Dokumentets metadata

Nulstilling af A-skat og AM-bidrag

Sagen handlede om, hvorvidt skattemyndighederne i perioden september 2013 til juni 2014 med rette havde nulstillet A-skat og AM-bidrag over for en tidligere ejer og direktør af et selskab samt dennes ægtefælle og sønner.

I sagen var der alene tvist om, hvorvidt sagsøgerne i kraft af deres tilknytning til selskabet vidste eller burde have vidst, at der ikke var økonomisk realitet bag de formelle indeholdelser, således at de indeholdte A-skatter og AM-bidrag ikke ville kunne afregnes.

Retten fandt, at selskabets ledelse på baggrund af selskabets dårlige regnskab og indholdet af revisors påtegning i hvert fald i april 2013 burde have skærpet opmærksomheden på gældsstiftelse, herunder gældsstiftelse til det offentlige som tvangskreditor.

Retten fremhævede, at det efter de afgivne vidneforklaringer måtte lægges til grund, at der ikke var likviditet eller kreditfaciliteter til betaling af lønninger og leverandører, hvis ikke det offentlige var blevet anvendt som ufrivillig kassekredit.

Retten fremhævede endvidere, at der i foråret 2014 var drøftelser om salg af virksomheden, men at der ingen konkrete drøftelser var om pris eller vilkår for en overdragelse, hvorefter et salg ikke var nært forestående.

Herefter fandt retten, at ledelsen i virksomheden vidste eller burde have vidst, at den formelle indeholdelse af A-skat og AM-bidrag i hvert fald fra september 2013 var uden økonomisk realitet. Under hensyn til den store stigning i gælden til det offentlige, kunne den omstændighed, at der på skattekontoen i februar 2014 og marts 2014 blev indbetalt henholdsvis ca. kr. 100.000 og ca. kr. 350.000 ikke føre til en anden vurdering.

Skatteministeriets påstand blev herefter taget til følge.

Parter

A

(v/advokat René Bjerre)

mod

Skatteministeriet Departementet

(v/advokat Mattias Chor)

og

B

(V/advokat René Bjerre)

mod

Skatteministeriet Departementet

(v/advokat Mattias Chor)

og

D

(v/advokat René Bjerre)

mod

Skatteministeriet Departementet

(v/advokat Mattias Chor)

og

C

(v/advokat René Bjerre)

mod

Skatteministeriet Departementet

(v/advokat Mattias Chor)

Afsagt af byretsdommer

Henrik Præstgaard

Sagens baggrund og parternes påstande

Sagerne er anlagt den 19. december 2019 og drejer sig om, hvorvidt betingelserne for at nulstille A-skat og AM-bidrag, som selskabet G9 A/S har indeholdt, men ikke afregnet til SKAT, på vegne af A, B, C og D for indkomstårene 2013 og 2014, er opfyldt.

Retten har den 2. marts 2020 besluttet at behandle sagerne i forbindelse med hinanden, jf. retsplejelovens § 254.

Sagsøgerne, A , B, C og D, (herefter Familien A, B,C og D) har fremsat følgende påstand:

BS-588819/2019: A mod Skatteministeriet

Der nedlægges principalt påstand om, at Skatteministeriet skal anerkende, at As skatteansættelser for indkomstårene 2013 og 2014 skal fastsættes og beregnes med fuld godskrivning af de af G9 A/S indeholdte A-skatter, henholdsvis kr. 58.760 og kr. 108.351 og AM-bidrag, henholdsvis kr. 14.800 og kr. 26.185.

Der nedlægges subsidiært påstand om, at sagen hjemvises til fornyet behandling ved Skattestyrelsen.

BS-588821/2019: B mod Skatteministeriet

Der nedlægges principalt påstand om, at Skatteministeriet skal anerkende, at Bs skatteansættelser for indkomstårene 2013 og 2014 skal fastsættes og beregnes med fuld godskrivning af de af G9 A/S indeholdte A-skatter, henholdsvis kr. 54.510 og kr. 66.904 og AM-bidrag, henholdsvis kr. 10.392 og kr. 19.386.

Der nedlægges subsidiært påstand om, at sagen hjemvises til fornyet behandling ved Skattestyrelsen.

BS-58826/2019: C mod Skatteministeriet

Der nedlægges principalt påstand om, at Skatteministeriet skal anerkende, at Cs skatteansættelser for indkomstårene 2013 og 2014 skal fastsættes og beregnes med fuld godskrivning af de af G9 A/S indeholdte A-skatter, henholdsvis kr. 51.168 og kr. 63.492 og AM-bidrag, henholdsvis kr. 10.127 og kr. 17.775.

Der nedlægges subsidiært påstand om, at sagen hjemvises til fornyet behandling ved Skattestyrelsen.

BS-58829/2019: D mod Skatteministeriet

Der nedlægges principalt påstand om, at Skatteministeriet skal anerkende, at Ds skatteansættelser for indkomstårene 2013 og 2014 skal fastsættes og beregnes med fuld godskrivning af de af G9 A/S indeholdte A-skatter, henholdsvis kr. 51.168 og kr. 70.466 og AM-bidrag, henholdsvis kr. 10.105 og kr. 19.636.

Der nedlægges subsidiært påstand om, at sagen hjemvises til fornyet behandling ved Skattestyrelsen.

Sagsøgte, Skatteministeriet Departementet, har fremsat følgende påstande:

BS-58819/2019 A mod Skatteministeriet

Skatteministeriet skal anerkende, at A er frigjort for A-skatten på kr. 9.180 og kr. 7.340 i anledning af hans arbejde hos G9 A/S i juni henholdsvis august 2013.

BS-58821/2019: B mod Skatteministeriet

Skatteministeriet skal anerkende, at B er frigjort for A-skatten på kr. 9.115 og kr. 9.115 i anledning af hendes arbejde hos G9 A/S i juni henholdsvis august 2013.

BS-58826/2019: C mod Skatteministeriet

Skatteministeriet skal anerkende, at C er frigjort for A-skatten på kr. 5.134 og kr. 10.688 i anledning af hans arbejde hos G9 A/S i juni henholdsvis august 2013.

BS-58829/2019: D mod Skatteministeriet

Skatteministeriet skal anerkende, at D er frigjort for A-skatten på kr. 4.900 og kr. 11.229 i anledning af hans arbejde hos G9 A/S i juni henholdsvis august 2013.

Oplysningerne i sagen

Disse sager drejer sig om betingelserne for at nulstille indeholdt, men ikke afregnet A-skat og AM-bidrag, er opfyldt for Familien A,B,C og D. Betingelserne for nulstilling er beskrevet i Den juridiske vejledning (2020-1, afsnit A.D.6), og det fremgår heraf, at der er fem betingelser, der skal være opfyldt. De fem betingelse er:

"a. Den indeholdelsespligtige skal være en virksomhed med begrænset ansvar, typisk et aktie eller anpartsselskab.

b. Virksomhedens insolvens skal være konstateret ved ophør, konkurs eller lignende.

c. Den indeholdelsespligtige skal have restancer af A-skat, AM-bidrag eller udbytteskat mv. vedrørende de perioder, hvor selskabet har godskrevet skattebeløb mv. for personer, som er omfattet af punkt d. Perioderne behøver ikke være sammenhængende.

d. Nulstilling kan som hovedregel kun ske for personer, der har en væ-sentlig økonomisk interesse i virksomheden, og som kan disponere enerådende i virksomhedens anliggender samt for disses nærtstående.

e. Nulstilling forudsætter, at de pågældende i kraft af deres tilknytning til virksomheden vidste eller burde have vidst, at der ikke var økonomisk realitet bag de formelle indeholdelser, og dermed at de bogførte A-skatter mv. ikke ville kunne afregnes til forfaldstid."

Der er ubestridt, at betingelserne under pkt. a til d er opfyldt for alle sagsøgerne, og det er derfor alene spørgsmålet om viden eller burde viden, der skal tages stilling til ved sagerne. Der er enighed mellem parterne om, at hvis en af sagsøgerne har den viden eller burde viden, som kræves efter pkt. e, så opfylder alle sagsøgerne betingelsen i pkt. e.

Ved aflæggelse af årsrapport for G9 A/S for 2011/2012 havde revisor lavet en påtegning, hvoraf følgende blandt andet fremgår:

"

Forbehold

Grundlag for afkræftende konklusion

Selskabet har forfalden gæld, der ikke på kort sigt kan dækkes af selskabets kapitalberedskab. Der er således væsentlig usikkerhed om selskabets mulighed for at fortsætte driften. Ledelsen har ikke kunnet sandsynliggøre, at den nødvendige kapital kan fremskaffes, og vi er derfor ikke enig i ledelsens valg af at aflægge årsregnskabet under forudsætning om fortsat drift. Efter vores opfattelse burde årsregnskabet aflægges efter realisationsprincippet, hvilket ville reducere årets resultat og egenkapital væsentligt. Det har ikke været muligt at opgøre den præcise indvirkning heraf på årsregnskabet.

Selskabets tilgodehavender fra salg og tjenesteydelser samt igangværende arbejder for fremmed regning er i balancen målt til tkr. 9.934. Det er vor opfattelse, at nettorealisationsværdien er lavere end den indregnede værdi. Selskabets regnskabsmateriale indeholder ikke informationer om nettorealisationsværdien af tilgodehavender fra salg og tjenesteydelser samt igangværende arbejder. Som følge heraf har det ikke været muligt at opgøre indvirkninger af den manglende nedskrivning af tilgodehavender fra salg og tjenesteydelser samt igangværende arbejder for fremmed regning til nettorealisationsværdi på årsregnskabet

Afkræftende konklusion

Det er vores opfattelse, at årsregnskabet som følge af betydeligheden af de forhold, der er beskrevet i grundlaget for afkræftende konklusion, ikke giver et retvisende billede af selskabets aktiver, passiver og finansielle stilling pr. 30. september 2012 samt af resultatet af selskabets aktiviteter for regnskabsåret 26. maj 2011 30. september 2012 i overensstemmelse med årsregnskabsloven.

Det er vores opfattelse, at generalforsamlingen ikke bør godkende regnskabet."

Af ledelsesberetningen i samme årsrapport fremgår blandt andet:

"Selskabet forventer at have det fornødne kapitalberedskab til at gennemføre de lagte planer for år 2012/2013. Likviditeten er under pres og selskabet har forfalden gæld. Denne forventes betalt i takt med at en forretningsgang med større fokus på at nedbringe pengebinding i debitorer og igangværende arbejder er implementeret. Selskabet har tabt sin egenkapital. Kapitalen forventes retableret ved fremtidig indtjening."

Ifølge regnskabet havde selskabet et overskud før finansielle poster på 321.681 kr., et underskud før skat på 759.226 kr. og et underskud på årets resultat på 569.419 kr. Af balancen fremgår, at der var tilgodehavender fra salg og tjenesteyderser på ca. 5,9 mio. kr. og igangværende arbejder for godt 4 mio. kr. Anden gæld var på godt 2,7 mio. kr., og egenkapitalen var negativ med 69.419 kr.

Af selskabets skattekonto fremgår, at gælden til det offentlige pr. 30. august 2013 var på godt en mio. kr. I perioden fra august 2013 til september 2014 steg restancen til det offentlige til 5,5 mio. kr., og der var i denne periode alene en indbetaling den 27. februar 2014 med 103.417 kr., der beløbsmæssig svarer til momskravet af 25. februar 2014, og fem indbetalinger i perioden fra den 14. til 25. marts 2014 med i alt 348.568 kr. Heraf svarede 48.568 kr. beløbsmæssigt til momsopkrævning af 25. marts 2014.

Den 4. februar 2014 blev der afholdt møde mellem virksomheden og virksomhedens bank, F1-bank. Der var udarbejdet et forhandlingsoplæg, hvoraf det blandt andet fremgår, at F1-bank skulle eftergive 5 til 6 mio. kr. Det var endvidere anført, hvilke tiltag der var gennemført i efteråret 2013, herunder forbedring af indkøbspriser, ændring af faktureringsprocedure og kreditnota på 791.000 kr. fra G8.

