Dokumentets metadata

Tab på renteswapaftale var ikke fradragsberettiget, og EU-retten var ikke tilsidesat

En landmand påstod, at han havde ret til fradrag for tab på en renteswapaftale efter kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt., fordi kontrakten havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, og at nægtelse af fradrag var i strid med EU-rettens regel om kapitalens frie bevægelighed.

Henset til, at landmanden indgik to renteswapaftaler, der vendte modsat vej, og til, at der ikke derved skete eller var tilsigtet en reduktion af finansieringsomkostningerne eller sikring af de gældsforpligtelser, der var knyttet til landmandens erhvervsvirksomhed, fandt retten ud fra en konkret vurdering, at det ikke var godtgjort, at den første renteswapaftale afdækkede betalingsforpligtelserne på sagsøgerens lån.

Tværtimod havde indgåelsen af de to modsatrettede renteswapaftaler karakter af spekulation.

På den baggrund fandt retten, at sagsøgeren ikke havde godtgjort, at tabet på den første renteswapaftale havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed og derfor ikke var fradragsberettiget efter kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt.

Retten fandt endvidere, at afvisningen af fradragsret ikke indebar en forskelsbehandling af danske kroner og andre europæiske valutaer, der kunne udgøre en krænkelse af kapitalens frie bevægelighed i strid med EU-retten.

Skatteministeriet blev derfor frifundet.

Parter

A

(v/advokat Søren Nørgaard Sørensen v/advokat RT)

mod

Skatteministeriet

(v/advokat Mattias Chor)

Afgørelsen er truffet byretsdommer

Jeanette Thørholm Andersen (retsformand), Merete Strøm, samt dommerfuldmægtig Mads Nysom Petersen, jf. retsplejelovens §12,stk 3, nr. 4

Indledning samt parternes påstande og hovedanbringender

Sagen angår spørgsmålet, om sagsøgeren, As tab på en rente-swapaftale har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed og dermed er fradragsberettiget, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt.

A indgik en renteswap-aftale den 20. juni 2008 og en anden renteswap-aftale den 29. oktober 2008. Den sidste renteswap-aftale blev afsluttet den 18. maj 2009 med en gevinst på 1.291.000 kr., mens der i 2010 blev realiseret et tab på 1.211.787 kr. på den første.

Landsskatteretten traf afgørelse i sagen den 12. november 2014 og nægtede fradrag.

A har indbragt sagen for retten den 5. februar 2015 og har fremsat påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, dømmes til at anerkende, at A har fradrag for sit nettotab på renteswap stort 1.211.787 kr. i indkomståret 2010.

A har til støtte herfor som hovedanbringender gjort gældende,

at de indgåede renteswap-aftaler af 20. juni 2008 og 29. oktober 2008 har erhvervsmæssig tilknytning og er omfattet af kursgevinstlovens § 32, stk. 1, hvorfor

A har tabsfradrag for sit nettotab på swap-aftalerne stort

1.211.787 kr. i indkomståret 2010,

at A ved at indgå de to krydsende renteswap-aftaler må anses for at have foretaget en omkonvertering af variabelt rentelån til fast rente lån,

at der er tale om omkonvertering af høj fast forrentet lån med lavere fast rente ved indgåelsen af de to aftaler,

at de krydsende renteswap-aftaler i det mindste alene er indgået for at nedbringe virksomhedens samlede finansielle omkostninger,

at de to indgåede renteswap-aftaler ikke løber længere end selve den erhvervsmæssige gæld, og at det er virksomhedens samlede gæld, der skal sættes i forhold til renteswap-aftalerne og ikke kun den variable gæld,

at det ikke er en betingelse for fradragsret vedrørende renteswap-aftaler, at den ene valuta skal være den samme valuta som den valuta, den erhvervsmæssige gæld er optaget i,

at forskelsbehandling af danske kroner og andre europæiske valutaer udgør en krænkelse for kapitalens frie bevægelighed og dermed er i strid med EU-retten, at As transaktioner vedrørende renteswap-aftalerne har karakter af risikoafdækning, og

at samtlige As lån skal medregnes i forhold til opgørelse af, om den tekniske hovedstol er større eller mindre end renteswap-aftalernes hovedstol.

Skatteministeriet, har påstået frifindelse og har til støtte herfor som hovedanbringender gjort gældende,

at swapaftalen af 20. juni 2008 ikke havde erhvervsmæssig tilknytning, men var spekulation,

at der ikke er sammenhæng mellem renteswapaftalen og de underliggende lån, idet hovedstolen i renteswapaftalen oversteg de underliggende lån, og idet der ikke er overensstemmelse mellem valutaen i swapaftalen og de underliggende lån, samt

at der ikke er tale om, at grænseoverskridende transaktioner behandles mindre fordelagtigt end rent indenlandske transaktioner, og at retsstillingen derfor er i fuld overensstemmelse med EU-retten.

Oplysningerne i sagen

Der er mellem parterne enighed om, at sagsfremstillingen i Landsskatterettens afgørelse af 12. november 2014 kan lægges til grund.

I afgørelsen hedder det blandt andet:

"…

Sagens emne

Sagen drejer sig om, hvorvidt klageren kan fratrække tab på en renteswap i sin indkomst fra sin landbrugsvirksomhed.

Skatteankenævnet har forhøjet indkomsten med 1.211.787 kr. vedrørende ikke godkendt tab på en renteswap.

Landsskatteretten stadfæster skatteankenævnets afgørelse.

Faktiske oplysninger

Klageren driver landbrugsvirksomhed med planteavl, slagtesvin og fjerkræ. Landbrugsvirksomheden havde i 2008 en omsætning på ca. 22 mio. kr., heri er ikke indregnet EU-tilskud. I 2010 udgjorde omsætningen ekskl. tilskud ca. 29,7 mio. kr.

