Dokumentets metadata

Transfer pricing - Rentefastsættelse af deposits placeret hos koncernforbundet selskab

Sagen angik i første række spørgsmålet om, hvorvidt skattemyndighederne havde været berettiget til at foretage en skønsmæssig ansættelse af et dansk selskabs skattepligtige indkomst pga. mangelfuld transfer pricing-dokumentation.

Hvis en sådan skønsmæssig forhøjelse var berettiget, var spørgsmålet dernæst, om selskabet havde løftet bevisbyrden for, at skattemyndighedernes skøn ikke var i overensstemmelse med armslængdeprincippet.

Landsskatteretten udtalte, at dokumentationen var mangelfuld i et sådant omfang, at den kunne sidestilles med manglende dokumentation. Skattemyndighederne havde derfor været berettiget til at foretage et skøn. Landsskatteretten henviste blandt andet til, at selskabets transfer pricing-dokumentation manglede en grundlæggende funktionsanalyse af det koncernforbundne selskab, som selskabet havde kontrollerede transaktioner med. SKAT havde således ikke haft grundlag for at vurdere, om rentefastsættelsen havde været på armslængdevilkår.

Landsskatteretten udtalte herefter, at selskabet ikke havde bevist, at SKATs skøn ikke var i overensstemmelse med armslængdeprincippet. Der blev herved lagt vægt på, at selskabet havde modtaget lån fra samme koncernforbundne selskab, hvor renten var højere end den rente, som selskabet modtog ved at placere likviditet. Landsskatteretten fandt det ikke godtgjort, at de to pengestrømme skulle udgøre forskellige finansieringsinstrumenter med forskellige risici, og at rentesatserne dermed skulle være forskellige.

Landsskatteretten tillagde derfor en risikomarginal ved forrentningen af selskabets deposits hos det koncernforbundne selskab, svarende til den risikomarginal, som var fastsat for lånet til selskabet.

Indkomståret 2009
Skattepligtig indkomst

Faktiske oplysninger
H koncernen, herefter H koncernen, er […] producent af […].

H1 Holdings A/S (herefter forkortet H1)
[…]

Selskabet fungerer som holdingselskab og som direkte eller indirekte ejer af aktier i danske og udenlandske koncernselskaber. Endvidere finansierer selskabet egne datterselskaber og sikrer, at de har den fornødne egenkapital og driftskapital.

[…]

Der er ingen ansatte i selskabet, og selskabet køber serviceydelser fra øvrige H selskaber.

H4 - (herefter forkortet H4)
H4 varetager funktionen som koncernens interne bank. H4 har kontakt til koncernens eksterne bankforbindelser og er ansvarlig for størstedelen af koncernens eksterne lånoptagelse. Endvidere foretager H4 koncerninterne udlån, er leder af koncernens cash pool og forestår valutatransaktioner på vegne af koncernens øvrige selskaber.

Der er ingen ansatte i H4, men ca. 20 medarbejdere i H5 i land Y3 varetager arbejdsopgaverne i H4.

Lån ydet fra H4 til selskabet
Selskabet erhvervede den […]. Købet blev bl.a. finansieret gennem et lån optaget hos H4 den […] på i alt ca. XX kr.

Lånets løbetid var 3 år ([…]). Lånet var delt op i tre såkaldte trancher, som hver blev forrentet med en tre måneders basisrente og en rentemarginal på 130 basispoint. En del af den ene tranche blev […] omlagt til fast basisrente på […]% i […] år. […].

Årsagen til blandingen af fast og variabel rente var, at der var usikkerhed om den fremtidige renteudvikling på tidspunktet, hvor lånet blev optaget.

[…]

Kreditvurderinger
[udeladt]

Transfer pricing dokumentation
Selskabets transfer pricing dokumentation for indkomståret 2009 omfatter bl.a. selskabets Transfer Pricing Report for indkomståret 2009, selskabets årsrapport og perioderegnskab, H koncernens Financing Transactions, Master Intra-Group Treasury Products Agreement (MIGTPA) mellem selskabet og H4 og oversigt over eksterne kreditfaciliteter, interne lån og kreditfaciliteter.

Endvidere har selskabet udleveret yderligere oplysninger og dokumentation til SKAT, dels på møder og dels skriftligt.

Af selskabets Transfer Pricing Report for indkomståret 2009 fremgår, for så vidt angår finansielle transaktioner, at risici er begrænsede, og at ingen aktiver af væsentlig relevans er anvendt. H4 omtales som koncernens interne bank. Det fremgår endvidere, at en detaljeret beskrivelse af prisfastsættelsen af selskabets finansielle transaktioner kan findes i rapportens bilag 3, dvs. H koncernens Financing Transactions udarbejdet af revisions- og konsulentvirksomheden R1. Endelig kan det udledes, at CUP metoden er anvendt for så vidt angår finansielle transaktioner.

Selskabets deposits hos H4
Selskabet er leder af en cash pool for de underliggende datterselskaber. På den måde får selskabet adgang til et stort likviditetsoverskud, som selskabet har valgt at placere som deposits hos H4. Selskabets deposits hos H4 udgøres således dels af selskabets egen likviditet, dels af likviditet[…] fra cash poolen, som selskabet har sat op for sine datterselskaber. Da der ikke er medarbejdere i selskabet, foretages likviditetsstyringen af medarbejdere i H7 (datterselskab) som serviceleverandør til selskabet.

Den […] indgik selskabet i aftalen benævnt "Master Intra-Group Treasury Products Agreement" (herefter forkortet MIGTPA) med H4. MIGTPA er en overordnet aftale, som fastlægger retningslinjerne for de af aftalen omhandlede finansielle transaktioner, herunder deposits.

[…]

Selskabet har oplyst til Skatteankestyrelsen, at deposit perioden er aftalt på forhånd, og at beløbet frigives ved fristens udløb. Den typiske varighed af disse transaktioner er 2-3 uger.

Selskabets deposits hos H4 er af kort varighed. Deposits i danske kroner er typisk af meget kort varighed, da der ofte skal betales væsentlige beløb […]. Af samme årsag er der store udsving på saldoen i DKK. Det danske cash flow afhænger i høj grad af, at koncernens eksterne kunder betaler regninger rettidigt, hvilket selskabet ikke altid kan tage for givet. Det er derfor nødvendigt for selskabet at have en stor likviditetsreserve til rådighed. Tilsvarende gør sig gældende for deposits i […], som også er præget af, at der skal være nødvendige likviditetsreserver til betaling af […]. Deposits i […] kan være på op til en måned, da der ikke i samme grad er behov for likviditetsreserver til betaling af […].

SKAT har omregnet selskabets deposits i […] til DKK og konkluderet, at selskabet i gennemsnit havde deposits for ca. XX DKK, hver måned, i […] 2009.

H1-koncernen og H4 har fastlagt, at deposits forrentes med […] BID uden marginal i den deponerede periode. […]BID anses af koncernen for at være en ekstern fastsat rente mellem uafhængige parter, og det er koncernens opfattelse, at en forrentning med […] BID opfylder armslængdeprincippet mellem afhængige parter.

Selskabet har oplyst følgende om […] BID renten:

"[…] is a bid rate; the rate bid by banks on Eurocurrency deposits (i.e., the rate at which a bank is willing to borrow from other banks). It is "the opposite" of the […]BOR (an offered, hence "ask" rate, the rate at which a bank will lend).""

Rentesatser opnået hos DK Bank 1 og DK Bank 2
Selskabet har fremsendt dokumentation til SKAT for, at selskabets rentevilkår hos DK Bank 2 […].

Ligeledes har selskabet fremsendt dokumentation til SKAT for, at DK Bank 1 den […] bekræftede, at banken ville stille en kredit til rådighed for selskabet. For lån var rentesatsen […]. For indskud var rentesatsen […].