Årsrapporten for 2012/2013 blev godkendt på generalforsamlingen den 8. april 2014. Revisor havde igen taget forbehold i sin påtegning på årsregnskabet. Det fremgår heraf blandt andet:

"

Forbehold

Grundlag for afkræftende konklusion

Selskabet har forfalden gæld, der ikke på kort sigt kan dækkes af selskabets kapitalberedskab. Der er således væsentlig usikkerhed om selskabets mulighed for at fortsætte driften. Ledelsen har ikke kunnet sandsynliggøre, at den nødvendige kapital kan fremskaffes, og vi er derfor ikke enig i ledelsens valg af at aflægge årsregnskabet under forudsætning om fortsat drift. Efter vores opfattelse burde årsregnskabet aflægges efter realisationsprincippet, hvilket ville reducere årets resultat og egenkapital væsentligt. Det har ikke været muligt at opgøre den præcise indvirkning heraf på årsregnskabet.

Afkræftende konklusion

Det er vores opfattelse, at årsregnskabet, som følge af betydeligheden af det forhold, der er beskrevet i grundlaget for afkræftende konklusion, ikke giver et retvisende billede af selskabets aktiver, passiver og finansielle stilling pr. 30. september 2013 samt af resultatet af selskabets aktiviteter for regnskabsåret 1. oktober 2012 30. september 2013 i overensstemmelse med årsregnskabsloven.

Det er vores opfattelse at generalforsamlingen ikke bør godkende regnskabet."

Det fremgår af regnskabet, at selskabet havde et underskud på 7.7 mio. kr., og en negativ egenkapital på 7,8 mio. kr. Anden gæld var på 5,1 mio. kr.

Af referat fra bestyrelsesmøde afholdt den 10. april 2014 fremgår blandt andet; "Debitorer og igangværende arbejder holder Ikke stik i forhold til forventningerne i forbindelse med aflæggelsen af årsrapporten 2013/14. Likviditeten er dog tilstrækkelig, og der er et rimeligt grundlag at fortsætte driften på". Det fremgår videre, at banken havde fremsat ønsker om, at selskabet skulle forsøges solgt så hurtigt som muligt, og det blev vedtaget at kontakte eventuelle potentielle købere. Der skulle derudover arbejdes på en akkordløsning med udgangspunkt i fuld dækning til alle kreditorer undtagen banken.

Af håndskrevne udaterede noter fremgår:

"Stikord vedr. møde med JI"

Deltagere i mødet fra JI og hans højre hånd/afd. Chef (navn?)

• I forlængelse af møderækken blev der foretaget en nøjere gennemgang af G9 A/S og desuden en gennemgang af regnskab og af saneringsforslaget udarbejdet til banken.

• Konklusionen på møderne at JI vil indstille til bestyrelse til et køb af G9 A/S.

• Der er ikke pt blevet drøftet en evt pris"

og

"Resume møde med JI Deltagere: JI, A og NJ

• Præsentation af G9 A/S

• JI har udfordringer med fagforeninger især vedr. deres meget store entrepriser

• Kan se en fordel i at købe G9 A/S til at udføre arbejde vedr. mindre og mellemstore entrepriser indenfor VVS

• JI kan også se en fordel i et evt køb af G1 i forhold til deres selskab G2 ApS. Selskabet mangler kvalificerede smede.

• Det aftales at JI taler videre med sine afd. Chefer. Nyt møde aftales mellem A og JI telefonisk."

Den 2. juni 2014 blev der afholdt bestyrelsesmøde. Af referatet fremgår blandt andet:

"Likviditeten bliver fortsat mere og mere presset. Der arbejdes ihærdigt på at finde en løsning på situationen. Der har været afholdt et møde med en potentiel køber med henblik på salg af selskabet. Der afventes en snarlig tilbagemelding fra den potentielle køber. På et møde med banken, hvor løsningsforslaget på en akkordløsning med fuld dækning til alle kreditorerne undtagen banken, blev forelagt, blev dette afvist af banken med den forklaring, at der også er andre kreditorer, der skal lide tab. Det blev vedtaget, at der arbejdes videre både i relation til banken og også i forhold til eventuelt andre potentielle købere.

…

D og C ønsker at udtræde af bestyrelsen, hvis der ikke er fundet en løsning på situationen, senest ultimo juni 2014."

Den 25. august 2014 blev aktiverne i virksomheden overdraget til et nystiftet selskab, G3 A/S, og selskabets aktivitet blev herefter indstillet. Den 4. november 2014 blev der indgivet konkursbegæring mod selskabet, og selskabet blev erklæret konkurs ved dekret den 2. december 2014.

B, C og D blev ved kendelse af 11. november 2016 fra Skifteretten i Y1 pålagt konkurskarantæne i tre år. C og D indbragte afgørelsen for Vestre Landsret, der stadfæstede kendelsen om konkurskarantæne, men nedsatte konkurskarantæneperioden til to år.

SKAT traf den 3. oktober 2019 afgørelse i sagerne, hvorefter SKAT nulstillede indeholdt, men ikke afregnet A-skat og AM-bidrag for klagerne i dele af indkomstårene 2013 og 2014.

SKATs afgørelser blev indbragt for Skatteankestyrelsen, der den 20. september 2019 traf afgørelse i sagerne. Afgørelserne er i det væsentlige enslydende bortset fra de beløbsmæssige opgørelser. Under hensyn til at der er enighed mellem parterne om de beløbsmæssige opgørelser, er alene Skatteankestyrelsens afgørelse vedrørende A medtaget i sagsfremstillingen. Af denne fremgår:

"…

SKAT har nulstillet indeholdt, men ikke afregnet, A-skat og AM-bidrag for klageren i indkomstårene 2013 og 2014. I indkomståret 2013 har SKAT nulstillet A-skat på 58.760 kr. og AM-bidrag på 14.800 kr. I indkomståret 2014 har SKAT nulstillet A-skat på 108.351 kr. og AM-bidrag på 26.185 kr.

Skatteankestyrelsen stadfæster SKATs afgørelse.

…

Faktiske oplysninger

Selskabet G9 A/S (herefter selskabet), CVR-nr. …11, blev stiftet den 26. maj 2011 af G4 ApS, CVR-nr. …12. Selskabets formål var håndværksog montagevirksomhed samt hermed beslægtet virksomhed. Klagerens ægtefælle B var registreret som stifter og direktør i selskabet samt bestyrelsesmedlem fra den 27. maj 2011 til den 7. juni 2011. Klagerens to sønner var bestyrelsesmedlemmer i selskabet i perioden 27. maj 2011 til den 11. juli 2014. Af CVR-registret fremgik, at selskabet blev tegnet af en direktør eller af den samlede bestyrelse.

Klageren modtog løn fra selskabet i juni 2013 og fra august 2013 til december 2013. Klageren modtog herudover løn fra selskabet i perioden januar 2014 til juli 2014.

Klagerens A-indkomst fra selskabet udgjorde i indkomståret 2013 484.847 kr., og i indkomståret 2014 327 .334 kr. Selskabet indeholdt i perioderne juni 2013 og august 2013 til december 2013 samt januar 2014 til juli 2014 A-skat og AM-bidrag i klagerens løn med følgende beløb:

Selskabets regnskabsår var fra l. oktober til 30. september. Der forelå reviderede regnskaber for regnskabsperioderne 2011/12 og 2012/13.

Selskabets første årsrapport for perioden 26. maj 2011 til 30. september 2012 blev godkendt på selskabets generalforsamling den 10. april 2013. Af årsrapporten fremgik, at årets resultat var negativt med 569.419 kr., og at egenkapitalen var negativ med 69.419 kr.

I revisionspåtegningen af 10. april 2013 har revisor anført følgende under "forbehold":

"…

Grundlag for afkræftende konklusion

Selskabet har forfalden gæld, der ikke på kort sigt kan dækkes af selskabets kapital-beredskab. Der er således væsentlig usikkerhed om selskabets mulighed for at fortsætte driften. Ledelsen har ikke kunnet sandsynliggøre, at den nødvendige kapital kan fremskaffes, og vi er derfor ikke enig i ledelsens valg af at aflægge årsregnskabet under forudsætning om fortsat drift. Efter vores opfattelse burde årsregnskabet aflægges efter realisationsprincippet, hvilket ville reducere årets resultat og egenkapital væsentligt. Det har ikke været mulig at opgøre den præcise indvirkning heraf på årsregnskabet. …"

Revisor har som følge heraf anført følgende under "afkræftende konklusion":

"…

Det er vores opfattelse, at årsregnskabet som følge af betydeligheden af de forhold, der er beskrevet i grundlaget for afkræftende konklusion, ikke giver et retvisende billede af selskabets aktiver, passiver og finansielle stilling pr. 30. september 2012 samt af resultatet af selskabets aktiviteter for regnskabsåret 26. maj 201130. september 2012 i overensstemmelse med årsregnskabsloven. Det er vores opfattelse, at generalforsamlingen ikke bør godkende regnskabet

…"

Selskabets seneste årsrapport for perioden 1. oktober 2012 til 30. september 2013 blev godkendt den 8. april 2014 på selskabets ordinære generalforsamling. Af årsrapporten fremgik, at årets resultat var negativt med 7.740.828 kr., og at egenkapitalen var negativ med 7.810.247 kr.

Aktiviteten i selskabet blev indstillet i løbet af efteråret 2014, idet selskabet pr. 25. august 2014 blev overdraget til et nyoprettet selskab G3 A/S, der havde 28 ansatte. De ansatte var overtaget fra selskabet. Selskabet blev afmeldt for A-skat, AM-bidrag, moms og ATP pr. 31. august 2014.

På grund af restancer for A-skat, AM-bidrag samt moms foretog SKAT udlæg den 30. oktober 2014 for en restance på 6.040.230,02 kr. Der var på dette tidspunkt ikke aktiver tilbage i selskabet, hvorfor udlægget blev afsluttet som forgæves.

Selskabets samlede restancer til SKAT udgjorde ved SKATs indgivelse af konkursbegæring den 4. november 2014 6.287.953,70 kr. Den samlede gæld vedrørende A-skat og AM-bidrag udgjorde 4.154.528 kr. og gælden vedrørende moms udgjorde 1.863.576 kr.

Selskabet blev taget under konkursbehandling ved dekret af 2. december 2014. Af selskabets skattekonto fremgik endvidere, at saldoen fra juni 2013 og frem til konkurstidspunktet var negativ.

Af kurators redegørelse af 6. oktober 2015 fremgik bl.a.:

"…

5. KONKURSKARANTÆNE

Der er i forbindelse med konkursbehandlingen iværksat undersøgelse af, om ledelsen i selskabet har gjort sig skyldig i groft uforsvarlig forretningsførelse, og således hvorvidt der er grundlag for at indlede sag om konkurskarantæne, jf. konkurslovens§ 125, stk. 3, og§ 157.

Undersøgelserne har, i tilknytning til det i redegørelse i henhold til konkurslovens § 125, stk. 2, nævnte om de væsentligste årsager til konkursen, bl.a. omfattet en gennemgang af selskabet økonomiske forhold, herunder forhold omkring drift, økonomistyring, bogføring, aflæggelse af regnskab, mulige ulovlige kapitaludtræk samt angivelse og afregning af A-skat/bidrag og moms.

Ledelsen i perioden fra et år før fristdagen, nærmere fra 17. november 2013 og frem til konkurstidspunktet 2. december 2014 bestod af:

• bestyrelsesmedlem D (udtrådt den 11 .juli 2014),

• bestyrelsesmedlem C (udtrådt den 11.juli 2014), samt

• direktør B.

I den forbindelse er det indtil videre konstateret, at selskabets egenkapital per 30. september 2013 var negativ med kr. 7.810.247,-. Endvidere har selskabet i perioden fra maj 2013 til august 2014 opbygget en gæld til SKAT på ca. kr. 6 mio. Selskabet har således løbende angivet over for SKAT, men har konsekvent igennem mere end et år hverken betalt A-skat, AM-bidrag og moms.

Det er kurators umiddelbare opfattelse, at selskabets ledelse har fortsat driften på et tidspunkt, hvor det burde have stået ledelsen klart, at den fortsatte drift ville medføre en betydelig risiko for tab for kreditorerne. Dette har endvidere foregået over en længere periode.

Ledelsen har således fortsat driften i selskabet, uagtet at der ikke var midler til at betale SKAT m.fl. Selskabets kreditorer har lidt betydelige tab som følge af ledelsens uforsvarlige forretningsmæssige risici.