Medio juni 2008 indgik klageren en rammeaftale om handel med afledte finansielle instrumenter med F1-bank (F1-bank) med en samlet risikogrænse på 7 mio. kr., der er fordelt på en valutarisiko og renterisiko på hhv. 3,5 mio. kr. og 3,5 mio. kr. Det er i aftalen præciseret, at det samlede risikobeløb ikke er udtryk for klagerens ("kundens") maksimale tabsrisiko. I tilknytning til rammeaftalen indgik klageren den 19. juni 2008 en aftale med F1-bank om handel med afledte finansielle instrumenter

I overensstemmelse med aftalen med F1-bank indgik klageren i 2008 og 2009 en række finansielle kontrakter, herunder bl.a. valutaterminskontrakter, optionsforretninger og swap aftaler. Valutatermins- og optionsforretningerne vedrørte valutaerne CAD (canadiske dollars), SGD (singapore dollars), SEK (svenske kroner), CZK (tjekkiske koruna), JPY (japanske yen) og CHF (schweizerfranc).

Af årsopgørelse om finansielle instrumenter fra F1-bank for 2008 fremgår f.eks., at klageren indgik og afsluttede valutaterminsforretninger for et samlet beløb på ca. 69 mio. kr. og optioner for et samlet beløb på ca. 79 mio. kr.

Det fremgår endvidere af årsopgørelsen fra F1-bank for 2008, at klageren i 2008 indgik 2 renteswapaftaler (W000001 og W000002) (SWP), som ikke er afsluttet i 2008 til et samlet beløb på 40 mio. kr. Markedsværdien udgjorde pr. 31. december i alt -1.328.482,37 kr. Markedsværdien er fordelt på SWP W000001 og SWP W000002 med hhv. -2.113.755,28 kr. og 785.272,91 kr.

Gevinst og tab på kontrakterne er afregnet over klagerens konto i F1-bank, konto nr. 7362 109929-7, som er en virksomhedskonto. Gevinst og tab er medregnet i virksomhedsregnskabet som anden kapitalindkomst og er derfor medtaget ved opgørelsen af det skattemæssige resultat.

F.eks. fremgår følgende af skatteregnskabet for 2008, note 296, anden kapitalindkomst i virksomheden:

Af virksomhedsregnskabet for 2009 fremgår, at der i virksomheden er fratrukket andre kapitaludgifter på 169.193 kr. Beløbet er fremkommet således:

Af virksomhedsregnskabet for 2010 fremgår, at der i virksomheden er fratrukket andre kapitaludgifter på i alt 1.361.535 kr. Beløbet er specificeret således:

Klageren har fremlagt renteswapaftale W000001 med F1-bank, men ikke renteswapaftale W000002. WO16971 blev afsluttet i 2009 med en gevinst på 1.291.000 kr., jf. klagerens egne oplysninger i skatteregnskabet for 2009.

Af aftale W000001 fremgår, at aftalen er indgået den 20. juni 2008. Det fremgår af aftalen, at aftalen begynder den 20. juni 2008 og slutter den 29. juni 2018. I en 10-årig periode er det aftalt, at klageren og F1-bank bytter betalinger i samme valuta. I det ene ben i swappen skal klageren til F1-bank betale en kvartalvis fast rente på 5,12 % af en fast teknisk hovedstol på 20 mio. kr. I det andet ben i swappen skal F1-bank til klageren betale kvartalvis variabel rente efter DKKCIBOR-DKNA13 af en fast teknisk hovedstol på 20 mio. kr.

Klageren har til Landsskatteretten oplyst, at markedsværdien af swap W000001 på indgåelsestidspunktet var — 133.180,26 kr. Han har vedrørende swap W000002 oplyst, at swappen er sagen uvedkommende i forhold til tabsfradragsretten og i henhold til ordlyden af kursgevinstlovens § 32, stk. 1.

Det fremgår af de indberettede oplysninger (R-75), at markedsværdien af swap W000001 pr. 31. december 2008, 2009 og 2009 udgjorde hhv. -2.113.755,28 kr., -2.268.662 kr. og -2.701.354 kr.

Af skatteregnskabet for 2008 fremgår, at klageren pr. 1. januar 2008 havde følgende gæld i virksomheden (afrundede tal):

Af den samlede realkreditgæld på ca. 38 mio. kr. var ca. 12,8 mio. kr. variabelt forrentede F3 lån.

I 2008 indfriede klageren sit lån i tjekkiske koruna og nedbragte trækket på kassekreditten i danske kroner. Indfrielsen/nedbringelsen blev finansieret ved optagelse af en valutakredit i euro.

I 2009 omlagde klageren sin gæld, således at den pr. 1. januar 2010 var sammensat således, idet en væsentlig del af realkreditgælden blev omlagt til Fl lån i euro.

Skatteankenævnets afgørelse

Klageren driver virksomhed med drift af et landbrug og driver ikke finansiel virksomhed.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 32, stk. 1, at skattepligtige personer kan fradrage tab på kontrakter i det omfang, det angives i stk. 2 og 3. 1. pkt. gælder dog ikke tab på kontrakter, der indeholder ret eller pligt til af afstå eller at erhverve aktier, når den skattepligtige er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 17, og tab på kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Ligeledes fremgår det af TS-cirkulære 2000-32, at fradragsbegrænsningen imidlertid ikke omfatter tab på finansielle kontrakter, der har tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1.

Skatteministeriet har i TS-cirkulære opstillet de forudsætninger, der gør sig gældende for, om indgående valutaterminsforretninger har en erhvervsmæssig tilknytning. Følgende betingelser skal efter cirkulæret være opfyldte:

1. Den ene af valutaterminskontraktens to valutaer er den valuta, valutalånet er optaget i

2. Den anden valuta er den, som valutalånet fremover skal være i

3. Terminskontrakten skal i relation til løbetid og beløbsstørrelser til enhver lid svare til en afdækning af fremtidige betalinger af renter og/eller omlægning af restgæld.

