, eller om der er tale om differenceafregning i skattemæssig henseende, skal derfor afgøres på samme måde som i SKM2010.293.ØLR.

Klagerens H1-aktieoptioner anses derfor for udnyttet ved differenceafregning, og aktieoptionerne er derfor omfattet af ligningslovens § 28.
Da Østre Landsrets dom af 7. december 2012, optrykt i SKM2013.132.ØLR, vedrørte et andet optionsprogram, kan afgørelsen ikke medføre et andet resultat.

Klagerens udnyttelse af H1-aktieoptioner skal derfor ikke indgå i opgørelsen af klagerens avance ved salg af H1-aktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 1 og 12.

Landsskatteretten skal herefter tage stilling til, om tab på H1-aktierne kan fratrækkes i gevinster på H1-aktierne.

Af aktieavancebeskatningslovens § 12 fremgår, at gevinst ved afståelse af aktier medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Ifølge aktieavancebeskatningslovens § 23 skal gevinst og tab på aktier medregnes ved opgørelsen af den skattepligtig indkomst i det indkomstår, hvori gevinsten eller tabet realiseres.

Af aktieavancebeskatningslovens § 13 A fremgår, at tab ved afståelse af aktier, der er optaget til handel på et reguleret marked, fradrages i summen af indkomstårets udbytter, gevinster og afståelsessummer efter ligningslovens § 16 B, jf. dog lovens § 14.

Af aktieavancebeskatningslovens § 14 fremgår, at tabsfradrag efter lovens § 13A er betinget af, at Skattestyrelsen inden udløbet af selvangivelsesfristen for det indkomstår, hvori aktierne er erhvervet, har modtaget oplysning om aktiernes identitet, antal, anskaffelsestidspunkt og anskaffelsessum. Bestemmelsen gælder tab, der konstateres i indkomståret 2010 eller senere.

Aktieavancebeskatningslovens § 13 A blev indført ved lov nr. 462 af 12. juni 2009. Bestemmelsen trådte i kraft pr. 1. januar 2010. Inden indførelsen af aktieavancebeskatningsloven § 13 A var det muligt at fratrække tab på unoterede aktier i henhold til aktieavancebeskatningsloven § 13 og for børsnoterede aktier i henhold til aktieavancebeskatningsloven § 14.

Af forarbejderne til bestemmelsen, LFF nr. 201 af 22. april 2009, fremgår bl.a. følgende vedrørende fradrag for tab på aktier:

"…
Ved at betinge fradraget for tab på aktier optaget til handel på et reguleret marked af, at SKAT modtager oplysning om erhvervelsen inden for en kortere frist, sikres det, at der sker oplysning om erhvervelsen på et så tidligt tidspunkt, at den skattepligtige ikke umiddelbart ved, om der er tale om en god investering eller ej.
…
Det foreslås, at betingelsen om, at SKAT har modtaget oplysning om erhvervelsen af aktien, har virkning for tab, der konstateres den 1. januar 2010 elle senere.
For aktier, der er erhvervet inden denne dato, foreslås overgangsordninger. For aktier, der fremgår af en beholdningsoversigt pr. 31. december 2009, anses betingelsen for tabsfradrag for opfyldt. For aktier, der ikke indgår i en beholdningsoversigt, er det op til den skattepligtige selv at foretage indberetningen vedrørende aktier købt før 1. januar 2010. Det foreslås, at give de skattepligtige frist indtil udløbet af selvangivelsesfristen for indkomståret 2010."

Ved køb af aktier gennem danske fondsforhandlere vil der ifølge lovforslaget ske indberetning til SKAT af fondsforhandleren. Hvis fondsforhandleren ved en fejl ikke foretager en indberetning om et køb, eller der er en fejl i indberetningen, er forhandlerens mulighed for at supplere eller rette indberetninger med virkning for fradragsretten alene tidsmæssigt begrænset af genoptagelsesfristerne for det indkomstår, hvori aktien sælges. Fondsforhandlerens mulighed for at supplere eller rette indberetninger om køb, som er foretaget gennem den pågældende forhandler, eksisterer således også efter udløbet af selvangivelsesfristen for købsåret.

Er aktierne ikke købt gennem en dansk fondsforhandler, fremgår der følgende af forarbejderne:

"(…)
Er aktien anskaffet, uden at en indberetningspligtig fondshandler er inddraget, skal den skattepligtige selv oplyse SKAT om anskaffelsen, hvis vedkommende vil sikre fradragsret for eventuelle tab…
Oplysninger om anskaffelsen skal i disse tilfælde være modtaget af SKAT inden udløbet af selvangivelsesfristen for det indkomstår, hvori aktien er erhvervet… Den skattepligtige kan ikke senere oplyse om yderligere aktier eller rette antallet af oplyste aktier."