Hertil kommer, at selskabets ledelse efter kurators opfattelse, ikke har fulgt selskabets økonomiske udvikling tilstrækkelig tæt. Selskabets egenkapital var per 30. september 2012 negativ med kr. 69.419,-, og var per 30. september 2013 negativ med kr. 7.810.247,-. Per 30. september 2013 havde selskabet aktiver for kr. 9.570.974,-, mens selskabets gældsforpligtelser i alt udgjort kr. 17.381.221,-.

I en situation, hvor selskabets egenkapital er negativ, og selskabet derfor drives for "lånte penge", må det kunne forventes, at selskabets ledelse følger driften og den økonomiske udvikling i selskabet særdeles nøje, herunder løbende sikre sig, at selskabets gældsforpligtelser ikke fortsat øges. Selskabets ledelse har således en forpligtelse til at sikre, at selskabets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt. ( ... )

Henset til de ovennævnte forhold, er det efter en samlet vurdering min opfattelse, at der kan være tale om groft uforsvarlig forretningsførelse, og at D, C og B dermed kan være uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed uden at hæfte personligt og ubegrænset for virksomhedens forpligtelser, hvorefter der er grundlag for at indlede sager om konkurskarantæne.

Pr. 14. april 2016 var der anmeldt krav i konkursboet for i al 7.860.994,18 kr., og der fandtes ingen aktiver i boet.

SKATs afgørelse

SKAT har nulstillet indeholdt, men ikke afregnet, A-skat og AM-bidrag for indkomstårene 2013 og 2014. For indkomståret 2013 har SKAT nægtet godskrivning af A-skat på 58.760 kr. og AM-bidrag på 14.800 kr. For indkomståret 2014 har SKAT nægtet godskrivning af A-skat på 108.351 kr. og AM-bidrag på 26.185 kr.

Som begrundelse herfor er anført:

"…

Som vi har beskrevet ovenfor, kan SKAT nulstille A-skat og AM-bidrag, hvis betingelserne under pkt. 1-5 er opfyldt.

Betingelse nr. 1

"Den indeholdelsespligtige skal være en virksomhed med begrænset ansvar, typisk et aktie- eller anpartsselskab"

Selskabet G9 A/S er et aktieselskab og dermed et selskab med begrænset ansvar. Vi anser derfor betingelse nr. 1 for opfyldt.

Betingelse nr. 2

"Virksomhedens insolvens skal være konstateret ved ophør, konkurs eller lignende" Insolvens er konstateret ved konkursdekret af 2. december 2014. Betingelse nr. 2 er således også opfyldt.

Betingelse nr. 3

"Den indeholdelsespligtige skal have restancer af A-skat, arbejdsmarkedsbidrag eller udbytteskat med videre for de perioder, hvor selskabet har godskrevet skattebeløb med videre for personer, som er omfattet af punkt 4. Perioderne behøver ikke at være sammenhængende."

Betingelse nr. 3 er opfyldt, da selskabet skylder A-skat og AM-bidrag på i alt 4.154.528 kr. for månederne juni, august til og med december 2013 og januar til og med august 2014. Denne gæld vedrører blandt andet A-skat og AM-bidrag, som er indberettet for dig, og som du dermed godskrives på din årsopgørelse for 2013 og 2014, selv om selskabet ikke har betalt de indberettede beløb.

Betingelse nr. 4

"Nulstilling kan som hovedregel ske for personer, som har en væsentlig økonomisk interesse i virksomheden, og som kan disponere enerådende i virksomhedens anliggender, samt for disses nærtstående"

Din ægtefælle var hovedaktionær og direktør i selskabet. Dermed er du en person, der havde væsentlig økonomisk interesse i virksomheden. Du anses for at have haft en væsentlig økonomisk interesse i G9 A/S, din ægtefælle har ejet selskabet via G4 ApS, hvor hun er registreret som direktør og stifter. Vi anser herefter også betingelse nr. 4 for opfyldt.

Betingelse nr. 5

"Nulstilling forudsætter, at de pågældende i kraft af deres tilknytning til virksomheden vidste eller burde have vidst, at der ikke var økonomisk realitet bag de formelle indeholdelser, og dermed at de bogførte A-skatter med videre ikke ville kunne afregnes til forfaldstid"

SKAT vurderer, at forløbet med stigende restancer underbygger, at betalingsvanskeligheder begyndte i foråret 2013. Selskabets restancer registreres for juni og august til og med december 2013 i A-skat, fra september til og med december 2013 i AM-bidrag. Restancer for moms er fra maj og august til og med december 2013. Restancer i A-skat, AM-bidrag og moms er fortsat fra januar til og med august 2014.

Vi anser betingelse nr. 5 for opfyldt. Vi lægger her vægt på, at du som ægtefælle til direktør, daglig leder og hovedaktionær vidste, eller i det mindste burde have vidst, at der på grund af selskabets situation ikke var den fornødne økonomiske realitet bag, så den indeholdte A-skat og arbejdsmarkedsbidrag ikke ville kunne afregnes til SKAT. Du har endvidere været dirigent på de ordinære generalforsamlinger, hvor årsrapporterne er fremlagt og godkendt.

Når vi sammenfatter oplysningerne under betingelse nr. 5, er der efter vores vurdering ikke økonomisk realitet bag de formelle indeholdelser af A-skat og AM-bidrag til dig i lønnen fra G9 A/S for juni/august 2013 til og med december 2013 og januar 2014 til og med august 2014. På grundlag af oplysningerne vidste eller burde du have vidst, at der var væsentlig risiko for, at beløbene ikke kunne betales til forfald.

Samlet vurdering

Vi vurderer på baggrund af ovennævnte, at alle 5 betingelser for at kunne nulstille A-skat og AM-bidrag er opfyldt. Du kan derfor som lønmodtager ikke anse dig for frigjort for A-skat og AM-bidrag i henhold til kildeskattelovens § 60, stk. 1 samt arbejdsmarkedsbidragslovens § 7, og du skal derfor betale de nulstillede beløb på henholdsvis 167.111 kr. vedrørende A-skat og 40.985 kr. vedrørende AM-bidrag.

4. Dine bemærkninger/indsigelser

SKAT har ikke hørt fra dig

5. SKATs endelige afgørelse

Vi fastholder ændringerne til skatteansættelserne for 2013 og 2014."

Klagerens opfattelse

Det er klagerens repræsentants opfattelse, at årsopgørelsen for indkomståret 2013 skal godskrives yderligere A-skat på 58.760 kr. og AM-bidrag på 14.800 kr. For indkomståret 2014 skal klagerens årsopgørelse godskrives yderligere A-skat på 108.351 kr. og AM-bidrag på 26.185 kr.

Til støtte herfor har repræsentanten anført:

"…

PÅSTAND

Det gøres gældende, at As skatteansættelser for indkomstårene 2013 og 2014 skal fastsættes og beregnes med fuld godskrivning af de af G9 A/S indeholdte A-skatteog AM-bidragsbeløb. ( ... )

ANBRINGENDER

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det helt overordnet gældende, at ledelsen af G9 A/S i de omhandlede indkomstår 2013 og 2014 arbejdede på en genopretning af selskabet, der til fulde ville gøre det muligt at indbetale skatterestancer i forhold til de indberettede A-skatte og AM-bidragsbeløb.

Henset til de løbende drøftelser, der involverede leverandører og bankforbindelser, var der udsigt til at opnå en løsning, der sikrede virksomhedens overlevelse fremadrettet med fuld dækning til alle kreditorer og på sigt et overskud.

På den foreliggende baggrund hverken kunne eller burde A have vidst, at der ikke ville være økonomisk realitet bag de foretagne og indberettede indeholdelser.

Det gøres gældende, at betingelserne for at foretage en nulstilling af de af G9 A/S indberettede A-skatteog AM-bidragsbeløb dermed ikke er opfyldt.

…"

Repræsentanten har den 5. juli 2019 afgivet indlæg i sagen, hvoraf bl.a. fremgår:

"…

Den 6. januar 2014 mødtes repræsentanter fra G9 A/S (herefter G9 A/S), herunder A og B, med selskabets bank, F1-Bank, i Y1. ( ... )

Mødet blev afholdt som følge af, at G9 A/S havde lidt et stort tab på debitor G5 A/S. Tabet beløb sig til kr. 2.500.000. ( ... )

På mødet den 6. januar 2014 drøftede G9 A/S og F1-bank, hvordan videreførelsen af selskabet skulle foregå. Mødet endte ud med en aftale om, at F1-bank forsat ville stille likviditet til rådighed for G9 A/S, hvorved selskabet kunne videreføres. Endvidere blev det på mødet aftalt, at NJ på vegne af F1-bank skulle tilknyttes G9 A/S som økonomisk rådgiver. Dette skete med henblik på, at F1-bank gerne ville bistå med driften af selskabet og kontrollere, hvordan midlerne i selskabet blev anvendt. G9 A/S skulle i samarbejde med NJ forestå det bedst mulige salg af selskabet.

Det var allerede på mødet den 6. januar 2014 både G9 A/S og F1-banks klare opfattelse, at G9 A/S kunne videreføres eller alternativt kunne sælges til en af de potentielle købere, der havde meldt sig som interesseret. F1-bank fortsatte med at finansiere G9 A/S, og det blev aftalt at udarbejde en plan for selskabets videre drift.

Efter mødet den 6. januar 2014 valgte G9 A/S' ledelse i samråd med NJ fra F1-bank at udarbejde en saneringsplan for selskabet. Saneringsplanen blev udarbejdet i løbet af januar 2014, og den 4. februar 2014 havde G9 A/S et møde F1-bank, hvor de præsenterede saneringsplanen. ( ... )

Saneringsplanen indebar blandt andet, at F1-bank skulle eftergive kr. 5-6 mio., hvorved G9 A/S ifølge deres egen forventning kunne afbetale de resterende kreditorer løbende.

F1-bank var ikke interesseret i singulært og som eneste kreditor at eftergive sin gæld til G9 A/S. F1-bank var på mødet den 4. februar 2014 stadig af den klare overbevisning, at G9 A/S ville blive solgt og at igennem salget, ville alle kreditorer, herunder banken selv og SKAT, blive betalt.

G9 A/S blev efter drøftelserne på mødet den 4. februar 2014 sendt hjem med en melding fra F1-bank om, at selskabet enten skulle finde en partner at fusionere med, eller at selskabet skulle sælges. F1-bank forsikrede G9 A/S om, at banken ville stille likviditet til rådighed, indtil et eventuelt salg eller fusion var sket. Der blev fra F1-banks side stillet krav om, at banken kontrollerede, hvilke kreditorer der blev fyldestgjort først, hvis der skulle stilles likviditet til rådighed, hvilket G9 A/S indvilligede i. I realiteten havde banken i en længere periode styret betalingen af kreditorerne og prioriteret leverandører m.v., som var afgørende for selskabets drift.

Efter mødet den 4. februar 2014 intensiverede G9 A/S sine bestræbelser for at få selskabet solgt. Bestyrelsen i G9 A/S vedtog blandt andet på bestyrelsesmøde den 10. april 2014, at selskabet skulle kontakte potentielle købere samt at der stadig skulle arbejdes på en akkordløsning. ( ... )

Den 2. juni 2014 afholdte G9 A/S endnu et bestyrelsesmøde. På mødet blev det fremlagt, at G9 A/S havde haft et møde med en potentiel køber af selskabet. Ligeledes blev det oplyst, at F1-bank havde afvist selskabets udspil til en akkordløsning, da F1-bank, i fremlagte udspil, var eneste kreditor, som ikke ville få dækning ved akkordløsningen. Bestyrelsen vedtog på mødet, at selskabet forsat skulle arbejde videre både i relation til en akkordløsning og i forhold til potentielle købere. ( ... )

Den potentielle køber, som G9 A/S inden bestyrelsesmødet den 2. juni 2014 havde haft endnu et møde med, var G6 A/S. G6 A/S havde allerede i november 2013 på et møde med A meldt sin interesse for et køb af selskabet. Det var et krav, at A fortsatte som medarbejder fremadrettet, og det var A indstillet på. ( ... )

Begge parter var efter mødet meget positiv stemt over muligheden for et eventuelt køb og salg af G9 A/S, hvorfor parterne aftalte, at der skulle afholdes flere drøftelser vedrørende købet af G9 A/S.

Det var efter mødet med G9 A/S A og Bs klare opfattelse, at salget af G9 A/S ville blive gennemført, hvorved samtlige af selskabets kreditorer, herunder SKAT og F1-bank, ville blive fyldestgjort.