[…]

Oplysninger afgivet af selskabet overfor SKAT
Selskabet har den 18. december 2015 oplyst til SKAT, at:

"(…)
The rates applied to In-House Cash balances are set using arm's lenght rates from […] (as […] operates the cash pool). The credit rates applied in 2012 and 2013 were a flat rate margin of 15 basis points below the applicable reference rate (e.g. […] BID overnight).

SKATs afgørelse
SKAT har forhøjet selskabets skattepligtige indkomst med XX kr., idet det er SKATs opfattelse, at forrentningen af selskabets deposits hos H4 ikke er indgået på armslængdevilkår, jf. ligningslovens § 2. Forhøjelsen er skattepligtig i henhold til statsskattelovens § 4.

[…]

Om SKATs metode for fastsættelse af armslængde renter har SKAT oplyst, at en rentesats afhænger af en række faktorer, herunder en basisrente uden debitorrisiko og en marginal, der afhænger af låntagers kreditvurdering, lånetidspunkt og lånets løbetid mv. Om basisrenten og rentemarginalen har SKAT oplyst:

"(…)
Basisrenten er den risikofrie rente for de enkelte valutaer, eksempelvis Libor, Euribor eller Cibor, og den angives for løbetider fra 1 uge til 12 måneder.

(…)

SKATs tilgang ved vurdering af en armslængde rente er at tage udgangspunkt i risikoen på det lån-tagende selskab.

(…)

Vurderingen af et selskabs risiko vil tage udgangspunkt i selskabets kreditværdighed på stand alone basis. Stand alone vurderingen er en vurdering af selskabets kvantitative nøgletal og økonomiske forhold, og det er en vurdering af selskabets muligheder for og evne til at honorere sine forpligtigelser over for kreditorerne. Kreditvurderingen er således et udtryk for risikoen for, at selskabet ikke tilbagebetaler, eller misligholder, sit lån.

SKAT anvender Moody's Riskcalc Plus software til at beregne selskabers stand alone rating.

På baggrund af selskabets kreditvurdering, lånetidspunktet og løbetid er det muligt at finde rentemarginaler på sammenlignelige tranaktioner mellem uafhængige parter ved opslag i databaser.

SKAT anvender primært en database fra Moody's Analytics, […]. Denne database er baseret på priser for et stort antal dagligt realiserede handler på erhvervsobligationsmarkedet. Disse oplysninger sammenholdes med Moody's egen database med kreditvurderinger for de enkelte udstedere af erhvervsobligationerne. Efter en statistisk bearbejdning af disse data dannes dagligt en tabel […], hvor man ud fra enten en given kreditvurdering kan finde dagens gennemsnitlige marginal for denne rating eller modsat, hvis man har en marginal på et finansielt produkt kan se, hvilken rating denne marginal statistisk set svarer til på lånetidspunktet."

SKAT oplyser i sin afgørelse, at der generelt findes to metoder til at estimere en armslængderentemarginal for koncerninterne rentesatser. De to metoder er Den frie markedsprismetode (CUP-metoden) og Lånemarginmetoden.

SKAT anfører endvidere, at prisen for transaktioner mellem uafhængige parter udgør per definition markedsprisen. Ved CUP-metoden sammenlignes prisen for den kontrollerede transaktion derfor med prisen på en sammenlignelig, ikke kontrolleret transaktion.

Om sammenlignelighed oplyser SKAT, at det fremgår af OECDs Transfer Pricing Guidelines 2010 pkt. 2.14, at en ekstern transaktion kan anvendes som sammenlignelig med den kontrollerede transaktion, hvis to betingelser er opfyldt: Ingen af forskellene mellem transaktionerne, der sammenlignes kan påvirke prisen på det åbne marked, eller rimelige præcise justeringer kan foretages for at eliminere effekten af de påviste forskelle mellem transaktionerne.

SKATs skønsadgang
SKAT anser ikke den fremsendte transfer pricing-dokumentation for indkomståret 2009 for behørig i forhold til kravene i dokumentationsbekendtgørelsen fra 2006, idet:

"(…)

• Transfer pricing-dokumentationen ikke indeholder de nødvendige oplysninger om […] Banks kreditvurderingsmodel, der gør SKAT i stand til at teste sammenligneligheden. Disse oplysninger har selskabet efter anmodning fra SKAT heller ikke efterfølgende fremsendt, jf. afsnit 2.1.
• Transfer pricing-dokumentationen ligeledes ikke indeholder en redegørelse for fravalget af selskabets to faciliteter i henholdsvis DK Bank 1 og DK Bank 2 som værende to sammenlignelige transaktioner, altså interne CUPs."

På baggrund heraf mener SKAT, at SKAT er berettiget til at foretage en skønsmæssig ansættelse af indkomsten, jf. dagældende skattekontrollovs § 5, stk. 3, jf. § 3B, stk. 9.

SKATs forhøjelse af forrentningen
SKAT henviser til Landsskatterettens afgørelse offentliggjort i SKM2014.53.LSR og oplyser:

"(…)
SKAT er af den opfattelse, at den anvendte rente ikke er armslængde, da der ikke er taget hensyn til den risiko, som selskabet påtager sig ved at deponere midler hos H4. Moody's har foretaget en kreditvurdering af H4, som angiver en rating på linje med koncernen på […]. SKAT anvender data fra Moody's, MIR, som referencemarginaler for, hvad et selskab med en tilsvarende credit rating skal betale for at få tilført midler.

Selskabet efterspørger og modtager en simpel funktion fra H4 i form af at kunne deponere midler, og selskabet skal alene betale for de efterspurgte og udførte funktioner."

SKAT har anvendt […]BOR som basisrente i prisfastsættelsen af selskabets transaktioner. Hertil har SKAT oplyst:

"(…)
[...]bid, […], er den rentesats, som en bank tilbyder en anden bank for at modtage indskud fra banken, eller med andre ord, den rente som banken vil betale for at låne penge hos den anden bank. Det er en eksternt fastsat rente, som anvendes på pengemarkedet mellem kreditværdige, uafhængige banker. [...]bor er den almindeligt anvendte basisrente på pengemarkedet i […], og forskellen på […]bor og […]bid udgør typisk 12,5 bps, svarende til ⅛ procent. Differencen skal dække administrationsomkostninger med videre."

Det er SKATs opfattelse, at et selskab, som låner/overfører likviditet til en transaktionspartner, skal aflønnes i overensstemmelse med den risiko, som selskabet påtager sig - under hensyntagen til påtagne funktioner og medgåede aktiver - i forbindelse med transaktionen. Risikoen indregnes i marginalen, som tillæg til den aftalte basisrente. Det er endvidere SKATs opfattelse, at H4, trods mange banklignende funktioner og opgaver som koncernens interne bank, ikke kan sidestilles med en ubetinget kreditværdig bank.

SKAT er endvidere af den opfattelse, at selve H4s funktion med at modtage og tilbagebetale deposits, samt at finde og beregne renten for deposits, er en meget simpel funktion, og at det udelukkende er denne funktion, som H4 skal aflønnes for. SKAT er opmærksom på, at funktionen med at søge den bedste mulige forrentning af de modtagne deposits ikke er en simpel funktion, men det er også SKATs opfattelse, at selskabet hverken efterspørger eller modtager denne serviceydelse. Det er derfor opfattelsen, at selskabet heller ikke skal betale for ydelsen.

Om rentemarginalen har SKAT oplyst:

"(…)
Det fremgår af MIR, hvilke marginaler selskaber med en given kreditvurdering låner til på et givet tidspunkt. Det er SKATs opfattelse, at H1 skal modtage en forrentning på sine deposits, som er i overensstemmelse med den risiko, som selskabet påtager sig ved at deponere midler hos H4.

SKAT har taget udgangspunkt i H4's kreditvurdering på […] fra Moody's samt MIR-oplysningerne fra Moody's Analytics. Det fremgår af oplysningerne, at marginalerne for et […]-rated selskab i perioden […] svinger mellem […] og […] bps. Det er alene af den grund også tydeligt, at det ikke er uden risiko for H1 at deponere midler hos H4.