Det fremgår af ligningsvejledningen, at ovenstående punkt 3 skal forstås således, at kontraktens løbetid og beløbsstørrelse til enhver tid skal være holdt inden for det erhvervsmæssige valutalåns næste termin og restgæld.

I nærværende blev de erhvervsmæssige lån i 2010 omlagt til en fremmed valuta, nemlig euro. Efter låneomlægningen er der ikke længere sammenhæng mellem lånets valuta og den finansielle kontrakts valuta. Da vilkårene i den finansielle kontrakt ikke samtidigt er ændret, er skatteankenævnet enigt med SKAT i, at den finansielle kontrakt på tidspunktet for låneomlægningen ikke længere har erhvervsmæssig tilknytning. Skatteankenævnet er i øvrigt enigt med SKAT i, at euroen i relation til kursgevinstlovens bestemmelser er en fremmed valuta, selv om der er en beskeden valutakursrisiko mellem den danske krone og euroen.

For så vidt angår valutaterminskontrakter, fremgår det af ligningsvejledningen for 2010, afsnit A.D.2.18.4, at valutaterminskontrakter, der er indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, kun kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, såfremt de valutaer der indgår, er danske kroner og lånets valuta.

Skatteankenævnet er derfor enigt med SKAT i, at der efter låneomlægning skal foretages en ny vurdering af den erhvervsmæssige tilknytning. Efter låneomlægningen er betingelserne i TS-cirkulære 2000-32 ikke længere opfyldte, hvorfor swappen ikke længere kan anses for at være erhvervsmæssig.

Skatteankenævnet har derfor ikke givet klageren medhold i den principale påstand, ligesom skatteankenævnet ikke har givet klageren medhold i den subsidiære påstand, idet der ikke er praksis, der begrunder, at der kan ske en forholdsmæssig fordeling.

Klagerens opfattelse

Klageren har nedlagt påstand om, at Landsskatteretten ændrer skatteankenævnets afgørelse og godkender fradrag for tab på renteswap på 1.211.787 kr.

Den 20. juni 2008 indgik klageren en renteswapaftale med det formål at afdække renterisikoen på sin samlede gæld i sin landbrugsvirksomhed. Alternativet til større rentesikkerhed havde været at optage et fastforrentet lån på et tilsvarende beløb. Fordelen ved at indgå en renteswapaftale var, at klageren undgik at skulle betale f.eks. stempelafgift og andre omkostninger. Beslutningen om indgåelse af en renteswapaftale var således motiveret ud fra ønsket om mindst mulige omkostninger. Ved drift af en stor landbrugsvirksomhed er gældssammensætningen og afdækningen af renterisikoen mindst lige så vigtig som den egentlige landbrugsdrift.

Klageren ville tjene på swappen, hvis renten steg, hvorimod klageren ville tabe på swappen, hvis renten faldt. Renteswapaftalen er ikke indgået for at afdække renterisikoen på et af de konkrete lån i virksomheden, men for at afdække renterisikoen på de underliggende lån i sin helhed.

Klageren indgik renteswapaftalen i juni 2008 ud fra de forudsætninger og den markedssituation, der var kendt. Siden 2008 er renteniveauet faldet. Faldet i lånerenten i 2009 betød, at klageren som led i en almindelig pleje al sin gæld og for at minimere sine renteudgifter revurderede sin gældssammensætning.

Klageren omlagde sin prioritetsgæld i danske kroner, banklånet i tjekkisk koruna og kassekreditten i danske kroner til et realkreditlån i euro. Klageren havde ikke mulighed for samtidigt at "omlægge" swappen til euro, idet det ville indebære en opsigelse af renteswapaftalen før aftalt tid med den konsekvens, at klageren skulle indbetale, i det omfang, at swappen var negativ. Det kan sammenlignes med at opsige en leasingaftale inden aftalt udløbsdato. På omlægningstidspunktet var der en marginal forskel i prisen på euro og danske kroner, hvilket medførte en rentebesparelse.

Tab på finansielle kontrakter er kun fradragsberettigede, hvis kontrakten har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Tvisten med SKAT angår spørgsmålet om, hvorvidt renteswappen har tilknytning til klagerens landsbrugsvirksomhed. Selv om renteswappen i overensstemmelse med det skatteretlige separationsprincip skal behandles selvstændigt, bliver den underliggende gæld alligevel bestemmende for fradragsretten, idet den underliggende gæld skal have erhvervsmæssig tilknytning.

Da gælden, hvis renterisiko swapkontrakten skal afdække, har erhvervsmæssig tilknytning i indkomståret 2010, er betingelserne for fradrag opfyldt. Det understøttes af, at SKAT har accepteret, at klageren kunne fratrække tabet på swappen i sin indkomst i 2008 og 2009.

Der er ikke hjemmel i kursgevinstlovens § 32, stk. 1,-sidste pkt., til at nægte fradrag, fordi klageren omlagde hele eller dele af den gæld, hvis renterisiko kontrakten skulle afdække, og der er ikke hjemmel til at opstille et krav om, at kontraktens valuta skal være den samme valuta, som de underliggende låns valuta. Der er heller ikke hjemmel til at nægte fradrag, fordi renteswappen efter låneomlægningen oversteg klagerens erhvervsmæssige gæld i danske kroner.

I forhold til ordlyden af kursgevinstlovens § 32, stk. 1, er der i øvrigt heller ikke hjemmel til at opstille de betingelser, der fremgår af ovennævnte citerede TScirkulære 32-32. Det har heller ikke støtte i bemærkningerne eller forarbejderne til bestemmelsen, at forvaltningen har kunnet opstille de pågældende meget snævre betingelser.

Den konkrete omlægning, som klageren gennemførte, var ikke spekulativ og kan derfor ikke begrunde, at klageren skal nægtes fradrag. Omlægning af lån er sædvanlig gældspleje, der et forretningsmæssigt begrundet, hvorfor tab som følge heraf kan fradrages i medfør af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Der er derved god overensstemmelse mellem statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a og kursgevinstlovens § 32, stk. 1, sidste pkt.

