Dokumentets metadata

Skattefri grænseoverskridende fusion - LL § 3

To søsterselskaber ønsker at foretage en skattefri grænseoverskridende fusion.

Skatterådet bekræfter, at fusionen kan gennemføres efter fusionsskattelovens § 15, stk. 4, når den skattemæssige fusionsdato tidligst er den dato, hvor fusionen er vedtaget i alle de selskaber, der deltager i fusionen.

Skatterådet finder dog, at omstruktureringen er omfattet af ligningslovens § 3. Konsekvensen heraf er, at fusionen vil være skattepligtig.

Ved fusionen opnår koncernen den fordel, at egenkapitalen i det danske holdingselskab samt ejerskabet til en fransk ejendom flyttes skattefrit til H5.

H5 er 100% ejet af H6, der er 100% ejet af A. A er hjemmehørende i X-land. Der er ingen kildeskat på udbytteudlodninger fra Malta til en personlig aktionær i X-land og den personlige aktionær bliver alene beskattet med 5% i X-land.

Skatterådet afviser i spørgsmål 2-4 at svare på hvor vidt H6 er begrænset skattepligtig til Danmark af fremtidige udbytter fra henholdsvis H2, H3 og H4 med henvisning til at en anmodning om bindende svar kan afvises i tilfælde, hvor omstændighederne er for usikre, jf. skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2.

Offentliggjort i redigeret form.

Spørgsmål

1. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at H1 kan deltage i en grænseoverskridende fusion med H5, hvor H1 bliver det ophørende selskab, i henhold til sagsfremstillingen nedenfor, uden skattemæssige konsekvenser for H1, H5 eller H6, udover en eventuel avancebeskatning i H1 af aktiver og passiver, der ikke efter fusionen kan allokeres til et fast driftssted i Danmark?
2. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at H6 - efter omstruktureringerne som angivet i sagsfremstillingen nedenfor - ikke er skattepligtig til Danmark af fremtidige udbytteudlodninger fra H2?
3. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at H6 - efter omstruktureringerne som angivet i sagsfremstillingen nedenfor - ikke er skattepligtig til Danmark af fremtidige udbytteudlodninger fra H4?
4. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at H6 - efter omstruktureringerne som angivet i sagsfremstillingen nedenfor - ikke er skattepligtig til Danmark af fremtidige udbytteudlodninger fra H3?

Svar

1. Nej
2. Afvises
3. Afvises
4. Afvises

Beskrivelse af de faktiske forhold

Verserende skattesag om indeholdelsespligt

H1 er på nuværende tidspunkt involveret i en skattesag vedrørende indeholdelsespligt af udbytteskat ved udlodning af udbytte fra H1 til H6. Skattestyrelsen har i sin afgørelse af XX. XX 20XX (bilag vedlagt anmodningen) besluttet, at H1 skulle indeholde 27 % ved udlodning af udbytte til moderselskabet på Malta for indkomstårene 2016 og 2017.

Sagen er blevet indbragt for Landsskatteretten, hvor sagen nu ligger til afgørelse.

Grundet den foreliggende skattesag vedrørende udbytteudlodninger har der ikke de sidste år været foretaget udbytteudlodninger fra H1 til H6, da dette er likviditetstungt og dyrt, eftersom der risikeres at skulle indeholdes 27 % i udbytteskat, såfremt Skattestyrelsen får medhold.

Det påtænkes nu at omstrukturere koncernen, så der sker en forenkling af koncernstrukturen fremadrettet. Nærværende bindende svar er derfor nødvendigt for at sikre, at de påtænkte omstruktureringer ikke har utilsigtede skattemæssige konsekvenser og at der kan ske skattefri udlodning af udbytte, uden at der skal indeholdes udbytteskat ved udlodninger mellem moder- og datterselskaber fremadrettet.

Beskrivelse af spørgerne

A

A er dansk statsborger og bor på nuværende tidspunkt i X-land sammen med sin X-lands hustru. A er ikke længere fuldt skattepligtig til Danmark som følge af flytningen til X-land jf. nærmere punkt 3.2.1.1.

A har i mere end 15 år beskæftiget sig med investeringer i og udlejning af fast ejendom, og samtidig hermed er A medejer af de familieejede virksomheder H7 og H8.

A har i en længere årrække været i gang med at etablere en international koncern, da A har et ønske om at drive forretning flere steder i EU og evt. udenfor EU. A´s topholdingselskab, H6, er beliggende på Malta, og siden 20XX er alle investeringsforetagender foretaget derfra.

A rejser meget rundt mellem forskellige lande og har i en årrække haft ønske om at bosætte sig på Malta sammen med sin X-lands hustru. Dette er dog endnu ikke endeligt besluttet grundet personlige årsager.

A har ikke andet arbejde end at drive H-koncernen og lever således udelukkende af det udbytte, som kan udloddes fra H6. A modtager ikke almindelig løn fra nogen af selskaberne.

Koncernen ser således ud i dag: [koncernoversigt udeladt]

A´s fraflytning fra Danmark

I 20XX giftede A sig med sin nuværende hustru, som kommer fra X-land. De boede de første år i Danmark, men valgte i 20XX at flytte til X-land. Ligeledes bor hustruens børn i X-land, hvorfor det endte med at være parrets bopælsland.

A har derfor siden den XX. XX 20XX boet på X-adresse i X-land sammen med sin hustru. Ved denne fraflytning ophørte hans fulde skattepligt til Danmark.

Der blev opgjort en fraflytterskat på A's andele i H6. på det tidspunkt, hvor A fraflyttede Danmark, idet den fulde skattepligt til Danmark ophørte. I den forbindelse blev der etableret en henstandssaldo på fraflytterskatten.

Henstandssaldoens udvisende og fraflytterskatten blev fastsat ved et bindende svar, hvor Skattestyrelsen bekræftede, at A's skattepligtige aktieavance på daværende tidspunkt lå på XX kr. Det bindende svar er vedlagt som bilag til anmodningen.

H6

H6 er koncernens øverste holdingselskab, og er et maltetisk indregistreret og hjemmehørende kapitalselskab.

H6 er stiftet den X. XX 20XX ved en skattefri anpartsombytning, hvor A ombyttede sine anparter i H1 med nye anparter i det maltetiske moderselskab H6. Anparterne i H1blev anvendt som apportindskud i forbindelse med stiftelsen af det maltetiske moderselskab. Anpartsombytningen var skattefri jf. ABL § 36.

H6 er et "Limited Liability Company" efter maltetisk ret, svarende til et dansk anpartsselskab. A ejer personligt alle 100 % af kapitalandelene.

H6 har ansat en direktør, MM, som forestår den daglige drift i selskabet, og som skal varetage selskabets økonomiske anliggender. Direktøren er bosiddende på Malta, og har tillige bistået med en del af den juridiske konsultation i selskabet, idet han er advokat.

Direktøren skal godkende alle transaktioner, der foretages i H6, herunder også udbytteudlodninger.

H6 forestår al administration af datterselskaberne. Selskabet udøver ligeledes finansieringsaktiviteter bl.a. med udlån til datterselskaberne til fremtidige investeringer.

Udover den ansatte direktør, er der ingen ansatte i H6. De administrative opgaver, der løses i selskabet, løses enten af MM eller købes udefra som konsulentopgaver. Det forventes dog, at der skal ansættes en hel- eller deltidsansat i H6 til varetagelse af de administrative opgaver i selskaberne, samt de administrative opgaver ved nye investeringer.

H6 erhvervede i X 20XX 30 % af kapitalandelene i et svensk selskab, H9. Herefter blev der igen den X. X 20XX erhvervet yderligere 10 % i H9. I X 20XXerhvervede H6 de resterende 60 % af H9 og ejer derfor nu 100 % af kapitalandelene i H9, som er hjemmehørende i Sverige.

H9 beskæftiger sig primært med hosting, support og forvaltning af hjemmesider. A stiftede bekendtskab med H9, da de i 20XXlavede hjemmeside for H10, som er en del af H2 (som beskreven nedenfor i punkt 3.2.5). A sidder ligeledes i bestyrelsen som bestyrelsesformand hos H9.

H5

H6 ejer ligeledes samtlige kapitalandele i det maltetiske datterselskab, H5. Datterselskabet er etableret den X. X 20XX. Registreringsbeviset er vedlagt som bilag til anmodningen.

Datterselskabet H5 driver virksomhed med investering i og udlejning af ferieejendomme på Malta.

Datterselskabet H5 investerede i den første ejendom den X. X 20XX, hvorefter ejendommen blev renoveret. Finansieringen af købet af ejendommen samt renoveringen af ejendommen foregik gennem lån fra moderselskabet H6. Ejendommen blev i 20XX solgt med avance.

H5 har kig på flere ejendomme at investere i, men mangler likviditet hertil. Siden Skattestyrelsen traf afgørelse om indeholdelse af udbytteskat fra H1 til H6, har det været likviditetstungt at udlodde udbytte til H6 så der har ikke været likviditet til, at H6 kunne udlåne eller geninvestere midler til H5.

H5 driver således virksomhed med køb og salg af investeringsejendomme, og afhængig af ejendommens karakter bliver de enten solgt eller udlejet som ferieboliger. Denne strategi er den langsigtede strategi for selskabet.

H1

H1 er et dansk indregistreret selskab og er ejet 100 % af H6. Indtil den X. X 20XX var H1 ejet af A personligt. Virksomhedsresumeet for H1 er vedlagt som bilag til anmodningen.

A etablerede H1 den X.X.20XX ved en skattefri spaltning af A´s tidligere holdingselskab, G1, som A havde ejet gennem en længere årrække.

A er via H1 indirekte medejer af bl.a. H8, som er en dansk familiedrevet virksomhed. Ejerskabet til H8 er erhvervet over flere omgange herunder generationsskiftet til A og A´s to søskende fra deres forældre, og det er i den forbindelse, at A oprindeligt fik stiftet H1 (og tidligere holdingselskaber).

Der er ingen ansatte i H1, og alt administrativt tilkøbes fra eksterne konsulenter eller rådgivere.

H1 købte i 20XXen udlejningsejendom i Frankrig, som i første omgang, blev erhvervet af H1. Købsbeviset for ejendommen er vedlagt som bilag til anmodningen. Ejendommen gennemgår i øjeblikket omfattende renovering og der blev indsendt anmodning om byggetilladelser i X 20XX. Der er i X 20XX blevet givet tilladelse til at gennemføre byggeriet. Byggetilladelsen er vedlagt som bilag til anmodningen. Vedlagt som bilag til anmodningen er en prokura således A kunne gennemføre købet af ejendommen i Frankrig. Der er fra arkitektens side givet et overslag på ca. X euros for det samlede byggeri, som forventes at varer de næste tre år. Arkitekten har hele ansvaret sammen med to ingeniører for projektet inkl. tilsyn under renovationen. De skitserede renovationstegninger er vedlagt som bilag til anmodningen. Strategien med ejendommen er således ren investering, og det er meningen, at ejendommen skal sælges, når renoveringen er færdig.

Oprindeligt skulle ejendommen være erhvervet af H5, men dette skabte problemer i det franske system på grund af erhvervelsesregistreringerne i Frankrig. Det var derfor kun muligt på daværende tidspunkt, at H1 erhvervede ejendommen.

H2

Datterselskabet H2 er også dansk indregistreret med. Virksomhedsresumeet for H2 er vedlagt som bilag til anmodningen. Selskabet driver virksomhed med investering i samt drift og handel med udlejningsejendomme i Danmark. Selskabet ejer bl.a. erhvervsejendomme som udlejes erhvervsmæssigt med depotrum under binavnene H10. Denne aktivitet foretages af en deltidsansat medarbejder, og forventes at fortsætte uændret.

Koncernens påtænkte dispositioner

Koncernstrukturen ser i dag ud som vist under punkt 3.2.1. Det er formålet med omstruktureringerne, at H6 skal stå for samtlige investeringer i hele EU, således at der kun er ét topholdingselskab der kontrollerer alle transaktioner og investeringer. Samtidig ønskes det, at investeringsejendommene samles i ét selskab.

Som anført under punkt 3.1 verserer i øjeblikket en skattesag ved Landsskatteretten hvor H1 af Skattestyrelsen tilpligtes at indeholde 27 % kildeskat ved udlodning af udbytte fra H1 til sit 100 % ejede moderselskab på Malta, H6.

Sagen har bevirket, at der ikke siden 20XX har været udloddet udbytte fra H1 til H6 som følge af usikkerheden med pligten til at indeholde kildeskat i Danmark. Det er uhensigtsmæssigt og uholdbart for koncernen, at der ikke kan udloddes udbytte til moderselskabet uden dobbeltbeskatning, da strategien og vækstambitionerne fra etableringen af H6 på Malta har været, at dette selskab skulle foretage alle investeringer, herunder både nye ejendomsinvesteringer og investeringer i nye datterselskaber. Der er således et forretningsmæssigt hensyn til, at midlerne skal kunne udloddes til moderselskabet.

Formålet med omstruktureringerne er således at fjerne overflødige selskaber, og derved skabe en lettere og mere gennemskuelig koncernstruktur.

Ved at lade H2, H3 og H4 være ejet direkte af H6 opnås en koncernstruktur, hvor H6 netop opnår status som det ultimative moderselskab for hele koncernen. Dette er nærmere beskrevet under punkt 3.3.1.

Ved at lade H1 fusionere med H5 opnås der ligeledes en mere klar og definitiv struktur, hvorefter ejendomsinvesteringerne samles i ét selskab, som derefter bedre kan optimere og håndtere det administrative som opstår i forbindelse med ejendomsinvesteringer. Dette er nærmere beskrevet under punkt 3.3.2.

Step 1: Salg af datterselskabsaktier

Det er påtænkt som første step, at H1 skal sælge sine kapitalandele i henholdsvis H2, H4 og H3 til H6. Herefter vil H1 ikke længere have nogen datterselskaber.

Det forudsættes at værdiansættelsen af kapitalandelene i datterselskaberne skal ske til handelsværdier og med et skatteforbehold på værdierne, og at købesummen vil blive berigtiget enten ved kontant betaling eller ved anfordringsgældsbrev med diskonto + 3 %.

Sambeskatningen mellem H1 og H2 vil ophøre på overdragelsestidspunktet, hvorfor der skal udarbejdes en særindkomstopgørelse i perioden X. X 20XX til overdragelsestidspunktet.

H6 vil herefter være moderselskab for alle de danske selskaber der er i koncernen. Strukturen vil herefter se således ud: [koncernoversigt udeladt]

Step 2: Grænseoverskridende fusion

Efter at H1 har solgt sine datterselskabsaktier i henholdsvis H2, H4 og H3 er der ikke længere nogen dansk aktivitet tilbage i H1. Den eneste aktivitet der er tilbage i H1, er den franske ejendom, samt nogle udlån til nogle svenske selskaber, hvoraf størstedelen af udlånene er til H9. Kopi af gældsbreve, med H1 som kreditor, er vedlagt som bilag til anmodningen.

Herefter skal H1 deltage i en grænseoverskridende fusion med H5, hvor H1 ophører og H5 skal være det fortsættende selskab på Malta.

H5 bliver herefter ejer af den franske ejendom og bliver kreditor på tilgodehavende hos de svenske selskaber.

Koncernstrukturen vil herefter se således ud: [koncernoversigt udeladt]

Formålet med fusionen

Formålet med fusionen er at minimere mængden af selskaber i koncernen og derved forenkle ejerstrukturen, og samtidig er det et ønske, at ejendommene samles i ét selskab.

Da der føres en skattesag mod H1 og denne ophører ved fusion, vil H5 indtræde i H1 sted som part i skattesagen. H1 har allerede betalt den påståede manglende kildeskat i sagen, hvorfor der ikke indtræder et krav mod H5 som følge af fusionen.

H1 ophører

Ved fusionen opløses H1 uden likvidation ved overdragelse af selskabets aktiver og gæld som helhed til selskabet H5.

Aktiver i H1

På tidspunktet hvor step 2 gennemføres, vil der ikke længere være datterselskabsaktier som aktiver i H1, da disse er solgt til H6. I stedet vil der være et tilgodehavende hos H6 eller likvider. Dette afhænger af berigtigelsen af kapitaloverdragelsen.

H1 ejer ligeledes et tilgodehavende på X SEK. mod H9 og ét andet svensk selskab, samt i øvrigt nogle værdipapirer og en likvid beholdning.

H1 ejer desuden en fransk ejendom, som ved 20XX regnskabet er bogført med en værdi på X. kr. Ejendommen blev købt i 20Xtil en værdi af X euro inkl. mægler og skatter og afgifter. Dette fremgår ligeledes af bilag vedlagt anmodningen.

Alle disse aktiver overføres til H5 i forbindelse med fusionen.

Der er i øvrigt ingen af disse aktiver, som etablerer fast driftssted i Danmark.

Ejendommen er netop ikke underlagt dansk beskatning som følge af territorialprincippet, hvorefter Frankrig har retten til beskatningen af ejendommen. Dette følger bl.a. af SKM2007.556.SR, hvor Skatterådet bekræftede, at en fransk ejendom, som var erhvervet af et danske ApS, ikke skulle medregnes til den skattepligtige indkomst som følge af territorialprincippet, jf. Selskabsskattelovens § 8, stk. 2.

Der vil således ikke være nogen aktiver efter fusionen der er underlagt dansk beskatning.

De aktiver og passiver, der er tilbage i H1, vil skulle anses for afhændet til handelsværdien på tidspunktet for fusionens vedtagelse, og en evt. fortjeneste eller et tab på aktiverne og passiverne beskattes, jf. fusionsskattelovens § 15, stk. 4 sidste pkt. sammenholdt med selskabsskattelovens § 5.

Selskabsretlig og regnskabsmæssigt virkningstidspunkt

Fusionen vil ske med selskabsretlig og regnskabsmæssig virkning pr. X. X 20XX. Regnskabsåret vil følge kalenderåret.

Skatteretlig fusionsdato

Den skattemæssige fusionsdato, jf. fusionsskattelovens § 5, skal som udgangspunkt være sammenfaldende med den regnskabsmæssige skæringsdato i det modtagne selskab, H2. Der findes dog undtagelser til dette, jf. fusionsskattelovens § 5, stk. 3, jf. selskabsskattelovens § 31, stk. 5.

En af undtagelserne er, hvis et af selskaberne, som deltager i fusionen, skal udarbejde en særindkomstopgørelse som følge af, at der er etableret eller ophørt en sambeskatning siden den regnskabsmæssige skæringsdag i det modtagende selskab, jf. FUL § 5, stk. 3.

Da der ophører en sambeskatning mellem H1 og H2 på det tidspunkt, hvor kapitalandelene sælges til H6, skal der foretages en særindkomstopgørelse pr. denne dato. Den skattemæssige fusionsdato vil derfor være den dato, hvor datterselskabsanparterne sælges til H6 - altså datoen for afbrydelse af sambeskatningen.

Kapitalforhøjelse i H5 og bytteforhold

Ved fusionen mellem H1, som det ophørende selskab, og H5, som det fortsættende selskab, skal der foretages en kapitalforhøjelse i det modtagende selskab, H5.

Kapitalejeren, H6, vil modtage disse nye kapitalandele i H5 som vederlag for sine kapitalandele i det ophørende selskab, H1.

Det forudsættes, at værdien af vederlagsanparterne i H5 svarer til værdien af de afståede anparter i H1. Bytteforholdskravet er derved opfyldt.

Step 3: Fremtidige udbytteudlodninger fra H2, H4 og H3 til H6.