SKAT har endvidere taget udgangspunkt i selskabets deposits pr ultimo måneden, som oplyst af selskabet. Henset til at selskabet foretager flere månedlige deposits gennem revisionsperioden, har SKAT gjort den antagelse, at beløbene ultimo måneden er et repræsentativt udtryk for den gennemsnitlige balance på selskabets deposits for hver måned i revisionsperioden. Selskabets deposits i […] er omregnet til DKK med anvendelse af den gennemsnitlige valutakurs for den pågældende valuta i den aktuelle måned. Der er ligeledes beregnet en gennemsnitlig marginal for hver måned, som udtryk for risikotillægget for den pågældende måned.

Det er SKATs opfattelse, at koncernens prisfastsættelse på deposits ikke er i overensstemmelse med armslængdeprincippet, og at H1 på den baggrund ikke har modtaget en armslængdeforrentning af deponerede midler. Selskabets skattepligtige indkomst for 2009 forhøjes på den baggrund med […] DKK. SKATs beregning af indkomstreguleringen fremgår af bilag 14."

SKAT begrunder endvidere sin afgørelse med, at placering af likviditet hos et søsterselskab indebærer en risiko. SKAT henviser til SKM2014.53.LSR og oplyser, at det følger af praksis, at kreditrisikoen ved at placere midler hos et koncernforbundet søsterselskab ikke er sammenligneligt med kreditrisikoen ved deposits i en kreditværdig bank.

For så vidt angår cash pools henviser SKAT til Den Juridiske Vejledning og oplyser, at hvis den interne bank kun udfører få eller simple funktioner og ikke påtager sig de store risici, skal aflønningen til cash pool selskabet afspejle dette. Dette kan eksempelvis ske ved, at fordelene fra cash poolen fordeles til de deltagende selskaber.

SKAT oplyser endvidere, at SKAT ikke har taget stilling til, om selskabet har foretaget et udlån til H4. Transaktionen består i, at selskabet har overført likviditet til H4 via deponering, indskud, overførsel, overdragelse eller deposits. Uanset termen er det SKATs opfattelse, at selskabet har påtaget sig en kreditrisiko, idet der er en risiko for, at H4 ikke kan tilbagebetale pengene, når selskabet har brug for dem.

Om man skal anvende […] bid eller […] bor som basisrente, synes for SKAT ikke at være det væsentligste. SKATs holdning er, at depositaren skal have en forrentning af sine midler, som er i overensstemmelse med den påtagne risiko. SKAT har på baggrund af H4s kreditvurdering på […] fundet, hvilke marginaler selskaber med tilsvarende ratings skal betale for at modtage midler i kort tid og på samme tidspunkt.

Om Moody's og sammenlignelige transaktioner oplyser SKAT:

"(…)
Moody's modtager dagligt informationer om, hvilken forrentning en given låntager skal betale på nye lån, og på den baggrund opgør Moody's dagligt den gennemsnitlige marginal for de forskellige credit ratings og løbetider. SKAT er af den opfattelse, at dette er relevante sammenlignelige transaktioner, da der her er information om, hvad en låntager med en rating på […] skal betale for et lån med kort løbetid. Eller med andre ord hvilken pris en faktisk långiver vil have for at påtage sig en risiko overfor en given låntager. Disse marginaler er opgjort i forhold til […] bor. Når SKAT derfor skal beregne den "manglende" forrentning på selskabets deposits hos H4, tager vi udgangspunkt i […] bor.

Forskellen mellem […]bid og […]bor er sædvanligvis 12,5 bps, og denne forskel udgør første led i SKATs regulering, idet koncernen og selskabet har taget udgangspunkt i den valutaafhængige […]bid-basisrente. Vi har ikke ændret i forhold til valutaen, og der er således alene reguleret for de 12,5 bps.

Andet led i SKATs regulering består af den opgjorte risikoafstemte marginal. Selskabet har oplyst sine deposits hos H4 pr. ultimo hver måned, og SKAT har gjort en antagelse om, at dette beløb er udtryk for det gennemsnitlige deposit hver måned, samt at deposits foretages løbende. De anvendte marginaler ved SKATs beregnede regulering er simple gennemsnit af Moody's dagligt opgjorte marginaler for den pågældende måned. Vi har valgt en gennemsnitsbetragtning for at undgå, at selskabets deposits forrentes i forhold til tilfældige udsving i marginalerne. Som det fremgår, er marginalerne i revisionsperioden omfattet af store udsving, idet marginalerne ligger i intervallet […] - […] bps med en middelværdi på ca. […] bps."

Klagerens opfattelse
Selskabet har principalt nedlagt påstand om, at den af SKAT foretagne forhøjelse nedsættes til det selvangivne.

Subsidiært har selskabet nedlagt påstand om, at den af SKAT foretagne forhøjelse nedsættes til et skønsmæssigt fastsat mindre beløb.

Selskabet gør gældende, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte de af parterne indgåede aftaler, at det af SKAT udøvede skøn ikke kan anses for udtryk for en indkomstregulering i overensstemmelse med armslængdeprincippet, og at den praksis, der henvises til ikke er sammenlignelig med nærværende sag.

[…]

SKATs adgang til at skønne
For så vidt angår SKATs skøn har selskabets repræsentant anført, at SKATs begrundelse for at kunne skønne alene relaterer sig til forhøjelser, som ikke er en del af nærværende klagesag. SKAT har således ikke anført nærmere begrundelse for, hvorfor det af selskabet fremlagte dokumentationsmateriale vedrørende deposits placeret hos H4 kan tilsidesættes eller ikke fuldt ud opfylder betingelserne for at udgøre fornøden dokumentation.

[…]

Selskabet anfører, at selskabet har opfyldt transfer pricing dokumentationen, og at SKAT ikke har bestridt dette i relation til den omhandlede transaktion.

Om selve prisfastsættelsen oplyser repræsentanten, at koncernen har valgt at fastsætte forrentningen i overensstemmelse med sammenlignelige finansielle mellemværender, og at der således er en ekstern CUP, som understøtter prissætningen.

Praksis
Selskabets repræsentant har henvist til Højesterets dom gengivet i SKM2008.9.HR, Østre Landsrets dom gengivet i TfS 2006,634 og Landsskatterettens afgørelse gengivet i SKM2016.436.LSR. På baggrund heraf anfører repræsentanten, at SKAT skal sandsynliggøre, at selskabets forrentning ikke overholder armslængdeprincipperne og dokumentere, at der er grundlag for tilsidesættelse af den af selskabet udarbejdede dokumentation, sammenlignelighedsanalyse mv.

Såfremt SKAT ikke kan sandsynliggøre, at parternes aftale ikke er forretningsmæssigt begrundet, kan parternes aftale ikke tilsidesættes.

Repræsentanten anfører hertil, at parterne har indgået en forretningsmæssigt begrundet aftale, hvor vilkårene og forrentningen er aftalt i overensstemmelse med armslængdeprincippet samt underbygget med eksterne oplysninger om renteniveauet på deposits på indestående.

Repræsentanten oplyser endvidere, at SKATs henvisning til Landsskatterettens afgørelse i SKM2014.53.LSR efter deres opfattelse ikke kan tillægges vægt, da afgørelsen ikke er sammenlignelig med nærværende sag. Repræsentanten påpeger, at koncernen i SKM2014.53.LSR ikke havde udarbejdet egentlig transfer pricing dokumentation, herunder nærmere beskrivelse samt dokumentation for fastsættelse af renterne, således at grundlaget herfor kunne kontrolleres.

Endelig anfører repræsentanten, at koncernen i SKM2014.53.LSR kun i begrænset omfang var ansvarlig for koncernens samlede finansielle aktivitet, og at dette ikke er tilfældet i nærværende sag, hvor H4 i al væsentlighed forestår de finansielle aktiviteter for H koncernen. H4 er derigennem en stabil og troværdig samarbejdspartner for koncernens selskaber, når disse skal anbringe overskudlikviditet. Ligeledes påpeger repræsentanten forskellen i kreditvurderinger. I SKM2014.53.LSR havde selskabet ikke en selvstændig kreditvurdering, men koncernen var kreditvurderet til Ba2/BB, svarende til "junk rating", mens H4 i nærværende sag er kreditvurderet til […]. Der er således forskelle i faktum, udarbejdelse af dokumentation, funktioner og i kreditvurderinger.