Efter bestyrelsesmødet den 2. juni 2014 i G9 A/S afholdte A og B som repræsentanter for G9 A/S yderligere to møder med JL og G6 A/S´ bestyrelse.

G6 A/S gav på møderne udtryk for, at de var interesseret i at købe G9 A/S, samt at G6 A/S var interesseret i, at A og B fortsatte i selskabet efter handlen.

A og B ville gerne være fortsat i selskabet, og af denne årsag valgte G6 A/S som et led i handlen mellem selskaberne at sende A til en psykolog. Dette skete med henblik på at afklare, om As profil passede til G6 A/S samt for at forberede ham på det nært forestående salg af sit og Bs livsværk.

Af årsager, som A den dag i dag stadig ikke har fået afklaret, valgte G6 A/S ultimo juli at trække sig fra handlen. Dette efterlod G9 A/S og ledelsen i en position, hvor de havde satset alt på få selskabet overdraget til G6 A/S. G9 A/S havde efter den fejlslåede handel med G6 A/S ikke længere andre realistiske muligheder for at sælge selskabet og opnå dækning til kreditorerne. ( ... )

Som oplyst på vores møde den 22. maj 2019 er det vores opfattelse, at det er culpabetingelsen i forbindelse med afgørelsen af nulstillingsspørgsmålet, som er sagens tvistepunkt.

På baggrund af overstående redegørelse for handlingsforløbet og den fremlagte dokumentation, er det dokumenteret, at A ikke vidste eller burde have vidst, at der ikke var økonomisk realitet bag G9 A/S' indeholdelser af A-skat og AM-Bidrag.

G9 A/S og ledelsen i selskabet har igennem hele forløbet fået tilsagn fra F1-bank om, at banken ville blive ved med at stille den nødvendige likviditet til rådighed under den forudsætning, at G9 A/S indvilgede i bankens krav, herunder at banken skulle have mulighed for at kontrollere, hvordan midlerne blev anvendt, og at selskabet skulle sælges.

Videre blev F1-banks økonomiske rådgiver, NJ, tilknyttet G9 A/S på vegne af F1-bank. Efter dette tidspunkt blev alt, hvad G9 A/S foretog sig, gjort i samråd med NJ, og dermed i realitet i samråd med F1-bank.

Ligeledes gjorde G9 A/S og ledelsen under hele forløbet tiltag til at udarbejde en tilfredsstillende akkordløsning, som F1-bank ville acceptere. Ligeledes gjorde G9 A/S sig store bestræbelser på at få selskabet solgt.

Overdragelsen af G9 A/S til G6 A/S gik først galt ultimo juli, da G6 A/S af uafklarede grunde valgte at trække sig fra forhandlingerne. Inden dette tidspunkt havde handlen været så nært stående, at A var blevet sendt til psykolog af G6 A/S for at forberede ham på salget af G9 A/S. G9 A/S og F1-bank var hele tiden af den opfattelse, at overdragelsen ville blive gennemført, hvilket var årsagen til, at F1-bank blev ved med at stille likviditet til rådighed, hvilket banken ikke ville have gjort, hvis de ikke var af den overbevisning, at salget ville blive gennemført.

På baggrund af det fremlagte, er det dokumenteret, at A hverken vidste eller burde have vidst, at der ikke var økonomisk realitet bag G9 A/S' indeholdelser af A-skat og AMbidrag. Culpabetingelsen/5. betingelse for nulstilling er som følge af dette ikke opfyldt. Der kan ikke ske nulstilling af indeholdt A-skat og AM-bidrag. …"

Ved møde med Skatteankestyrelsens sagsbehandler den 22. maj 2019, har klagerens repræsentant bl.a. forklaret, at selskabet led et tab på 2.500.000 kr. på en debitor. Som følge heraf pågik der i vinteren og foråret 2014 løbende drøftelser og forhandlinger med selskabets bank vedrørende selskabets økonomiske situation og drift, evt. med henblik på senere salg af selskabet. Repræsentanten forklarede, at selskabets ledelse fik tilsagn fra banken om, at banken fortsat ville stille den nødvendige likviditet til rådighed, så længe selskabet indvilgede i bankens krav, herunder bankens mulighed for kontrol og rådgivning af, hvordan midlerne blev anvendt. Repræsentanten forklarede, at der i januar 2014 blev udarbejdet en saneringsplan for selskabet, der bl.a. indebar, at banken skulle eftergive 5-6.000.000 kr., hvorved selskabet kunne afbetale de resterende kreditorer løbende. I foråret 2014 intensiverede selskabet bestræbelserne på at få selskabets solgt. Selskabet fandt også en potentiel køber, der blev holdt drøftelser med omkring opkøb, herunder iværksat afklaring af, om klagerens ægtefælles profil passede til den potentielle køber, således at han kunne fortsætte i selskabet. Ultimo juli 2014 valgte den potentielle køber imidlertid at trække sig, hvorefter selskabet ikke længere havde andre realistiske muligheder for at sælge selskabet og derigennem opnå dækning til kreditorerne.

Skatteankestyrelsens afgørelse

Af kildeskattelovens § 69, stk. 1 og stk. 2, fremgår følgende:

"Den som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat, elle som indeholder denne med for lavt beløb, er over for det offentlige umiddelbart ansvarlig for betaling af manglende beløb, medmindre han godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side ved iagttagelse af bestemmelserne i denne lov.

Stk. 2. Den, som har indeholdt skat efter denne lov, hæfter over for det offentlige for betaling af det indeholdte beløb."

Efter kildeskatteloven er det således alene arbejdsgiveren, der hæfter for betalingen af A-skat, der er indeholdt i den ansattes løn. I praksis er det imidlertid anerkendt, at personer under visse betingelser kan pålægges nulstilling af indeholdt, men ikke indbetalt A-skat m.v.

Højesteret fandt ved dom af 22. marts 2013, offentliggjort som SKM2013.294.HR, at nulstilling af A-skat og AM-bidrag kunne ske ved ægtefællen til en direktør og eneanpartshaver i et ApS. På baggrund af det oplyste om ægtefællernes forhold, tiltrådte Højesteret, at direktørens/eneanpartshaverens viden på tidspunktet for lønudbetalingen til ægtefællen måtte føre til, at skattemyndighederne med rette havde set bort fra de foretagne posteringer i selskabets regnskaber af indeholdt, men ikke afregnet A-skat og AM-bidrag. Ægtefællen var som lønmodtager herefter ikke frigjort for skattetilsvaret efter reglerne i kildeskattelovens § 69, stk. 1.

Praksis vedrørende nulstilling af A-skat er dannet på grundlag af Højesterets dom af 26. maj 1981, refereret i UfR 1981.473.

Praksis er gengivet i SKATs juridiske vejledning 2019-2 om Opkrævning af skatter og afgifter, afsnit A.D.6, og omfatter følgende betingelser for nulstilling:

"…

a. Den indeholdelsespligtige skal være en virksomhed med be-grænset ansvar, typisk et aktieeller anpartsselskab.

b. Virksomhedens insolvens skal være konstateret ved ophør, konkurs eller lignende.

c. Den indeholdelsespligtige skal have restancer af A-skat, AM-bidrag eller udbytteskat mv. vedrørende de perioder, hvor selskabet har godskrevet skattebeløb mv. for personer, som er omfattet af punkt d. Perioderne behøver ikke være sammenhængende.

d. Nulstilling kan som hovedregel kun ske for personer, der har en væsentlig økonomisk interesse i virksomheden, og som kan disponere enerådende i virksomhedens anliggender samt for disses nærtstående.

e. Nulstilling forudsætter, at de pågældende i kraft af deres tilknytning til virksomheden vidste eller burde have vidst, at der ikke var økonomisk realitet bag de formelle indeholdelser, og dermed at de bogførte A-skatter mv. ikke ville kunne afregnes til forfaldstid.

…"

Betingelserne i pkt. a c

Der er tale om et aktieselskab, hvor konkursdekret blev afsagt den 2. december 2014. Der var på tidspunktet for SKATs indgivelse af konkursbegæring restancer til SKAT for i alt 6.287.953,50 kr., som oversteg de samlede indeholdte A-skatter og AM-bidrag for klageren i perioderne fra juni 2013 samt august 2013 til december 2013 og januar 2014 til juli 2014.

Betingelserne i pkt. d

Klageren har modtaget løn fra selskabet. Klagerens ægtefælle var direktør i selskabet, og kunne som direktør tegne selskabet. Klagerens ægtefælle har således kunnet disponere i selskabets anliggender, og var som direktør omfattet af den personkreds, for hvem der kan ske nulstilling af indeholdt A-skat og AM-bidrag.

Henset til klagerens ægtefælles position og økonomiske interesse i selskabet, anses en direktørs ægtefælle efter praksis for omfattet af den personkreds, for hvem, der kan ske nulstilling af indeholdt A-skat og AM-bidrag, jf. SKM 2013.294HR.

Betingelserne i pkt. e

Skatteankestyrelsen har foretaget en vurdering af, om klagerens ægtefælle på tidspunktet for indeholdelse af A-skat og AM-bidrag kunne eller burde vide, at der ikke var økonomisk realitet bag den formelle indeholdelse af A-skat og AM-bidrag.

Skatteankestyrelsen anser det for godtgjort, at klagerens ægtefælle som selskabets direktør på tidspunktet for indeholdelse af A-skat for juni 2013 samt fra august 2013 til december 2013 og januar 2014 til juli 2014 og AM-bidrag for september 2013 til december 2013 og januar 2014 til juli 2014 burde have haft kendskab til, at der ikke var økonomisk realitet bag den formelle indeholdelse.

Det er endvidere oplyst, at selskabet blev drevet som et "familieselskab", og at klageren deltog i selskabets daglige drift.

Der er lagt vægt på, at selskabets egenkapital allerede ved afslutningen af det første regnskabsår den 30. september 2012 var negativ med 69.419 kr. og at selskabets resultatopgørelse udviste et underskud på 569.419 kr. Pr. 30. september 2013 udviste resultatopgørelsen et underskud på 7.740.828 kr. og egenkapitalen var negativ med 7.810.247 kr.

Selskabets økonomiske situation var således behæftet med en sådan usikkerhed, at klagerens ægtefælle havde anledning til at betvivle selskabets evne til at indbetale den indeholdte A-skat og AM-bidrag på forfaldsdatoen.

Skatteankestyrelsen har henset til, at klagerens ægtefælle som selskabets direktør, var vidende om selskabets gæld til SKAT i form af skyldig A-skat og AM-bidrag. Endvidere varetog klagerens ægtefælle den daglige ledelse af selskabets forhold, og var allerede pr. 30. september 2012 vidende om, at selskabet havde tabt egenkapitalen. Klagerens ægtefælle var som direktør endvidere vidende om selskabets manglende overholdelse af bogføringsloven og ikke rettidige indberetning af lønninger, A-skat og AMbidrag, og var bekendt med selskabets likviditetsproblemer. Ægtefællen var bekendt med størrelsen af selskabets gæld til SKAT. Både skyldig A-skat og AM-bidrag indgår i regnskabsposten" Anden gæld", der steg fra 2.769 .250 kr. pr. 30. september 2012 til 5.170.954 kr. pr. 30. september 2013.

Repræsentanten har anført, at der løbende var forhandlinger med banken med henblik på sikring af videre finansiering, men at det var umuliggjort grundet en kontraktspart, der trak sig. Den fortsatte finansiering af selskabet var således usikker på de tidspunkter, hvor der blev udbetalt løn til klageren.

Det forhold, at der under forløbet foregik forhandlinger med leverandører og bankforbindelser, kan ikke i sig selv afskære muligheden for at gennemføre nulstilling af A-skat og AM-bidrag, hvilket kan udledes af Landsrettens dom af 29. maj 2019, optrykt som SKM2019.304.ØLR. Ifølge dommen var skattemyndighederne berettiget til at foretage nulstilling, så skatteyderen kunne nægtes godskrivning af indeholdte A-skatter og AM-bidrag vedrørende sin løn og feriepenge fra et aktieselskab. Udbetalingen skete på et tidspunkt, hvor selskabet var under kontrolleret afvikling grundet store økonomiske vanskeligheder. Afregningen til SKAT af den indeholdte A-skat og AM-bidrag afhang af en afviklingsaftale med en engelsk hovedleverandør. Landsretten fandt bl.a., at skatteyderen havde grund til at anse aftalen med den engelske hovedleverandør som usikker, og skatteyderen derfor burde havde vidst, at der ikke var økonomisk realitet bag indeholdelserne, og af afregning ikke ville kunne ske til forfaldstid.