Det er SKAT, som skal bevise, at klagerens underliggende gæld pr. 1. januar 2010, ikke længere er erhvervsmæssig, og at kontrakten, der netop skal afdække renterisikoen på gælden, ikke længere har erhvervsmæssig tilknytning.

En stillingtagen til, om en finansiel kontrakt har "erhvervsmæssig tilknytning", beror på et skøn. Ved udøvelsen af dette skøn er SKAT underlagt bl.a. regelgrundsætninger om forbuddet mod magtfordrejning (usaglige hensyn), lighedsgrundsætninger, kravet om proportionalitet mellem indgreb og formål og pligten til at træffe afgørelser i hvert enkelt tilfælde. Det betyder, at SKAT ikke må sætte sit skøn under regel. Klageren henviser i den forbindelse til SKM2008.28 ØLD, hvor skattemyndighederne ikke kunne fastsætte en rentefiksering til diskontoen 4 %, da skatteyderens omkostninger var væsentligt lavere. Der henvises endvidere til TfS 1999,557 LSR, som drejede sig om befordringsfradrag. SKAT kunne ikke udelukkende lægge vægt på bilens registreringsattest.

I SKM2007.411 SR afgav Skatterådet et fortolkningsbidrag til forståelsen af begrebet "erhvervsmæssig tilknytning". I afgørelsen blev det fastslået, at hvis finansielle kontrakter skulle have erhvervsmæssig tilknytning, skulle kontrakterne være indgået til sikring mod risiko på valuta, pris eller rente på virksomhedens leverancer, fordringer eller gæld. I SKM2009.152 SR fandt Skatterådet, at en swap ikke var indgået som led i en valutaspekulation.

I klagerens sag er det uomtvistet, at renteswapen ikke er etableret med henblik på valutaspekulation. Ved vurderingen af, om der er tale om spekulation, har det betydning, hvilke valutaer, der indgår i swappen i forhold til den underliggende gæld. "Fremmed valuta" må forstås som valutaer, der er spekulationsegnet over for den danske krone. Da den danske krone på grund af fastkurssamarbejdet ikke kan gå ud over et udsvingsbånd på /- 2,25 % i forhold til euroen, er euroen ikke en "fremmed valuta".

En gennemlæsning af Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse viser med tydelighed, at der er lagt op til, at Landsskatteretten skal træffe en "allerede fordiafgørelse."

Det vil sige allerede fordi, at klageren samtidigt indgik 2 renteswaps, som vendte den modsatte vej (W000001 og W000002), har Skatteankestyrelsen ikke fundet det godtgjort, at swap W000001 afdækkede betalingsforpligtelserne på klagerens lån.

Dette ræsonnement beror på en fundamental misforståelse af renteswappens overordnede egenskaber og den omstændighed, at den første renteswap (W000001) blev indgået den 20. juni 2008, og at den anden renteswap (W000002) blev indgået den 29. oktober 2008 (med start den 30. december 2008) var særdeles konkret og velbegrundet. Klageren reagerede nemlig på de ændringer, der skete i markedet, og som havde indflydelse på renteudviklingen. Såfremt klageren ikke havde indgået swap nr. 2 (W016871), ville klageren have forsømt at foretage en aktiv gældspleje.

Det kan ikke i sig selv betragtes som et usagligt hensyn og danne baggrund for at nægte klagerens fradragsret for sit tab, at klageren til enhver tid har bestræbt sig på at betale den samlede laveste nettorente. Det fremgår hverken af ordlyden af kursgevinstlovens § 32, stk. 1, eller bestemmelsens forarbejder, at en sådan disposition skulle begrunde nægtelse af fradrag. Tværtimod er det netop lige præcis den beskrevne situation, som kursgevinstlovens § 32, stk. 1, søger at hjemle fradrag for, såfremt tab måtte opnås.

De 2 renteswaps spiller sammen og supplerer hinanden med det formål at sikre klageren en optimal gældspleje.

Swap 1 (W000001) blev indgået for at sikre klageren en fast rente (sikre klageren mod en rentestigning). Klageren skulle betale en fast rente og modtage en variabel 3 mdr.'s CIBOR-rente.

Swap 2 (W000002) (den modgående forretning) blev indgået, fordi klageren troede, at renten ville falde yderligere.

Såfremt klageren havde været 100 % sikker på, at renten ville falde yderligere, havde klageren lukket swap 1 ned.

Ved at lave den modgående forretning på den fulde hovedstol, men med kun ca. den halve løbetid, blev risikoen for tab af markedsværdi ved rentefald nedbragt, men tilsvarende blev gevinsten reduceret ved stigende renter.

Samlet set — i et meget usikkert marked — gav det god mening at nedbringe risikoen på swap 1 ved at indgå swap 2. SKAT er ikke blevet stillet ringere af den modgående forretning, idet den gav fortjeneste.

Såfremt klageren havde optaget et F10-lån, skulle han have betalt ca. 5,12 % i rente. Det svarer stort set til det beløb, som klageren skulle betale i swappen. Over tid vil swappen løbe i nul. Hvis klageren havde suppeleret F10-lånet med swap 2, ville klageren med stor sandsynlighed have fået fradrag for et tab/ og ville være blevet beskattet af en gevinst.

At nægte klageren fradrag med en "allerede fordi" begrundelse vil have uoverskuelige konsekvenser for dansk økonomi, idet der er indgået adskillige swapaftaler.

Landsskatterettens afgørelse

Det fremgår af § 32, stk. 1, i lovbekendtgørelse nr. 1002 af 26. oktober 2009 af kursgevinstloven, at skattepligtige personer kan fradrage tab på kontrakter i det omfang, det angives i stk. 2 og 3. 1. pkt. gælder dog ikke tab på kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 32, stk. 2, at tab på en kontrakt som nævnt i stk. 1, 1. pkt., kan fradrages, i det omfang tabet ikke overstiger forudgående indkomstårs skattepligtige nettogevinster på kontrakter, dog ikke et tidligere indkomstår end 2002.