Det af SKAT udøvede skøn
Det er selskabets opfattelse, at SKATs skøn er vilkårligt og ikke tilstrækkeligt understøttet eller begrundet.

[…]

Selskabet oplyser, at det i 2008 havde tre alternativer, hvor selskabet kunne placere og forrente overskudslikviditet:

"(…)

• Indskud i DK Bank 1, til en forrentning på […] Bid + 0 bps
• Indskud i DK Bank 2, til en forrentning på […] Bid - 25 bps
• Indskud hos H4, til en forrentning på […]bid + 0 bps"

Selskabet ville således ikke opnå en bedre forrentning ved placering af likviditet hos hverken DK Bank 1 eller DK Bank 2.

Selskabet anfører også, at det er deres vurdering, at markedet opfattede H4 som en mere sikker investering end DK Bank 1. Selskabet oplyser således, at DK Bank 1 i årene 2008, 2009 og 2010 i betydelig grad - ligesom hele banksektoren - var ramt af finanskrisen, hvilket også har afspejlet sig i deres kreditvurdering:

[udeladt]

Om kreditvurderinger har selskabets repræsentant anført:

"(…)
Som det fremgår af ovenstående udvikling i rating blev H4 i hele perioden vurderet som […]. Det skal dog i den forbindelse fremhæves, at rating ikke kan tages som et præcist mål for kreditværdighed i tider med uro (som 2007-2009), fordi det tager tid før rating bureauerne reagerer på ændrede vilkår. H koncernens forretning var dog en stabil forretning […]. Dette er dog i stræk kontrast til banksektoren og den indvirkning som finanskrisen havde i de pågældende år på bankerne og deres kreditværdighed. Dette ses også tydeligt af udviklingen i rating, hvor det fremgår at H4 fik en bedre rating end flere af bankerne. Dette er imidlertid ikke et forhold, som SKAT har henset til i deres vurdering."

Det er selskabets opfattelse, at et mere retvisende billede af virksomheders og bankers kreditværdighed kan foretages ved at sammenligne deres vurdering med henblik på såkaldte "Credit Default Swaps" (CDS). Prisen på CDS er markedets pris for forsikring mod at en bank eller H1 går konkurs. Således afspejler prisen på CDS direkte risikoen for konkurs.

Selskabet anfører også, at placerede deposits hos H4 dels udgøres af egne midler, dels af modtaget likviditet fra øvrige datterselskaber. Deposits, som de […] selskaber foretager hos selskabet, skal efter selskabets opfattelse ikke påvirke selskabets nettolikviditet, og de bør derfor ikke indgå i beregningen.

Selskabet anfører endvidere, at H4 ikke kan anses for at være låntager:

"(…)
Det er herunder i den forbindelse vigtigt at fremhæve, at man ikke kan anse H4 som låntager i forhold til Selskabet. Der er tale om en cash pool, hvor der er meget stor variation i beløbene, og hvor Selskabets deposits kun er placeret i meget kort tid af gangen. H4 kan derfor ikke basere sin finansiering på baggrund af cash pool midler fra Selskaber. […] BOR bør derfor ikke anvendes, da […] BOR er den basisrente der anvendes når der er tale om lån, hvilket ikke er tilfældet. Herudover er H4 en intern bank for ca. [antal] selskaber, og er således ikke afhængig af midler fra Selskabet. Selskabet har således ingen mulighed for at påvirke H4s bid rates pga. den forholdsvise lave værdi af det deponerede beløb. Selskabet har ingen magt til at forhandle eller diktere hvilken rente H4 skal give, men må acceptere den markedsrente som anvendes.
Efter vores vurdering bør […] BID, som aftalt af parterne, derfor ligeledes lægges til grund i nærværende sag."

SKATs bemærkninger til klagen
SKAT har den 31. januar 2018 fremsendt sine bemærkninger til klageskrivelsen.

[…]

SKAT anfører, at H4 kan kvalificeres som et simpelt treasury-service selskab for de øvrige selskaber i koncernen. Dette er begrundet med, at H4, på vegne af ca. […] moder, søster og datterselskaber, varetager koncernens fælles indlåns og udlåns aktiviteter, men at der ingen ansatte er i selskabet, og at alle funktioner vedrørende den fælles ind- og udlånsaktivitet udføres af ansatte fra andre koncernselskaber.

SKAT anfører endvidere, at driftsselskaberne i koncernen betaler H4 for serviceydelsen gennem et service fee, der samlet udgør ca. XX […] kr. om året, og at overskuddet i H4 udgør ca. XX-XX […] kr. om året.

Det er SKATs opfattelse, at H4 låner pengene af driftsselskaberne i koncernen til en meget lav forrentning, […] BID uden rentemarginal (gns. ca. […]%), og tilbagelåner pengene til driftsselskaberne til en væsentlig højere rente, […] BOR + rentemarginal (gns. ca. […]%). Ved arrangementet realiseres derved en meget betydelig indkomst i H4, uden at H4 selv bidrager med nævneværdige funktioner, aktiver eller risici.

SKAT anfører endvidere, at af H4s samlede udlån til driftsselskaberne i koncernen på ca. XX […] kr. kommer langt størstedelen, ca. XX […] kr., fra koncernselskabernes egne indskud i H4.

[…]

Om fastlæggelsen af en kontrolleret transaktion har SKAT oplyst:

"(…)
Ved fastlæggelsen af en kontrolleret transaktion tages der udgangspunkt i parternes skriftlige kontrakt. Se herom TPG 1.42 - 1.46. Men processen med at fastlægge den faktiske transaktion er omfattende, og resultatet af transfer pricing analysen kan meget vel være, at det, der er oplyst at være transaktionen i kontrakten, ikke er den faktiske transaktion - sådan som det f.eks. er tilfældet i den foreliggende sag, jf. nedenfor.

Det er ingen steder anført - hverken i TPG eller li DJV - at vilkår i en skriftlige kontrakt mellem kontrollerede parter skal godkendes, med mindre der forelægger helt særlige forhold."

SKAT henviser særligt til TPG pkt. 1.43 og Den Juridiske Vejledning og konkluderer, at det fremgår tydeligt, at priser og vilkår i skriftlige kontrakter kan ændres eller tilsidesættes i forbindelse med fastlæggelsen af den faktiske transaktion, hvis disse ikke er i overensstemmelse med armslængdeprincippet, og at der ikke stilles særligt skærpede krav om forsøg på omgåelse eller irrationel adfærd.

SKM2014.53.LSR

Om SKM2014.53.LSR anfører SKAT, at forholdene er nær identiske med den foreliggende sag, og at det er præcis samme setup, der er anvendt. Dvs. at et treasury service selskab modtager al overskudskapitalen fra driftsselskaberne i koncernen til en meget lav rente for så at genudlåne kapitalen til driftsselskaberne til en høj rente. SKAT oplyser, at Landsskatteretten i SKM2014.53.LSR når frem til, at ind- og udlån hos treasury selskabet skal forrentes med samme sats, dog således at der efterlades en mindre aflønning i treasury selskabet for udførte funktioner. I nærværende sag er H4 allerede er blevet aflønnet for den leverede treasury-service gennem et service fee. Følges resultatet i afgørelsen fra 2014, skal selskabets indskud hos H4 derfor forrentes med præcis samme sats som de lån, selskabet har optaget hos H4.