Det findes herefter godtgjort, at klagerens ægtefælle vidste, eller burde have vidst, at der var en væsentlig risiko for, at den indeholdte A-skat og AM-bidrag ikke ville kunne betales af selskabet til forfaldstid.

Betingelserne for nulstilling er således opfyldt.

Skatteankestyrelsen stadfæster herefter SKATs afgørelse.

…"

Skatteministeriets påstande er udtryk for, at der på baggrund af nye oplysninger fremkommet under udarbejdelsen af Skatteministeriets svarskrift efter ministeriets opfattelse ikke er fuldt tilstrækkeligt grundlag for at foretage nulstilling for juni og august 2013, som det ellers følger af skattemyndighedernes afgørelser, og at Skatteministeriet derfor anerkender, at der ikke skal ske nulstilling for disse to måneder.

Forklaringer

Der er afgivet forklaring af A, NJ og NM.

As har forklaret, at han siden 1983 har drevet virksomheden G1 sammen med PO. Efter en konkurs blev virksomheden i 2011 købt af selskabet G9 A/S med B som ejer. Hans arbejde var som VVS-installatør, og han tog sig af den daglige drift. B var ansat på kontoret, mens C og D arbejdede som montører. Det var ham, der kørte virksomheden, men de var i dialog om de daglige ting. Selskabet tog sig af underentrepriser og almindelige kunder, og de var forholdsvis store i Y2. De beskæftigede 30 til 40 ansatte.

Det er korrekt, at han underskrev årsrapporten 2011/12, men det var B, der ejede selskabet. De valgte at afgive regnskab efter going concern princippet på trods af revisorerklæringen. De ville gå gennem ild og vand for at få det til at lykkedes. De mente, at de kunne afvikle gælden ved at blive mere effektive. Det blev drøftet med banken, og banken sagde efter hans opfattelse, at de skulle arbejde sig ud af det. Der skete på det tidspunkt ikke noget for deres kreditværdighed ved banken. De aflagde næsten daglige rapporter overfor banken, og der var et utroligt tæt samarbejde med banken. De hæftede sig ved, at der var overskud ved selve driften. De finansielle omkostninger var renter til banken. Efter deres opfattelse var værdiansættelsen af igangværende arbejde god nok, og det gav dem modet til at arbejde videre.

Uanset revisors forbehold i årsrapporten for 2012/2013 valgte de alligevel at fortsætte, da de så en mulighed for salg af virksomheden, hvilket de også blev bedt om af banken. Banken sagde ikke stop, selv om banken var orienteret om årsrapporten. Bruttofortjenesten var væsentlig mindre dette år, da de havde haft nogle store tab på nogle kunder. De tjente penge på de opgaver, de løbende udførte. Selskabets tilgodehavende og værdiansættelsen af igangværende arbejde var lavere i 12/13-regnskabet end 11/12-regnskabet, da de tog nogle tab, på nogle kunder, der lukkede. Anden gæld omfatter gæld til skat og medarbejdere f.eks. feriepenge.

Årsrapporten for 2012/2013 blev aflagt på bestyrelsesmøde, hvor han, D, C og NJ deltog. B deltog ikke, men hun var til stede i huset. De talte om, det var holdbart med den videre drift, men det var deres primært formål at få solgt virksomheden. De havde rigeligt at lave dengang. Den daglige drift gav overskud, hvilket er baggrunden for, at det under pkt. c fremgår, at likviditeten var tilstrækkelig. De arbejdede på salg af virksomheden. Banken var klar over, hvad der skete.

Han havde kontakt med flere potentielle købere af virksomheden. Det var primært kontakten til JI, han forventede ville blive til noget. Oplægget, som de præsenterede for banken den 4. februar 2014, var udarbejdet af NJ i samråd med ham, og det skulle anvendes til forhandling med banken. NJ var blevet ansat som konsulent i virksomheden efter aftale og råd med banken, og han var med fra 2011. De drøftede saneringsforslaget med NM og SQ, men de fik ikke den store respons. Tilbagemeldingen fra banken var, at de skulle sælge virksomheden og sætte saneringsplanen i bero. Banken var ikke indstillet på at eftergive gæld på dette tidspunkt. Banken sagde senere nej til saneringsplanen, men ved mødet i februar 2014 sagde banken ikke nej.

De havde løbende dialog med banken. Tabet på 2½ mio. kr., som virksomheden led på G5 A/S, blev drøftet med banken i januar 2014. De indkaldte selv til møde med banken, da det var vigtigt, at de var enige om at fortsætte. Mødet foregik hos advokatfirmaet R1. Advokat OJ, NM, SQ, NJ og han selv deltog. De talte om selskabets fremtid. De sagde til banken, at hvis driften skulle fortsætte, skulle banken hjælpe likviditetsmæssigt, og det var banken med på. Han forventede derfor, at de løbende kunne betale, hvad de skulle betale. De betalte ikke selv regningerne. Alle større indkøb skulle godkendes af banken, og betalinger skete via banken. Banken kontrollerede betalingerne herunder også løn. Han vidste godt, at der ikke blev indbetalt til SKAT, hvilket blev drøftet med banken, men de sagde ikke noget hertil. De havde det håb, at de kunne fremskaffe likviditeten ved den løbende drift, indtil virksomheden kunne sælges. Salget skulle dække alle kreditorernes krav.

Han fulgte ikke skatterestancen, men han var klar over, at der ikke blev afregnet løbende. Han går ud fra, at SKAT fik nogle penge i marts 2014, fordi der var penge på kontoen. Selskabets drift blev finansieret af en kassekredit, men han husker ikke kredittens størrelse. Der var en bogholder ansat til at se på de regnskabsmæssige forhold. Bogholderen skulle rapportere til ham, men han var ikke opmærksom på skatterestancens størrelse. Det eneste, han forsøgte, var at få betalt så meget som muligt.

Det møde med en potentiel køber, der er nævnt under pkt. c i referatet fra bestyrelsesmødet den 2. juni 2014 var G6 A/S. G6 A/S er en stor landsdækkende virksomhed og en af de tre til fire største i landet indenfor VVS. Drøftelserne gik på, at G6 A/S gerne vil have en satellit i Y1. De var meget langt i drøftelserne. Han blev vurderet både internt og eksternt, og handlen blev fremlagt for G6 A/S bestyrelse to gange. Direktør JI ville gerne købe virksomheden, men han fik det indtryk, at JI far ikke ville købe. Der blev holdt omkring 6 8 møder med JI. NJ var med til nogle af møderne, og G6 A/S´ direktion var med nogle gange. NJ tog nogle notater fra møderne, og disse er fremlagt i sagen (ekstraktens side 179 og 180). Han husker ikke, hvornår notaterne blev taget. G6 A/S havde modtaget alt vedrørende virksomheden, både regnskaber og ordrebøger. Møderne med G6 A/S foregik gennem en længere periode fra februar eller marts måned 2014, og sluttede da bestyrelsen i G6 A/S endeligt sagde nej.

Bestyrelsen i G6 A/S sagde nej til overtagelsen kort før sommerferien formentlig juni eller juli 2014. Der blev herefter stiftet et nyt selskab, der fik overdraget aktiviteterne den 25. august 2014. Det var banken, der formidlede handlen. Da G6 A/S-løsningen ikke lykkedes, så han ikke andre muligheder, hvilket banken var enig i. Det nye selskab betalt 4,5 mio. kr. kontant og overtog gæld for 2,2 mio. kr. for aktiverne i G9 A/S. De betalte det fulde beløb til banken, og banken led derfor ikke et tab. Købesummen på 6,7 mio. kr. var den reelle værdi for virksomheden. Banken havde givet klart udtryk for, at banken ikke skulle lide tab. Han husker ikke datoen for overdragelsen. Der var ingen drøftelser af, om selskabet herefter skulle indgive en egenbegæring om konkurs.

Han regnede med, at handlen med G6 A/S blev til noget, da han løbende blev kaldt til møder med G6 A/S, og fordi han blev vurderet af en psykolog, for at se, om han kunne samarbejde med G6 A/S . Der blev ikke drøftet en konkret pris for virksomheden, men JI blev forelagt tallene. Der var drøftelser af vilkår for overdragelsen, men der var ikke noget på skrift. Det var selskabet, der skulle overdrages til G6 A/S og ikke kun en del af aktiverne i selskabet.

NJ har forklaret, at han siden midten af 2013 var ansat som konsulent hos G9 A/S. Han er uddannet revisor og har været administrerende direktør i en virksomhed. Baggrunden var en henvendelse fra F1-bank, hvorefter han talte med A. F1bank sagde, at opgaven var en optimering af bundlinjen. Han gennemførte sammen med A og andre i organisationen en række forbedringer. De fik blandt andet forbedre indkøbspriser og forretningsgangene, hvilket medførte besparelser på omkring en mio. kr. bare det første halve år, han var ansat. Alle større udgifter blev gennemgået.

Han fik kendskab til selskabets økonomi. Han havde fokus på at forbedre likviditeten. I begyndelsen af 2014 led virksomheden et stort tab, og der blev afholdt et møde, hvor han deltog. Mødet blev afholdt ved selskabets daværende advokat. Med på mødet var han, A, en repræsentant fra banken og advokaten. Selskabet skulle forklare banken, hvad der var sket i selskabet, og efter mødet var banken fortsat indstillet på at fortsætte samarbejdet. Han husker ikke om de drøftede, at selskabet skulle lukke ned.

I januar 2014 var der underskud på driften, og likviditeten var stram, men selskabet fortsatte driften med bankens accept. Det var ham og A, der lavede præsentationen til mødet i februar 2014 med banken. Banken kiggede på forslaget om sanering, men der var ikke yderligere kommentarer, og han kender ikke til den efterfølgende tilbagemelding. Det gik vist i sig selv igen. Der blev ikke stillet mere likviditet til rådighed, end det virksomheden allerede havde. Likviditeten skulle skaffes ved at presse debitorerne og på andre måder. Der var lagt låg på kassekredittens maksimum, og efter januar 2014 blev der ikke stillet yderligere likviditet til rådighed. Han er overbevist om, at kassekreditten var trukket helt op til maksimum. På et tidspunkt kunne selskabet ikke selv godkende betalingerne. Det var banken, der skulle godkende betalingerne. Han husker ikke, hvornår det skete.

Han husker ikke, hvornår banken bad virksomheden om at undersøge et salg. Han deltog i to møder med G6 A/S vedrørende salg. Han ved ikke, om der var mere end én potentiel køber. Det er hans noter, der er fremlagt i sagen. Han husker ikke, hvornår noterne blev lavet. Drøftelserne med G6 A/S var så langt, at selskabet var blevet præsenteret. Han ved ikke, om A havde talt med den administrerede direktør. Han husker ikke, om de præsenterede regnskaber eller om regnskaber var sendt til G6 A/S. Han troede på, at salget kunne gennemføres, da der var en oprigtig interesse fra G6 A/S side. Det virkede til, at det kunne lykkedes. Han var i tvivl om interessen var helt på samme niveau på det andet møde, men de troede fortsat på det. Han husker ikke, om han blev orienteret om yderligere vedrørende handlen, men han fik oplyst, at handlen ikke blev til noget, da overtagelsen ikke kunne komme gennem bestyrelsen hos G6 A/S. A fortalte, at han blev testet af en psykolog for at vurdere, om A kunne samarbejde med G6 A/S. Han tror ikke, at de var kommet så langt som til at drøfte, hvordan en overtagelse skulle ske, men G6 A/S ville gerne have en afdeling i Y1.

Da salget til G6 A/S faldt fra hinanden, blev aktiviteterne solgt til et andet selskab. Han deltog i møder med banken om dette. Han ved ikke, om banken tabte penge ved overdragelsen.

Ham, JI og A deltog i første møde med G6 A/S, og i andet møde deltog JI højre hånd. JI var administrerende direktør i G6 A/S. Han kan ikke bedømme, hvor tæt de var på en aftale, men der var konstruktive forhandlinger. Han troede på, at der kunne komme et samarbejde på et eller andet led. Der blev ikke drøftet pris på noget tidspunkt, og der blev ikke drøftet vilkår for en overdragelse. Der var ikke noget på skrift vedrørende forhandlingerne. Det var ikke forhandlinger, men mere en snak frem og tilbage. Han husker ikke, at der blev talt om skattegælden. Han ved ikke, om JI havde forelagt noget for sin bestyrelse. A sagde, at JI havde sagt, at det ikke kunne komme gennem bestyrelsen.