Generel og symmetrisk beskatning af finansielle kontrakter efter kursgevinstloven blev indført ved lov nr. 394 af 6. juni 1991 med indsættelse af § 8 C — 8 G inkl. i dagældende kursgevinstlov. (Lovforslag L 5, fremsat den 2. oktober 1990).

Landsskatteretten lægger for sagens afgørelse til grund, at klageren i 2008 indgik to renteswapaftaler med F1-bank, nemlig W000001 og W000002, begge med faste tekniske hovedstole i begge ben på 20 mio. kr. W000002 blev ifølge klagerens egne oplysninger i skatteregnskabet for 2009 lukket ned med en gevinst for klageren på 1.291.000 kr. i 2009. Landsskatteretten lægger derfor til grund, at swap W000002 vendte modsat vej, dvs. at klageren til F1-bank skulle betale en kvartalsvis variabel "rente" efter DKK-CIBOR-DKNA13 og, at F1-bank til klageren skulle betale en fast kvartalsvis "rente" på 5,12 %. Hvis klageren led tab på den ene swap, ville han få en gevinst på den anden swap. Det stemmer overens med klagerens forklaring for Landsskatteretten.

Landsskatteretten er ikke enig med klageren i, at det er uden betydning for stillingtagen til, om klageren har fradrag for tab på swap W000001 (nr. 1), at klageren faktisk i 2008 indgik 2 og ikke kun en swapaftale, som forudsat af SKAT.

Indgåelse af den omhandlede renteswapaftale betød ikke, at klageren omlagde sit variabelt forrentede realkreditlån til et fastforrentet realkreditlån. Den tekniske hovedstol i swapaftalen indebærer ikke udlån af et lånebeløb, jf. Højesterets dom, gengivet i TfS 1999,845 HR. De periodiske betalinger er derfor ikke rentebetalinger, men indtægter og udgifter på et finansielt produkt. Swapaftalen sikrede derfor ikke klageren en fast rente på de dele af klagerens lån, der var variabelt forrentede, ligesom swapaftalen ikke reducerede klagerens renteudgifter på gælden i virksomheden.

Klageren har oplyst, at han den 20. juni 2008 indgik swap W000001 for at afdække renterisikoen på en samlet del af sin gæld og for at opnå mindst mulige renteomkostninger. Klageren har videre oplyst, at han den 29. oktober 2008 indgik swap W000002 som en modgående forretning til swap W000002. Et tab på den ene forretning ville opvejes af en gevinst på den anden forretning og omvendt.

Det fremgår af forarbejderne til kursgevinstloven, at det beror på en konkret vurdering, om en finansiel kontrakt har tilknytning til erhvervsvirksomheden, som krævet i lovbestemmelsens ordlyd. Det fremgår ikke af hverken kursgevinstlovens forarbejder eller af de cirkulærer, der blev udstedt i tilknytning til loven, at et formål om at "opnå mindst mulige renteomkostninger" kan bevirke, at en finansiel kontrakt har erhvervsmæssig tilknytning. Derimod omtales risikoafdækning som en formål, der kan begrunde, at en finansiel kontrakt har erhvervsmæssig tilknytning.

Bestemmelsen i kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt. om fradrag for tab på finansielle kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, må efter bestemmelsens forarbejder, fortolkes således, at bestemmelsen hjemler fradrag for kontrakter, der afdækker/sikrer virksomhedens indtægter/udgifter eller finansielle grundlag. Denne fortolkning af lovbestemmelsens anvendelsesområde er stedse og vedvarende kommet til udtryk i Landsskatterettens praksis, jf. bl.a. SKM2011.175 LSR, SKM2014.211 LSR og SKM 2014.462 LSR.

Fortolkningen af den nævnte lovbestemmelses anvendelsesområde er en retlig vurdering og ikke et skøn, og en stillingtagen til, om en finansiel kontrakt afdækker/sikrer en aktuel betalingsforpligtelse på en gæld, beror på en konkret vurdering i hvert enkelt tilfælde. SKAT har foretaget en konkret vurdering af, om den omhandlede swapaftale har erhvervsmæssig tilknytning.

Det er klageren, som har bevisbyrden for at godtgøre, at han har fradrag for et tab, jf. bl.a. Højesterets dom af 27. januar 2014, gengivet i SKM2014.87 HR.

Som det fremgår af Landsskatterettens afgørelse, gengivet i SKM2014.462 LSR, der vedrører genoptagelse af Landsskatterettens afgørelse, gengivet i SKM2014.211 LSR, har det bl.a. betydning, hvilken vej kontrakten vender, Ligesom det bl.a. har betydning, om betalingerne og betalingsterminerne i swappen, følger betalingerne på de underliggende lån.

Allerede fordi klageren samtidigt indgik 2 renteswaps, som vender modsat vej, er det ikke godtgjort, at swap W000001 afdækkede betalingsforpligtelserne på klagerens lån.

Klageren har i øvrigt ikke dokumenteret eller sandsynliggjort, at der er overensstemmelse eller sammenhæng mellem betalingerne i swappen og betalingerne på hans lån, hvad angår såvel beløbsstørrelser som betalingsterminer. Den tekniske hovedstol i swap W000001 er på 20 mio. kr. På det tidspunkt, hvor klageren indgik swappen havde han ifølge oplysningerne i skatteregnskabet variabelt forrentede F3-realkreditlån i danske kroner på ca. 12,8 mio. kr. Swappens tekniske hovedstol og løbetid oversteg derfor den variabelt forrentede gæld.