Efter der er gennemført en fusion mellem H1 og H5, hvor H5 er det fortsættende selskab, skal der fremadrettet udloddes udbytter fra de danske selskaber til moderselskabet H6.

Der er ikke på nuværende tidspunkt besluttet hvor meget eller hvornår, der skal foretages udbytteudlodninger. Udbytteudlodningerne vil dog være nødvendige for den fremtidige forretning, således at H6 kan foretage udlån til de øvrige datterselskaber til brug for geninvesteringer i nye ejendomme mv. eller i øvrigt foretage investeringer i nye selskaber.

Der vil også blive udloddet udbytte fra H6 til A. A vil være skattepligtig til X-land og Malta af disse udbytteudlodninger, ligesom udbytteudlodningerne vil medføre, at der forfalder beløb på A´s henstandssaldo til betaling. A skal derfor betale 27/42 % i skat til Danmark, når der udloddes udbytte til a fra H6.

Alle selskaber i koncernen anvender kalenderåret som regnskabsår.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgsmål 1

Det første spørgsmål som Skattestyrelsen bedes svare på, er følgende:

Kan Skattestyrelsen bekræfte, at H1 kan deltage i en skattefri grænseoverskridende fusion med H5, hvor H1 bliver det ophørende selskab, i henhold til sagsfremstillingen nedenfor uden skattemæssige konsekvenser for H1, H5 eller H6, udover en eventuel avancebeskatning i H1 af aktiver og passiver, der ikke efter fusionen kan allokeres til et fast driftssted i Danmark.

Det gøres gældende, at spørgsmålet skal besvares med "ja".

Til støtte herfor, gøres det for det første gældende, at betingelserne i fusionsskattelovens § 15, stk. 4 vedrørende skattefri grænseoverskridende fusioner er opfyldt. Bestemmelsen har følgende ordlyd:

"Stk. 4. Ophører et her hjemmehørende selskab ved fusion med et udenlandsk selskab, og er såvel det indskydende som det modtagende selskab omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 2009/133/EF og ikke ved beskatningen her i landet anses for en transparent enhed, finder reglerne i kapitel 1 tilsvarende anvendelse. § 8, stk. 1-4, finder dog alene anvendelse på de af det indskydende selskabs aktiver og passiver m.v., der som følge af fusionen er knyttet til det modtagende selskabs faste driftssted eller faste ejendom her i landet."

Det følger af fusionsskattelovens § 15, stk. 4, at der kan ske en skattefri grænseoverskridende fusion, når følgende betingelser er opfyldt.

1. et her i landet hjemmehørende selskab (H1) ophører ved fusion med et udenlandsk selskab (H5)
2. såvel det indskydende som det modtagende selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 2009/133 EF
3. og ikke ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder.

Alle ovenstående betingelser er opfyldt, da det er det danske selskab som ophører og et i udlandet hjemmehørende selskab er det forsættende, da begge selskaber, H1 og H5, er omfattet af begrebet "selskaber i en medlemsstat" jf. artikel 3 i direktiv 2009/133 EF og da der er tale om Anpartsselskab og et såkaldt "Kumpaniji ta' Responsabilita' Limitata" selskab (H5). Begge selskabstyper er således omfattet af begrebet "selskab i en medlemsstat", som følger af Rådets direktiv af 2009-10-19 (2009/133) om en fælles beskatningsordning ved fusion artikel 3 jf. bilag 1 del A.

Det er således vores opfattelse, at der kan gennemføres en skattefri grænseoverskridende fusion jf. fusionsskattelovens § 15, stk. 4.

Fusionen har skattemæssige konsekvenser for H1, idet der alene indtræder skattemæssig succession i relation til de aktiver og passiver, som fortsat skal beskattes i Danmark. Idet alle aktiver og passiver i H1 udtræder af dansk beskatningsgrundlag, skal H1 derfor avancebeskattes. De aktiver og passiver der er tilbage i H1 vil skulle anses for afhændet til handelsværdien på tidspunktet for fusionens vedtagelse, og en evt. fortjeneste eller et tab på aktiverne og passiverne beskattes, jf. fusionsskattelovens § 15, stk. 4 sidste pkt. sammenholdt med selskabsskattelovens § 5.

H1 ejer dog ingen skatterelevante aktiver, som beskattes i Danmark da datterselskabsaktierne vil være frasolgt skattefrit, da den franske ejendom ikke indgår i dansk beskatningsgrundlag og da tilgodehavender i de svenske selskaber ikke beskattes ved kreditorskifte. Der vil således ikke være nogen skatterelevante aktiver at beskatte.

Fusionen har ingen skattemæssige konsekvenser for H6. H6 skal ikke underlægges afståelsesbeskatning. H6 vederlægges i stedet med nye kapitalandele i H5, og de nye kapitalandele i H5 behandles ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, som om de var erhvervet med samme hensigt, på samme tidspunkt og til samme anskaffelsessum som de ombyttede kapitalandele i H1.

Endvidere gøres det for det andet gældende, at fusionen sammen med de foregående overdragelser af datterselskabsaktierne i H2, H3 og H4 til H6 ikke udgør et samlet arrangement som omfattes af Ligningslovens § 3.

Det bemærkes, at overdragelsen af datterselskaberne (Step 1) og den efterfølgende fusion (Step 2) samlet benævnes "omstruktureringerne" og hver for sig "omstruktureringen" i det følgende.

Ligningslovens § 3 har følgende ordlyd:

"Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele."

Det følger af forarbejderne til ligningslovens § 3 (L28 - 2018/19), at beskatningen efter dansk ret skal ske på baggrund af reelle faktiske omstændigheder, således at tomme og kunstige arrangementer kan tilsidesættes, og at bestemmelsen skal anvendes til bekæmpelse af skatteundgåelse og aggressiv skatteplanlægning.

Ligningslovens § 3 indeholder dels et objektivt kriterie om, at der reelt skal være opnået en skattefordel, dels et subjektivt kriterie om, at hovedformålet med arrangementet skal have været at opnå en sådan fordel.

De objektive kriterier består i, at selskabsstrukturen skal være etableret på en sådan måde, at den ultimative ejer rent faktisk opnår en skattefordel ved arrangementet.

Det subjektive kriterie består i, at skattemyndighederne skal bevise, at selskabsstrukturen er etableret med det hovedformål, eller en af de hovedformål, at opnå besparelse. Der vil altså ikke være tale om omgåelse ifølge ligningslovens § 3, såfremt omstruktureringen er foretaget af velbegrundede kommercielle årsager jf. ligningslovens § 3, stk. 2.

Ved vurderingen af om ligningslovens § 3 skal finde anvendelse på step 1, vedrørende overdragelse af datterselskabsaktierne, ses isoleret set på "arrangementet" om salget af datterselskabsaktierne.

Det er en forudsætning for anvendelsen af ligningslovens § 3, at det objektive kriterie er opfyldt. Dette er ikke tilfældet ved salget af datterselskabsaktierne. Der opnås ikke nogen skattefordele ved, at man sælger datterselskabsaktierne til det øverste holdingselskab, her H6. Kapitalandelene handles på markedsvilkår. Datterselskaberne H2, H4 og H3 er fortsat skattepligtige til Danmark, da de fortsat vil have hjemsted og ledelsens sæde i Danmark. Datterselskaberne forlader derved ikke dansk beskatningsgrundlag.

Derudover er formålet med omstruktureringen ikke at opnå en skattefordel. Formålet er i stedet, at minimere antallet af selskaber og samle ejendommene i ejendomsselskabet.

Det gøres således samlet gældende, at der ikke opnås skattefordele ved salget af datterselskabsaktierne, at formålet med salget ikke er at opnå skattefordele og at det er forretningsmæssigt begrundet at lave omstruktureringen.

Det gøres endvidere gældende, at den skattefrie grænseoverskridende fusion i step 2 ikke omfattes af ligningslovens § 3.

Til lovforslaget der indførte ligningslovens § 3 (L 28 2018/19) er der som bilag 9 spurgt ind til, om en sådan skattefri fusion kunne være omfattet af ligningslovens § 3:

"Det bedes oplyst, om en skattefri fusion, der opfylder alle de udtrykkelige betingelser i fusionsskatteloven kan blive omfattet af den foreslåede formulering af ligningslovens § 3 med den konsekvens, fusionen - uanset at de i fusionsskatteloven opstillede betingelser for skattefrihed er opfyldte - skal anses for skattepligtig?"

Skatteministerens svar (svar til spørgsmål 16) er dog ikke entydigt eller klart, men ligger op til, at der skal foretages en konkret vurdering af dispositionen og om dispositionen er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager.

Den skattefrie fusion medfører ikke nogen skattefordel, for nogen af de involverede parter. Alle datterselskabsaktier er solgt til H6 på tidspunktet for fusionen, og de tilbageværende aktiver og passiver vil blive realisationsbeskattet, idet de forlader dansk beskatningsgrundlag, da de ikke selvstændigt kan udgøre fast driftssted i Danmark, jf. fusionsskattelovens § 15, stk. 5 jf. selskabsskattelovens § 5. Fusionen medfører således ikke, at der opnås nogen skattefordel for nogen af de involverede parter.

Formålet med den skattefrie grænseoverskridende fusion er ikke at opnå skattefordele for de involverede parter. Formålet har været at opnå en forenklet ejerstruktur, ved at minimere antallet af selskaber og samle ejendommene i ét selskab. Årsagen til, at der gennemføres en fusion er, at den franske ejendom skal være ejet af det maltetiske ejendomsselskab H5. Det giver forretningsmæssigt mening at placere samme type af investeringer i samme selskaber, herunder at minimere antallet af holdingselskaber på tværs af landegrænserne. Omstruktureringen er begrundet af forretningsmæssige og kommercielle årsager.

Det gøres således samlet gældende, at der ikke opnås skattefordele ved den skattefrie grænseoverskridende fusion, at formålet med salget ikke er at opnå skattefordele og at det er forretningsmæssigt begrundet at lave omstruktureringen.

Samlet set gøres det således gældende, at Skattestyrelsen skal besvare spørgsmål 1 bekræftende, således at H1 kan deltage i en skattefri grænseoverskridende fusion med H5, hvor H1 er det ophørende selskab, uden skattemæssige konsekvenser for nogen af deltagerne.

Spørgsmål 2-4

Da det er vores opfattelse at spørgsmål 2 - 4 skal behandles identisk, vil vores begrundelse for forslag til svar ligeledes blive behandlet samlet. H2, H4 og H3 vil sammen blive benævnt "Spørgerne" i det følgende.

Det andet - fjerde spørgsmål som Skatterådet bedes svare på, er følgende:

Kan Skattestyrelsen bekræfte, at H6 - efter omstruktureringerne som angivet i sagsfremstillingen nedenfor - ikke er skattepligtige til Danmark af fremtidige udbytteudlodninger fra H2 [henholdsvis H4 og H3] .

Det gøres gældende, at spørgsmål 2 - 4 alle skal besvares med "ja", idet H6 ikke er skattepligtige ved udlodning af udbytter fra H2, H4 eller H3.

H6 er som udgangspunkt begrænset skattepligtig til Danmark af udbytte fra de danske datterselskaber jf. selskabsskattelovens (SEL) § 2, stk. 1, litra c. Der er dog en undtagelse til dette i SEL § 2, stk. 1 litra c, 3. pkt., som har følgende ordlyd:

"Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende."

Efter bestemmelsen i SEL § 2, stk. 1 litra c, 3. pkt., bliver H6 ikke skattepligtig af udbytterne til Danmark, såfremt følgende betingelser er opfyldt:

• Betingelserne for kildeskattefrihed efter moder-/datterselskabsdirektivet (direktiv 2011/96/EU) skal være opfyldt.
• Betingelserne for nedsættelse eller frafald efter reglerne i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Malta skal være opfyldt.
• Arrangementet må ikke være omfattet af Ligningslovens omgåelsesklausul i § 3.

Ovenfornævnte tre betingelser vil blive gennemgået nedenfor.

Fritagelse efter moder-/datterselskabsdirektivet

Den første betingelse er, at selskabet skal være fritaget for betaling af kildeskat efter moder- /datterselskabsdirektivet (2011/96/EU).

For det første skal de involverede selskaber være omfattet af direktivet.

Direktivet omfatter bl.a. de selskabsformer, som er organiseret i de former, der er anført i bilag I, Del A til moder-/datterselskabsdirektivet, jf. moder-/datterselskabsdirektivets, art. 2, litra a, nr. i.

Af dette bilag følger bl.a., at "De selskaber, der i dansk ret benævnes "aktieselskab" og "anpartsselskab", er omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet.

Alle tre selskaber, er danske indregistrerede kapitalselskab med begrænset hæftelse i form af et ApS og er derfor omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet jf. artikel 2, litra a), nr. i) samt bilag I, del A, litra e, som datterselskab.

H6 er et "Kumpaniji ta' Responsabilita' Limitata", som er defineret efter artikel 67 i den maltetiske lovgivning, Companies Act, 1995, som har følgende ordlyd:

"A company is formed by means of a capital divided into shares held by its members. The member's liability is limited to the amount, if any, unpaid on the shares respectively held by each of them"

H6 er derfor også omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet jf. artikel 2, litra a) nr. i), samt bilag I, del A, litra r, som et moderselskab.

For det andet skal de involverede selskaber være defineret som henholdsvis moder- og datterselskaber, idet det er afgørende, at der er tale om udbytter imellem et "moderselskab" og et "datterselskab" i direktivets forstand.

Moderselskab og datterselskab defineres i artikel 3, hvorefter et moderselskab defineres som, et selskab, der ejer mindst 10 % af aktierne i datterselskabet. H6 ejer 100 % af kapitalandelene i H2, 33,3 % af H4 og 33,3 % af H3, hvorfor H6 er et moderselskab omfattet af direktivet jf. artikel 3, litra a, i, og de tre danske selskaber anses for at være datterselskaber i direktivets forstand.

For det tredje skal udbytteudlodningen fritages for kildeskat.

Efter moder-/datterselskabsdirektivet artikel 5 følger det:

"Det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat."

Idet der er tale om fremtidige udbytteudlodninger af overskuddet fra de tre datterselskaber til H6 kan dette ske skattefrit efter artikel 5, i det både ApS og et Limited-selskab er omfattet af direktivet og da der er tale om datterselskabsaktier.

Fritagelse efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten

Den anden betingelse er, at reglerne for nedsættelse eller frafald efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Malta skal være opfyldt.

Til denne betingelse gøres det gældende, at der kan opnås kildeskattefrihed efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Kongeriget Danmark og Republikken Malta, artikel 10.

Bestemmelsen har følgende ordlyd:

"1. Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

2. Sådant udbytte kan imidlertid også beskattes i den kontraherende stat, hvor det selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende, og i overensstemmelse med lovgivningen i denne stat, men

a) når udbyttet udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i Danmark, til en i Malta hjemmehørende person, som er den retmæssige ejer deraf, må den således pålignede danske skat ikke overstige:

(i) 0 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, hvis den retmæssige ejer er et selskab (bortset fra et interessentskab), der direkte ejer og har ejet mindst 25 pct. af kapitalen i det selskab, som udbetaler udbyttet, i en 12-måneders periode forud for den dato udbyttet er fastsat;"

I henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Malta, artikel 10, skal udbytte fra et dansk datterselskab til et moderselskab på Malta, som hovedregel beskattes på Malta.

Udbyttet kan dog også beskattes i Danmark, hvis moderselskabet ikke er den retmæssige ejer (beneficial owner) af udbyttet. Det afgørende for hvor udbyttet skal beskattes bliver således, hvem den retmæssige ejer af det modtagne udbytte er.

Fortolkning af begrebet retmæssig ejer efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten

Begrebet retmæssig ejer stammer fra dobbeltbeskatningsoverenskomsterne, hvoraf mange er baseret på OECD's modeloverenskomst. Det er derfor nødvendigt at inddrage OECD's egen fortolkning af begrebet retmæssig ejer.

OECD har ved udarbejdelsen af OECD's modeloverenskomst udarbejdet nogle kommentarer, som skal anvendes som supplerende fortolkningsbidrag ved tvivlstilfælde.

Det følger af kommentarerne til OECD's modeloverenskomst til artikel 10, punkt 12.3, at:

"Et gennemstrømningsselskab [vil] normalt ikke kunne anses for den retmæssige ejer (beneficial owner), hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en "nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter"

Udgangspunktet er, at der skal være tale om et reelt ejerskab og ikke kun et formelt ejerskab over

udbyttet, før et selskab kan anses for at være den retmæssige ejer.

Det er af OECD slået fast, at det forhold, at der er tale om et holdingselskab, ikke i sig selv kan medføre, at der er tale om et gennemstrømningsselskab, jf. OECD's rapport "Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies" fra 1986, udarbejdet af the Committee of Fiscal Affairs, afsnit II, B Litra b.

De udtaler bl.a. at:

"The fact that its main function is to hold assets or rights is not itself sufficient to categories it as a mere intermediary"

Der kan altså ikke nægtes overenskomstmæssige fordele, udelukkende ud fra det synspunkt, at der er tale om et holdingselskab, og et holdingselskab kan derfor som udgangspunkt godt være den retmæssige ejer af udbytte.

OECD har i 2014 tilføjet yderligere kommentarer til artikel 10, hvorefter det er blevet præciseret, hvilke momenter der bør indgå i vurderingen af, om et selskab kan anses for at være den retmæssige ejer. Det følger nu bl.a. af kommentarerne til artikel 10, punkt 12.4 at:

"den direkte modtager af udbytter [er] ikke "den retmæssige ejer", fordi modtagerens ret til at bruge og nyde udbytterne er begrænset af kontraktuelle eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de modtagne betalinger til en anden person"

Der skal altså være en substantiel ret til at bruge og nyde det udbytte der indkommer fra datterselskabet

før et moderselskab anses for at være den retmæssige ejer i dobbeltbeskatningsoverenskomsternes forstand.

Fortolkning af begrebet retmæssig ejer efter dansk praksis

Begrebet retmæssig ejer har været under behandling hos både skattemyndighederne og de danske domstole flere gange. Deres praksis og retspraksis skal således anvendes til fortolkning af hvordan begrebet retmæssig ejer skal fortolkes.

SKM2012.121.ØLR

Østre Landsret har i sin afgørelse, refereret i SKM 2012.121 ØLR udtalt sig generelt om begrebet retmæssig ejer, hvorfor sagen danner en retspraksis som ikke bør fraviges. Sagen handler om en kapitalfonds overtagelse af en dansk koncern. I den forbindelse blev der etableret en holdingselskabskonstruktion, hvor kapitalfondene stiftede et dansk holdingselskab ved kapitalindskud. Derefter blev en række luxembourgske holdingselskaber stiftet ved aktieombytning, og i umiddelbar forlængelse heraf blev en væsentlig del af den kapital, der var indskudt i det danske holdingselskab udloddet som udbytte til et luxembourgsk holdingselskab. Ejerne af det luxembourgske holdingselskab var beliggende i tredjelande, med hvem Danmark ikke havde indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst med. Det udloddede udbytte blev herefter lånt tilbage til det danske holdingselskab ved et konvertibelt lån, der ved årets udgang blev konverteret til egenkapital. Østre Landsret udtaler bl.a. i denne sag, at:

"[det] kan ikke antages, at udbyttemodtagende holdingselskaber, hvis ledelse selskabsretligt er beføjet til at råde over selskabet og herunder over udbytter fra underliggende datterselskaber, ikke normalt skal anses for retmæssige ejere. Dette må også gælde i tilfælde, hvor der indskydes et eller flere mellemholdingselskaber i en stat, med hvilken Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, medens den/de bagvedliggende ejere af mellemholdingselskabet er hjemmehørende i et tredjeland uden dobbeltbeskatningsoverenskomst. For at et sådant mellemholdingselskab ikke kan anses for retmæssig ejer, må det kræves, at ejeren udøver en kontrol med selskabet, som ligger ud over den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner jf. tilsvarende rapporten fra 1986 afsnit II, B, litra b, 7. pkt."