Parternes forhandlingsstyrke
Om parternes forhandlingsstyrke har SKAT oplyst:

"(…)
Transaktioner mellem H1 og H4 kan ikke kvalificeres som cash pool-transaktioner. Ved en cash pool forstås en fælles konto, hvor deltagerne løbende indskyder og udtrækker kapital til deres daglige drift. I H4 modtages kapital fra H1 og kapitalen udlånes så til datterselskaber over en længere periode. Der er derfor tale om treasury aktiviteter - en funktionstom pengetank, hvor kapital sættes ind og lånes ud af koncernens driftsselskaber.

(…)

Ret beset ligger hele forhandlingsstyrken i forhold til lånetransaktionerne hos driftsselskaberne og ikke hos H4. Det er driftsselskaberne, der betaler H4 et service fee for at udføre en simpel treasury service funktion på deres vegne. Uden datterselskabernes bidrag med indskud og lån i den fælles pengetank ville hele grundlaget for H4's eksistens bortfalde. H4 er blot et "shared service center" uden egne ansatte og uden nævneværdige funktioner, aktiver eller risici.

Det anførte om, at hvis H4 skulle betale den samme forrentning (eller højere) for midler fra H1 som til en ekstern eller andre interne kilder, så ville H4 vælge ikke at modtage likviditet fra H1, strider mod enhver sund fornuft. Hvis en koncernen selv har kapitalen til at finansiere dens aktiviteter, må det klare udgangspunkt være, at den eksterne finansiering vil blive fravalgt. Hvorfor skulle koncernen betale renter til en bank for at låne penge, når koncernen selv har de penge, der skal bruges?"

SKATs adgang til at skønne
Selskabet har anført i sin klage, at H4 kan sammenlignes med en bank, men SKAT anfører, at det ved analysen af den faktiske transaktion i denne sag entydigt kan konkluderes, at dette er forkert. Det er SKATs opfattelse, at H4 blot er et fælles treasury-service center og pengetank for koncernens driftsselskaber. Derfor aflønnes H4 også med et service fee fra driftsselskaberne. Når H4 samtidig aflønnes med en betydelig rentemarginal - sådan som en bank aflønnes - så sker der efter SKATs opfattelse i princippet en dobbeltaflønning, hvilket medfører at indkomsten i H4 bliver alt for høj i forhold til de meget begrænsede funktioner, aktiver og risici, som selskabet bidrager med.

SKAT anfører endvidere, at selskabet, i dets TP dokumentation, slet ikke har forholdt sig til, om transaktionerne mellem selskabet og H4 er sammenlignelige med transaktioner, der involverer én eller flere eksterne banker.

For så vidt angår selskabets argument om, at det kun havde tre muligheder for at placere den overskydende kapital, anfører SKAT, at selskabet ikke har anvendt samme argumentation ved fastsættelsen af renten på H4s udlån til selskabet. Renten på disse udlån ligger væsentligt over de af selskabet fremhævede tre alternativer.

SKAT oplyser i denne forbindelse, at H4 ved placering af overskudlikviditet hos koncernens eksterne bank, har fået en forrentning på omkring […]BID minus […] bps, og at H4 betaler […]BOR + […] bps for træk på koncernens eksterne bankaftale.

SKAT oplyser, at der ikke er noget i selskabets transfer pricing dokumentation, indsigelse eller klage, der understøtter, at rente på lånene fra selskabet til H4 er fastsat i overensstemmelse med armslængdeprincippet. SKAT bemærker endvidere, at selskabet ikke har foretaget en sammenlignelighedsanalyse.

SKAT fastholder herefter, at SKAT havde adgang til at fastsætte skatteansættelsen skønsmæssigt, jf. skattekontrollovens § 3B, sammenholdt med § 5, stk. 3.

SKATs indstilling til Landsskatteretten
Det er SKATs opfattelse, at SKATs oprindelige skøn er for lavt set i lyset af den indtjening, der aflejres i det fælles service selskab, H4. SKAT påpeger, at arrangementet medfører, at H4 får meget store indtægter (årligt ca. XX-XX […] kr.), og at blot 20 personer, som ikke engang er ansat i H4, udfører hele treasury aktiviteten for alle koncernens […] driftsselskaber.

SKAT anfører, at de fordele, der opnås ved, at driftsselskaberne i koncernen har samlet deres treasury aktivitet i et fælles treasury-service selskab, efter armslængdeprincippet ikke skal tilfalde og aflejres i serviceselskabet, men at fordelene i stedet skal deles mellem de selskaber i koncernen, der deltager i og bidrager til aktiviteten.

SKAT indstiller derfor, at Landsskatteretten forhøjer den skønsmæssige ansættelse efter én af nedenstående tre metoder:

"(…)
Metode 1) Renten fastsættes således, at H1's indskud hos H4 forrentes med den samme sats som deres lån hos H4. Det vil betyde, at H1 kun betaler rente af nettolånet hos H4. Kapitalplaceringen hos H4 skal efter denne metode forrentes med enten […] pct. eller 3 mdr. […]bor + 130 bps.

Metode 2) Overskuddet i H4 deles forholdsmæssigt mellem deltagerselskaberne, og H4 efterlades kun med betalingen for den udførte service og en risikofri forrentning af selskabets egenkapital. Det indebærer, at H1 skal have en skønsmæssigt fastsat forholdsmæssig andel af overskuddet i H4.

Metode 3) Af indsigelsen fremgår det, at H4 har optaget lån hos eksterne parter. Den rente H4 betaler på disse eksterne lån kan anvendes i forhold til den kapital H4 låner af H1, gennem indskudsordningen. H4 vil da betale samme pris for den interne og den ekstern kapital.

Sagen kan herefter hjemvise til SKAT, som så vil lave den skønsmæssig opgørelse af den skattepligtige indkomst i H1.

Subsidiært indstiller SKAT, at skatteansættelsen for indkomstårene 2009, 2010 og 2011 fastholdes."

Klagerens udtalelse til SKATs bemærkninger
Selskabets repræsentant har den 6. juli 2018 sendt sine bemærkninger til SKATs udtalelse.

Selskabet har udarbejdet en tabel, som giver et overblik over forskellen i karakteren mellem indlån og deposits:

[…]

Deposits
Selskabets repræsentant anfører, at deposits fra selskabet til H4 er kendetegnet ved meget korte løbetider. Selskabet vurderer løbetiden ud fra, […]. Selskabet har mulighed for at anmode om tilbagebetaling af deposits på anfordring.

[…]

Endvidere anfører selskabets repræsentant, at H4 har et kortvarigt og usikkert råderum over deposits fra selskabet, hvilket er forskelligt fra de lån, som H4 har ydet til selskabet tilbage i indkomståret […].

Indlån
Selskabets repræsentant oplyser, at indskud uden binding er mindre værd for en bank, fordi der ikke er samme frihed til at råde over indskuddet som tilfældet er for et indskud med bindingsperiode. En bank vil af samme grund typisk tilbyde en lavere rente på indskud på kassekreditten og en højere rente på indskud med en bindingsperiode på eksempelvis 3 år. Alene af den grund bør indlån og deposits i nærværende sag differentieres i relation til rentesatsen.

Repræsentanten anfører, at SKAT ikke tager højde for løbetiden i sin skønsmæssige ansættelse, og at dette forhold i sig selv sætter spørgsmålstegn ved sagligheden i SKATs skøn.

Selskabets repræsentant anfører endvidere, at et risikoelement ikke synes at være til stede.

SKM2014.53.LSR

Selskabets repræsentant anfører, at SKAT udelader at tage højde for en afgørende forskel mellem SKM2014.53.LSR og nærværende sag. Repræsentanten påpeger således, at i modsætning til H1 befinder selskabet sig ikke i en nettokreditrisiko-position. SKAT har således fastsat balancen på deposits til XX […] kr., hvorfor selskabets indlån fra H4 under alle omstændigheder overstiger de gennemsnitlige deposits.

Samtlige deposits fra selskabet er derfor afdækket af indlån fra H4.