Landsskatteretten er enig med skatteankenævnet i, at kontrakten ikke har tilknytning til klagerens landbrugsvirksomhed. Landsskatteretten stadfæster derfor skatteankenævnets afgørelse, hvorefter klagerens indkomst er forhøjet med 1.211.787 kr.

…"

F1-bank har i en produktbeskrivelse beskrevet, hvad en renteswap er. Heraf fremgår:

"…

Omkostninger og markedsværdi

Den marginal, banken beregner sig for forretningen, indgår i den løbende beregning af markedsværdien. Derfor vil markedsværdien som udgangspunkt være negativ fra swappens start, fordi alle de fremtidige betalinger diskonteres tilbage til nutidspunktet med en rente, der svarer til markedsrenten.

Om risikoen

Det er vigtigt, at du har tilstrækkelig finansiel styrke, når du anvender finansielle instrumenter. …

I modsætning til at lægge eksempelvis de bagvedliggende lån om på traditionel vis, skal du være opmærksom på, at der er tale om et afledt finansiel instrument. Det betyder, at du kan blive stillet anderledes både med hensyn til kreditvilkår og kreditvurdering. Jf. risikomærkningen er renteswap et rødt finansielt produkt….

…"

I en mail af 29. juli 2021 kl. 08.44 fra advokat RT til A hedder det:

"…

Hej A

Som vi aftalte i går, prøver jeg på bedste måde her at beskrive, hvilken beregning vi godt kunne bruge til retssagen.

Skatteministeriet anfægter min lidt løse beregning af, at du, som en fast rente, alene skulle betale 0,67 % af hovedstolen ved at krydse de to rente-swaps. Skatteministeriet (Kammeradvokaten) anfægter dette som udokumenteret.

Kan vi få din bankforbindelse til at beregne, hvad effekten (netto) for dig var rent rentemæssigt ved at indgå de to krydsende rente-swaps, så vi kan fremlægge denne beregning for retten, og dermed dokumentere, at du ved at krydse rente-swaps opnåede en fast rente på rente-swapsenes hovedstol.

…

Mange hilsner RT"

I en mail af 9. august 2021 kl. 09.35 fra erhvervspartner i F1-bank PK til RT og A hedder det:

"…

Hej RT og A

Min kollega IS har lavet nedenstående vejledende beregning. Den beskriver hvordan man kommer frem til de 0,67%.

…

Beregning:

• Kunden indgår renteswap 20 mio. kr. 20.06.2008, hvor han betaler fast rente 5,12% for 20 mio. kr. og modtager cibor 3 mdr. Denne udløber

29.06.2018

• Kunden indgår renteswap 20 mio. kr. 29.10.2008 (start 30.12.2008), hvor han modtager fast rente 4,45% og betaler cibor 3 mdr. Denne udløber

30.09.2013

Forretningen bliver efterfølgende lukket 18.05.2009 med gevinst 1.291.000 kr.

Hvis vi i udgangspunktet ser bort fra lukningen før tid, så betyder det at han: - betaler fast rente 5,12% fra 20.06.08 til 30.12.08

- betaler variabel rente 0,67% (5,12-4,45) fra 30.12.08 til 30.09.2013 hvor swap nr. 2 udløber (De 2 swaps vender hver sin vej)

- betaler fast rente 5,12% fra 30.09.2013 - 29.06.2018

Og det er ikke anderledes, end hvis han eksempelvis havde hjemtaget et fastforrentet lån og så swappet det variabel i en periode. Det giver faktisk rigtig god mening at variabel rente de næste 5 år for så derefter at være tilbage i fast rente.

Efterfølgende falder renten, og han tager gevinst på swap nr. 2. Der er han således tilbage i fast rente allerede fra 2009.

Alternativet til den ovennævnte konstruktion havde været at:

- lukke den oprindelige swap med (fradragsberettiget?) realiseret tab

- åbnet en ny swap med forwardstart 30.09.2013 og med udløb 29.06.2018

- Det havde givet samme "profil"

Beregningen fremsendes uden ansvar for F1-bank. Med venlig hilsen

PK

…"

I en mail af 10. august 2021 kl. 07.51 svarede RT PK således:

"…

Hej Kåre

Tusind tak for det fremsendte. Er det muligt, at der alene bliver lavet en beskrivelse af den løbende rentetilskrivning, der samlet bliver 0,67%, eventuelt et lille simpelt opstillet eksempel?

Der står nemlig noget med en gevinst, og det behøver vi ikke at have med, da det er "den samlede nettorente" vi gerne vil belyse opgørelsen af.

Med venlig hilsen

RT

…"

I en mail af samme dag kl. 09.19 skrev IS til PK:

"…

Hej Kåre

Jeg har lavet dette regne-eksempel på de 2 swaps - indtil swap nr. 2 bliver lukket 18/5/2009

De 33.500 kr. i nettobetaling pr. 30/3/2009 (et kvartal) svarer til 0,67% (33.500 / 20 mio. kr. * 100 *)

Negative tal i "nettobetaling" er altså en fordel for kunden

Venlig hilsen

IS

…"

Forklaringer

Der er afgivet vidneforklaring af VC og partsforklaring af A.

VC har forklaret, at han i 2008 var ansat i F1-bank og virkede som finansiel rådgiver for A, der var hans største kunde på landbrugssiden. A var ramt af en kautionsforpligtelse på ca. 30 mio. kr., som han havde påtaget sig over for en anden bank. Kautionsforpligtelsen hvilede på landbruget i hans personligt ejede virksomhed. Kautionsforpligtelsen angik slagterivirksomheden G1, som han havde etableret sammen med nogle andre personer. F1-bank havde sagt nej tak til at finansiere slagterivirksomheden. På grund af kautionsforpligtelsen havde F1-bank lidt mindre "kreditappetit" over for A, og VC havde en diskussion med kreditafdelingen. Der skulle ses på risikominimering, og i den forbindelse blev der talt om finansieringsomkostningerne. Alle troede, at renten ville stige, og derfor forekom det som en god ide at låse renten fast. Derfor indgik A en swap med et fast ben og et variabelt ben, for at komme i fast rente. Der lå en analyse fra F1-banks hovedafdeling i Y1-by til grund for forventningen til renteudviklingen. F1-banks holdning var, at der forventedes rentestigning. Swappen blev indgået for at sætte en prop i finansieringsomkostningerne, ud fra tanker om hvad der kunne ske med As gældsætning, både den eksisterende og den fra kautionsforpligtelsen. Det var for at styre omkostningsstrukturen, for at holde omkostningsniveauet for finansieringen. Swappen var en "vare på hylden" i banken, og der blev også solgt swaps til andre kunder.