Østre Landsret etablerer altså en praksis, hvorefter der som minimum skal være tale om, at de bagvedliggende ejere udøver en kontrol over selskabet, som ligger udover hvad der er sædvanligt i internationale koncerner.

Et selskab som har karakter af et almindeligt holdingselskab, hvis primære aktivitet er at eje, administrere og kontrollere datterselskaber, afskæres altså ikke fra at være retmæssig ejer, jf. Østre Landsret i

SKM2012.121.ØLR.

Det blev i Østre Landsrets afgørelse særligt vægtet, at udbyttet hos det luxembourgske holdingselskab var anvendt ved tilbagelån til det danske selskab, og at udbyttet aldrig var ført videre til tredjelande, med hvem Danmark ikke havde indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst med.

Efter Østre Landsret tog stilling i SKM 2012.121 Ø har Skattemyndighederne selv etableret en fast praksis for koncernstrukturer indenfor EU. Det fremgår klart af denne praksis, at når udbyttet ikke er ført videre, eller bestemt til at skulle føres videre, til et selskab beliggende i et tredjeland uden dobbeltbeskatningsoverenskomst, så vil det udbyttemodtagne EU-selskab være den retmæssige ejer. Det samme gælder, hvis udbyttet ikke er videreført til en fysisk person uden for EU. Der kan i den forbindelse henvises til en lang række afgørelser, herunder bl.a. SKM 2012,26 LSR (indbragt for domstolene), SKM 2014,18 SR, SKM 2014,737 SR, SKM 2014,741 SR, SKM 2016,222 SR, SKM 2017,74 SR, SKM 2018,209 SR og SKM 2018,504 SR.

Alle ovenstående afgørelser kommer frem til samme konklusion. Der er derfor ikke kun tale om en enkeltstående sag, men en lang række af sager, der alle danner denne faste praksis, nemlig at hvis udbyttet ikke forlader EU's grænser, så vil det udbyttemodtagne selskab være den retmæssige ejer af udbyttet.

H6 er retmæssige ejer

Det gøres samlet set gældende, at H6 vil være den retmæssige ejer af det udbytte, som udloddes fra både H2, H4 og H3.

H6 er et maltetiske indregistreret selskab med begrænset ansvar, som har karakter af et klassisk holdingselskab, hvis primære funktion er at administrere, udøve kontrol og eje aktier i datterselskaberne.

Selvom A er eneaktionær i H6, udøver A ikke en kontrol eller styring, som ikke er selskabsretligt sædvanligt.

A har ansat en uvildig direktør til varetagelse af selskabets økonomiske interesser og ikke A´s personlige interesser. Der er således intet der tilkendegiver, at A udøver en kontrol, der ligger udover hvad der selskabsretligt er sædvanligt, hvilket efter SKM 2012.121 ØLR er en forudsætning for at myndighederne skal kunne fratage et holdingselskab dets status som retmæssig ejer.

Uagtet om der er tale om en eneaktionær eller flere aktionærer, vil det ofte være aktionærerne der har den bestemmende indflydelse på, hvordan udbytte skal behandles, herunder om udbyttet skal udloddes til aktionærerne eller om det skal investeres i nye selskaber, eller geninvesteres i datterselskaber. Hos H6 er der ansat en direktør, som har ansvaret for at selskabet kan opfylde sine finansielle forpligtelser. A kan altid afskedige denne direktør og ansætte en ny.

Da A ikke modtager løn eller i øvrigt har indtægter udover udbyttet fra H6, vil der ske udlodning af udbytte fra H6 til A personligt, hvis A skal bruge penge i privaten.

Det gøres således gældende, at H6 er den retmæssige ejer af udbytte fra datterselskaberne i Danmark, da H6 har retten til at disponere over udbyttet. H6 er ikke et tomt selskab, uden reelle beføjelser til retligt og faktisk at kunne råde over de modtagne midler. Endvidere er H6 hjemmehørende i en EU - stat, hvorfor Skatterådets egen praksis bør finde anvende, hvorefter H6 som udbyttemodtagne moderselskab, som ikke i øvrigt udlodder udbyttet videre til tredjelande, vil være den retmæssige ejer.

Arrangementet ikke omfattet af ligningslovens § 3

Den tredje betingelse er, at arrangementet ikke må være omfattet af omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3. Det gøres gældende, at omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse på dette arrangement, hvorfor arrangementet ikke skal tilsidesættes.

Ligningslovens § 3 har følgende ordlyd:

"Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele."

Det gøres gældende, at både det objektive kriterie om, at der rent faktisk skal være opnået en skattefordel, samt det subjektive kriterie om, at formålet med arrangementet skal være at opnå skattefordele, ikke er opfyldt her, hvorfor ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse.

Dansk fortolkning af omgåelsesklausulen, ligningslovens § 3

Det gøres gældende, at det objektive kriterie i ligningslovens § 3, om at der reelt skal være opnået en skattefordel, ikke er opfyldt.

Udbytteudlodninger fra datterselskaber til moderselskaber, vil nationalt i Danmark være undtaget for udbytteskat. EU-retten og moder-/datterselskabsdirektivet er ligeledes med til at sikre, at koncerner indenfor EU har samme rettigheder som nationale koncerner, herunder at der kan udloddes udbytte skattefrit jf. moder-/datterselskabsdirektivet.

Ved at lade de danske datterselskaber være ejet af et maltetisk moderselskab frem for et dansk moderselskab, har man således ikke skabt nogen skattefordele, som ikke allerede var opnået ved den danske konstruktion.

Skatterådet har tidligere taget stilling til spørgsmålet vedr. ligningslovens § 3 i henhold til udbyttebeskatning. Der kan således henvises til SKM 2018.209 SR, hvor skatterådet kunne bekræfte, at et likvidationsprovenu udloddet fra datterselskabet til moderselskabet (H1 AB) i året hvor datterselskabet blev endelig likvideret ikke var undergivet dansk beskatning. Beskatningen ville skulle frafaldes efter moder- /datterselskabsdirektivet, hvorfor det afgørende blev om moderselskabet var retmæssig ejer. Skatterådet bekræftede at moderselskabet var den retmæssige ejer, og at ligningslovens § 3 i øvrigt ikke skulle finde anvendelse, da arrangementet ikke havde karakter af misbrug. De udtaler bl.a., at de fysiske aktionærer i moderselskabet, som alle var bosiddende indenfor EU, eller i stater med hvem Danmark havde indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst, ikke opnåede en besparelse ved arrangementet. Ligningslovens

§ 3 fandt derfor ikke anvendelse.

Endvidere kan der henvises til SKM2018.504.SR hvor Skatterådet ikke fandt, at der var tale om et arrangement omfattet af ligningslovens § 3. Der var tale om et selskab (H) beliggende i et EU-land, som ikke blev anset for at være begrænset skattepligtig af udbytte udloddet fra et dansk datterselskab, uagtet at udbyttet blev videreudloddet til aktionærerne i H, som ligeledes var hjemmehørende indenfor EU. Skatterådet lagde i forbindelse med ligningslovens § 3 vægt på, at H ikke kunne anses for at være et gennemstrømningsselskab der var indskud mellem det danske datterselskab og aktionærerne med det formål at undgå beskatning, allerede fordi moder-/datterselskabsdirektivet ville sikre skattefriheden indenfor EU.

Til fælles for den nævnte praksis er, at begge koncerner som omtalt i sagerne har været placeret indenfor EU, ligesom aktionærerne har været hjemmehørende indenfor EU, hvorfor det objektive kriterie om, at der de facto skal være opnået skattebesparelser ved arrangementerne ikke er opfyldt, modsætningsvist hvis udbytterne var ført til skattely jurisdiktioner.

I vores konkrete sag er der ligeledes tale om en koncern, som er placeret indenfor EU, nemlig Danmark, Malta og Sverige. Den personlige aktionær er bosiddende i X-land, som ligeledes er en del af EU. Der er således ikke tale om, at udbyttet på noget tidspunkt er, eller skal, føres udenfor EU. Hverken den personlige aktionær eller selskaberne i øvrigt opnår besparelser ved disse omstruktureringer med efterfølgende udbytteudlodninger.

EU-retlig fortolkning af omgåelsesklausulen

Ligningslovens § 3 er vedtaget som følge af implementeringen af Anti-Tax-Avoidance-direktivet, (EU) 2016/1164 af 12. juli 2016, artikel 6 (herefter ATA direktivet). Det er derfor relevant, hvordan EU-retten ville fortolke en sådan lovbestemmelse.

Af præamblen til ATA direktivet nr. 11 fremgår det at:

"Generelle regler om bekæmpelse af misbrug har således til formål at dække huller og bør ikke påvirke anvendelsen af specifikke regler om bekæmpelse af misbrug. Inden for Unionen bør generelle regler om bekæmpelse af misbrug anvendes ved arrangementer, der ikke er reelle; derudover bør skattesubjektet have ret til at vælge den skattemæssigt mest fordelagtige struktur til sin forretningsaktivitet."

Det er således vigtigt, at den generelle misbrugsbestemmelse anvendes til at bekæmpe misbrug af reglerne, men samtidig ikke hindre, at skattesubjekterne har ret til at vælge den mest fordelagtige struktur.

EU-Domstolen har i De forenede sager C-116/16 og C-117/16 taget stilling til, hvilke konkrete momenter der kan udgøre et misbrug.

I C-117/16 var der tale om et dansk datterselskab hvis moderselskab var beliggende på Bermuda, en skattelyjurisdiktion, hvis moderselskab var hjemmehørende i USA. Som følge af en ændret amerikansk lovgivning, fik det amerikanske moderselskab mulighed for at hjemtage udbytter fra udenlandske datterselskaber til en meget lempelig beskatning. Det blev derfor besluttet, at der skulle hjemtages så meget udbytte som muligt fra datterselskabet på Bermuda, og derved også det danske datterselskab. Kort forinden udbytteudlodningerne skete der omstruktureringer i den europæiske del af koncernen, hvorefter der blev indskudt et holdingselskab på Cypern imellem datterselskabet i Danmark og moderselskabet på Bermuda. Aktierne i det danske selskab blev solgt til holdingselskabet på Cypern mod udstedelse af et gældsbrev på købesummen. Udbytteudlodningerne fra det danske selskab kunne derved udloddes til selskabet på Cypern, som direkte derefter blev afdraget på gældsbrevet ved udbetaling til moderselskabet på Bermuda.

EU-Domstolen opstiller i den pågældende EU-afgørelse de samme 2 betingelser for, at der er tale om retsmisbrug, som er gældende i ligningslovens § 3: Dels et objektivt kriterie om, at der skal være opnået en skattefordel og dels et subjektivt kriterie, hvorefter hovedformålet med arrangementet skal have været at opnå en skattefordel.

EU-Domstolen udtaler endvidere hvilke mere konkrete momenter der bør lægges vægt på, ved vurderingen af, om det subjektive kriterie er opfyldt, herunder følgende momenter:

4. Om indskydelsen af selskaber har været af rent formel karakter
5. Om der er foretaget kunstige transaktioner, som reelt ikke er forretningsmæssigt eller økonomisk begrundet.
6. Om der de facto sker en besparelse
7. Om udbytteudlodningerne er videreudloddet i sin helhed
8. Om man substantielt er forpligtiget til at videreudlodde udbyttet til den ultimative ejer.

I den konkrete sag ville moderselskabet på Bermuda aldrig kunne have opnået skattefrit udbytte fra Danmark, da Danmark ikke har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst med Bermuda. Der var således opstået en de facto besparelse for den ultimative ejer på Bermuda. Derudover nævner EU-Domstolen, at samtlige udbytteudlodninger fuldstændigt var videreudloddet fra holdingselskabet på Cypern til moderselskabet på Bermuda, og Cypern selskabet derved substantielt var kontraktuelt forpligtet til at videreudlodde udbyttet til moderselskabet på Bermuda.

EU-Domstolen tog i den pågældende sag også konkret stilling til, i præmis 121 - 123, at når de objektive betingelser i EU rettens bestemmelser, herunder artikel 5 i moder-/ datterselskabsdirektivet, er opfyldt, kan de nationale myndighederne ikke nægte skatteyderen fordelene, medmindre der foreligger et sådant retsmisbrug.

Foruden at EU-Domstolen henviser til hvilke momenter der kan indgå i vurderingen af om det objektive og det subjektive kriterie er opfyldt, udtaler EU-Domstolen sig også om retsmisbrug på et mere generelt plan. EU-Domstolen henviser nemlig til det tilfælde, hvor den ultimative ejer er hjemmehørende i et EU-land, eller et land med hvem Danmark har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst med, præmis 110 jf. ordlyden:

"I et sådant tilfælde kan koncernens valg af en sådan struktur i stedet for direkte udlodning af udbytte til nævnte selskab ikke anfægtes"

Det er altså EU-Domstolens opfattelse, at hvis der var sket udlodning af udbytte direkte til den ultimative ejer, og der ikke ved denne transaktion opnås nogen egentlig besparelse ved konstruktionen, så kan arrangementet ikke anfægtes som retsmisbrug.

Det følger endvidere af EU-Domstolens afgørelse præmis 112, samt moder-/datterselskabsdirektivet, at formålet med moder-/datterselskabsdirektivet er at fjerne enhver forskelsbehandling af samarbejde mellem selskaber fra forskellige medlemsstater i forhold til samarbejde mellem selskaber fra samme medlemsstat og derved lette sammenslutningen af selskaber på EU-plan. Moder-/datterselskabsdirektivet tilsigter netop at sikre den skattemæssige neutralitet af udbytteudlodninger fra et datterselskab, der er beliggende i en medlemsstat, til dettes moderselskab, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat jf. præmis 112 i de forenede sager C-116/16 og C-117/16. Det gøres således gældende, at anvendelse af reglerne på korrekt vis, herunder fritagelse af udbyttebeskatning fra datterselskab til moderselskab ikke kan udgøre et misbrug, når reglerne netop tilsikrer denne neutralitet over grænserne.

H6, H2, H4 og H3 misbruger ikke direktivet

Selskaberne som er involverede, er H6 som moderselskab samt H2, H4 og H3 som datterselskaber. Ingen af disse selskaber har misbrug direktivet, hverken ved omstruktureringerne eller ved udlodning af udbytte.

Formålet med omstruktureringerne er forretningsmæssigt og driftsmæssigt begrundet, herunder en forenklet ejerstruktur ved minimering af selskaber. Det vil være en omkostningsbesparelse i forhold til revision og administration ved ikke at skulle administrere så mange selskaber. Derudover er formålet at få ejendommene placeret i ét selskab. Omstruktureringerne er ikke begrundet i skattemæssige hensyn. Hertil bemærkes i øvrigt, at selskabsskatteprocenten er højere på Malta end i Danmark, da selskabsskatteprocenten på Malta er 35.

Ved udlodning af udbytte til den personlige aktionær, A, fra H6 vil udbyttet blive beskattet med 27 / 42 %, da A afdrager på henstandssaldoen, og der opnås således heller ingen skattemæssige fordele for A.

Det skal ydermere fremhæves, at det ville være langt udover formålet med anvendelsen af ligningslovens § 3, såfremt omgåelsesklausulen finder anvendelse ved nærværende omstruktureringer og udbytteudlodninger. Ifølge en del af dansk skattepraksis bl.a. SKM 2017,626 SR, SKM 2017, 74 SR, SKM 2018,504 SR og SKM 2018.209 SR, finder skatterådet ikke, at ligningslovens § 3 skal finde anvendelse, når der er tale om koncerner og aktionærer indenfor EU. Dette vil nemlig have en direkte hindrende virkning for den frie etablering indenfor EU, hvis dette var tilfældet. I den forbindelse kan der tillige henvises til lovforslaget L28 (2018-19) som fremhævet ovenfor, hvorefter formålet med ligningsloves § 3, er bekæmpelse af skattely og aggressiv skatteplanlægning på tværs af skattely jurisdiktioner. Bestemmelsen blev ikke vedtaget med henblik på, at ramme skatteydere der engageret driver forretning indenfor EU's grænser, hvorfor ligningslovens § 3 ikke skal finde anvendelse ved nærværende påtænkte dispositioner.

Samlet set, gøres det således gældende, at H6 er den retmæssige ejer af fremtidige udbytteudlodninger fra de danske datterselskaber. Derudover gøres det gældende, at arrangementet ikke omfattes af ligningslovens § 3, da der ikke er opnået nogen skattefordel ved arrangementet og omstruktureringerne ikke har til formål at opnå skattemæssige fordele. H6 bliver derfor ikke skattepligtig af udbytte fra de danske datterselskaber, hvorfor der ikke skal indeholdes udbytteskat i Danmark ved udlodning til H6.

Rådgivers kommentarer til Skattestyrelsens indstilling

Skattestyrelsen har i sin indstilling til svar lagt op til, at spørgsmål 1 besvares med "nej", og at spørgsmål 2 - 4 skal afvises.

Vi er ikke enige i Skattestyrelsens begrundelse for svar, hvorfor nærværende bemærkninger er nødvendiggjort.

Spørgsmål 1

Skattestyrelsens begrundelse og fremgangsmåde

Det første spørgsmål som Skattestyrelsen (visiteret til Skatterådet) er anmodet om svare på er følgende:

"Kan Skattestyrelsen bekræfte, at H1 kan deltage i en grænseoverskridende fusion med H5, hvor H1 bliver det ophørende selskab, i henhold til sagsfremstillingen nedenfor, uden skattemæssige konsekvenser for H1, H5 eller H6, udover en eventuel avancebeskatning i H1 af aktiver og passiver, der ikke efter fusionen kan allokeres til et fast driftssted i Danmark."

Skattestyrelsen har i sin indstilling til svar foreslået, at spørgsmål 1 skal besvares med "nej". Dette begrunder Skattestyrelsen med følgende:

• Fusionen kan gennemføres skattefrit efter de objektive regler efter fusionsskatteloven
• Fusionen anses for at være omfattet af LL § 3, hvorfor arrangementet skal tilsidesættes, og derfor alene kan gennemføres som en skattepligtig fusion.

Såfremt en fusion gennemføres som en skattepligtig fusion, har Skattestyrelsen anført, at et evt. likvidationsprovenu skal beskattes som udbytte, jf. LL § 16 A, stk. 1, såfremt H6 ikke er den retmæssige ejer, herunder at denne vurdering er transaktionsbestemt. Skattestyrelsen tager dog ikke nærmere stilling til, om H6 er den retmæssige ejer.

Skattestyrelsen finder i sin indstilling, at der opnås en skattefordel ved at gennemføre den skattefrie fusion, idet egenkapitalen i H1 flyttes til H5, som herefter kan udloddes skattefrit til moderselskabet, H6. Ligeledes finder Skattestyrelsen, at et provenu ved salget af den franske ejendom kan udloddes skattefrit til moderselskabet H6.