Han kendte til selskabets skatterestance, og han vidste, at der ikke blev afregnet til SKAT. Han husker ikke, at han talte med direktøren eller bestyrelsen herom. Han ved ikke, hvorfor der ikke blev betalt til SKAT.

NM har forklaret, at han har haft kendskab til A virksomheden i mange år. De lavede godt håndværk, men de var nogle "klummerhoveder" til administration, og det skulle de have hjælp til. NJ kom ind i virksomheden, men han husker ikke, om det var banken, der spillede ham på banen for at styrke administrationen. Firmaet var levedygtigt på driften, men haltede på administrationen. Regningerne blev ikke skrevet til tiden, og det pressede likviditeten. Banken fik nogle debitorlister, og han bad virksomheden om at få uerholdelige debitor væk fra listen og regnskabet.

Han husker ikke mødet ved advokat den 6. januar 2014. De drøftede en sanering af gælden. Sanering kunne være to ting enten en akkord eller en afviklingsordning. En akkord ville kræve en anden finansiering, men han troede ikke, at de kunne finde en bank.

Virksomheden havde den kredit, der var godkendt, og den blev ikke forøget. Det kunne ske, at de lagde penge ud for lønninger, hvis de vidste, at der var penge på vej ind. Banken var inde over betalingerne. Hvis der ikke var plads på kassekreditten, skulle de sige god for betalingen, og det gjorde de kun, hvis der var penge på vej ind. Hvis ikke der var penge på vej ind, så måtte virksomheden skylde SKAT. Virksomhedens kreditramme var mellem 3 og 4 mio. kr., men han husker det ikke præcist. Hvis der blev lagt betalinger ind, og der var plads indenfor kassekredittens maksimum, så kunne banken ikke se, hvad der blev betalt. Det var kun når kassekreditten var trukket helt op, at banken aktivt skulle forholde sig til betalingen. Det var meget i perioder, at kreditten var trukket helt op. Han husker, at A på et tidspunkt kom ned i banken, da A havde lovet et acontobeløb til skat, og at A ikke ville skuffe "fru SKAT". A var meget optaget af at finde penge til G7, G8 og SKAT.

De fortsatte samarbejdet efter regnskabet blev aflagt i april 2014. De vidste allerede godt, hvordan økonomien så ud. Der blev arbejdet med at sælge virksomheden, mens der fortsat var noget at sælge. G6 A/S kom på banen. Det var sønnen, JI, der var med i forhandlingerne, og de sad med en forventning om, at de ville tabe penge. De var rimelig sikker på G6 A/S, men da JI kom hjem til "far", strandede forhandlingerne. De troede, at de var på vej mod en aftale, men det faldt sammen. Det er nok rigtigt, at det var i midten af 2014. Sammenbruddet i forhandlingerne med G6 A/S medførte, at de pressede yderligere på for et salg.

Selskabets aktiver blev efterfølgende solgt. Han mener, at de havde fået vurderet virksomhedspantet til 4,5 mio. kr. Der blev efterfølgende spurgt ind til værdiansættelserne, men det blev ikke anfægtet yderligere. Banken tabte i omegnen af 4 til 5 mio. kr.

Parternes synspunkter

Familien A,B,C og D har i deres påstandsdokument anført følgende:

"…

HOVEDANBRINGENDER

Til støtte for de principale påstande gøres det helt overordnet gældende, at betingelserne for at nulstille A-skat og AM-bidrag indeholdt af G9 A/S, ved lønudbetalinger til A, B, C og D, ikke er opfyldt.

Det gøres gældende, at hverken A, B, C eller D vidste eller burde have vidst, at der ikke var økonomisk realitet bag indeholdelsen af A-skatter og AM-bidrag ved lønudbetalingen.

I henhold til praksis er der først grundlag for at nulstille A-skat og AM-bidrag på det tidspunkt, hvor ledelsen vidste eller burde have vidst, at der ved den videre drift ikke ville være mulighed for at opfylde selskabets forpligtelser.

Det bestrides ikke, at G9 A/S ved aflæggelse af sine årsrapporter for 2011/2012 (bilag D) og for 2012/2013 (bilag E) var økonomisk udfordret.

Det bestrides, at G9 A/S' årsrapporter kan tages til indtægt for, at A, B, C og D vidste eller burde have vidst, at der ikke var økonomisk realitet bag G9 A/S' indeholdelse af A-skatter og AM-bidrag.

Det var G9 A/S' klare opfattelse, at de tiltag, som selskabet havde gennemført i efteråret 2013 for at vende selskabets økonomiske situation, og som blev præsenteret på mødet med F1-bank den 4. februar 2014 (bilag 6), ville medføre, at selskabets kreditorer, hvis F1-bank, indvilligede i den af selskabet udarbejdede saneringsplan, ville opnå fuld dækning.

G9 A/S havde dog allerede inden mødet den 4. februar 2014 orienteret F1-bank om selskabets økonomiske situation. Dette skete på parternes møde den 6. januar 2014.

Mødet den 6. januar 2014 blev afholdt som følge af G9 A/S' tab på kr. 2.500.000 på sit tilgodehavende ved selskabet G5 A/S. F1-bank gav på mødet G9 A/S tilsagn om, at banken ville stille den nødvendige likviditet til rådighed, hvorved selskabet kunne videreføres.

Dette tilsagn om rådighedsstillelse af den, for G9 A/S, nødvendige likviditet, gentog F1-bank på parternes møde den 4. februar 2014, hvor G9 A/S præsenterede sin saneringsplan.

Uagtet F1-bank ikke kunne tiltræde saneringsplanen, gav banken på mødet den 4. februar 2014 tilsagn om at banken fortsat ville stille den, for G9 A/S, nødvendige likviditet til rådighed. F1-bank stillede som betingelse for den fortsatte rådighedsstillelse af likviditet, at banken skulle kontrollere og godkende selskabets dispositioner, samt at G9 A/S skulle fusioneres, sælges eller restruktureres hurtigst muligt, jf. nærmere nedenfor.

F1-bank havde dermed allerede inden aflæggelse af årsrapporten for perioden 2012/2013 (bilag E) givet G9 A/S tilsagn om, at banken ville stille den nødvendige likviditet til rådighed.

Det gøres gældende, at hverken A, B, C eller D på denne baggrund vidste eller burde have vidst, at der ikke var grundlag for at fortsætte driften efter den 30. september 2013. Tværtimod blev der arbejdet en konkret løsning med bankens opbakning.

Der blev i løbet af marts 2014 indbetalt i alt kr. 451.985 G9 A/S' skattekonto (bilag A).

Det gøres gældende, at indbetalingerne i marts 2014 dokumenterer, at det var såvel G9 A/S' som F1-banks klare overbevisning, at selskabets kreditorer ville opnå fuld dækning ved fremtidig drift eller salg af G9 A/S. Alternativet ville være en konkurs eller betalingsstandsning på dette tidspunkt.

Videre understøtter det faktum, at indbetalingerne i marts 2014 er sket efter parternes møde den 4. februar 2014, at G9 A/S, såvel forud for som efter mødet den 4. februar 2014, havde F1-banks fulde støtte og tilsagn om, at banken fortsat ville stille likviditet til rådighed for G9 A/S.

I den forbindelse skal det fremhæves, at F1-bank, som pengeinstitut, selvsagt ikke ville give yderligere kredit, hvis der havde været afgørende tvivl om G9 A/S' videre drift og betalingsevne fremadrettet.

Det bestrides, at det kan tillægges betydning, at indbetalingerne i marts 2014 med undtagelse af indbetalingen den 25. marts 2014 på kr. 48.568 (bilag A) ikke havde nogen konkret beløbsmæssig sammenhæng med de løbende tilsvar.

Når der indbetales til skattekontoen, nedbringes kontoen efter FIFO-princippet, hvilket medfører at den på tidspunktet for indbetalingen indestående saldo bliver nedbragt løbende med de foretagne indbetalinger. Der er således efter indførelsen af FIFO-princippet ikke længere mulighed for at "øremærke" indbetalingerne på skattekontoen, som afdrag på en bestemt gæld. Dette skal ikke komme sagsøgerne til skade, jf. SKM2019.592.BR.

A og B og deres to børn C og D har således, på baggrund af drøftelserne og aftalerne med F1-bank samt de rent faktisk foretagne indbetalinger på skattekontoen, haft god grund til at forudsætte, at samtlige af G9 A/S' forpligtelser, herunder indbetaling af indeholdt A-skat og AM-bidrag, ville kunne opfyldes frem til et eventuel salg af G9 A/S.

Det er derfor ikke korrekt, når sagsøgte gør gældende, at den i referatet af bestyrelsesmødet af 10. april 2014 (bilag 3) omtalte tilstrækkelige likviditet, blev opnået ved, at G9 A/S undlod at betale selskabets løbende tilsvar af skatte og afgifter. Havde dette rent faktisk været tilfældet ville der naturligvis ikke være blevet indbetalt kr. 450.000 på G9 A/S' skattekonto i løbet af marts 2014.

G9 A/S intensiverede i løbet af foråret 2014, og særligt efter bestyrelsesmødet den 10. april 2014 sine bestræbelser på at få solgt selskabet, og derved opnå en afklaring af selskabets økonomiske situation og dækning til sine kreditorer.

Det fremgår af referatet af G9 A/S' bestyrelsesmøde den 2. juni 2014 (bilag 4), at "Der har været afholdt et møde med en potentiel køber med henblik på salg af selskabet. Der er afventes en snarlig tilbagemelding fra den potentielle køber."

Den potentielle køber, som G9 A/S havde haft møde med, forud for bestyrelsesmødet den 2. juni 2014, var G6 A/S (bilag 5).

Der blev efter bestyrelsesmødet den 2. juni 2014 afholdt yderligere møder mellem ledelsen fra G9 A/S, herunder A og repræsentanter fra G6 A/S.

Parterne var i juni 2014 så langt i salgsprocessen, at der var iværksat afklaring af, om såvel A som B passede til G6 A/S' profil.

Det var på baggrund af de fremskredne drøftelser mellem G9 A/S og G6 A/S (bilag 5), såvel G6 A/S' som F1-banks klare opfattelse, at overdragelsen til G6 A/S ville blive gennemført, og at G9 A/S' kreditorer derigennem ville blive fyldestgjort.

G6 A/S valgte imidlertid ultimo juli 2014 at trække sig fra handlen. G6 A/S' uventede tilbagetræden fra handlen medførte, at G9 A/S ikke kunne nå at afhænde selskabet til anden side, og derved opnå fuld dækning til sine kreditorer, indenfor en rimelig tidshorisont.

Det gøres gældende, at der på baggrund af de fremskredne drøftelser mellem G9 A/S, samt det faktum at selskabet løbende fik tilsagn fra F1-bank om, at banken ville stille likviditet til rådighed, indtil overdragelsen blev gennemført, ikke er grundlag for at lægge til grund, at sagsøgerne vidste eller burde have vidst, at der ikke var økonomisk realitet bag selskabets indeholdelser af A-skat og AM-bidrag forud for G6 A/S' tilbagetræden ultimo juli 2014, jf. SKM2019.107.ØLR.

Sammenfattende gøres det gældende, at det er dokumenteret, at A, B, C og D hverken vidste eller burde have vidst, at der ikke var økonomisk realitet bag G9 A/S' indeholdelse af A-skat og AM-bidrag.

Betingelserne for at gennemføre nulstilling af de af G9 A/S indeholdt A-skatter og AM-bidrag er dermed ikke opfyldt.

• • • • ••

Måtte retten mod forventning finde, at A, B, C og D, vidste eller burde have vidst, at der ikke var realitet bag G9 A/S' indeholdelse af A-skatter og AM-bidrag, gøres det gældende, at sagsøgerne tidligst vidste eller burde have vidst dette, på tidspunktet efter den sidste indbetaling på G9 A/S' skattekonto, den 25. marts 2014. Alternativt ville denne indbetaling naturligvis ikke være foretaget.