Der fremgår endvidere følgende af Den Juridiske Vejledning 2011-2, afsnit C.B.2.2.1.4:

"Betingelse for modregning pr. 1. januar 2010:
Oplysninger til SKAT
Personers fradragsret for tab på aktier optaget til handel på et reguleret marked er med virkning for tab, der konstateres den 1. januar 2010 eller senere, gjort betinget af, at SKAT inden udløbet af selvangivelsesfristen for det indkomstår, hvori erhvervelsen har fundet sted, har modtaget en række nærmere specificerede oplysninger. Se ABL § 14.
De oplysninger, der skal indgives om erhvervelsen, er oplysninger om aktiernes
- identitet
- antal
- anskaffelsestidspunktet og
- anskaffelsessum.

Anskaffelsessummen kan oplyses i form af særskilt oplysning om kursværdien og handelsomkostningerne eller som nettobeløbet.

For aktier, der er erhvervet før den 1. januar 2010, er betingelsen om oplysning om erhvervelsen for opfyldt, hvis aktien indgår i de oplysninger om aktiebeholdningen pr. 31. december 2009, der indberettes til SKAT efter reglerne i skattekontrolloven. Er aktien ikke omfattet af pligten til indberetning efter reglerne i skattekontrolloven, er betingelsen opfyldt, hvis den skattepligtige giver meddelelse til SKAT inden udløbet af selvangivelsesfristen for indkomståret 2010.
For aktier, der er erhvervet, før skatteyderen blev skattepligtig til Danmark, er betingelsen opfyldt, hvis skatteyderen giver oplysning om erhvervelsen til SKAT inden udløbet af selvangivelsesfristen for det indkomstår, hvori skattepligten indtræder.
For aktier, som i skatteyderens ejertid optages til handel på et reguleret marked, er betingelsen opfyldt, hvis skatteyderen giver oplysning til SKAT om erhvervelsen inden udløbet af selvangivelsesfristen for det indkomstår, hvor aktien optages til handel på et reguleret marked.
…
Er aktien anskaffet, uden at en indberetningspligtig fondshandler er inddraget, skal den skattepligtige selv oplyse SKAT om erhvervelsen inden udløbet af selvangivelsesfristen for det indkomstår, hvori erhvervelsen har fundet sted, hvis vedkommende vil sikre sig fradragsret for eventuelle tab. SKAT kan ikke dispensere fra fristen.
(…)"

Klagerens H1-aktier er ikke anskaffet via en indberetningspligtig fondshandler, og der foreligger ikke oplysninger om, at klageren har indsendt en aktiebeholdningsoversigt til SKAT inden udløbet af selvangivelsesfristen i de påklagede indkomstår. SKAT har således ikke haft de påkrævede oplysninger i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 14 inden for den i bestemmelsen fastsatte frist.
Repræsentantens bemærkninger om, at tildelingen af aktier løbende er blevet indberettet til Skattestyrelsen af H1, og at klageren derfor har været i god tro om, at der løbende har været foretaget den fornødne indberetning, kan ikke føre til et andet resultat. Landsskatteretten finder ikke, at lønindberetningerne fra H1 opfylder oplysningspligten efter aktieavancebeskatningslovens § 14, idet H1 ikke har givet skattemyndighederne oplysning om den præcise dato for klagerens erhvervelse af aktier, antallet af modtagne aktier og dermed ikke anskaffelsessummen for de enkelte H1-aktier. Oplysningspligten efter aktieavancebeskatningslovens § 14 påhviler i øvrigt ejeren af aktierne og ikke arbejdsgiveren.

Klageren har med henvisning til aktieavancebeskatningslovens § 14, stk. 2, anført, at det ikke skal komme den ansatte til skade i form af mistet tabsfradrag, hvis arbejdsgiver har foretaget en ukorrekt indberetning. Det skal hertil bemærkes, at H1, i overensstemmelse med reglerne i ligningslovens §§ 16 har indberettet den skattepligtige værdi af vestede RSU-aktier (LL § 16). H1 har således ikke foretaget forkert indberetning. Repræsentantens henvisning til, at klageren ikke ud af H1s lønindberetninger kunne se, hvad de indberettede beløb vedrørte, kan ikke tillægges vægt, da det i klagerens skattemappe på TastSelv i de enkelte år var udspecificeret, hvad klagerens Bindkomst i rubrik 36 vedrørte.

Der kan derfor ikke godkendes fradrag for aktietab konstateret i 2009 - 2017, jf. aktieavancebeskatningslovens § 13 A. Der er ikke grundlag for en nettoopgørelse, jf. aktieavancebeskatningslovens § 12 og § 23. Der henvises til Landsskatterettens afgørelse af 13. oktober 2017, gengivet i SKM2017.610.LSR.

Landsskatteretten overlader på baggrund af ovenstående den beløbsmæssige opgørelse af klagerens aktieavancer i indkomstårene 2009 - 2017 til Skattestyrelsen.

Det lægges på baggrund af repræsentantens brev af 2. oktober 2020 til Skatteankestyrelsen til grund, at spørgsmålet om ekstraordinær genoptagelse af gevinster ved almindelige salg af aktier ikke er påklaget.