Udover en vurdering af om der rent faktisk opnås en skattefordel, er det ligeledes Skattestyrelsens vurdering, at det vigtigste formål med arrangementet er at opnå denne skattefordel, og at dette virker mod formålet med skatteretten. Skattestyrelsen finder ligeledes at arrangementet ikke kan anses for at være reelt under hensyntagen til alle relevante omstændigheder, herunder at arrangementet ikke er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Derudover har Skattestyrelsen angivet, at hvis en fusion mellem H1 og H5 gennemføres, så vil fusionen være at betragte som en skattepligtig fusion. Ved en skattepligtig fusion skal likvidationsprovenuet enten behandles efter aktieavancebeskatningsloven, eller som udbytte. Forskellen afhænger af, om modtageren (H6) er den retmæssige ejer eller ej. Hvis modtageren anses for at være den retmæssige ejer, kan likvidationsprovenuet behandles efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven, jf. LL § 16 A, stk. 3, hvorimod likvidationsprovenuet skal behandles som udbytte, hvis modtageren ikke er den retmæssige ejer. Skattestyrelsen angiver ikke hvordan likvidationsprovenu skal behandles i nærværende sag, men angiver alene at det er en transaktionsbestemt vurdering. Skattestyrelsen tager i den forbindelse ikke stilling til om H6 er den retmæssige ejer eller ej.

Vi er enige i Skattestyrelsens indstilling om, at fusionen mellem H1 og H5 kan ske som en skattefri grænseoverskridende fusion efter de objektive regler i fusionsskatteloven.

Vi er derimod ikke enige i Skattestyrelsens bemærkninger om, at fusionen er omfattet af LL § 3, og derved skal behandles som en skattepligtig fusion med den konsekvens, at H1 skal anses for likvideret.

Vores bemærkninger til Skattestyrelsens indstilling

Helt overordnet set, er det problematisk, at Skattestyrelsen ikke tager stilling til spørgsmålet om hvorvidt H6 er den retmæssige ejer. Dette afhænger af en konkret vurdering. Spørgsmålet om hvorvidt der opnås en skattefordel i henhold til LL § 3 afhænger netop af hvem der er den retmæssige ejer, ligesom spørgsmålet om hvordan evt. likvidationsprovenu skal behandles afhænger af hvem der er retmæssig ejer.

Fusionen er ikke omfattet af ligningslovens § 3

Vi er ikke enige i Skattestyrelsens indstilling om, at fusionen omfattes af ligningslovens § 3.

Nedenfor vil vores bemærkninger til de tre betingelser for anvendelsen af LL § 3 gennemgås.

Der opnås ikke en skattefordel ved fusionen

Indledningsvist er vi ikke enige i, at der i nærværende sag, ved fusionen af to søsterselskaber opnås en skattefordel.

Når man skal konstatere, om der er opnået en skattefordel, bør man sammenligne det beløb som der skulle betales i skat før et givet arrangement, er gennemført, med det beløb man skal betale i skat efter et arrangement, er gennemført. Dette fremgår ligeledes af EU Kommissionens henstilling nr. 772 af 6. december 2012, pkt. 4.7, som har følgende ordlyd:

"Når de nationale myndigheder skal afgøre, om et arrangement eller en serie arrangementer har medført en skattefordel som omhandlet i punkt 4.2, bør de sammenligne det beløb, en skatteyder skal betale i skat med reference til de pågældende arrangementer, med det beløb, som den samme skatteyder skulle betale i skat under de samme omstændigheder uden disse arrangementer." (Jf. kommissionens henstilling nr. 772 af 6. december 2012)

Skattestyrelsen angiver, at egenkapitalen i det ophørende selskab H1, efter en gennemført fusion vil være tilført det fortsættende selskab, H5, som herefter skattefrit kan udloddes til moderselskabet. De angiver ligeledes, at et evt. provenu ved salg af den franske ejendom vil kunne udloddes skattefrit til H6, idet ejendommen nu er placeret i H5.

Helt indledningsvist gøres det gældende, at der skal foretages en vurdering af, hvem der er den retmæssige ejer, forinden man overhovedet kan konstatere, om der opnås en skattefordel som angivet af Skattestyrelsen. Såfremt H6 er den retmæssige ejer før fusionen, vil egenkapitalen i H1 også i dag kunne udloddes skattefrit til moderselskabet. Den anførte skattefordel vil derfor ikke eksistere, hvis H6 er retmæssig ejer.

Derudover gøres det gældende, at Skattestyrelsen ikke kan forudsætte, at egenkapitalen efter en fusion vil blive udloddet. Det er ikke tiltænkt, at egenkapitalen fra H6 skal udloddes, og Skattestyrelsen antager således bare, at denne transaktion sker. Ligeledes angiver Skattestyrelsen, at et provenu fra salget af den franske ejendom ville kunne udloddes skattefrit. Den franske ejendom er på nuværende tidspunkt under fuld renovering, og der er ikke på nuværende tidspunkt planer for, hvornår ejendommen skal sælges, og det vides heller ikke på nuværende tidspunkt, om ejendommen kan sælges med profit. De to transaktioner som anført af Skattestyrelsen, er således ikke dem der spørges til, og er ikke transaktioner, som på nuværende tidspunkt overhovedet er tiltænkt at skulle gennemføres.

Selv hvis fusionen skal anses for at være en skattepligtig fusion, vil man ligeledes skulle vurdere hvordan likvidationsprovenuet skal behandles.

Det følger af LL § 16 A, stk. 1 og stk. 2, at til udbytte medregnes alt, hvad et selskab udlodder til sine aktionærer, uanset i hvilken form udlodningen finder sted. Udgangspunktet er således, at likvidationsprovenu skal behandles som udbytte.

LL § 16 A, stk. 3, bestemmer dog, at en udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, som udgangspunkt behandles efter reglerne om afståelse af aktier i aktieavancebeskatningsloven. Som undtagelse gælder dog, at udlodning af likvidationsprovenu skal behandles som udbytte, hvis følgende to betingelser opfyldes:

• Det modtagende selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det selskab, der likvideres, og
• udlodningen omfattes af dansk skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

En udlodning af likvidationsprovenu modtaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, behandles således for modtagende selskaber, der ejer mindst 10 %, kun som udbytte, hvis moderselskabet ville være begrænset skattepligtig af udlodningen iht. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, i tilfælde af en almindelig udbytteudlodning.

Ifølge selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, tredje punktum, er udbytte udloddet til en udenlandsk aktionær fritaget fra dansk beskatning, hvis følgende betingelser er opfyldt:

• Udbyttet vedrører datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4A, og
• Danmark er forpligtet til at nedsætte eller frafalde beskatningen af udbytte i henhold til moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Afgørende for, hvordan et likvidationsprovenu skal beskattes, er derfor om H6 kan anses for at være den retmæssige ejer. Hvis dette er tilfældet, skal Danmark nedsætte beskatning efter moder-/datterselskabsdirektivet, hvorefter likvidationsprovenuet beskattes efter ABL's regler, og ikke som udbytte.

Da H6 ejer alle 100 % af både H1 og H5, ville der være tale om skattefri salg af datterselskabsaktier efter ABL § 4A, hvorfor likvidationsprovenuet er skattefrit.

Den helt essentielle vurdering for, om der overhovedet opnås en skattefordel ved gennemførelse af fusionen, bliver derfor, om H6 er den retmæssige ejer. Hele denne vurdering undlader Skattestyrelsen at foretage, men forudsætter at moderselskabet ikke er retmæssig ejer. Denne forudsætning sker på baggrund af en afgørelse, som Skattestyrelsen selv har truffet vedrørende udbytteudlodninger tilbage i 2016 og 2017, hvor de faktiske omstændigheder vedrørende koncernen var anderledes.

Denne undladelse af at vurdere om moderselskabet er retmæssig ejer sker, på trods af at Skattestyrelsen selv finder, at vurderingen er transaktionsbestemt. På trods af, at Skattestyrelsen mener vurderingen er transaktionsbestemt, så lægger de alligevel en vurdering vedrørende forhold tilbage i 2016 og 2017 til grund i hele deres indstilling, og tager ikke stilling til, hvordan koncernen ser ud i dag.

H6 er retmæssig ejer.

Det gøres således gældende, at H6 er den retmæssige ejer både af eventuelle udbytter fra datterselskaberne, men også i forbindelse med et evt. likvidationsprovenu ved fusionen af H1 og H5.

Der kan i den forbindelse henvises til vores anmodning om bindende svar, spørgsmål 2 - 4, hvor vi har en dybdegående redegørelse for, hvorfor H6 er den retmæssige ejer.

Foruden de allerede fremførte anbringender i vores oprindelige anmodning om bindende svar, tillader vi os ligeledes at henvise til Skatterådets egen praksis på området for "beneficial owner" indenfor EU. Det fremgår nemlig klart af denne praksis, at når udbyttet/likvidationsprovenu ikke er ført videre, eller bestemt til at skulle føres videre, til et selskab beliggende i et tredjeland uden dobbeltbeskatningsoverenskomst, så vil det udbyttemodtagne EU-selskab være den retmæssige ejer. Det samme gælder, hvis udbyttet/likvidationsprovenuet ikke er videreført til en fysisk person uden for EU. Der kan i den forbindelse henvises til en lang række afgørelser, herunder bl.a. SKM 2012,26 LSR (indbragt for domstolene), SKM 2014,18 SR, SKM 2014,737 SR, SKM 2014,741 SR, SKM 2016,222 SR, SKM 2017,74 SR, SKM 2018,209 SR og SKM 2018,504 SR.

Der er derfor ikke kun tale om en enkeltstående sag, men en lang række af sager, der alle danner denne faste praksis, nemlig at hvis udbyttet ikke forlader EU's grænser, så vil det udbyttemodtagne selskab være den retmæssige ejer af udbyttet/likvidationsprovenuet. H6 er hjemmehørende i en EU-medlemsstat, og A er ligeledes bosiddende i en EU-medlemsstat. Der er således ingen risiko for, at udbyttet "forlader" EU's grænser.

Det erkendes, at der ikke findes meget praksis på området for beneficial owner sagerne, hvor der alene er én aktionær. Der kan dog henvises til en for nylig afgjort sag i Landsskatteretten, SKM 2020,355 LSR (sagen vedrørte klage over Skatterådets afgørelse i SKM 2018,466 SR). I sagen var der tale om en koncern hvor et holdingselskab i Singapore, modtog udbytte fra et datterselskab i Danmark. I denne sag blev en del af udbyttet fra det danske datterselskab anvendt til brug for driften i holdingselskabet og dets datterselskaber, hvorimod den anden del blev videreudloddet til den personlige (ene)aktionær, som var bosiddende i Singapore. I denne sag gav Landsskatteretten selskabet medhold i deres subsidiære påstand om, at der ikke skal indeholdes kildeskat, af den del af udbyttet som ikke videreudloddes til den personlige aktionærer.

I nærværende sag, er der ikke tale om, at hverken egenkapital, provenu fra salg af ejendom, eller likvidationsprovenu skal videre fra H6 til A. Derudover er der her tale om en koncern indenfor EU, hvorimod SKM 2020,355 LSR vedrørte en koncern udenfor EU.

Det gøres således gældende, at H6 er den retmæssige ejer, da H6 har retten til selv at disponere over modtagne midler. H6 er ikke et tomt selskab, uden reelle beføjelser til retligt og faktisk at kunne råde over de modtagne midler. Desuden er H6 hjemmehørende i en EU - medlemsstat, hvorfor Skatterådets egen praksis bør finde anvende, hvorefter H6 som moderselskab vil være den retmæssige ejer, af hvad der måtte komme fra datterselskaber, uanset om dette skulle være udbytte eller likvidations provenu.

Formålet med fusionen er ikke at opnå en skattefordel

Såfremt Skatterådet alligevel finder, at der ved fusionen opnås en skattefordel, gøres det gældende, at dette ikke har været det væsentligste formål med fusionen.

Fusionen skal gennemføres som en del af flere omstruktureringer. Der kan i den forbindelse henvises til anmodningen om bindende svar, side 8, hvor det ligeledes fremgår at datterselskabsaktierne i H2, H4 og H3 skal overdrages fra H1 til H6.

Fusionen er således ikke alene, men gennemføres som en del af en større omstrukturering af koncernen, hvor netop det primære formål er, at der skal ryddes op i mængden af holdingselskaber, således at driften af alle selskaber alene foregår fra H6.

Skattestyrelsen har anført (side 30), at koncernen ikke historisk set har bekymret sig om antallet af selskaber. Dette er ikke korrekt. I koncernen har der altid være fokus på at holde antallet af selskaber neden, men dog fortsat holde de forskellige virksomhedsaktiviteter adskilt. Koncernen har stået stille, grundet den foreliggende udbyttesag der pt. verserer hos Landsskatteretten. Nærværende bindende svar ønskes netop for at undgå, at tingene fortsat står stille, og for at kunne sætte gang i investeringerne.

Skattestyrelsen skriver ligeledes (side 30), at A har meldt flytning til Panama i en periode i 20XX. Dette er ikke korrekt. A har ikke siden 20XXhaft adresse andre steder end i X-land, hvor A bor med sin hustru. Denne beskrivelse af, at der skulle være registreret en flytning til Panama forfølger A, men har ikke sin berettigelse nogen steder, idet A aldrig har boet eller haft adresse i Panama. Det undrer os hvor Skattestyrelsen har denne oplysning fra.

Skattestyrelsen anfører ligeledes (side 30-31), at de ikke kan forstå, hvorfor man ønsker at skifte det tidligere danske topholdingselskab med et maltetisk topholdingselskab, når langt størstedelen af aktiviteten foregår i Danmark og aktionæren bor i X-land.

Til dette skal det bemærkes, at det hele tiden har været meningen, at A og hans hustru skulle flytte til Malta. De er på nuværende tidspunkt fortsat bosiddende i X-land idet A´s hustru er i sygehusbehandling der. Derudover er både H4, H3, H7og H8 selskaber, som A i fællesskab med sine søskende ejer. Denne aktivitet kan A ikke enerådigt bare flytte til Malta.

Skattestyrelsen bemærker ligeledes (side 30), at der ikke i H5 har været aktivitet i selskabet siden 20XX, hvor den senest maltetiske ejendom blev solgt. Dette er korrekt. Årsagen til, at der ikke er investeret i flere ejendomme i H5 skyldes, at koncernen har været tilbageholdende med at udlodde udbytte så længe skattesagen omkring udlodning af udbytte fra H1 verserer hos Landsskatteretten. Det er likviditetstungt at indeholde og indbetale udbytteskat - specielt når man er uenig i Skattestyrelsens afgørelse herom. Strategien var ellers, at der skulle have været investeret i flere ejendomme og at alle investeringer skulle ske fra H6. Dette er sat i bero indtil der er en afklaring, f.eks. ved dette bindende svar.

Nærværende bindende svar skal derfor medvirke til, at koncernen kan "komme videre", således tingene ikke står stille indtil Landsskatteretten har truffet afgørelse.

Det væsentligste formål med gennemførsel af fusionen er således ikke skattemæssige hensyn, men alene et ønske om, at al aktivitet fremadrettet skal drives fra H6 på Malta, og ikke fra et dansk selskab.

Det bemærkes desuden, at de to transaktioner som Skattestyrelsen henviser til - udlodning af egenkapital og provenu fra salget af ejendomme - ikke er hverken planlagte eller påtænkte dispositioner på nuværende tidspunkt. De skattemæssige konsekvenser, af sådanne transaktioner, kan således ikke tages med i vurderingen af om en fusion kan gennemføres skattefrit og uden LL § 3 finder anvendelse, idet det aldrig har været meningen at egenkapitalen i H1 skulle udloddes.

Fusionen er reel under hensyntagen til alle relevante omstændigheder

Som det tredje gøres det gældende, at fusionen er reel, når der tages hensyn til alle relevante omstændigheder, herunder at fusionen er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager.

Der er netop et forretningsmæssigt hensyn i, at hele forretningen drives samlet fra ét selskab, og at H6 er det eneste selskab, hvorfra der foretages investeringer. Planen for koncernen har hele tiden været, at de enkelte aktiver skulle samles i de samme selskaber, eksempelvis, at ejendomsinvesteringerne samles i ét selskab.

Udover fusionen er planen ligeledes, at kapitalandelene i H4, H3 og H2 skal handles over til H6, således hele aktiviteten samles under H6.

Der gøres til sidst gældende, at Skattestyrelsens anvendelse af LL § 3 er alt for vidtgående i forhold til, hvad formålet med LL § 3 er.

Hele meningen med at have holdingselskaber er, at der kan udloddes udbytte og holdingselskabet derved har mulighed for at anvende midlerne til geninvestering i datterselskaber. Til dette kan det endvidere bemærkes, at det ikke skal eller bør være op til de danske skattemyndigheder at beslutte hvorfra i EU man ønsker at drive sin forretning fra. Den frie etableringsret er netop med til at sikre, at der ikke sker diskrimination af etableringsretten på grund af nationalitet. Idet der åbenlyst pålægges strengere krav for etablering af en koncern og holdingselskaber indenfor EU, end der gør for rene danske koncerner, er Skattestyrelsens indstilling med til at undergrave den frie etableringsret man har indenfor EU, herunder særligt brugen af holdingselskaber. Indførslen af LL § 3 bør anvendes med forsigtighed indenfor EU, idet den netop ikke skal hindre, at selskaber frit kan etablere sig over landegrænserne. Af præamblen til Skatteundgåelsesdirektivet (som indførte generalklausulen i LL § 3) nr. 11 fremgår det netop at:

"Generelle regler om bekæmpelse af misbrug har således til formål at dække huller og bør ikke påvirke anvendelsen af specifikke regler om bekæmpelse af misbrug. Inden for Unionen bør generelle regler om bekæmpelse af misbrug anvendes ved arrangementer, der ikke er reelle; derudover bør skattesubjektet have ret til at vælge den skattemæssigt mest fordelagtige struktur til sin forretningsaktivitet."

Det er således vigtigt, at den generelle misbrugsbestemmelse anvendes til at bekæmpe reel misbrug af reglerne, men samtidig ikke hindre, at skattesubjekterne har ret til at vælge den mest fordelagtige struktur.

Der er ikke tale om, at H-koncernen, herunder nogen af selskaberne, ved en fusion misbruger de regler der findes på området.

For så vidt angår spørgsmål 1, gøres det således samlet gældende, at der ikke ved fusionen opnås en skattefordel, at fusionen ikke gennemføres med det formål at opnå nogen skattefordele og at fusionen er reel under hensyn til alle relevante omstændigheder.

spørgsmål 2 - 4

Skattestyrelsens begrundelse

Det andet - fjerde spørgsmål som Skattestyrelsen (visiteret til Skatterådet) er bedt svare på er følgende:

" Kan Skattestyrelsen bekræfte, at H6 - efter omstruktureringerne som angivet i sagsfremstillingen nedenfor - ikke er skattepligtig til Danmark af fremtidige udbytteudlodninger fra H2 [henholdsvis H4 og H3]?"

Skattestyrelsen har efter anmodning ændret spørgsmålet. Dette er accepteret fra vores side.

Skattestyrelsen har i sin indstilling til svar foreslået, at spørgsmål 2 - 4 skal afvises.

Dette sker under henvisning til, at vurderingen af om H6 er begrænset skattepligtig til Danmark vil være en transaktionsbestemt vurdering, og at omstændighederne i forbindelse hermed er for usikre.

Vores bemærkninger til Skattestyrelsens indstilling

Det gøres gældende, at Skatterådet, under forudsætning af, at strukturen er som illustreret nedenfor her, godt kan besvare spørgsmålet med fornøden sikkerhed.

Såfremt aktierne i H4, H3 og H2 overdrages til H6 (step 1) og fusionen mellem H1 og H5 (step 2) gennemføres, vil koncernstrukturen se således ud: [koncernoversigt udeladt]

Besvarelsen skal således ske under forudsætning af, at de planlagte omstruktureringer gennemføres som beskrevet i sagsfremstillingen til det bindende svar.