Swap nr. 2 blev indgået, fordi analytikerne havde taget fejl, og renten begyndte at falde i stedet for at stige. Markedsværdien af swap nr. 1 var blevet negativ. F1-banks forventning var nu fortsat faldende rente. Swap nr. 2 blev så at sige indgået for at "standse blødningen".

Swap-aftalerne havde ikke karakter af spekulation, men var ren risikoafdækning. F1-bank var generelt karrig med at lave spekulationsforretninger, selvom vidnet gerne ville.

Han husker ikke, om de specifikt drøftede bare at lukke swap nr. 1 i stedet for at indgå nr. 2, men de diskuterede det givetvis. Han kan ikke umiddelbart svare på, hvorfor de ikke fandt, at det bedste var bare at lukke nr. 1, for det ligger jo en del år tilbage. De diskuterede, om det indebar yderligere risiko at lave swap nr. 2. Som han husker det, gik dialogen ikke på at lukke den første, men at lave en modsatrettet swap for at bringe forholdene tilbage. På det tidspunkt rasede finanskrisen, og renten susede op og ned.

Det var ikke kun ham, der rådgav A om forholdene. Der indgik også en ekspert fra Y1-by.

VC kan ikke forklare, hvorfor swap nr. 2 kun blev på 5 år, mens den første var på 10 år.

Han har vedrørende årsopgørelsen af 31. december 2008 over As finansielle instrumenter forklaret, at det dengang ikke var ualmindeligt, at man indgik forskellige valutatransaktioner for at sikre den billigste finansiering. Man handlede så at sige i renteforskellen. Han tror, at beløbet på swappene blev sat til 20 mio. kr. ud fra en vægtning af As samlede gæld samt balancen mellem fast forrentning og variabel forrentning og ud fra bankens analyse af hans følsomhed. Intentionen var at få størst mulig risiko taget af banken, men størrelsen blev også diskuteret med kunden. Den samlede gældsforpligtelse skulle ikke være større, end kunden kunne tåle.

A har forklaret, at han personligt ejer landbrugsvirksomheden. Han har uddannelse som landmand og overbygning med grønt bevis og grønt diplom. Heri indgår uddannelse med merkonomfag og ledelse. Han har været selvstændig landmand i 26 år. Han har altid haft rådgivere tilknyttet virksomheden, revisor, bankmand mv.

Den første swapaftale blev indgået, fordi man forventede en rentestigning. Der hviler mange risici på en landbrugsvirksomhed i øvrigt, og det var derfor fornuftigt at få ydelsen på lånene lagt fast for at opnå budgetsikkerhed. Det var billigere at indgå en swap-aftale end at oprette nye lån, der koster stempel mv., og der er ingen kurstab ved en swapaftale, hvis man lader den køre til ende. Der var tale om risikoafdækning. Han blev præsenteret for muligheden med en swap-aftale af VC og to specialister fra Y1-by. De drøftede det på et møde i F1-banks lokaler i Y2-by. Specialisterne fortalte om produktet og var meget stolte over, at de samme formiddag havde solgt for 100 mio. kr. af det til Y2-by Kommune. Det blev udslagsgivende for ham, at kommunen var gået ind i swap-aftaler. Han havde også læst i pressen, at regionen havde mange af dem. Han havde nok været skeptisk forinden, fordi der var tale om et inkonvertibelt produkt, men han tænkte, at han ikke havde forstået det godt nok, og at kommunen nok havde sat sig mere ind i det.

Beløbet på 20 mio. kr. blev nok sat ud fra, at hans samlede gæld var ca. 100 mio. kr., og så var det nok 20% heraf. Det skulle bare være en del af gælden. Swap nr. 2 blev indgået for at "standse blødningen", som VC forklarede. Hvis der kom yderligere rentefald, ville swap nr. 2 stige i værdi, og den blev indgået for at "sætte en prop i", for at komme tilbage til udgangspunktet.

De finansielle instrumenter, der fremgår af årsopgørelsen fra 31. december 2008, blev oprettet for at få en billigere finansiering, for at få en billigere rente. Han brugte midlerne fra de finansielle instrumenter til at betale den danske finansiering. Gældstypernes sammensætning blev foretaget af ham selv sammen med rådgiverne. Det samme gjaldt balancen mellem realkreditgæld og bankgæld.

Da swap-aftale nr. 2 blev indgået, var finanskrisen endnu ikke løbet ud. Set bagud havde det klogeste nok været at lukke swap-aftale 1, men dengang syntes han, at det var for dyrt. Han holdt nok liv i swap-aftale nr. 1, fordi der skulle findes for mange penge til at betale den ud. Han forventede, at markedet skulle ned at vende, og at det så ville komme op igen. Selvom renten faldt, ville værdien på swap-aftale nr. 2 holde.

Han mener, at forskellen i løbetid på de to swap-aftaler skyldtes renten. Hvis swap nr. 2 skulle løbe i 10 år, kunne han ikke få den samme rente. Hans forventninger var, at der blot var lidt krusninger på markedet, og at renten ville være tilbage på det tidligere niveau næste sommer.

Swap-aftale nr. 2 blev lukket i 2009, fordi han syntes, at der var en stor gevinst på den, og den tog han hjem med henblik på, at den kunne gå til betaling af swap nr. 1 en vis tid fremad.