Indbetalingen den 25. marts 2014 på kr. 48.568 (bilag A) var den sidste indbetaling på G9 A/S' skattekonto, og blev, som anført ovenfor, gennemført efter, at F1-bank havde tilkendegivet, at banken ville stille likviditet til rådighed for G9 A/S frem til et påtænkt salg af selskabet.

Ligeledes skete indbetalingen på G9 A/S' skattekonto, efter F1-bank, som betingelse for den fortsatte rådighedstillelse af likviditet, havde stillet krav om, at banken ville godkende og kontrollere betalinger af G9 A/S' forpligtelser.

A, B, C og D kunne derfor med rette gå ud fra, at G9 A/S 2014 fremadrettet ville kunne indfri sine forpligtelser.

Det er derfor tidligst efter den sidste indbetaling på G9 A/S' skattekonto den 25. marts 2014, at A, B, C og D på nogen måde kan anses for at "burde have vidst", at der ikke var økonomisk realitet bag G9 A/S' fortsatte indeholdelse af A-skatter og AM-bidrag for perioden april 2014-juli 2014.

Det gøres gældende, at der dermed alene er baggrund for at foretage nulstilling af indeholdt A-skatter og AM-bidrag for perioden april 2014 til juli 2014.

Nærmere om de subsidiære påstande

De subsidiære påstande nedlægges for det tilfælde, at retten finder, at der kan ske nulstilling af A-skat og AM-bidrag for en del, men ikke for hele perioden, og retten ikke vil fastsætte indeholdelsen heraf. I et sådant tilfælde bør sagerne hjemvises til fornyet behandling ved Skattestyrelsen…"

Skatteministeriet Departementet har i sit påstandsdokument anført følgende:

"…

3. ANBRINGENDER

3.1 Retsgrundlaget og tvisten i sagerne

Efter højesteretspraksis kan skattemyndighederne foretage nulstilling, såfremt en række betingelser er opfyldt, jf. eksempelvis UfR 1981.473 H og UfR 2013.1843 H.

Betingelserne er nærmere beskrevet i Den juridiske vejledning (2020-1, afsnit A.D.6), hvoraf fremgår:

"Der er følgende betingelser for nulstilling:

a. Den indeholdelsespligtige skal være en virksomhed med begrænset an-svar, typisk et aktieeller anpartsselskab. b. Virksomhedens insolvens skal være konstateret ved ophør, konkurs eller lignende.

c. Den indeholdelsespligtige skal have restancer af A-skat, AM-bidrag eller udbytteskat mv. vedrørende de perioder, hvor selskabet har godskrevet skattebeløb mv. for personer, som er omfattet af punkt d. Perioderne behøver ikke være sammenhængende.

d. Nulstilling kan som hovedregel kun ske for personer, der har en væsent-lig økonomisk interesse i virksomheden, og som kan disponere enerådende i virksomhedens anliggender samt for disses nærtstående.

e. Nulstilling forudsætter, at de pågældende i kraft af deres tilknytning til virksomheden vidste eller burde have vidst, at der ikke var økonomisk realitet bag de formelle indeholdelser, og dermed at de bogførte A-skatter mv. ikke ville kunne afregnes til forfaldstid."

Det er ubestridt, at betingelserne nævnt under punkt a-d ovenfor er opfyldt i alle fire sager.

Det er ligeledes ubestridt, at der ikke er grundlag for at sondre mellem den viden/burde viden, som sagsøgerne havde. Såfremt én af sagsøgerne vidste eller burde have vidst, at der ikke var realitet bag indeholdelserne, er der således grundlag for nulstilling over for alle fire sagsøgere, jf. også UfR 2013.1843 H.

Spørgsmålet i sagerne er herefter alene, om sagsøgerne i kraft af deres tilknytning til virksomheden og familiære relationer vidste eller burde have vidst, at der ikke var økonomisk realitet bag selskabets indeholdelser af A-skat og AM-bidrag af deres løn fra september 2013 og fremefter.

Der er således også enighed om den beløbsmæssige opgørelse af Skatteministeriets påstande, ligesom der er enighed om den beløbsmæssige opgørelse af sagsøgernes påstande.

3.2 Sagsøgernes viden eller burde viden om, at indeholdelserne var uden realitet

3.2.1 Skatteministeriets synspunkter

Skatteministeriet gør overordnet gældende, at sagsøgerne i kraft af deres tilknytning til virksomheden og familiære relationer vidste eller burde have vidst, at der ikke var økonomisk realitet bag selskabets indeholdelser af A-skat og AM-bidrag af deres løn fra september 2013 og fremefter.

Selskabet blev stiftet den 26. maj 2011, jf. Skatteankestyrelsens afgørelser (bilag 1 i alle sager, s. 1, 3. sidste afsnit).

Allerede i selskabets første regnskabsår (26. maj 2011 30. september 2012) var årets resultat negativt med kr. 569.419,-, jf. selskabets årsrapport for 2011/2012 (bilag D, s. 12, "årets resultat"), og egenkapitalen var negativ med kr. 69.419,-, jf. selskabets årsrapport for 2011/2012 (bilag D, s. 14, ud for note 2).

I revisionspåtegningen i årsrapporten afgav revisor en afkræftende konklusion, jf. selskabets årsrapport for 2011/2012 (bilag D, s. 5, sidste hele afsnit ff.), idet han anførte følgende:

"Grundlag for afkræftende konklusion

Selskabet har forfalden gæld, der ikke på kort sigt kan dækkes af selskabets kapitalberedskab. Der er således væsentlig usikkerhed om selskabets mulighed for at fortsætte driften. Ledelsen har ikke kunnet sandsynliggøre, at den nødvendige kapital kan fremskaffes, og vi er derfor ikke enig i ledelsens valg af at aflægge årsregnskabet under forudsætning om fortsat drift. Efter vores opfattelse burde årsregnskabet aflægges efter realisationsprincippet, hvilket ville reducere årets resultat og egenkapital væsentligt. Det har ikke været mulig at opgøre den præcise indvirkning heraf på årsregnskabet.

[…]

Afkræftende konklusion

Det er vores opfattelse, at årsregnskabet som følge af betydeligheden af de forhold, der er beskrevet i grundlaget for afkræftende konklusion, ikke giver et retvisende billede af selskabets aktiver, passiver og finansielle stilling pr. 30. september 2012 samt af resultatet af selskabets aktiviteter for regnskabsåret 26. maj 201130. september 2012 i overensstemmelse medårsregnskabsloven. Det er vores opfattelse, at generalforsamlingen ikke bør godkende regnskabet." (mine understregninger)

Allerede efter selskabets første regnskabsår måtte det herefter stå klart for sagsøgerne, at der var alvorlige problemer med selskabets økonomi. På trods af en klar anledning dertil kunne sagsøgerne endvidere ikke sandsynliggøre over for revisor, at den fremtidige drift kunne finansieres, og der var derfor overhængende risiko for, at selskabets kreditorer, herunder SKAT som tvangskreditor, ville lide tab.

Af selskabets anden (og sidste) årsrapport for perioden 1. oktober 2012 til den 30. september 2013 fremgår, at selskabets resultat var væsentligt forværret. Årets resultat var negativt med kr. 7.740.828,-, jf. selskabets årsrapport 2012/2013 (bilag E, s. 11, "årets resultat"), og egenkapitalen var negativ med kr. 7.810.247,-, jf. selskabets årsrapport for 2012/2013 (bilag E, s. 13, ud for note 3). Revisor gentog samtidig det ovenfor citerede forbehold for fortsat drift, jf. selskabets årsrapport for 2012/2013 (bilag E, s. 5, 2. sidste hele afsnit ff.).

En så negativ udvikling i et i forvejen økonomisk trængt selskab forøger i sagens natur risikoen for, at selskabets forpligtelser ikke kan honoreres.

Selskabet undlod endvidere at betale positivt momstilsvar for maj 2013, indeholdt A-skat for juni 2013, indeholdt A-skat og AM-bidrag for juli 2013 samt positivt momstilsvar for juni og juli 2013, hvorfor selskabet allerede inden betalingen den 30. august 2013 på kr. 321.813,-, og inden der blev tilskrevet indeholdt A-skat og AM-bidrag for august måned 2013 samme dag, havde restancer til skattemyndighederne på kr. 1.001.862,25, jf. skattekontoen for selskabet (bilag A, s. 2) og bilag C.

Efter indbetalingen den 30. august 2013 undlod selskabet igennem knap et halvt år konsekvent at indbetale det løbende tilsvar af ikke bare A-skatter og AM-bidrag, men også moms. Efter indbetalingen den 27. februar 2014 havde selskabet restancer til skattemyndighederne for kr. 3.397.520,25, og betalingen svarede endvidere til samme måneds momstilsvar (jf. i det hele bilag A og C).

Efter første indbetaling i marts 2014 havde selskabet restancer til skattemyndighederne for kr. 3.648.354,25, og betalingerne havde med undtagelse af indbetalingen den 25. marts 2014 på kr. 48.568,som svarede til momstilsvaret tilskrevet samme dato ikke nogen beløbsmæssig sammenhæng med de løbende tilsvar.

Betalingerne i februar og marts 2014 giver ikke grundlag for at anse sagsøgerne i god tro om, at indeholdelserne af deres A-skat og AM-bidrag var reelle. Tværtimod viser karakteren af indbetalingerne, at selskabet var helt ude af stand til at dække de løbende tilsvar, og at sagsøgerne ikke troede på en forandring.

På baggrund af ovenstående må det lægges til grund, at sagsøgerne vidste eller burde have vidst, at der ikke var nogen økonomisk realitet bag indeholdelserne fra i hvert fald september 2013, idet selskabet fra dette tidspunkt konsekvent undlod at afregne skatter og afgifter og i stedet brugte (bl.a.) det offentlige til at finansiere selskabets drift, herunder udbetale løn til sig selv.

3.2.2 Imødegåelse af sagsøgernes indsigelser

Til støtte for sagsøgernes påstand om, at de hverken vidste eller burde have vidst, at der ikke var realitet bag indeholdelserne, er sagsøgerne kommet med i det væsentlige uunderbyggede forklaringer om, at selskabet stod til at blive solgt, og at der var tæt samarbejde med banken, herunder at banken kontrollerede alle udgifter.

Sagsøgerne har hverken godtgjort, at der forelå forhandlinger med G6 A/S, at der var nogen form for realitet i forhandlingerne, eller at G6 A/S trak sig "uden grund".

Såfremt det lægges til grund, at der faktisk var udsigt til salg af selskabet, har sagsøgerne endvidere heller ikke godtgjort, at det forestående salg indebar overtagelse af selskabet forpligtelser, og de indeholdte beløb derved ville blive afregnet til SKAT.

Det har formodningen imod sig, at nogen køber ville forpligte sig til at dække selskabets restance til SKAT, hvilket også understreges af, at det alene var selskabets aktiviteter, der blev solgt til et (af i hvert fald én af sagsøgerne) nyoprettet selskab, G9 A/S, den 25. august 2014, og at der i den forbindelse ikke skete nogen dækning af SKATs krav, jf. Skatteankestyrelsens afgørelse (bilag 1 i alle sager, s. 3, 2. afsnit).

Skatteministeriet opfordrede i duplikken (s. 2, 6. afsnit) sagsøgerne til at fremlægge dokumentation for forhandlingerne med G6 A/S og deres indhold, herunder oplysning og dokumentation for til hvilken pris virksomheden skulle sælges, samt hvordan et salg ville føre til, at kreditorerne kunne opnå dækning.

Sagsøgerne fremlagde herefter interne noter fra et eller flere møder med G6 A/S (bilag 5). Skatteministeriets opfordring (A) kan ikke ved fremlæggelsen heraf anses for opfyldt.

På baggrund af den manglende opfyldelse af Skatteministeriets opfordring (A) og set i lyset af retsplejelovens § 344, stk. 2, 1. pkt. må det lægges til grund, at forhandlingerne med G6 A/S ikke har givet sagsøgerne en forventning om, at selskabets kreditorer, herunder SKAT, ville få dækket deres tilgodehavender fuldt ud.

Sagsøgerne har endvidere hverken dokumenteret i hvilket omfang og på hvilken baggrund, F1-bank gav selskabet kredit, eller at banken kontrollerede og godkendte samtlige af selskabets dispositioner (stævningen fra D, s. 6, 3. hele afsnit). Sagsøgernes betragtninger om F1-banks ageren fremstår derved i det hele som udokumenteret og ikke understøttet af sagernes øvrige oplysninger.