Afgørelsen af hvem der er den retmæssige ejer, og derved om H6 er begrænset skattepligtig jf. SEL § 2, stk. 1, litra a, af udbytteudlodninger fra de tre datterselskaber, bør kunne besvares med fornøden sikkerhed, foruden der er en konkret udlodning i vente.

Besvarelsen afhænger af, hvem der er den retmæssige ejer, herunder om LL § 3 finder anvendelse. Denne vurdering kan godt foretages ud fra hvordan koncernen er etableret.

Det bemærkes i den forbindelse, at størstedelen af udbyttet skal anvendes til fortsat drift og investeringer i H6, hvorimod alene en mindre del måske skal udloddes til A personligt

Derudover kan der henvises til bl.a. SKM2020.259.SR og SKM2020.205.SR, hvor spørgsmålet også var på et mere generelt, og ikke transaktionsbestemt niveau. Det er derfor ikke korrekt, at det skal være transaktionsbestemt.

Såfremt det et er krav, at der skal være påtænkte dispositioner i vente, kan det forudsættes, at der udloddes 10 mio. kr. fra H4, og udloddes 300.000 kr. fra H2. Disse beløb skal primært anvendes til investeringer mv. fra H6, herunder udlån til datterselskaber, for at datterselskaberne også kan foretage investeringer, f.eks. ejendomsinvesteringer.

Spørgsmål fra skattestyrelsen

Skattestyrelsen har i forbindelse med udarbejdelsen af indstilling spurgt os om følgende:

• Den maltesiske kildeskattesats på udbytter udloddet fra et maltesisk selskab til person A i X-land
• Hvilken skattesats person A bliver beskattet med i X-land på udbytter

Spørgsmål 1

Den maltetiske kildeskattesats ligger på 15 %. Der skal dog ikke indeholdes nogen udbytteskat på Malta ved udlodning af udbytter til A personligt, da Malta og X-land har indgået dobbeltbeskatningsaftale herom.

Spørgsmål 2

Ved udlodning fra H6 til A personligt betales der 5 % i udbytteskat i X-land.

Udover den X-lands skat, afdrager A ligeledes på sin henstandssaldo i Danmark. Dette sker med 27 / 42 % ved hver udlodning.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at at H1 kan deltage i en grænseoverskridende fusion med H5, hvor H1 bliver det ophørende selskab, i henhold til sagsfremstillingen nedenfor, uden skattemæssige konsekvenser for H1, H5 eller H6, udover en eventuel avancebeskatning i H1 af aktiver og passiver, der ikke efter fusionen kan allokeres til et fast driftssted i Danmark.

Begrundelse

Ved fusion mellem et her i landet hjemmehørende selskab og et udenlandsk selskab, har selskaberne adgang til beskatning efter reglerne i fusionsskatteloven, jf. fusionsskattelovens § 15, stk. 1. Efter fusionsskatteloven § 15, stk. 4, er der adgang til skattefri fusion efter fusionsskattelovens kapitel 1, når et her i landet hjemmehørende selskab fusionerer med et udenlandsk selskab omfattet af begrebet "selskab" i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 2009/133/EF (fusionsskattedirektivet). Det er et krav, at selskaberne ikke anses for transparente enheder.

Selskab i en medlemsstat

Ved udtrykket "selskab i en medlemsstat" forstås i fusionsskattedirektivet ethvert selskab, der antager en af de former, der er anført i bilag I, del A, jf. fusionsskattedirektivet artikel 3, a).

Det ophørende selskab er et dansk anpartsselskab.

Spørger har oplyst, at det modtagende selskab er et " Kumpaniji ta' Responsabilita' Limitata", der er etableret i Malta.

Det fremgår af bilag 1, del A, litra r) til fusionsskattedirektivet (2009/133/EF), at selskaber, der i maltesisk ret benævnes »Kumpaniji ta' Responsabilita' Limitata« er omfattet af begrebet.

Herudover er det et krav, at det pågældende selskab ifølge skattelovgivningen i en medlemsstat anses for at være hjemmehørende i denne medlemsstat i skatteretlig forstand, og at det i henhold til en overenskomst om dobbeltbeskatning med et tredjeland ikke anses for at være hjemmehørende uden for Fællesskabet og at det uden valgmulighed og uden fritagelse er omfattet af en af skatterne på listen i bilag I, del B, eller enhver anden form for skat, der træder i stedet for en af de pågældende skatter.

Det lægges til grund, at disse betingelser ligeledes er opfyldt, således at de to fusionerende selskaber er omfattet af begrebet "selskab" i en medlemsstat i art. 3 direktiv 2009/133/EF. Det lægges desuden til grund, at det maltesiske selskab ikke er transparent.

Betingelsen "selskab i en medlemsstat" anses derfor for opfyldt.

Vederlæggelse og ombytningsforhold

Det er en betingelse for beskatning efter fusionsskattelovens regler, at selskabsdeltagerne i det indskydende selskab alene vederlægges med aktier eller anparter i det modtagende selskab og eventuelt en kontant udligningssum, jf. fusionsskattelovens § 2, stk. 1. Der gælder ingen grænser for størrelsen af en eventuel kontant udligningssum, men det er en ufravigelig betingelse, at der rent faktisk ydes vederlag til selskabsdeltagerne i form af mindst én aktie eller anpart i det modtagende selskab. Dette fremgår også af Den juridiske vejledning C.D.5.2.3.1.

Det er oplyst, at aktionæren (H6.) i det indskydende selskab, (H1), modtager vederlag i form af nyudstedte aktier i det modtagende selskab (H5), og at vederlæggelsen ikke indeholder en kontant udligningssum.

Det er på den baggrund Skattestyrelsens opfattelse, at betingelsen om vederlæggelse kan anses for opfyldt, jf. fusionsskattelovens § 2, stk. 1.

Det fremgår endvidere af en kommentar fra Skatteministeriet til et spørgsmål fra FSR, at udgangspunktet er, at ombytningsforholdet skal fastsættes til handelsværdi, for at den pågældende fusion kan anses for at være omfattet af fusionsskatteloven, jf. bilag 23 til lov nr. 343 af 18. april 2007.

Det antages også i praksis, at en skattefri fusion ikke må medføre en formueforskydning mellem selskabsdeltagerne, jf. bla. SKM2003.574.LSR, SKM2008.609.SR og SKM2009.58.SR.

Ombytningsforholdet skal derfor fastsættes ud fra de fusionerede selskabers handelsværdier på tidspunktet for den skattemæssige fusionsdato.

Rådgiver har oplyst, at det forudsættes at værdien af vederlagsanparterne i H5 svarer til værdien af de afståede anparter i H1. Skattestyrelsen lægger til grund, at der anvendes handelsværdier.

Skattestyrelsen finder herefter at betingelserne om ombytningsforhold og vederlæggelse er opfyldt.

Fusionsdato

Det er endvidere en betingelse for skattefri fusion, at fusionsskattelovens § 5 om fusionsdato iagttages. Heraf følger, at det er en betingelse for anvendelsen af reglerne i fusionsskatteloven, at fusionsdatoen er sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår.

Rådgiver har oplyst, at den skattemæssige fusionsdato vil være den dato, hvor anparterne i H2 sælges til H6.

Efter overdragelsen af anparterne i H2 fra H1 til H6, ejer H6 100% af anparterne i både H2 og H1.

Overdragelsen af anparterne medfører således ikke ophør eller etablering af koncernforbindelse og H1 og H2, skal derfor sambeskattes både før og efter overdragelsen af anparterne, jf. selskabsskattelovens § 31.

Koncernen har ikke valgt international sambeskatning efter reglerne i selskabsskattelovens § 31 A.

Uanset fusionsskattelovens § 5, stk. 1 følger det af fusionsskattelovens § 5, stk. 4, at fusionsdatoen for et dansk selskab, der er indskydende selskab i en grænseoverskridende fusion, der behandles efter fusionsskattelovens regler, ikke kan fastsættes til et tidspunkt, der ligger forud for den dato, hvor fusionen er vedtaget i alle de selskaber, der deltager i fusionen.

Det følger af bestemmelsens 2. pkt., at det ikke er et krav, at de fusionerende selskaber har samme skattemæssige fusionsdato. Det vil sige, at det ikke er et krav, at den dato, hvorfra fusionen tillægges virkning i skattemæssig henseende for det danske indskydende selskab, er sammenfaldende med det modtagende selskabs regnskabsår.

Der er efter bestemmelsen ikke er noget til hinder for, at der ved grænseoverskridende fusioner, hvor et dansk selskab er det indskydende selskab og dermed ophører, fastsættes en fusionsdato, der ligger efter den dato, hvor fusionen er vedtaget. Fusionsdatoen skal dog fastsættes i overensstemmelse med FUL § 5, stk. 1 - 3. Se Juridisk Vejledning 2020-1, afsnit C.D.5.2.4.4.

Herefter finder Skattestyrelsen, at den skattemæssige fusionsdato for H1og H5. tidligst er den dato hvor fusionen er vedtaget i alle de selskaber, der deltager i fusionen, jf. fusionsskattelovens § 5, stk. 4.

Sambeskatningen mellem H1 og H2 ophører på fusionsdatoen.

Der vil efter det oplyste ikke være nogen aktiver underlagt dansk beskatning efter fusionen. Fortjeneste og tab på de aktiver og passiver, der forlader dansk beskatning beskattes efter reglerne i selskabsskattelovens § 5, jf. fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 3. pkt.

Rådgiver har anført, at H1 ikke ejer nogen skatterelevante aktiver, som skal beskattes da tilgodehavender i de svenske selskaber ikke beskattes ved kreditorskifte.

Skattestyrelsen bemærker, at den fordring, som H1 har mod de svenske selskaber, anses for afstået på tidspunktet for fusionen. Gevinst og tab på fordringen medregnes ved opgørelse af den skattepligtige indkomst, jf. kursgevinstlovens § 3.

Skattestyrelsen finder herefter, at fusionen kan gennemføres efter fusionsskattelovens § 15, stk. 4, når den skattemæssige fusionsdato tidligst er den dato, hvor fusionen er vedtaget i alle de selskaber, der deltager i fusionen.

Ligningslovens § 3

Ligningslovens § 3 er en generel omgåelsesklausul. Bestemmelsen skal hindre misbrug af selskabsskattereglerne. Den har bl.a. til formål at hindre misbrug af de fordele, der er forbundet med bl.a. fusionsskattedirektivet, moder-/datterselskabsdirektivet og de danske dobbeltbeskatningsoverenskomster.

Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele, jf. ligningslovens § 3, stk. 1.

Ved anvendelsen af ligningslovens § 3, stk. 1, betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. ligningslovens § 3, stk. 2.

De nævnte "fordele" omfatter alle fordele forbundet med overenskomsten, såsom skattefritagelse eller skatteudskydelse.

Ved vurderingen af om der foreligger misbrug, indgår tre elementer:

1) Der skal være en skattefordel,
2) Ét af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå skattefordelen, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten
3) Arrangementet anses ikke for at være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder om arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Dette er i overensstemmelse med EU-domstolens definition af misbrug i beneficial owner-sagerne. Der indgår både en objektiv og en subjektiv vurdering.

Betingelserne er kumulative, og ved vurderingen skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet).

Ad 1. Der skal være en skattefordel

Efter fusionsskatteloven § 15, stk. 4, er der adgang til at foretage en grænseoverskridende fusion skattefrit, når de deltagende selskaber er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 2009/133/EF.

Idet begge selskaber er omfattet af begrebet selskab i direktivet, og i øvrigt opfylder betingelserne for at foretage en skattefri fusion, jf. nærmere ovenfor, kan fusionen gennemføres skattefrit.

De skattepligtige har således en fordel (skattefritagelse) af fusionsskattedirektivet.

Rådgiver har oplyst, at det er usikkert om der skal indeholdes kildeskat i Danmark ved udlodning fra H1 til H6. Hvorvidt H6 bliver begrænset skattepligtig ved en udlodning efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c afhænger bl.a. af hvem der er retmæssig ejer af udbytterne samt om der foreligger misbrug efter ligningslovens § 3.

Ved at foretage en skattefri fusion opnår koncernen den fordel, at egenkapitalen flyttes skattefrit fra H1 til H5, uden at der skal foretages en vurdering af hvem der er retmæssig ejer og om der foreligger misbrug efter ligningslovens § 3.

Ad 2. Èt af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå fordelen, som virker mod indholdet af eller formålet med skatteretten

Ligningslovens § 3 anvendes dog udelukkende, hvis hovedformålet eller ét af hovedformålene med arrangementet er at opnå en uberettiget skattefordel, der bl.a. virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

Spørger har oplyst, at formålet med omstruktureringen af selskaberne er at fjerne overflødelige selskaber, og derved skabe en lettere og mere gennemskuelig koncernstruktur. Ved omstruktureringen opnås, at H6 skal stå for samtlige investeringer i hele EU, således at der kun er et topholdingselskab, der kontrollerer alle transaktioner og investeringer. Samtidig er formålet at samle investeringsejendomme i et selskab, H5.

For at kunne vurdere hvad et af de væsentligste formål med arrangementet er, skal det efter Skattestyrelsens opfattelse først undersøges, hvad der skal forstås ved "arrangementet" i forhold til ligningslovens § 3's ordlyd.

Det følger af bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelse i L167 2014/15, som indførte den tidligere omgåelsesklausul i ligningslovens § 3, at "Vendingen "ethvert arrangement eller enhver transaktion" skal fortolkes bredt og omfatter enhver aftale, fælles forståelse, ordning, transaktion eller serie af transaktioner, uanset om man kan støtte ret på dem eller ej. Dette omfatter særligt enhver stiftelse, overdragelse, erhvervelse eller overførsel af indkomst, formue eller rettighed i relation til indkomstskabelsen.

Vendingen omfatter endvidere arrangementer vedrørende etablering og kvalifikation."

Det er Skattestyrelsens opfattelse at "arrangementet" består i den omstrukturering, der sker med salg af aktier og den efterfølgende fusion.

Det er en forudsætning for at anerkende de af rådgiver oplyste formål som reelle, at Spørger er i stand til i rimelig grad at konkretisere eller sandsynliggøre, at de er reelle. Det er ikke tilstrækkeligt, at Spørger blot påberåber sig formål, der i praksis er anerkendt som gyldige forretningsmæssige formål. Det må under alle omstændigheder kræves, at disse formål konkretiseres og underbygges i forhold til det konkrete arrangement.

Koncernen har ikke historisk set bekymret sig om antallet af selskaber.

I 2015 etablerede koncernen et ekstra holdingselskab (H6) over det daværende topholdingselskab i Danmark. Selskabet blev etableret på Malta i forbindelse med A´s fraflytning fra Danmark. Det fremgår ikke hvorfor den dengang 100% danske koncern oprettede et maltesisk holdingselskab.

I 2017 etablerede koncernen et nyt ejendomsselskab (foruden koncernens danske ejendomsselskab) på Malta.

Det er ikke nærmere begrundet hvorfor koncernen nu ønsker at slanke strukturen ved at fjerne det danske holdingselskab, herunder hvorfor koncernen ønsker det blivende holdingselskab på Malta. Fem ud af koncernens syv driftsselskaber er hjemmehørende i Danmark, et på Malta (på nuværende tidspunkt uden aktivitet) og et i Sverige. Den ultimative aktionær er på nuværende tidspunkt hjemmehørende i X-land.

Af Skattestyrelsens afgørelse af XX. X 20XXfremgår, at A efter sin fraflytning fra Danmark meldte flytning til Panama i løbet af 2016 og en tilbageflytning til X-land i 2017.

Ejendomsselskabet på Malta købte en ejendom på Malta i 2017, som blev solgt i 2018 efter renovation. Efter det oplyste har selskabet ikke har haft yderligere aktivitet.

Det er oplyst at grunden til at man foretager en fusion er, at ejerskabet til den franske ejendom dermed flyttes fra Danmark til det maltesiske ejendomsselskab, hvor man ønsker at samle ejendommene.

Koncernen ejer i dag to ejendomme. En i Frankrig, der er ejet af det danske holdingselskab og en udlejningsejendom i Danmark, der er ejet af det danske ejendomsselskab. En fusion, som den der er beskrevet, hvor ejerskabet til den franske ejendom flyttes til Malta, samler ikke ejerskabet til koncernens ejendomme.

Det er videre oplyst, at H5 driver virksomhed med investering i og udlejning af ferieejendomme på Malta. Skattestyrelsen forstår ikke formålet med at flytte ejerskabet til den franske ejendom til Malta, når koncernen også har et dansk ejendomsselskab, der allerede er ejer af den anden ejendom i koncernen og hvis aktiviteter ifølge årsrapporten er investering i, drift og handel med udlejningsejendomme.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at Spørger ikke har konkretiseret og underbygget, hvorfor de anførte formål er de reelle formål med arrangementet. Skattestyrelsen finder ikke at der er redegjort for hvorfor man ønsker at udskifte det tidligere danske topholdingselskab med et maltesisk, når langt størstedelen af aktiviteten i koncernen ligger i Danmark og Sverige og den ultimative aktionær er hjemmehørende i X-land. Skattestyrelsen finder heller ikke at der er redegjort for hvorfor ejerskabet til den franske ejendom skal overdrages til et selskab, hvis aktivitet er at "drive virksomhed med investering i og udlejning af ferieejendomme på Malta" og når koncernen har et dansk ejendomsselskab hvor ejerskabet til den anden ejendom i koncernen er.

Det skal derfor undersøges, om hovedformålet eller et af hovedformålene med arrangementet, er at opnå en skattefordel.

A modtager ikke løn og har ikke i øvrigt indtægter udover udbyttet fra H6. Når A skal bruge penge, vil der efter det oplyste ske udlodning af udbytte fra H6 til A personligt.

Det er oplyst, at der ikke er udloddet udbytte fra det danske holdingselskab, H1 til det maltesiske holdingselskab H6 siden 2017 på grund af risikoen for dansk kildeskat på 27% på udbytterne.

A er den ultimative aktionær i H6, der ejer 100% af H5.

Ved at fusionere selskaberne flyttes aktiverne i det danske holdingselskab, H1, til H5. De likvider, der er i behold i det ophørende danske selskab, bliver ikke realisationsbeskattet ved fusionen. Efter fusionen kan egenkapitalen udloddes til H6 uden dansk kildeskat.

Ifølge årsregnskabet for H1 for 2019 har selskabet en egenkapital på XX kroner.

En fortjeneste på den franske ejendom vil ligeledes kunne udloddes uden dansk kildeskat.

For netop at undgå muligheden for at omgå dansk kildeskat ved at foretage en skattefri grænseoverskridende fusion blev der ved lov nr. 254 af 30.03.2011 indsat et nyt 4.-5. pkt. i fusionsskattelovens § 15, stk. 4 med følgende ordlyd:

"Uanset 1. pkt. beskattes udlodningen ved annulleringen af aktier i det indskydende selskab, der annulleres af et modtagende selskab ved fusionen, som udbytte, når det modtagende selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det indskydende selskab, og når udbyttebeskatningen ikke skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Tilsvarende beskattes udlodningen ved annulleringen af aktier i det indskydende selskab, der annulleres af et modtagende selskab ved fusionen, som udbytte i det tilfælde, som er nævnt i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra b."