Repræsentanten anfører, at spørgsmålet er, hvilken reel risiko selskabet påtager sig ved deposits til H4, når deposits er fuldt afdækket af indlån fra H4. Dette spørgsmål besvares af Landsskatteretten i deres afgørelse, når Landsskatteretten skriver:

"(…)
" Særligt for så vidt angår udlån [deposits], der er afdækket af indlån, bemærkes at H4 i tilfælde af H1 A/S' konkurs vil have en ubegrænset modregningsadgang mellem udlån og indlån, hvorfor der ikke vil være nogen risiko, eller i hvert fald en meget begrænset risiko, forbundet med disse udlån, hvorfor der ikke vil være grundlag for opkrævning af marginaler for disse udlån."

Repræsentanten oplyser hertil:

"(…)
Fordi H1 befinder sig i en nettokreditrisiko-position vil finansieringsselskabet H4 risikere et tab i tilfælde af H1's konkurs. Dette er dog ikke tilfældet hvor der er modregningsadgang for den andel af udlånet (deposits), der er afdækket af indlån.

I nærværende sag er situationen den modsatte. H1's deposits til H4 er fuld afdækket. I tilfælde af H4's konkurs vil H1 have en ubegrænset modregningsadgang, og ifølge Landsskatteretten vil der i relation til H1's deposits ikke være nogen risiko, eller i hvert fald en meget begrænset risiko, forbundet med disse deposits, hvorfor der ikke vil være grundlag for opkrævning af marginaler for disse udlån (deposits).

Med henvisning til SKM2014.53.LSR har SKAT derfor ikke noget grundlag for opkrævning af marginaler for deposits til H4 fordi H1 med en ubegrænset modregningsadgang ikke har nogen risiko i relation til deposits. SKAT anfægter ikke referencen til SKM2014.53.LSR."

Delkonklusion
Det anføres, at der ikke er noget grundlag for opkrævning af marginaler for deposits fra selskabet til H4, fordi selskabets deposits til H4 er fuldt afdækket. Endvidere vil SKATs konvertering af selskabets basisrente fra […] BID til […] BOR føre til en ubetydelig samlet forhøjelse på XX kr., hvilket en skønsmæssig ansættelse ikke kan retfærdiggøre. Der er her også henset til, at SKAT kun konverterede til […] BOR, fordi risikomarginalerne var opgjort til […] BOR.

Repræsentanten anfører således, at Landsskatteretten bør afvise SKATs forslag til forhøjelse af den skønsmæssige ansættelse.

SKATs adgang til at skønne
Hvad angår SKATs adgang til at foretage en skønsmæssig ansættelse anfører repræsentanten følgende:

"SKAT er af den opfattelse, at Selskabet ikke har fremlagt noget materiale, som understøtter en armslængdehonorering af deposits fra H1 til H4. Vi deler ikke SKATs opfattelse.

SKAT har modtaget Selskabets TP dokumentationer for hele perioden, som beskriver Selskabets finansielle transaktioner med øvrige gruppemedlemmer. Endvidere henvises til et appendix 5 til TP dokumentationen med titlen "H financing Transactions performed by R1".

Endeligt er det overfor SKAT oplyst, at H1 den […] 2008 indgik en "Master Intra-group Treasury Products Agreemeent" med H4. Heraf fremgår det, at de enkelte transaktioner indgås og bekræftes enkeltvis, og vilkår for hver enkelt transaktion fremgår af den enkelte bekræftelse. Disse bekræftelser har SKAT modtaget i kopi.

SKAT har derfor modtaget omfattende oplysninger om de finansielle transaktioner med rig mulighed for at spørge ind til forhold til brug for SKATs revision. Det er ikke vores opfattelse at SKAT med den baggrund kan tilsidesætte dokumentationen og basere en ansættelse skønsmæssigt efter § 3B, sammenholdt med § 5, stk. 3."

Selskabet har indsendt yderligere indlæg af 22. marts 2019. I dette indlæg redegør selskabets repræsentant yderligere for, hvordan Landsskatterettens afgørelse i sagen SKM2014.53.LSR er sammenlignelig med nærværende sag:

"SKM2014.53.LSR bidrager med nogle almengyldige betragtninger omkring kreditorrisiko, herunder fastsættelse af risikomarginal i låneforhold med adgang til modregning (risikoafdækning). Denne relation mellem risiko og afdækning finder anvendelse i nærværende sag, uagtet, at sagen på visse punkter adskiller sig fra de faktiske omstændigheder i SKM2014.53.LSR"

Repræsentanten beskriver videre, at det fremgår af ovenstående afgørelse, at når kreditorrisikoen er afdækket gennem modregning, elimineres kreditorrisikoen og derved ligeledes grundlaget for en risikomarginal. Det er således kun den part i låneforholdet, der har en nettokreditrisiko, der skal have en forrentning, der afspejler risikoen (med risikomarginal). Tilsvarende skal den anden part i låneforholdet, hvor det er muligt at afdække risikoen via modregning, ikke tillægges en risikomarginal. Repræsentanten opsummerer dette:

"Denne grundsætning opsummerer Landsskatteretten i sin afgørelse3; "Særligt for så vidt angår udlån, der er afdækket af indlån, bemærkes at H4 i tilfælde af H1 A/S' konkurs vil have en ubegrænset modregningsadgang mellem udlån og indlån, hvorfor der ikke vil være nogen risiko, eller i hvert fald en meget begrænset risiko, forbundet med disse udlån, hvorfor der ikke vil være grundlag for opkrævning af marginaler for disse udlån".

Denne grundsætning er i sit rationale almengyldig og finder derfor også anvendelse i nærværende sag uagtet konkrete forskelle til sagen i SKM2014.53.LSR"

Repræsentanten anfører videre, at i nærværende sag har H4 nettokreditrisikoen mens H1 har adgang til fuld dækning af sine indeståender. Dog beskriver repræsentanten, at de to pengestrømme i nærværende sag kan behandles på samme måde som i ovenstående afgørelse:

"Dette er dog ikke ensbetydende med at udlån og "deposits" skal forrentes med samme rentesats, som i relationen mellem H1 og H4 i SKM2014.53.LSR. I denne sag var der tale om en zero-balancing cash pool med lån og indlån med samme finansieringsprofil, mens der i nærværende sag er tale om "deposits" med meget kort løbetid og på den anden side et langfristet lån fra H4 […]. Indskud i cash-poolen versus lagfristede lån, kan derfor ikke sidestilles 1:1.

H1 havde simpelthen et andet finansieringsbehov end tilfældet var i SKM2014.53LSR. OECD TPG 2010 afsnit 9.163 og 9.171 fastslår i den forbindelse, at multinationale selskaber som udgangspunkt kan organisere deres forretning, som selskaberne ønsker dette. Skattemyndighederne vil således som udgangspunkt ikke kunne tilsidesætte selskabets overordnede finansieringsstruktur, men alene gøre dette i ekstraordinære tilfælde, hvor konstruktionen ikke er forretningsmæssigt begrundet.

Finansieringsstrukturen i H1 er kommerciel rationel, hvorfor de to pengestrømme skal vurderes hver for sig. Lånet fra H4, herunder den associerede kreditrisiko, bør derfor vurderes, med H1 som værende den testede part. Skattestyrelsen vælger dog at anskue forholdet med udgangspunkt udelukkende i "Deposits" indskudt af H1. Her gælder den almengyldige grundsætning formuleret af Landsskatteretten i SKM2014.53.LSR. "Deposits" indskudt til H4 er risikomæssigt fuldt afdækket i lånet fra H4, hvorfor der ikke er grundlag for tillæg af en risikomarginal"

I forlængelse af ovenstående redegør repræsentanten for, hvorfor de to pengestrømme ikke kan sidestilles og hvorfor de i tilfælde af konkurs ikke vil være ligestillet i forbindelse med muligheden for modregning. Derfor skal de ikke forrentes med samme rentesats.