Han husker ikke, hvorfor gælden blev konverteret i 2009, men det var nok igen for at få budgetsikkerhed og risikominimering.

Han mener ikke, at hans aktiebesiddelse eller indgåelse af valutaterminsforretninger har haft karakter af spekulation. Det var hans bankrådgiver, der foretog investeringerne i aktier og valutaterminsforretninger. Valutaterminsforretningerne blev ikke lagt frem for A som et spekulativt produkt, men som en finansieringsforanstaltning.

Parternes synspunkter

A har indleveret et påstandsdokument dateret den 7. september 2021.

Skatteministeriet har indleveret et påstandsdokument dateret den 7. september 2021.

Parterne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med deres påstandsdokumenter.

Rettens begrundelse og resultat

Efter kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt., kan personer fradrage tab på finansielle kontrakter, herunder renteswap-aftaler, hvis kontrakterne har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Det fremgår af forarbejderne til bestemmelsen (Lovforslag nr. 194 af 13. marts 1997), at det må afgøres ud fra en konkret vurdering, om der foreligger erhvervsmæssig tilknytning. Som eksempel på erhvervsmæssig tilknytning nævnes en valutaterminskontrakt, der indgås med henblik på at sikre en virksomheds tilgodehavender og leverancer.

I Højesterets dom af 21. juni 2016, trykt i Ugeskrift for Retsvæsen 2016, side 587, udtaler Højesteret, at erhvervsmæssig tilknytning normalt vil foreligge ved valutaterminsforretninger, der indgås for at afdække kursrisikoen ved lån eller tilgodehavender i fremmed valuta eller omlægning til en sådan valuta, og at det samme efter omstændighederne kan gælde valutaterminsforretninger, der indgås med henblik på at reducere finansieringsomkostningerne ved at stille den pågældende, som om et lån var omlagt til den fremmede valuta under forudsætning af, at der er en tæt sammenhæng mellem valutaterminskontrakterne og lånet.

I denne sag indgik A i 2008 to renteswap-aftaler med F1-bank. Den første renteswap blev indgået den 20. juni 2008 og havde en hovedstol på 20 mio. kr. A skulle modtage en variabel rente og betale en fast rente på 5,12 %. Swap-aftalens løbetid var på 10 år. Den anden renteswap-aftale blev indgået den 29. oktober 2008, også med en hovedstol på 20 mio. kr., men med en løbetid på 5 år. A skulle modtage en fast rente på 4,45 % og betale en variabel rente. Den anden renteswap-aftale blev lukket i 2009 med en gevinst til A på 1.291.000 kr. I 2009 konverterede A flere af sine lån, således at en væsentlig del af de samlede realkreditlån blev omlagt til F1-lån i euro.

A havde en rammeaftale med F1-bank om handel med afledte finansielle instrumenter, der i 2008 udmøntede sig i valutaterminsforretninger for ca. 69 mio. kr. og optioner for ca. 79 mio. kr.

A har forklaret, at renteswap-aftale nr. 1 blev indgået, fordi man forventede en rentestigning. Renten begyndte imidlertid at falde, hvorefter han indgik renteswap nr. 2 for at afbøde den negative virkning ved rentefaldet på renteswap nr. 1. Han forventede, at markedet skulle ned at vende, og at det så ville komme op igen. Han lukkede renteswap nr. 2 i 2009, da der var kommet en stor gevinst på den.

A havde ifølge skatteregnskabet pr. 1. januar 2008 realkreditgæld på ca. 38 mio. kr., hvoraf ca. 12,8 mio. kr. var variabelt forrentede F3realkreditlån, det vil sige mindre end renteswap-aftalernes hovedstol på 20 mio. kr. Efter VCs vidneforklaring og As forklaring havde renteswap-aftalerne ikke specifik sammenhæng til et eller flere af As lån, men blev størrelsesmæssigt fastsat som en passende del af den samlede gæld. Aftalerne kan efter deres udformning ikke anses for at være ensbetydende med, at A reelt omlagde den variabelt forrentede gæld til fast forrentning eller omkonverterede til en lavere forrentning, som han har gjort gældende. A konverterede i 2009 flere af sine lån, således at en væsentlig del af de samlede realkreditlån blev omlagt til F1-lån i euro, men opretholdt renteswap nr. 1 alene.

Når henses til, at A indgik to renteswap-aftaler, der vendte modsat vej, og til, at der ikke derved skete eller var tilsigtet en reduktion af finasieringsomkostningerne eller sikring af de gældsforpligtelser, der var knyttet til hans erhvervsvirksomhed, finder retten ud fra en konkret vurdering, at det ikke er godtgjort, at renteswap nr. 1 afdækkede betalingsforpligtelserne på As lån. Tværtimod har indgåelsen af de to modsatrettede renteswap-aftaler karakter af spekulation.

På denne baggrund finder retten, at A ikke har godtgjort, at tabet på renteswap-aftale nr. 1 i 2010 havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, og tabet er ikke fradragsberettiget efter kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt.

Afvisningen af fradragsret indebærer ikke en forskelsbehandling af danske kroner og andre europæiske valutaer, der kan udgøre en krænkelse af kapitalens frie bevægelighed i strid med EU-retten.

Skatteministeriet frifindes derfor.

A har tabt sagen og skal herefter betale sagsomkostninger til Skatteministeriet. Sagsomkostningerne fastsættes til 85.000 kr. inkl. moms til advokatbistand. Det er oplyst, at Skatteministeriet ikke er momsregistret. Retten har vedrørende udgiften til advokatbistand lagt vægt på, at sagens værdi er oplyst til 1.211.787 kr., sagens karakter og at hovedforhandlingen varede en retsdag.

THI KENDES FOR RET:

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

I sagsomkostninger skal sagsøgeren, A, inden 14 dage betale 85.000 kr. til Skatteministeriet.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.