I Den Juridiske Vejledning 2020-2, afsnit C.D.5.4.4 er givet et eksempel på hvornår bestemmelsen finder anvendelse. Heraf fremgår: "Selskabet X er hjemmehørende i et land, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Selskab X ejer selskabet Y, der er et selskab omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat efter både fusionsskattedirektivet og moder-/datterselskabsdirektivet. Selskab Y ejer det danske holdingselskab Z, som igen ejer driftsselskabet D. Der vil være dansk kildeskat på et udbytte fra selskab Z til selskab Y efter SEL § 2, stk. 1, litra c, når det forudsættes, at selskabet Y ikke er retmæssig ejer af udbyttet. Koncernen kan i stedet for at udlodde udbytte fra selskab Z til selskab Y lade de to selskaber fusionere ved en lodret fusion med selskab Y som modtagende selskab. I givet fald sker der ingen beskatning af den pengesum, der overføres til udlandet som led i fusionen - heller ikke selvom den reelt overføres til et land, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark."

Konsekvensen af ovenstående bestemmelse er, at udlodning i forbindelse med et modtagende selskabs annullering af aktier i det indskydende selskab i forbindelse med en fusion beskattes som udbytte, når det modtagende selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det indskydende selskab.

Ved fusion mellem eksempelvis et udenlandsk moderselskab og et dansk datterselskab med moderselskabet som det fortsættende selskab (lodret fusion) vil det udenlandske moderselskab dermed være begrænset skattepligtigt af "likvidationsprovenuet" som udbytte efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Der gælder ikke samme værnsregel for fusion med et søsterselskab. Skattestyrelsen bemærker, at koncernen ved arrangementet kan opnå præcis samme fordel (undgåelse af dansk kildeskat), som lovgiver ved indførelse af fusionsskattelovens § 15, stk. 4, 4. pkt. i 2011 ønskede at forhindre.

Ad 3. Arrangementet anses ikke for at være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder om arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Arrangementer er ikke reelle, hvis de er tilrettelagt med det hovedformål, eller hvis de har som et af hovedformålene at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Arrangementer eller serier af arrangementer betragtes som værende ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. ligningslovens § 3, stk. 2.

Det fremgår af bemærkningerne til ligningslovens § 3, at der ved denne vurdering kan tages hensyn til alle relevante forhold og omstændigheder, herunder den samlede koncerns forhold. (Lov nr. 1726 af 17. december 2018 - L 28 2017-18).

Det påhviler skattemyndighederne at foretage en objektiv analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder ved vurdering af, hvorvidt et arrangement eller en serie af arrangementer udgør et misbrug, dvs. virker mod indholdet eller formålet med direktivet.

Det vil påhvile Skatteforvaltningen at fastslå, at der er tale om et arrangement med det hovedformål, eller et af hovedformålene at opnå en skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Vurderingen af, om et arrangement eller en serie af arrangementer virker mod formålet og hensigten med skatteretten, vil skulle inddrage både formålet med den enkelte bestemmelse og de overordnede principper, som skattereglerne er baseret på.

Skulle dette være tilfældet, påhviler det den skattepligtige at godtgøre, at arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, hvilket den skattepligtige må antages at være den nærmeste til at godtgøre. Det fremgår af bemærkningerne til ligningslovens § 3 (Lov nr. 1726 af 17. december 2018 - L 28 2018-19).

Skattestyrelsen har ovenfor fastslået, at der er tale om et arrangement, der kan have som et af hovedformålene at opnå en skattefordel, der virker mod indholdet eller formålet med skatteretten.

Det skal herefter undersøges, om det samlede arrangement er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Som det fremgår af Skatterådets afgørelse i SKM2018.466.SR, skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet).

Ingen af de ovennævnte forretningsmæssige begrundelser, som spørger har oplyst, udgør en reel forretningsmæssig begrundelse, når der henses til koncernens historik og øvrige aktivitet og selskaber. Selv hvis begrundelserne kan anses for at være forretningsmæssige, er de ikke proportionale i forhold til den sparede kildeskat på udlodning af egenkapitalen.

Spørger har således ikke konkretiseret eller underbygget hvorfor de anførte forretningsmæssige grunde til arrangementet kan begrunde en flytning af ejerskabet til den franske ejendom samt ophøret af det danske holdingselskab via fusion.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at fraværet af en forretningsmæssig begrundelse for et planlagt arrangement kan indikere, at hovedformålet er skatteundgåelse eller skatteunddragelse.

A´S eneste indkomst er udbytter fra H6 og efter det oplyste vil der ske udlodning af udbytte fra H6 til A personligt, når han skal bruge penge. Det er oplyst, at A lever af det udbytte som udloddes fra koncernen idet han ikke modtager nogen løn.

Skattestyrelsen finder, at fordelene ved at kunne udlodde likviderne fra H1 uden dansk kildeskat (via en skattefri fusion med H5) er et af de væsentligste formål med arrangementet ligesom et eventuelt provenu fra salget af den franske ejendom kan udloddes uden dansk kildeskat.

Den forretningsmæssige årsag til arrangementet skal være proportional i forhold til den opnåede skattefordel. Se f.eks. EU-domstolens dom i C-126/10 (Foggia), hvor EU-domstolen anførte, at de marginale udgiftsbesparelser, som koncernen opnåede i form af nedbragte administrations- og forvaltningsomkostninger, ikke stod mål med de skattemæssige besparelser, som koncernen opnåede. EU-domstolen anerkendte således ikke den kommercielle årsag som en begrundelse. Skatteministeriet har i øvrigt i forarbejderne til ligningslovens § 3 nævnt, at vendingerne i ligningslovens § 3 er inspireret af EU-domstolens afgørelse i C-126/10. (Lov nr. 540 af 29. april 2015 - L 167 2014-15, 1. samling.)

Det er derfor et spørgsmål, om de fordele (besparelser) som koncernen opnår står mål med skattebesparelsen. Der ses ikke at være redegjort for, hvilke omkostningsbesparelser eller øvrige fordele, der netto opnås ved arrangementet.

Uanset dette finder Skattestyrelsen dog, at de sparede administrationsomkostninger ved at lukke det danske holdingselskab må være helt minimale, i forhold til den sparede danske kildeskat.

Herefter finder Skattestyrelsen, at ligningslovens § 3 finder anvendelse og at H1 ikke har de fordele, der følger af fusionsdirektivet.

Konsekvensen heraf er, at fusionen vil være skattepligtig. Når et selskab ophører som led i en skattepligtig fusion, ligestilles dette skatteretligt med en likvidation. H1 vil herefter anses for likvideret ved fusionen.

Udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvor et selskab endeligt opløses, henregnes til udbytte, hvis modtageren er et selskab, som ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det selskab, der likvideres, og udlodningen omfattes af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a.

I overensstemmelse med praksis for udlodninger omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c skal der foretages en vurdering af hvem der er retmæssig ejer af udbytterne og om der foreligger misbrug efter ligningslovens § 3. Vurderingen af hvem, der er retmæssig ejer, er transaktionsmæssig bestemt.

Kommentarer til rådgivers høringssvar vedrørende spørgsmål 1

Skattefordel

Rådgiver har helt indledningsvist gjort gældende, at der skal foretages en vurdering af, hvem der er den retmæssige ejer, forinden man overhovedet kan konstatere, om der opnås en skattefordel som angivet af Skattestyrelsen. Rådgiver bemærker, at såfremt H6 er den retmæssige ejer før fusionen, vil egenkapitalen i H1 også i dag kunne udloddes skattefrit til moderselskabet. Den anførte skattefordel vil derfor ikke eksistere, hvis H6er retmæssig ejer.

Skattestyrelsen har ovenfor alene konkluderet, at der er en fordel ved arrangementet, idet man undgår at foretage en vurdering af, hvem der er retmæssig ejer ved at fusionere de to selskaber skattefrit. Skattestyrelsen har gjort dette ud fra oplysninger om, at man ønsker at foretage omstruktureringen for at "komme videre". Man ønsker således ikke at have penge placeret i Danmark, hvor der er usikkerhed omkring hvem der er retmæssig ejer og dermed usikkerhed omkring fremtidig kildeskat.

Ved at foretage en skattefri fusion opnår man en fordel ved at kunne overføre pengene skattefrit uden at skulle foretage en vurdering af hvem der er retmæssig ejer af udbytterne.

Skattestyrelsen har nedenfor kommenteret på retmæssig ejer.

Retmæssig ejer

Hvorvidt H6 er retmæssig ejer af en udlodning, er en transaktionsbestemt vurdering.

Det skal således foretages en konkret vurdering af, hvem der har dispositionsretten over udlodningen. Efter Skattestyrelsens opfattelse skal vurderingen foretages ud fra, at H1 udlodder egenkapitalen direkte til H6 og baseret på de samme forudsætninger om, hvad udbyttet skal anvendes til, som der er lagt til grund ved fusionen.

Rådgiver har oplyst, at udlodning af H1´s egenkapital og provenu fra salget af ejendomme - ikke er hverken planlagte eller påtænkte dispositioner på nuværende tidspunkt.

Det er samtidig oplyst, at "da A ikke modtager løn eller i øvrigt har indtægter udover udbyttet fra H6, vil der ske udlodning af udbytte fra H6 til A personligt, hvis A skal bruge penge i privaten."

Det er således på ingen måde konkretiseret hvad pengene skal bruges til. Det ligger dog fast, at der vil blive udloddet penge til A, når han har brug for det.

Rådgiver har gjort gældende at H6 er den retmæssige ejer, da H6 har retten til selv at disponere over modtagne midler. H6 er efter rådgivers vurdering ikke et tomt selskab, uden reelle beføjelser til retligt og faktisk at kunne råde over de modtagne midler.

Skattestyrelsen er ikke enig.

Henset til, at A er eneaktionær i H6, som alene har ansat en maltesisk advokat som direktør i selskabet er det Skattestyrelsens vurdering, at beslutningen om hvad udlodningen skal bruges til ikke ligger hos H6. Dette bekræftes også af rådgivers oplysning om, at der vil ske udlodning til A, når han har brug for det. Det er A, der har dispositionsretten over udbytterne og dermed er retmæssig ejer af udbytterne.

Det må anses for helt usandsynligt, at dispositionsretten reelt er tillagt en uafhængig maltesisk advokat.

Rådgiver har henvist til at der er en lang række af sager, der alle danner praksis for, at såfremt udbyttet ikke forlader EU's grænser, så vil det udbyttemodtagne selskab være den retmæssige ejer af udbyttet/likvidationsprovenuet.

Skattestyrelsen bemærker hertil, at hvis udbyttet føres videre fra den umiddelbare udbyttemodtager til en endelig udbyttemodtager i EU eller et land, der har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, så kan der stadigvæk foreligge misbrug, hvis den endelige udbyttemodtager beskattes lempeligere end hvis udbyttet var modtaget direkte fra det danske selskab, og formålet med strukturen netop er at opnå en sådan lempeligere beskatning fx ved udnyttelse af overenskomstmæssige fordele. Se Skatterådets afgørelse i SKM2016.197.SR, hvor det blev lagt til grund, at et indskudt holdingselskab blev anvendt til at opnå overenskomstmæssige fordele for investorerne, selvom disse også var bosiddende i lande inden for EU og lande, som Danmark har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst med.

Formålet med arrangementet

Rådgiver har i sit høringssvar oplyst, at det "primære formål (med omstruktureringen) er, at der skal ryddes op i mængden af holdingselskaber, således at driften af alle selskaber alene foregår fra H6."

Om placeringen af det nye holdingselskab på Malta er oplyst, at A og A´s familie hele tiden har haft et ønske om at flytte til Malta, hvilke dog ikke er sket af personlige årsager.

Uanset ovenstående finder Skattestyrelsen fortsat ikke, at Spørger har konkretiseret og underbygget, hvorfor de anførte formål er de reelle formål med arrangementet.

Skattestyrelsen mangler en reel begrundelse for at flytte det danske holdingselskab til Malta.

Skattestyrelsen bemærker i den forbindelse, at kildeskatten på udbytteudlodninger fra det maltesiske holdingselskab til A i X-land er 0 % og alene en beskatning på 5 % i X-land.

Skattestyrelsen fastholder, at hovedformålet (eller et af hovedformålene) med arrangementet er at opnå en skattefordel, der består i at flytte egenkapitalen og ejerskabet til den franske ejendom ud af Danmark skattefrit. Denne flytning af kapitalen muliggør udlodning af kapitalen uden dansk kildebeskatning til A.

Det er oplyst, at strategien med ejendommen er ren investering, og at det er meningen, at ejendommen skal sælges, når renoveringen er færdig. I modsætning til hvis ejendommen var ejet af H1 vil en fortjeneste kunne udloddes uden kildeskat fra Malta op til den ultimative aktionær, idet Malta ikke pålægger kildeskat på udlodninger udloddet til en personlig aktionær hjemmehørende i X-land, og alene en beskatning på 5 % i X-land.

I lighed med SKM2016.197SR, som der er refereret til ovenfor, fastholder Skattestyrelsen, at H6 er blevet indskudt til at opnå overenskomstmæssige fordele for A.

Reel forretningsmæssig begrundelse

Skattestyrelsen fastholder, at der ikke ses at være en forretningsmæssig begrundelse for arrangementet. Al aktivitet i koncernen er i Danmark og i Sverige og den ultimative aktionær er hjemmehørende i X-land. Der ses ikke at være nogen forretningsmæssig begrundelse for at flytte holdingselskabet til Malta, hvor der ingen aktivitet er.

Der ses ligeledes ikke at være nogen forretningsmæssig begrundelse for at flytte ejerskabet til den franske ejendom til Malta, når der allerede er et ejendomsselskab i Danmark.

Skattestyrelsen henviser endnu engang til, at den forretningsmæssige årsag til arrangementet skal være proportional i forhold til den opnåede skattefordel.

Landsskatteretsafgørelse

Rådgiver har henvist til SKM2020.355.LSR, der vedrører en kontantudlodning til et moderselskab i Singapore. Udlodningen kunne ikke ske uden indeholdelse af kildeskat, da moderselskabet ikke var retmæssig ejer. Datterselskabsaktier kunne derimod udloddes uden indeholdelse af kildeskat, idet det var oplyst, at der ikke ville ske videreudlodning. Det kunne derfor ikke konstateres, at der foreslå misbrug af de fordele som følger af dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Singapore.

I afgørelsen finder Landsskatteretten med direkte henvisning til at det ikke er hensigten at udlodde yderligere til den ultimative ejer, at der ikke foreligger misbrug for den del af udlodningen.

Afgørelsen er efter Skattestyrelsens vurdering ikke til hinder for at statuere, at der foreligger misbrug, når det er oplyst, at de penge, der overføres til Malta, vil blive udloddet til den ultimative personlige aktionær, hvis han har brug for det. Herved henses også til, at A efter det oplyste ikke modtager løn eller i øvrigt har indtægter udover udbyttet fra H6.

Panama

Rådgiver har oplyst, at det ikke er korrekt, at A har meldt flytning til Panama i en periode i 2016. Rådgiver undrer sig over hvor Skattestyrelsen har denne oplysning fra.

Skattestyrelsen kan oplyse, at samme rådgiver i brev af 18. oktober 2016 har oplyst SKAT, at A er flyttet fra X-land til Panama og oplyst A´s nye adresse i Panama. Flytningen medførte krav om sikkerhedsstillelse for henstandssaldoen.

Rådgiver oplyste herefter i mail af 1. marts 2017, at A og hans ægtefælle af private årsager havde besluttet at flytte tilbage til X-land per X. XX 20XX.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "nej".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at H6 - efter omstruktureringerne som angivet i sagsfremstillingen nedenfor - ikke er skattepligtig til Danmark af fremtidige udbytteudlodninger fra H2.

Begrundelse

Selskaber hjemmehørende i udlandet er som udgangspunkt, begrænset skattepligtig til Danmark af udlodninger fra et dansk datterselskab. Der kan dog være skattefrihed ved udbytte af datterselskabs- og koncernselskabsaktier, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Hvis udbyttemodtageren ikke er retmæssig ejer (beneficial owner) af udbyttet, kan der uanset bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, opstå begrænset skattepligt til Danmark.

Spørgsmålet om retmæssig ejer af udlodning af udbytte er en transaktionsmæssig vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særlig med henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over udlodningen.

En anmodning om bindende svar kan afvises i tilfælde, hvor omstændighederne er for usikre, jf. skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2. Se også Den juridiske vejledning 2020-2, afsnit A.A.3.9.

I SKM2016.72.SR afviste Skatterådet at svare på, om der var begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

I det bindende svar blev Skatterådet bedt om at svare på om et cypriotisk moderselskab var begrænset skattepligtig til Danmark af udbytter fra et dansk datterselskab.

Skatterådet fandt, at "det ud fra de konkrete omstændigheder ikke var muligt at fastlægge med sikkerhed, at udbyttet enten er bestemt til at blive ført videre til det ultimative moderselskab på Bahamas eller videreinvesteres af B Holding Limited, og således er det heller ikke muligt med sikkerhed at fastslå, hvem der har dispositionsretten over udlodningen/likvidationsudlodningen.

SKAT kan derfor ikke besvare spørgsmålet, om B Holding Limited kan anses for retmæssig ejer af udbytte/likvidationsudlodning med fornøden sikkerhed, jf. skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2."

Herefter afviste Skatterådet at svare på spørgsmålet.

Se også SKM2018.189.SR, hvor Skatterådet ligeledes afviste at svare på om et udenlandsk selskab blev begrænset skattepligtig til Danmark af fremtidige udbytter. Skatterådet henviste også her til, at spørgsmålet om retmæssig ejer af udlodning af udbytte er en transaktionsmæssig vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning

Skattestyrelsen kan ikke bekræfte, at H6 ikke vil blive begrænset skattepligtigt ved enhver udbytteudlodning fra H1. Som nævnt ovenfor er spørgsmålet om retmæssig ejer af udlodning af udbytte en transaktionsmæssig vurdering.

Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at Skatterådet bør afvise at svare på spørgsmålet, jf. skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "afvises".

Spørgsmål 3

Det ønskes bekræftet, at H6 - efter omstruktureringerne som angivet i sagsfremstillingen nedenfor - ikke er skattepligtig til Danmark af fremtidige udbytteudlodninger fra H4.

Begrundelse

Skattestyrelsen henviser i det hele til bevarelsen af spørgsmål 2.

Skattestyrelsen kan ikke bekræfte, at H6 ikke vil blive begrænset skattepligtigt ved enhver udbytteudlodning fra H4. Som nævnt ovenfor er spørgsmålet om retmæssig ejer af udlodning af udbytte en transaktionsmæssig vurdering.

Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at Skatterådet bør afvise at svare på spørgsmålet, jf. skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "afvises".

Spørgsmål 4

Det ønskes bekræftet, at H6 - efter omstruktureringerne som angivet i sagsfremstillingen nedenfor - ikke er skattepligtig til Danmark af fremtidige udbytteudlodninger fra H4.

Begrundelse

Skattestyrelsen henviser i det hele til bevarelsen af spørgsmål 2.

Skattestyrelsen kan ikke bekræfte, at H6 ikke vil blive begrænset skattepligtigt ved enhver udbytteudlodning fra H3. Som nævnt ovenfor er spørgsmålet om retmæssig ejer af udlodning af udbytte en transaktionsmæssig vurdering.

Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at Skatterådet bør afvise at svare på spørgsmålet, jf. skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 4 besvares med "afvises".

Kommentarer til rådgivers høringssvar vedrørende spørgsmål 2-4

Rådgiver har anført, at udbytteudlodninger fra de tre datterselskaber, bør kunne besvares med fornøden sikkerhed, foruden der er en konkret udlodning i vente.

Skattestyrelsen er ikke enig og fastholder, at det ud fra de konkrete omstændigheder ikke er muligt at fastlægge med sikkerhed, om fremtidige udbytter enten er bestemt til at blive ført videre til den ultimative aktionær (A) eller videreinvesteres af et af de maltesiske selskaber. Det er således heller ikke muligt med sikkerhed at fastslå, hvem der har dispositionsretten over udlodningerne.