Afslutningsvist redegør repræsentanten for, hvorfor man mener, at Skattestyrelsens anvendelse af databasen Moody's Analytics […], til at fastsætte risikomarginalen for en cash pool ikke opfylder kravet om sammenlignelighed og derfor strider mod armslængdeprincippet. Repræsentanten bygger dette på, at denne database er baseret på priser for realiserede handler på erhvervsobligationsmarkedet. En cash pool og erhvervsobligationer er to vidt forskellige finansielle produkter, hvilket er afspejlet i deres prissætning.

Skattestyrelsens høringssvar til Skatteankestyrelsens indstilling
Skattestyrelsen har ved indlæg af 27. august 2019 afgivet høringssvar til Skatteankestyrelsens indstilling. I høringssvaret anfører Skattestyrelsen følgende:

"Skattestyrelsen har kun en bemærkning til kontorindstillingen i sagen om H1s lån og tilgodehavender hos det koncernforbundne selskab, H4 (H4), i indkomståret 2009.

Det danske selskab har flere lån hos H4, som forrentes med forskellige satser. Det bør derfor i Landsskatterettens afgørelse begrundes, hvilket af disse lån det danske selskabets tilgodehavende hos H4 skal udligne. En uafhængig part ville vel under sammenlignelige omstændigheder, vælge først at udligne/nedbringe det lån hos H4, der forrentes med den højeste rentesats (lånet med den fast rente på […] pct.).

Der er ikke noget i parternes aftalegrundlag der tilsiger, at modregningen kun eller fortrinsvis kan ske i det lavest forrentede lån, jf. vedhæftede bilag A og B og C"

Klagerens høringssvar til Skatteankestyrelsens indstilling
Selskabet har ved indlæg af 20. december 2019 afgivet høringssvar til Skatteankestyrelsens indstilling og Skattestyrelsens høringssvar.

SKATs adgang til at foretage en skønsmæssig ansættelse
Selskabet er ikke enig i, at den fremlagte TP dokumentation var mangelfuld på ansættelsestidspunktet. Selskabet henviser til, at selskabet har fremlagt omfattende dokumentation og besvaret Skattestyrelsens spørgsmål. Selskabet henviser endvidere til koncernens "treasury products agreement" (MIGTPA). Med henvisning til det fremlagte materiale anfører selskabet, at der er fremlagt tilstrækkelig dokumentation for, at H4 kan sammenlignes med en uafhængig bank, og at det er muligt at udlede funktions- og risikoanalysen for cash pool og deposit-transaktionerne af det fremlagte materiale.

Selskabet anfører også, at SKAT i sin afgørelse skriver, at H4 udfører mange banklignende funktioner og opgaver og afviser udelukkende sammenligneligheden på baggrund af kreditvurderingen.

Selskabet fremhæver endvidere, at Skattestyrelsen, i sin afgørelse, ikke anfører forhold vedrørende tilsidesættelse af TP dokumentationen og anfører, at Skattestyrelsen i afgørelsen for indkomstårene 2010-2011 tilkendegiver, at der er fremlagt omfattende dokumentation. Den samme dokumentation har relevans for indkomståret 2009.

Sammenfattende anfører selskabet:

"(…)
Vi mener, at der er fremlagt omfattende dokumentation, som tilstrækkeligt underbygger vores påstand, at kortfristede likviditets placeringer hos H4 kan sammenlignes med transaktioner med uafhængige banker, herunder især, som nævnt ovenfor, koncernens 'treasury products agreement'."

Skatteankestyrelsens tillæg af risikomarginal
Selskabet er uenig i, at det ikke har ført tilstrækkelig bevis for, at der er forskelle mellem deposits, cash pools og langfristede lån.

Selskabet anfører:

"(…) Vi har præsenteret en detaljeret illustration og analyse af forskellene i vores bemærkninger til SKATs udtalelse af 31.01.2018. Desuden er vi uenige i, at kontraktbetingelserne skal tilsidesættes i den samlede vurdering. Vi mener ikke, at der er grund hertil henset til at:

• Parterne faktiske forhold er i overensstemmelse med de indgåede kontrakter:
  • Ved deposits: deposit perioden er aftalt på forhånd og beløbet frigives ved fristens udløb. Den typiske varighed af disse transaktioner var 2-3 uger.
  • Ved cash pools: H1 A/S har ubegrænset adgang til at hæve på sit indestående og placere overskydende likviditet i cash pool ordningen, hvilket vi har ført bevis for under skatterevisionen (fremgår også af diagram på side 16 af afgørelsen)
• De langfristede lån ([…]) blev indgået før de interne transaktioner med deposits og cash pool påbegyndte. De samlede finansielle transaktioner i H1 A/S kan ikke betragtes som et back-to-back arrangement, som kan retfærdiggøre den samme forrentning. Deposit- og cash pool transaktionerne har direkte - og påvist - forbindelse til den daglige drift af driftsselskaberne (datterselskaber af H1 A/S) og indskud og træk på cash poolen er i tæt sammenhæng med de selv samme selskabers likviditetsmæssige behov. I den sammenhæng har H1 A/S kun været administrator af andre selskabers likviditet. Derfor mener vi, at kontrakternes indhold skal tillægges betydning, da parternes adfærd i overstemmelse hermed og fordi både kontrakternes ordlyd og parternes faktisk adfærd afspejler rationel adfærd i forretningssammenhængen.

I øvrigt mener vi, at det har både logik og formodning imod sig, at selskaber ikke i uafhængige banker samtidig kan have kortsigtede deposits og træk på cash pool i enkelt-valutaer (f.eks. deposit i DKK og træk på cash pool i […]), samtidig med en langsigtet gældsfinansiering. 'Netting' tilgangen må anses som værende teoretisk. Det har ligeledes formodningen mod sig, at et selskab vil bruge ressourcer på f.eks. ekstraordinært at afdrage på langsigtet gæld med kortvarig overskudslikviditet (som på mellemlang sigt med rimelig sandsynlighed skal indgå i selskabets arbejdskapital/likviditetsbehov), for at opnå en kortsigtet rentebesparelse. Det svarer til, at store selskaber der er obligationsudstedere med henblik på langsigtet finansiering af forretningen, aldrig ville have deposits i deres eksterne bank.

Såfremt transaktionen var mellem uafhængige parter, anses 'netting' tilgangen i kontekst af denne sag, at have formodningen mod sig. Vi er således ikke enige, når SANST skriver: "Skatteankestyrelsen finder det ikke godtgjort af selskabet, at disse to pengestrømme skulle udgøre forskellige finansieringsinstrumenter med forskellige risici, og at rentesatserne dermed skal være forskellige", hvorefter de kontraktuelle vilkår tilsidesættes. Af samme grund er vi heller ikke enige i at SKM2014.53.LSR er relevant at inddrage i denne sag.

Der er hverken i afgørelsen eller kontorindstillingen taget eksplicit stilling til, at der også er faktiske forskelle mellem deposits og placeringer i cash pool ordningen. Deposits er bundet en kort periode, mens placeringerne i cash poolen kan trækkes ud med øjeblikkelig virkning. Efterfølgende er deposit ordningen ophævet og de eneste kortfristede finansielle transaktioner forbliver placernger i cash pool ordningen, hvilket også er i overensstemmelse med driftsselskabernes behov for at have adgang til deres likviditet til enhver tid, for at imødekomme uforudsette forretningsbehov, hvilket også kan karakteriseres som en rationel adfærd. Der kan være mange årsager til at en virksomhed ønsker at overskudslikviditet ikke skal anvendes til afdrag på langfristet gæld. Ud over uforudsete forretningsbehov, kan der være behov for likviditet til betaling a udbytte, aconto-skat, mindre investeringer og daglig drift."