Sagsøgerne har påstået (replikken, s. 2, afsnit 4), at F1-bank var af den opfattelse, at selskabets økonomiske situation kunne vendes, at F1-bank løbende og rent faktisk stillede likviditet til rådighed på baggrund heraf (replikken, s. 3, afsnit 5), samt at F1-bank ikke ville blive ved med at stille likviditet til rådighed, hvis overdragelsen til G6 A/S ikke blev gennemført (replikken, s. 3, afsnit 6).

Der er ikke grundlag for at antage, at F1-bank bevilligede kredit til andet end højst, at G9 A/S kunne sælge sine aktiviteter. Der er heller ikke noget grundlag for at antage, at F1-bank havde tiltro til, at selskabets drift ville blive rentabel, jf. også bankens afvisning af, at den som eneste kreditor ville holde for.

Likviditeten var ikke på trods af angivelsen heraf i referat fra bestyrelsesmøde den 10. april 2014 (bilag 3) tilstrækkelig, uanset om F1-bank faktisk stillede midler til rådighed.

De få indbetalinger, som selskabet foretog til skattekontoen, gik til dækning af ældre forfaldne skattekrav, jf. opkrævningslovens § 16 a, stk. 8. Ingen af de indbetalinger, som blev foretaget i nulstillingsperioden, svarer til det løbende tilsvar af A-skat og AM-bidrag. Dermed blev heller ingen af indeholdelserne af A-skat og AM-bidrag for sagsøgerne betalt. I stedet blev debetsaldoen løbende forøget med nye forpligtelser, jf. saldoprincippet.

Der var altså ikke tale om, at F1-bank generelt stillede likviditet til rådighed for selskabet tværtimod var likviditeten utilstrækkelig til at honorere de løbende forpligtelser over for SKAT, som i stedet kom til at medvirke til finansiering af selskabets drift.

Det fremlagte diasshow (bilag 2) godtgør ikke tilnærmelsesvis, at tingene forholdt sig som sagsøgerne hævder. Det indeholdte forslag om sanering (bilag 2, s. 4) blev ifølge det oplyste (stævningen fra D, s. 3, 2. afsnit) også afvist af selskabets bankforbindelse.

Referaterne fra de to afholdte bestyrelsesmøder den 10. april og den 2. juni 2014 (bilag 3 og bilag 4) beviser ikke, at sagsøgerne med nogen rimelighed kunne tro, at der var nogen realistisk sandsynlighed for dækning af skattemyndighedernes krav, idet bestyrelsesmøderne blev afholdt både efter aflæggelsen af regnskabet for 2012/2013 den 8. april 2014 (bilag E, s. 1) med et negativt resultat på kr. 7.740.828,-, og efter selskabet den 1. september 2013 var ophørt med at betale løbende tilsvar til skattemyndighederne.

Referatet af mødet den 10. april 2014 (bilag 3) fremstår også helt ude af trit med virkeligheden. For det første anføres det under dagsordenspunktet "Direktionens beretning om økonomiske forhold", at "Likviditeten er dog tilstrækkelig", hvilket imidlertid i det omfang, at det anførte er rigtigt alene skyldtes, at selskabet som minimum havde undladt at betale langt størstedelen af selskabets løbende tilsvar af skatter og afgifter igennem mere end et halvt år og på dette tidspunkt havde tiltaget sig en kredit hos det offentlige på over kr. 3,5 mio. (bilag A og C). For det andet anføres det under dagsordenspunktet "Beslutning om eventuelle væsentlige dispositioner" (bilag 3), at der "…arbejdes på en akkordløsning med udgangspunkt i fuld dækning til alle kreditorer undtagen banken", selvom banken ifølge det oplyste allerede to måneder inden havde afvist at ville eftergive selskabets gæld som eneste kreditor (stævningen fra D, s. 3, 1. hele afsnit).

Det samme gælder for referatet af mødet den 2. juni 2014 (bilag 4), hvor det under dagsordenspunktet "Direktionens beretning om økonomiske forhold herunder selskabets likviditetsmæssige situation" anføres, at "Likviditeten bliver fortsat mere og mere presset". Imidlertid var der åbenlyst ikke tale om, at likviditeten bare var "presset", men at den fortsat var helt utilstrækkelig. Siden bestyrelsesmødet den 10. april 2014 havde selskabet således forøget sin gæld til offentlige til kr. 4.449.667,25 og dermed med næsten kr. 1 mio. siden seneste bestyrelsesmøde den 10. april 2014 (bilag A og C).

B, D og C blev den 11. november 2016 pålagt konkurskarantæne i tre år (bilag 6). Af Retten i Y1s præmisser (bilag 6, s. 12, 2. sidste afsnit f) som Vestre Landsret efterfølgende tiltrådte for så vidt angår D ogC , der kærede kendelserne (bilag 7) fremgår bl.a.:

"Efter de afgivne forklaringer blev der afholdt bestyrelsesmøde hver 3. måned, hvorfor det må lægges til grund, at selskabets ledelse på et tidligere tidspunkt end ved regnskabsaflæggelsen i april 2014 burde have været klar over dels selskabets økonomiske situation, herunder at der var store tab dels at den løbende gæld til Skat helt tilbage fra maj 2013 ikke blev betalt af banken, uanset at der skete indberetning.

[…]

Selskabets bestyrelse findes herved ikke at have påset at selskabets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt, jf. Selskabslovens§ 115, nr. 5. og f.s.v. angår B tillige § 118 og selskabets ledelsen har således fortsat virksomhedens drift selv om den har måttet indse at en videreførsel af driften ville medføre betydelige tab."

Konkurskarantænerne viser dermed, at B, D og C (og A, som må identificeres med sine familiemedlemmer) i hvert fald burde have vidst, at der ikke var realitet bag selskabets indeholdelser af Askat og AM-bidrag.

Der er ingen holdepunkter for, at sagsøgerne på indeholdelsestidspunkterne havde anledning til at tro, at virksomhedens vanskeligheder kun var midlertidige, cfr. SKM2019.107.ØLR, hvori revisor i modsætning til selskabets revisor bl.a. havde udtalt, at han troede på, at det ville lykkedes virksomheden at overleve, ligesom det var bevist, at banken i en lang periode forlængede kreditten, og at selskabet havde været i løbende dialog med skattemyndighederne.

Der er ligeledes ingen holdepunkter for, at det først var efter sidste indbetaling til skattekontoen, den 25. marts 2014, at sagsøgerne kom i ond tro om realiteten af indeholdelserne. Sagsøgerne har da heller ikke henvist til nogen faktuelle omstændigheder, der kan begrunde, at den onde tro først skulle foreligge fra dette tidspunkt. Den omstændighed, at et selskab som G9 A/S foretager sporadiske indbetalinger, som i øvrigt ikke svarer til de løbende indeholdelser, til skattekontoen, udelukker i sagens natur ikke, at der kan ske nulstilling.

…"

Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.

Rettens begrundelse og resultat

Det fremgår af selskabets første årsrapport for 2011/2012, at årets resultat var negativ med 569.419 kr., og at selskabets egenkapital herefter var negativ med 69.419 kr. Selskabets revisor anførte i sin påtegning til årsrapporten, at der var væsentlig usikkerhed om selskabets mulighed for at fortsætte driften, og at ledelsen ikke kunne sandsynliggøre, at den nødvendige kapital kunne fremskaffes. Revisoren afsluttede med en konklusion om, at generalforsamlingen ikke burde godkende regnskabet. Uagtet denne påtegning og konklusion fra revisor blev regnskabet godkendt på generalforsamlingen den 10. april 2013.

På baggrund af det dårlige regnskab og indholdet af revisorens påtegning burde selskabets ledelse i hvert fald fra april 2013 have skærpet opmærksomhed på gældsstiftelse herunder særligt gældsstiftelse til det offentlige som tvangskreditor. Denne opmærksomhed blev ikke iagttaget af Familien A, B,C og D. Det fremgår således af selskabets skattekonto, at gælden til det offentlige steg fra ca. 1 mio. kr. i slutningen af august 2013 til godt 3 mio. kr. i begyndelsen af januar 2014, og at selskabet i hele denne periode helt undlod at afregne løbende tilsvar af A-skat, AM-bidrag og moms. Der er ingen oplysninger om, at selskabet havde drøftelser med SKAT om henstand eller afdragsordninger. Af årsrapporten for regnskabsperioden fra 1. oktober 2012 til 30. september 2013 fremgår, at selskabet havde et underskud efter skat på ca. 7,7 mio. kr., og egenkapitalen herefter var negativ med ca. 7,8 mio. kr.

Det måtte på den baggrund være klart for Familien A, B, C og D, at selskabet i hvert fald fra september 2013 ikke kunne afregne indeholdte A-skatter og AM-bidrag, medmindre selskabet fik yderligere finansiering udefra eller blev solgt.

Bankdirektør NM har forklaret, at banken ikke forhøjede kreditten bortset fra enkelte betalinger, hvor banken kunne se, at der var penge på vej ind. Selskabet havde derfor alene den likviditet, som driften af selskabet kunne skabe. Der er derfor intet i sagen, der tyder på, at banken havde stillet selskabet en yderligere kredit i udsigt eller på anden måde givet tilsagn om at stille den nødvendige likviditet til rådighed for en fortsat drift. På den baggrund og efter oplysningerne fra selskabets resultatopgørelse, må det lægges til grund, at der ikke var likviditet eller kreditfaciliteter til betaling af lønninger og leverandører, hvis ikke det offentlige blev anvendt som ufrivillig kassekredit.

Efter de afgivne forklaringer og de fremlagte notater må det lægges til grund, at der i foråret 2014 var drøftelser om salg af virksomheden til G6 A/S. Det er oplyst, at der ikke var drøftelser om pris for virksomheden, og der er ikke fremlagt skriftlige oplysninger om, på hvilke vilkår en overdragelse skulle ske. Det fremgår af NJs forklaring, at han ikke mente, at der var tale om forhandlinger, men om drøftelser mellem parterne. Det må på den baggrund lægges til grund, at et salg af virksomheden ikke var nært forestående.

Ledelsen i virksomheden vidste eller burde derfor have vidst, at den formelle indeholdelse af A-skat og AM-bidrag i hvert fald fra september 2013 var uden økonomisk realitet, da indeholdelserne ikke kunne afregnes til forfaldstid. Betingelserne for nulstilling er derfor opfyldt. Under hensyn til den store stigning i gælden til det offentlige kan den omstændighed, at der på skattekontoen blev indbetalt godt 100.000 kr. i februar 2014 og knap 350.000 kr. i marts 2014 ikke føre til en anden vurdering.

Retten tager derfor Skatteministeriets påstande til følge.

Sagsomkostningerne, der er til dækning af advokatudgift, er fastsat i hver af de fire sager efter sagernes værdi, forløb og udfald til 20.000 kr. Der er også lagt vægt på, at der har været behandlet fire sager sammen, og at Skatteministeriet Departementet har været respræsenteret af samme advokat i alle fire sager, og at processkrifterne bortset fra det første har været fælles for alle fire sager. Skatteministeriet Departementet er ikke momsregistreret.

THI KENDES FOR RET:

Skatteministeriet skal anerkende, at A er frigjort for A-skatten på 9.180 kr. og 7.340 kr. i anledning af hans arbejde hos G9 A/S i juni henholdsvis august 2013.

Skatteministeriet skal anerkende, at B er frigjort for A-skatten på 9.115 kr. og 9.115 kr. i anledning af hendes arbejde hos G9 A/S i juni henholdsvis august 2013.

Skatteministeriet skal anerkende, at C er frigjort for A-skatten på 5.134 kr. og 10.688 kr. i anledning af hans arbejde hos G9 A/S i juni henholdsvis august 2013.

Skatteministeriet skal anerkende, at D er frigjort for A-skatten på 4.900 kr. og 11.229 kr. i anledning af hans arbejde hos G9 A/S i juni henholdsvis august 2013.

A skal til Skatteministeriet Departementet betale sagens omkostninger med 20.000 kr.

B skal til Skatteministeriet Departementet betale sagens omkostninger med 20.000 kr.

C skal til Skatteministeriet Departementet betale sagens omkostninger med 20.000 kr.

D skal til Skatteministeriet Departementet betale sagens omkostninger med 20.000 kr.

Sagsomkostningerne skal betales inden 14 dage og forrentes efter rentelovens § 8 a.