Rådgiver har oplyst, at såfremt det er er krav, at der skal være påtænkte dispositioner i vente, kan det lægges til grund at der udloddes henholdsvis 1 million kroner og 300.000 kroner.

Skattestyrelsen vil ikke tage stilling til hypotetiske fremtidige udbytter og finder desuden ikke, at beløbets størrelse kaster klarhed over, hvem der har dispositionsretten over de udloddede udbytter. Det er oplyst, at størstedelen af udbyttet skal anvendes til fortsat drift og investeringer i H6, hvorimod alene en mindre del måske skal udloddes til A personligt. Der er således ingen konkrete oplysninger.

I forhold til de to afgørelser som rådgiver henviser til, er Skattestyrelsen ikke enig i at spørgsmålene i de to afgørelser var på et mere generelt, og ikke transaktionsbestemt niveau.

SKM2020.205.SR vedrørte udlodning af en fordring, hvorom det var oplyst, at "Spørger har et Tilgodehavende mod H11. Tilgodehavendet ønskes udloddet til Spørgers moderselskab H12, hvorefter Spørger vil blive likvideret. H12 vil herefter videreudlodde Tilgodehavendet til H11, som herefter vil være både kreditor og debitor i henhold til fordringen, hvorefter fordringen vil være ophørt ved konfusion.

Spørger og H2 vil herefter træde i solvent likvidation og et eventuelt likvidations-provenu, efter betaling af alle kreditorer, vil ved den endelige likvidation blive udloddet til H12 som likvidationsprovenu i samme år som Spørger og H2 endeligt opløses."

På samme måde er det i SKM2020.259.SR oplyst, at "Disse to lån er i dag udestående men påtænkes nu tilbagebetalt, og pengene vil derefter blive udloddet som udbytte tilbage til H2, som så vil bruge provenuet til tilbagebetaling af yderligere koncerninternt lån til H3."

I begge afgørelser var det således muligt at følge transaktionssporet og fastlægge, hvem der havde dispositionsretten over udbyttet. Herefter kunne det fastlægges, hvem der var retmæssig ejer.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Fusionsskattelovens § 2

Det er en betingelse for beskatning efter reglerne i denne lov, at selskabsdeltagerne i det indskydende selskab alene vederlægges med aktier eller anparter i det modtagende selskab og eventuelt en kontant udligningssum.

Stk. 2. Bestemmelsen i stk. 1 finder ikke anvendelse på den del af aktierne eller anparterne i det indskydende selskab, der besiddes af det modtagende selskab.

Fusionsskattelovens § 5

Stk. 1 Datoen for den i forbindelse med fusionen udarbejdede åbningsstatus for det modtagende selskab anses i skattemæssig henseende for fusionsdato. Det er en betingelse for anvendelsen af reglerne i denne lov, at fusionsdatoen er sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår.

Stk. 2. Hvor det modtagende selskab allerede er registreret og selskabet ikke har drevet erhvervsmæssig virksomhed forud for fusionsdatoen og hele selskabets egenkapital fra stiftelsen har henstået som et ubehæftet kontant indestående i et pengeinstitut, kan første regnskabsperiode uanset stk. 1 løbe fra stiftelsen, når regnskabsperioden slutter 12 måneder efter fusionsdatoen og perioden ikke overstiger 18 måneder. Det kræves ikke, at de fusionerende selskaber har samme skattemæssige fusionsdato.

Stk. 3. Skal indkomsten i et selskab, som deltager i fusionen, opgøres efter reglerne i selskabsskattelovens § 31, stk. 5, som følge af at koncernforbindelsen, jf. selskabsskattelovens § 31 C, er ophørt eller etableret inden eller i forbindelse med fusionen, anvendes tidspunktet for ophøret henholdsvis etableringen af koncernforbindelsen uanset stk. 1 og 2 som skattemæssig fusionsdato for selskabet. Det kræves ikke, at de fusionerende selskaber har samme skattemæssige fusionsdato.

Stk. 4. Fusionerer et her i landet hjemmehørende selskab med et i udlandet hjemmehørende selskab som modtagende selskab, kan som skattemæssig fusionsdato tidligst anvendes den dag, hvor fusionen er vedtaget i alle de fusionerende selskaber. Det kræves ikke, at de fusionerende selskaber har samme skattemæssige fusionsdato. 1. og 2. pkt. finder ikke anvendelse, hvis det modtagende selskab både før og efter fusionens vedtagelse indgår i en international sambeskatning efter selskabsskattelovens § 31 A og denne internationale sambeskatning frem til fusionens vedtagelse omfatter det her i landet hjemmehørende selskab.

Fusionsskattelovens § 15

Stk. 1 Ved fusion mellem et selskab, der er hjemmehørende her i landet, og et selskab, der er hjemmehørende i udlandet, og ved fusion mellem selskaber, der er hjemmehørende i udlandet, har selskaberne adgang til beskatning efter reglerne i stk. 2-4.

(…)

Stk. 4. Ophører et her hjemmehørende selskab ved fusion med et udenlandsk selskab, og er såvel det indskydende som det modtagende selskab omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 2009/133/EF og ikke ved beskatningen her i landet anses for en transparent enhed, finder reglerne i kapitel 1 tilsvarende anvendelse. § 8, stk. 1-4, finder dog alene anvendelse på de af det indskydende selskabs aktiver og passiver m.v., der som følge af fusionen er knyttet til det modtagende selskabs faste driftssted eller faste ejendom her i landet. Fortjeneste og tab på andre aktiver og passiver beskattes efter reglerne i selskabsskattelovens § 5. Uanset 1. pkt. beskattes udlodningen ved annulleringen af aktier i det indskydende selskab, der annulleres af et modtagende selskab ved fusionen, som udbytte, når det modtagende selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det indskydende selskab, og når udbyttebeskatningen ikke skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Tilsvarende beskattes udlodningen ved annulleringen af aktier i det indskydende selskab, der annulleres af et modtagende selskab ved fusionen, som udbytte i det tilfælde, som er nævnt i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra b, og i det tilfælde, hvor det modtagende selskabs aktier i det indskydende selskab er omfattet af definitionen af skattefri porteføljeaktier i aktieavancebeskatningslovens § 4 C. Det er uanset 1.-3. pkt. en betingelse for anvendelsen af reglerne i kapitel 1, at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen, hvis en person eller et selskab, som har bestemmende indflydelse i det indskydende selskab, jf. ligningslovens § 2, og som ikke omfattes af 4. eller 5. pkt., hverken er hjemmehørende i EU/EØS eller i en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Told- og skatteforvaltningen kan fastsætte særlige vilkår for tilladelsen.

Kursgevinstlovens § 3

Gevinst og tab på fordringer medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. dog §§ 4, 5 og 24 A.

Ligningslovens § 3

Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3. Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

Stk. 4. Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Stk. 5. Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Stk. 6. Stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU.

Stk. 7. Told- og skatteforvaltningen skal forelægge sager om anvendelse af stk. 1-5 for Skatterådet til afgørelse. Fristerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 2. pkt., og § 27, stk. 2, 2. pkt., for foretagelse eller ændring af ansættelser, der er en direkte følge af anvendelsen af stk. 1-5, forlænges med 1 måned og anses for afbrudt ved told- og skatteforvaltningens fremsendelse til Skatterådet og den skattepligtige af indstilling til afgørelse.

Ligningslovens § 16 A

Stk. 1. Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4.

Stk. 2. Til udbytte henregnes:

1) Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. dog stk. 3, og afståelsessummer omfattet af § 16 B, stk. 1.

2) Udlodning af likvidationsprovenu for tiden fra begyndelsen af det indkomstår, i hvilket ophør sker, til ophørstidspunktet fra et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, der er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 21, i det omfang udlodningen ikke overstiger minimumsindkomsten, jf. § 16 C, stk. 3.

3) Den del af minimumsindkomsten efter § 16 C, stk. 3, der ikke udloddes.

4) Udbytteskat, der tilbagebetales fra en fremmed stat, Færøerne eller Grønland vedrørende aktier, der tilhører et selskab, et investeringsinstitut med minimumsbeskatning eller en investeringsforening bortset fra en kontoførende investeringsforening, og som ikke tilfalder selskabet, instituttet eller investeringsforeningen.

5) Forskellen mellem afståelsessummen pr. aktie og den nye anskaffelsessum, når et selskab, der er skattepligtigt efter selskabsskatteloven eller fondsbeskatningsloven, har afstået skattefri porteføljeaktier som nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 4 C og inden for 6 måneder efter afståelsen erhverver skattefri porteføljeaktier i samme selskab. Dette gælder dog kun, hvis afståelsessummen er højere end den nye anskaffelsessum og der er udloddet udbytte i perioden mellem afståelsen og erhvervelsen.

Stk. 3. Følgende udlodninger behandles efter reglerne om beskatning af gevinst og tab ved afståelse af aktier m.v.:

1) Udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, medmindre udlodningen er omfattet af stk. 2, nr. 2, eller en af følgende betingelser er opfyldt:

a) Det modtagende selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det selskab, der likvideres, og udlodningen omfattes af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

b) Det modtagende selskab ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen, er skattepligtigt af udbytter, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og har bestemmende indflydelse i det selskab, der likvideres, jf. § 2. Dette gælder dog ikke, hvis det modtagende selskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU eller EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier.

c) Den modtagende fysiske person er hjemmehørende uden for EU/EØS og har bestemmende indflydelse i det selskab, der likvideres, jf. § 2.

d) Det modtagende selskab ejer skattefri porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 C, i det selskab, der likvideres, og mindst 50 pct. af aktiverne i det selskab, der likvideres, består af direkte eller indirekte ejede datterselskabs- eller koncernselskabsaktier, eller der inden for de seneste 3 år forud for likvidationen er foretaget en overdragelse af sådanne aktier til selskabets direkte eller indirekte aktionærer eller til et koncernforbundet selskab, jf. § 2, stk. 3.

2) Udlodning efter tilladelse fra told- og skatteforvaltningen, for så vidt angår:

a) De beløb eller en del af disse, der udbetales ved udlodning af likvidationsprovenu fra aktieselskaber og andelsselskaber forud for det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, når særlige omstændigheder taler derfor. Der kan ikke gives tilladelse til modtagere som nævnt i nr. 1.

b) Beløb, der udloddes i forbindelse med en nedsættelse af aktiekapitalen eller andelskapitalen i et selskab, der ikke er under likvidation.

3) Udlodning som nævnt i nr. 2, hvor aktierne i det udbyttegivende selskab er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 17 og det modtagende selskab opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, eller § 13, stk. 1, nr. 2.

Stk. 4. Følgende udlodninger medregnes ikke i den skattepligtige indkomst for modtageren:

1) Friaktier og friandele.

2) Udlodninger af beløb, som er skattepligtige for foreninger og selskaber efter selskabsskattelovens § 5 B, stk. 4, og fusionsskattelovens § 12, stk. 3.

3) Den del af minimumsindkomsten fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. § 16 C, der er nævnt i § 16 C, stk. 4, nr. 10, hvis indkomsten modtages af personer m.v., der er skattepligtige efter kildeskattelovens § 1 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2. Skattefriheden gælder dog ikke, hvis modtageren af indkomsten omfattes af kursgevinstlovens § 13.

Stk. 5. En hovedaktionær som nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 4, der modtager udbytte fra selskabet i form af, at der stilles en bil, en sommerbolig, en lystbåd eller en helårsbolig til rådighed, skal ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregne værdien af godet tillagt eventuelt sparet privatforbrug i relation til godet. Godernes værdi ansættes efter reglerne i henholdsvis § 16, stk. 4, 5, 6 og 9. 1. og 2. pkt. finder dog ikke anvendelse for udbytte i form af en helårsbolig, der stilles til rådighed for en hovedaktionær som nævnt i § 16, stk. 9, sidste pkt.

selskabsskattelovens § 2, stk. 1

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de:

(…)

c) oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2. 1. pkt. omfatter ikke udbytte fra investeringsselskaber, jf. § 3, stk. 1, nr. 19, og udbytte fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, der efter ligningslovens § 16 C, stk. 1, 2. pkt., har valgt beskatning af udbytter, som modtages fra selskaber m.v., der er hjemmehørende her i landet, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 c. 1. pkt. omfatter derudover ikke udbytte, som modtages fra et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 c, der udelukkende investerer i fordringer omfattet af kursgevinstloven, aktier i det administrationsselskab, der forestår investeringsinstituttets administration, afledte finansielle instrumenter efter Finanstilsynets regler herom og beviser i investeringsinstitutter med minimumsbeskatning omfattet af ligningslovens § 16 C, der udelukkende investerer i aktiver som nævnt i nærværende punktum. Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. 5. og 6. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU.

Selskabsskattelovens § 31

Koncernforbundne selskaber og foreninger m.v. omfattet af § 1, stk. 1, nr. 1-2 b, 2 d-2 j, 3 a-5 og 5 b, § 2, stk. 1, litra a og b, eller kulbrinteskattelovens § 21, stk. 4, skal sambeskattes (national sambeskatning). Ved koncernforbundne selskaber og foreninger m.v. forstås selskaber og foreninger m.v., der på noget tidspunkt i indkomståret tilhører samme koncern, jf. § 31 C. I stk. 2-9 sidestilles faste ejendomme og tilknyttet virksomhed efter kulbrinteskatteloven med faste driftssteder. Ved ultimativt moderselskab forstås det selskab, som er moderselskab uden at være datterselskab, jf. § 31 C.

Selskabsskattelovens § 31 C

Et selskab, en fond, en trust eller en forening m.v. (moderselskabet) udgør sammen med et eller flere datterselskaber en koncern. Et selskab kan kun have ét direkte moderselskab. Hvis flere selskaber opfylder et eller flere af kriterierne i stk. 2-6, er det alene det selskab, som faktisk udøver den bestemmende indflydelse over selskabets økonomiske og driftsmæssige beslutninger, der anses for at være moderselskab.

Stk. 2. Bestemmende indflydelse er beføjelsen til at styre et datterselskabs økonomiske og driftsmæssige beslutninger.

Stk. 3. Bestemmende indflydelse i forhold til et datterselskab foreligger, når moderselskabet direkte eller indirekte gennem et datterselskab ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne i et selskab, medmindre det i særlige tilfælde klart kan påvises, at et sådant ejerforhold ikke udgør bestemmende indflydelse.

Direktiv 09/133/EF (tidligere /90/434/EØF)

Artikel 3

Ved udtrykket »selskab i en medlemsstat« forstås i dette direktiv ethvert selskab:

a) der antager en af de former, der er anført i bilag I, del A

b) som ifølge skattelovgivningen i en medlemsstat anses for at være hjemmehørende i denne medlemsstat i skatteretlig forstand, og som i henhold til en overenskomst om dobbeltbeskatning med et tredjeland ikke anses for at være hjemmehørende uden for Fællesskabet og

c) som uden valgmulighed og uden fritagelse er omfattet af en af skatterne på listen i bilag I, del B, eller enhver anden form for skat, der træder i stedet for en af de pågældende skatter.

(…)

Bilag 1, DEL A

(…)

r) selskaber, der i maltesisk ret benævnes »Kumpaniji ta' Responsabilita' Limitata« og »Soċjetajiet en commandite li l-kapital tagħhom maqsum f'azzjonijiet«

Forarbejder

Bilag 23 til lov nr. 343 af 18. april 2007 (L110 2006-07)

Skatteministeriets kommentar:

Der er ikke tilsigtet ændringer i de gældende regler og praksis om ombytningsforholdet - heller ikke for så vidt angår skattefri fusion. Udgangspunktet er således, at ombytningsforholdet skal fastsættes til handelsværdi for at den pågældende fusion kan anses for at være omfattet af fusionsskatteloven. Det vil være muligt at få bindende svar om de skattemæssige konsekvenser af et givent ombytningsforhold.

Ombytningsforholdet skal fastsættes ud fra værdierne pr. den i fusionsskattelovens § 5 omtalte fusionsdato, spaltningsdato m.v.

Bemærkninger til ligningslovens § 3 - Lov nr. 1726 af 17. december 2018 (L 28 2018-19)

Skatteforvaltningen skal efter stk. 1, 1. pkt., fortsat foretage en objektiv analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder ved vurderingen af, hvorvidt et arrangement eller en serie af arrangementer udgør et misbrug, dvs. virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Vurderingen af, om et arrangement eller en serie af arrangementer virker mod formålet og hensigten med skatteretten, vil skulle inddrage både formålet med den enkelte bestemmelse og de overordnede principper, som skattereglerne er baseret på.

Omgåelsesklausulen omfatter arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

Arrangementer skal fortolkes bredt og vil omfatte enhver aftale, fælles forståelse, ordning, transaktion eller serier heraf, uanset om der kan støttes ret herpå.

Ved hovedformål forstås, at det blot skal være et af formålene med arrangementet. Der kan med andre ord godt være andre formål med arrangementet.

Det vil påhvile Skatteforvaltningen at fastslå, at der er tale om et arrangement med det hovedformål eller et af hovedformålene at opnå en skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

Omgåelsesklausulen finder ikke anvendelse, hvis arrangementet eller arrangementerne er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Det følger af den foreslåede bestemmelse, at omgåelsesklausulens anvendelsesområde i forhold til den gældende bestemmelse udvides til at omfatte skatteretten som helhed. Klausulen vil således ikke længere være begrænset til at kunne nægte fordele efter selskabsskattedirektiverne. Dette indebærer, at omgåelsesklausulen fremover ikke vil være begrænset til anvendelse ved grænseoverskridende transaktioner, men at omgåelsesklausulen også kan finde anvendelse på rent nationale forhold.

Det følger endvidere af forslaget, at omgåelsesklausulen skal finde anvendelse på selskaber omfattet af selskabsskattelovens §§ 1 eller 2 og fonde og foreninger omfattet af fondsbeskatningslovens § 1. Dette omfatter både danske selskaber, fonde og foreninger, der er fuldt skattepligtige til Danmark, og udenlandske selskaber, fonde og foreninger, der er begrænset skattepligtige til Danmark f.eks. som følge af, at de har et fast driftssted i Danmark eller modtager udbytte-, rente- eller royaltybetalinger fra Danmark. Klausulen vil også gælde for så vidt angår udenlandske selskaber, der deltager i en international sambeskatning i Danmark eller er omfattet af reglerne om beskatning af kontrollerede datterselskaber (CFC-reglerne).

(…)

Bestemmelsen i forslagets stk. 1, 2. pkt., hvorefter et arrangement kan omfatte flere trin eller dele, er udtryk for en præcisering af, at et arrangement godt kan bestå i flere sammenhængende transaktioner.

Det følger af forslagets stk. 2, at et arrangement eller en serie af arrangementer anses for reelt, hvis det er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Ved denne vurdering kan der tages hensyn til alle relevante forhold og omstændigheder, herunder den samlede koncerns forhold.

Det vil være op til den skattepligtige at godtgøre, at arrangementet eller arrangementerne er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, hvilket den skattepligtige må antages at være den nærmeste til at godtgøre.

(…)

Praksis

C-126/10 Foggia - Sociedade Gestora de Participações Sociais SA

43 Den forelæggende ret ønsker således med henvisning til udtrykkene »omstrukturering« og »rationalisering« i artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 90/434 oplyst, om den positive virkning på de strukturelle omkostninger, som er en følge af nedsættelsen af koncernens administrative omkostninger og forvaltningsomkostninger efter fusionen ved overtagelse, kan udgøre en forsvarlig økonomisk betragtning i denne bestemmelses forstand.