Skattestyrelsens forslag om at udligne lån med fast rente
Til Skattestyrelsens forslag om at udligne lån med fast rente anfører selskabet:

"(…)
Som fremsat i vores bemærkninger under 2) ovenfor, er vi ikke enige i 'netting' tilgangen med henvisning til SKM2014.53.LSR. Det har formodningen mod sig, at et selskab vil anvende kortsigtet overskudslikviditet til afdrag på langsigtet gæld. Det vil blot skabe et forventet langsigtet - og potentielt dyrere - nyt finansieringsbehov for selskabet. At den grund henstiller vi til, at SANST og LSR ser bort fra bemærkning fremsat i SKTSTs høringssvar af 27. august 2019. SKTSTs bemærkning baserer sig i øvrigt på den centrale formodning, at langsigtede lånefaciliteter umiddelbart og ekstraordinært kan indfries helt eller delvist, uden forudgående accept fra kreditor. Dette fører SKTST ikke bevis for.

Som anført adskillige gange i løbet af sagen, er der tale om to i natur og kontraktuelt forskellige pengestrømme, med vidt forskellige risikoprofiler og opfyldende forskellige behov hos selskabet. Netop kontraktvilkår og risikoprofil er helt centrale sammenlignelighedsparametre. Årsagen til, at man har fravalgt variabel rente var lånets størrelse og lånets formål som beskrevet i TP dokumentationen.

Vi er, som argumenteret for i ovenstående, grundlæggende uenige i 'netting' tilgangen i denne sag. For det tilfælde at en afgørelse trods ovenstående måtte komme frem til at 'netting'-tilgangen alligevel skal finde anvendelse, vurderer vi det i højere grad rationelt for H1 A/S at indskyde sit kortsigtede deposit på kassekreditten (revolving facility med marginal på 0,[…]% og commitment fee på 0,[…]%), for på den måde at have adgang til likviditeten igen, såfremt behovet opstår på kort eller mellemlang sigt. Det er således tertiært vores påstand, at denne rentesats skal bruges som benchmark, udelukkende for det tilfælde at en afgørelse måtte komme frem til at 'netting' tilgangen trods ovenstående skal finde anvendelse. Som nævnt flere gange i sagen, er der ikke tale om en langsigtet og vedvarende deposit balance, men en deposit balance der står parat til at indgå i selskabets arbejdskapital. Vi er såeldes uenig i at der, ud fra en rationalitetsbetragtning, med rimelighed kan føres argument for, at der skal ske modregning i selskabets højest forrentede facilitet.

Vi er enig i, at […] BID er en relevant reference basis rente."

Landsskatterettens afgørelse
Koncernforbundne selskaber skal ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner (kontrollerede transaktioner) i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter. Dette følger af ligningslovens § 2, stk. 1. Armslængdeprincippet i bestemmelsen skal fortolkes i overensstemmelse med OECD's modeloverenskomst artikel 9, stk. 1, OECD's kommentarer hertil og OECD's Transfer Pricing Guidelines.

Efter dagældende skattekontrollovs § 3 B, stk. 5, havde koncernforbundne selskaber pligt til at udfærdige og opbevare skriftlig dokumentation for, hvorledes priser og vilkår var fastsat for de kontrollerede transaktioner. Dokumentationen skulle kunne danne grundlag for en vurdering af, om priser og vilkår iagttog armslængdeprincippet, og den skulle forelægges SKAT efter anmodning herom, jf. herved bekendtgørelse nr. 42 af 24. januar 2006. Såfremt den skattepligtige ikke havde udarbejdet dokumentation efter stk. 5, havde SKAT mulighed for en skønsmæssig ansættelse, jf. dagældende skattekontrollovs § 3 B, stk. 8, jf. § 5, stk. 3.

Selskabet har udleveret TP-dokumentation for indkomståret 2009, hvori koncernens kontrollerede transaktioner er beskrevet.

SKAT har foretaget en skønsmæssig ansættelse, jf. dagældende skattekontrollovs § 3 B, stk. 8, og § 5, stk. 3, vedrørende rentefastsættelsen af de deposits, som selskabet placerer hos det koncernforbundne selskab, H4, i indkomståret 2009.

Landsskatteretten finder, at SKAT har haft hjemmel til at foretage en skønsmæssig ansættelse af rentefastsættelsen for de deposits som selskabet placerer hos H4, i medfør af dagældende skattekontrollovs § 3 B, stk. 8, idet selskabets TP-dokumentation er mangelfuld i et sådant omfang, at den kan sidestilles med manglende dokumentation, jf. herved SKM2019.136.HR. Der er i denne forbindelse lagt vægt på, at der mangler en grundlæggende funktionsanalyse af det koncernforbundne selskab, H4, som selskabet har den i nærværende sag omhandlede kontrollerede transaktion med. Selskabet lægger til grund for sammenlignelighedsanalysen, at de placerede deposits hos H4 kan sammenlignes med transaktioner med uafhængige banker. Der er dog ikke redegjort for, hvordan H4 i forhold til funktioner, aktiver og risici er sammenlignelig med eksterne banker, jf. dagældende bekendtgørelse nr. 42 af 24. januar 2006, § 5, stk.4, samt OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, pkt. 3.20.

SKAT har således ikke haft grundlag for at vurdere, om rentefastsættelsen, baseret på de renter banker tilbyder på lignende pengestrømme, har været på armslængdevilkår.

SKAT har ved sin skønsmæssige ansættelse tillagt den af selskabet opnåede rente en yderligere risikomarginal, baseret på en kreditvurdering af H4, samt yderligere 12,5 bps svarende til forskellen mellem basisrenten baseret på […] BOR og […] BID. Ansættelsen er herefter foretaget med udgangspunkt i de af selskabet oplyste deposits ved udgangen af hver måned.

Landsskatteretten finder, at selskabet ikke har bevist, at SKATs skøn ikke er i overensstemmelse med armslængdeprincippet. Der er herved lagt vægt på, at selskabet har modtaget lån fra H4, hvor rentesatsen er baseret på en basisrente tillagt en risikomarginal på 130 bps. Dermed har den betalte rente på disse lån været højere, end den rente, der er modtaget ved at placere likviditet hos H4. Landsskatteretten finder det ikke godtgjort af selskabet, at disse to pengestrømme skulle udgøre forskellige finansieringsinstrumenter med forskellige risici, og at rentesatserne dermed skal være forskellige. Den i TP-dokumentationen manglende funktionsanalyse for H4 medfører, efter Landsskatterettens opfattelse, at det ikke kan anses for at være i overensstemmelse med armslængdeprincippet, at H4 skal modtage en forholdsmæssig højere rentebetaling fra selskabet end hvad der betales til selskabet. Der er i denne forbindelse henset til, at H4 ingen ansatte har og dermed ikke kan anses for at have kontrol over risici forbundet med de forskellige kontrollerede transaktioner. Det faktum, at selskabet har indgået forskellige kontraktuelle forpligtelser for de to pengestrømme tillægges, grundet den manglende funktionsanalyse for H4, mindre vægt.

Selskabets anbringende om, at rentesatsen for deposits hos H4 ifølge Landsskatterettens tidligere afgørelse, offentliggjort ved SKM2014.53.LSR, skal fastsættes uden risikomarginal, da der er fuld modregning ved selskabets lån fra H4, kan heller ikke tages til følge, da rentesatserne for de to pengestrømme på denne måde ville være forskellige.

Landsskatteretten finder, at Landsskatterettens afgørelse i SKM2014.53.LSR skal fortolkes således, at rentesatserne for sammenlignelige pengestrømme, der er fuldt afdækkede mellem to koncernforbundne parter, skal forrentes efter samme sats, idet pengestrømmene på den måde afdækker hinanden.

Da SKAT har baseret sin skønsmæssige ansættelse på at tillægge en risikomarginal for deposits hos H4, fastsætter Landsskatteretten, at risikomarginalen for disse deposits skal udgøre 130 bps, idet denne risikomarginal er fastsat for lånet ydet fra H4 til selskabet. Herved finder Landsskatteretten ikke grund til at ændre i den af selskabet anvendte basisrentes størrelse.

Ved anvendelse af SKATs opgørelser af det løbende deposit hos H4 i 2009 kan forhøjelsen af rentebetalingen fra H4 til selskabet fastsættes til XX kr., hvorfor SKATs forhøjelse nedsættes til dette beløb.