44 For at besvare dette spørgsmål skal det præciseres, at artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 90/434, for så vidt som den udgør en undtagelse til de skatteregler, der er fastsat i direktiv 90/434, skal fortolkes indskrænkende under hensyn til dens ordlyd, dens formål og den sammenhæng, hvori den indgår (dommen i sagen Modehuis A. Zwijnenburg, præmis 46).

45 Det fremgår af ordlyden af artikel 11, stk. 1, litra a), og særligt af udtrykket »såsom omstrukturering eller rationalisering«, at sådanne transaktioner udgør eksempler på forsvarlige økonomiske betragtninger, og at de skal fortolkes i overensstemmelse med dette begreb.

46 Som Domstolen har fastslået i præmis 47 i Leur-Bloem-dommen, skal begreberne omstrukturering og rationalisering forstås som mere vidtgående end hensigten om blot at opnå en rent skattemæssig fordel, og enhver omstrukturering eller rationalisering, der kun skal tjene et sådant formål, kan ikke udgøre en forsvarlig økonomisk betragtning i denne bestemmelses forstand.

47 Der er således i princippet intet til hinder for, at en fusion, der gennemfører en omstrukturering eller en rationalisering af en koncern, som gør det muligt at nedsætte de administrative omkostninger og forvaltningsomkostningerne for denne koncern, kan forfølge forsvarlige økonomiske betragtninger. Dette er imidlertid ikke tilfældet med en overtagelse som den i hovedsagen omhandlede, hvoraf det synes at fremgå, at henset til størrelsen af den forventede skattemæssige fordel på 2 mio. EUR, er den besparelse på de strukturelle omkostninger, som koncernen opnår, helt marginal.

48 Det skal i denne forbindelse tilføjes, at omkostningsbesparelserne ved nedsættelsen af de administrative omkostninger og forvaltningsomkostningerne ved det overtagne selskabs ophør hører sammen med enhver fusion ved overtagelse, for så vidt som dette pr. definition indebærer en forenkling af koncernstrukturen.

49 Ved systematisk at antage, at en besparelse i de strukturelle omkostninger som følge af en nedsættelse af de administrative omkostninger og forvaltningsomkostningerne udgør en forsvarlig økonomisk betragtning uden at tage hensyn til andre formål med den påtænkte transaktion, og særligt de skattemæssige fordele, vil bestemmelsen i artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 90/434 være frataget hele sit formål, som består i at bevare medlemsstaternes finansielle interesser, idet det i overensstemmelse med niende betragtning til direktivet fastsættes, at medlemsstaterne bør have mulighed for at kunne afslå at anvende direktivets bestemmelser i tilfælde af skattesvig eller skatteunddragelse.

50 Det bemærkes i øvrigt, at artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 90/434 afspejler det almindelige EU-retlige princip om forbud mod retsmisbrug. De EU-retlige normers anvendelse kan ikke udvides til at dække retsstridige former for praksis, dvs. transaktioner, som ikke har fundet sted som led i almindelige kommercielle transaktioner, men alene har haft til formål retsstridigt at opnå fordele hjemlet i EU-retten (jf. i denne retning dom af 9.3.1999, sag C-212/97, Centros, Sml. I, s. 1459, præmis 24, og af 21.2.2006, sag C-255/02, Halifax m.fl., Sml. I, s. 1609, præmis 68 og 69, samt Kofoed-dommen, præmis 38).

51 I denne forbindelse tilkommer det den forelæggende ret under hensyn til alle omstændighederne i den sag, der er indbragt for den, at undersøge, om de forhold, der peger i retning af en formodning for skattesvig eller skatteunddragelse i henhold til artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 90/434, ud fra de kriterier, der er anført i denne doms præmis 39-51, er opfyldt i denne sag.

52 De forelagte spørgsmål, således som de er omformuleret i denne doms præmis 30, skal derfor besvares med, at artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 90/434 skal fortolkes således, at i tilfælde af en fusion mellem to selskaber inden for samme koncern kan den omstændighed, at det overtagne selskab på tidspunktet for fusionen ikke udøver nogen virksomhed, ikke råder over nogen finansielle andele og alene overfører store skattemæssige tab, af ubestemt oprindelse, til det overtagende selskab, udgøre en formodning for, at transaktionen ikke er foretaget ud fra »forsvarlige økonomiske betragtninger« i denne bestemmelses forstand, selv om transaktionen har en positiv indvirkning på koncernens strukturelle omkostninger. Det tilkommer den forelæggende ret, henset til alle omstændigheder i den sag, der er indbragt for den, at undersøge, om de forhold, der udgør formodningen for skattesvig eller skatteunddragelse i nævnte bestemmelses forstand, er opfyldt i denne sag.

SKM2020.355.LSR

Spørger ønskede bekræftet, at den generelle misbrugsbestemmelse i ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse på to udbytteudlodninger fra H1 til dets moderselskab, H2, der var hjemmehørende i DBO-land 3. Den ene udlodning (9,5 mio. EURO) skulle ses i lyset af et aktiesalg fra Danmark til et koncernselskab i EU-land 1, hvor der opstod en fordring, der senere tilbagebetales. Den anden udlodning (3,9 mio. USD) skete i forlængelse af koncernens opkøb af en ekstern koncern (H10), der var foretaget af H2. I forbindelse med opkøbet af H10, lånte H2 penge af det ultimative moderselskab, H3. Udlodningen anvendes til at tilbagebetale det koncerninternt lån til H3. Skatterådet bekræftede, at H2 ikke var skattepligtig til Danmark af udbytteudlodningerne, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Skatterådet bekræftede ligeledes, at den generelle misbrugsbestemmelse i ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse på udlodningerne.

SKM2018.466.SR

Skatterådet fandt, at B Ltd., Singapore var begrænset skattepligtig til Danmark af påtænkt udbytte fra A ApS, som det ejede 100 procent af selskabskapitalen i og var ultimativt moderselskab for, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), 3. pkt. B Ltd. kunne ikke anses som beneficial owner af den del af den kontante udlodning, der påtænktes videreudloddet til den personlige aktionær. B Ltd. kunne anses som beneficial owner af den resterende del af udlodningen. Skatterådet konstaterede, at der var en fordel efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten ved arrangementet, og at et af de væsentligste formål med arrangementet var at opnå fordelen. Spørger havde ikke godtgjort, at holdingselskabet var stiftet af forretningsmæssige årsager, der var tilstrækkelige i forhold til den fordel, der ville kunne opnås ved arrangementet. Arrangementet var derfor omfattet af ligningslovens § 3.

SKM2017.683.ØLR

Sagerne udsprang af en grænseoverskridende fusion mellem et dansk selskab og dets tyske søsterselskab, der fandt sted med sidstnævnte som modtagende selskab. Selskaberne indgik i en international koncern, der også omfattede andre danske selskaber, som det indskydende, danske selskab indgik i en national sambeskatning med, idet koncernen havde fravalgt international sambeskatning.

Sagerne angik nærmere, om fusionen skulle tillægges skattemæssig virkning fra skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår, jf. fusionsskattelovens § 5, stk. 1, eller (først) fra tidspunktet for vedtagelsen af fusionen. Virkningstidspunktet havde betydning for, om den indkomst, som det danske selskab havde optjent i tiden fra skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår ind til vedtagelsen af fusionen skulle indgå i opgørelsen af sambeskatningsindkomsten for de danske selskaber i den internationale koncern.

Landsretten fastslog, at en ordlydsfortolkning af fusionsskattelovens § 5, stk. 3, og selskabsskattelovens § 31, stk. 3, førte til, at det skattemæssige virkningstidspunkt var skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår. Forarbejderne til bestemmelserne gav ifølge landsretten ikke belæg for anden fortolkning. Sagsøgerne fik dermed medhold.

fusionen fastsattes som nærmere beskrevet.

SKM2016.197.SR

Skatterådet kan ikke bekræfte, at Selskab A, de aktionærer i Selskab A, der skattemæssigt er hjemmehørende i EU/EØS/DBO-land eller Selskab B ikke er begrænset skattepligtige, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af (deres del af) udbytte udloddet fra Selskab C.

Skatterådet lægger vægt på, at pengene konkret er videreudloddet af Selskab A til de bagvedliggende ejere, og at der foreligger misbrug, da det x-landske holdingselskab anvendes til at opnå overenskomstmæssige fordele, således at de med-investorer/porteføljeaktionærer, som Selskab D investerer på vegne af, opnår uhensigtsmæssige skattemæssige fordele og derved undgår kildeskat i Danmark.

Skatterådet bekræfter, at Selskab D ikke er begrænset skattepligtig, selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af deres del af udbytte udloddet fra Selskab C. Hertil lægger Skatterådet vægt på, at Selskab D er et børsnoteret selskab, og at Selskab D er noteret på Y Stock Exchange.

SKM2009.58.SR

Skatterådet bekræftede, at egne anparter som fusionsvederlag opfylder betingelserne i fusionsskattelovens § 2, således at omvendt lodret fusion mellem A ApS og Anpartsselskabet B er en skattefri fusion omfattet af fusionsskattelovens bestemmelser, og det blev videre bekræftet, at fusionen ikke udløser beskatning hos nogen af selskaberne efter fusionsskatteloven eller aktieavancebeskatningsloven. Endelig bekræftede Skatterådet, at den skattemæssige fusionsdato er den 1. januar 2008, jf. fusionsskattelovens § 5.

SKM2008.609.SR

Skatterådet bekræftede, at en nærmere beskrevet fusion mellem B A/S og C A/S kunne gennemføres som en skattefri fusion efter fusionsskatteloven, hvis ombytningsforholdet i fusionen fastsattes som nærmere beskrevet

SKM2003.574.LSR

En fusion mellem to søsterselskaber - et aktieselskab og et anpartsselskab, hvor aktieselskabet var det modtagende selskab, var ikke godkendt af skattemyndighederne som en skattefri fusion, idet værdien af aktierne, som selskabsdeltagerne i det indskydende selskab blev vederlagt med, var lavere end værdien af anparterne i det indskydende selskab. Da forholdet ikke medførte nogen formueforskydning mellem selskabsdeltagerne, og da de skattemæssige konsekvenser af de forkerte successionsgrundlag i det konkrete tilfælde var af mindre betydning, godkendte Landsskatteretten fusionen som skattefri.

Den juridiske vejledning 2020-1

C.D.5.2.3.1. Fusionsvederlaget - FUL § 2, stk. 1

(…)

Resumé

Det er en betingelse for beskatning efter reglerne i fusionsskatteloven, at selskabsdeltagerne i det indskydende selskab alene vederlægges med aktier eller anparter i det modtagende selskab og eventuelt en kontant udligningssum. Kravet om vederlæggelse med aktier er opfyldt, blot mindst én af selskabsdeltagerne i det indskydende selskab vederlægges med mindst én aktie i det modtagende selskab.

Det beskrevne krav til vederlæggelse hindrer ikke, at eksempelvis visse aktionærer fuldt ud vederlægges kontant, andre med en kombination af kontanter og aktier og atter andre udelukkende med aktier. Fordelingen er altså ligegyldig, blot aktionærerne i det indskydende selskab ikke vederlægges på andre måder end via kontanter eller aktier i det modtagende selskab.

(…)

C.D.5.2.4.4. Fusionsdatoen hvis et dansk selskab er det indskydende selskab i en grænseoverskridende omstruktureringer

(…)

Ændring af fusionsskatteloven

Ved lov nr. 723 af 8. juni 2018 blev fusionsskatteloven ændret. Lovændringen skete med henblik på at sikre, at fusionsdatoen for et dansk selskab, der deltager i en skattefri grænseoverskridende fusion, hvor et udenlandsk selskab er det modtagende selskab, ikke kan ligge forud for det tidspunkt, hvor fusionen er vedtaget i alle de fusionerede selskaber. Lovændringen har også betydning for spaltning af et her i landet hjemmehørende selskab, når det modtagende selskab er hjemmehørende i udlandet, samt for grænseoverskridende tilførsel af aktiver fra et dansk indskydende selskab.

Lovændringen har virkning for grænseoverskridende fusioner mv. vedtaget af alle de deltagende selskaber den 23. marts 2018 eller senere.

Ny praksis som beskrevet ovenfor gælder således ikke for grænseoverskridende fusioner mv., der er vedtaget den 23. marts 2018 eller senere.

Regel

Formålet med bestemmelsen i FUL § 5, stk. 4, er at sikre, at løbende indtægter oppebåret i Danmark før fusionens vedtagelse også beskattes her i landet.

Det følger af bestemmelsens 1. pkt., at fusionsdatoen for et dansk selskab, der er indskydende selskab i en grænseoverskridende fusion , der behandles efter fusionsskattelovens regler, ikke kan fastsættes til et tidspunkt, der ligger forud for den dato, hvor fusionen er vedtaget i alle de selskaber, der deltager i fusionen.

Ved en grænseoverskridende fusion, hvor et dansk selskab er det indskydende selskab, jf. FUL § 15, stk. 4, er fusionsdatoen den skæringsdato, der som udgangspunkt er afgørende for, i hvilket omfang indtægter og udgifter i det indskydende selskab skal medregnes ved den danske indkomsopgørelse. Fusionsdatoen er også den relevante skæringsdato i relation til beskatning af kapitalgevinster på aktiver og passiver, der som følge af fusionen udgår af dansk beskatningskompetence.

Det følger af bestemmelsens 2. pkt., at det ikke er et krav, at de fusionerende selskaber har samme skattemæssige fusionsdato. Det vil sige, at det ikke er et krav, at den dato, hvorfra fusionen tillægges virkning i skattemæssig henseende for det danske indskydende selskab, er sammenfaldende med det modtagende selskabs regnskabsår.

Det følger af bestemmelsens 3. pkt., at der fortsat vil kunne fastsættes en fusionsdato med tilbagevirkende kraft, hvis det modtagende udenlandske selskab både før og efter fusionen indgår i en international sambeskatning efter SEL § 31 A, og denne internationale sambeskatning frem til fusionen har omfattet det indskydende danske selskab. Baggrunden herfor er, at koncerninterne grænseoverskridende fusioner ikke ændrer på, i hvilket omfang indkomst er undergivet beskatning i Danmark, når den pågældende koncern har valgt international sambeskatning.

Der er efter bestemmelsen ikke noget til hinder for, at der ved grænseoverskridende fusioner, hvor et dansk selskab er det indskydende selskab og dermed ophører, fastsættes en fusionsdato, der ligger efter den dato, hvor fusionen er vedtaget. Fusionsdatoen skal dog fastsættes i overensstemmelse med FUL § 5, stk. 1 - 3.

(…)

C.D.5.4.4 Ophør af danske selskaber ved fusion med et udenlandsk EU/EØS-selskab - FUL § 15, stk. 4 og stk. 5

(…)

Udbyttebeskatning af udlodningen ved annullering af aktier i det indskydende danske selskab

Hvis et dansk hjemmehørende selskab ophører ved fusion med et udenlandsk selskab, og både det indskydende og det modtagende selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i fusionsskattedirektivet og ikke ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder, kan reglerne i fusionsskattelovens kapitel 1 anvendes på transaktionen. Se FUL § 15, stk. 4. Dette medfører, at selskabsdeltagerne beskattes efter reglerne i FUL §§ 9-11.

Det modtagende selskabs fortjeneste eller tab på aktier i det indskydende selskab, der annulleres af et modtagende selskab ved fusionen, medregnes ikke ved indkomstopgørelsen, hvis det modtagende selskab ejer 10 pct. eller mere af kapitalen i det indskydende selskab. Se FUL § 10. Hvis det modtagende selskab ejer mindre end 10 pct. af kapitalen i det indskydende selskab (porteføljeaktier), vil gevinst og tab skulle medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Hvis det modtagende selskab er et udenlandsk selskab, vil der imidlertid ikke være begrænset skattepligt ved afståelse af aktier.

Der succederes i relation til anskaffelsestidspunkter og anskaffelsessummer for de aktier i det modtagende selskab, der modtages som vederlag for aktier i det indskydende selskab. Se FUL § 11. Der sker altså ingen avancebeskatning af aktierne i det indskydende selskab. Reglerne medfører, at der heller ikke sker beskatning af aktionærerne i tilfælde, hvor reglerne om skattefri fusion anvendes for at omgå reglerne om kildebeskatning af udbytteudlodninger.

Eksempel

Selskabet X er hjemmehørende i et land, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Selskab X ejer selskabet Y, der er et selskab omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat efter både fusionsskattedirektivet og moder-/datterselskabsdirektivet. Selskab Y ejer det danske holdingselskab Z, som igen ejer driftsselskabet D. Der vil være dansk kildeskat på et udbytte fra selskab Z til selskab Y efter SEL § 2, stk. 1, litra c, når det forudsættes, at selskabet Y ikke er retmæssig ejer af udbyttet. Koncernen kan i stedet for at udlodde udbytte fra selskab Z til selskab Y lade de to selskaber fusionere ved en lodret fusion med selskab Y som modtagende selskab. I givet fald sker der ingen beskatning af den pengesum, der overføres til udlandet som led i fusionen - heller ikke selvom den reelt overføres til et land, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark.

For at hindre denne omgåelse blev der ved lov nr. 254 af 30.03.2011 indsat et nyt 4.-5. pkt. i FUL § 15, stk. 4 med følgende ordlyd:

"Uanset 1. pkt. beskattes udlodningen ved annulleringen af aktier i det indskydende selskab, der annulleres af et modtagende selskab ved fusionen, som udbytte, når det modtagende selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det indskydende selskab, og når udbyttebeskatningen ikke skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Tilsvarende beskattes udlodningen ved annulleringen af aktier i det indskydende selskab, der annulleres af et modtagende selskab ved fusionen, som udbytte i det tilfælde, som er nævnt i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra b."

FUL § 15, stk. 4, 4. og 5. pkt. har følgende konsekvenser:

• Udlodning i forbindelse med det modtagende selskabs annullering af aktier i det indskydende selskab i forbindelse med fusionen beskattes som udbytte, når det modtagende selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det indskydende selskab. Ved fusion mellem eksempelvis et udenlandsk moderselskab og et dansk datterselskab med moderselskabet som det fortsættende selskab (lodret fusion) vil det udenlandske moderselskab dermed være begrænset skattepligtigt af "likvidationsprovenuet" som udbytte. Se SEL § 2, stk. 1, litra c.
• Udlodning i forbindelse med det modtagende selskabs annullering af aktier i det indskydende selskab i forbindelse med fusionen beskattes som udbytte i de tilfælde, der er nævnt i LL § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra b. Det vil sige, hvor det modtagende selskab ejer mindre end 10 pct. af aktiekapitalen, men har bestemmende indflydelse. Se LL § 2.

Det er i begge tilfælde en betingelse, at udbyttebeskatningen ikke skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende.

Der er ved lov nr. 1255 af 18. december 2012 indført en regel om, at også udlodning ved annullering af aktier i det indskydende selskab, der opfylder definitionen af skattefri porteføljeaktier, jf. ABL § 4 C, som følge af en fusion mellem et dansk (indskydende) selskab og et udenlandsk (modtagende) selskab, skal beskattes som udbytte.

Modtages/udloddes der aktier i forbindelse med fusionen, opgøres provenuet som kursværdien af aktierne på fusionsdatoen.

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

(…)

c) oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2. 1. pkt. omfatter ikke udbytte fra investeringsselskaber, jf. § 3, stk. 1, nr. 19, og udbytte fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, der efter ligningslovens § 16 C, stk. 1, 2. pkt., har valgt beskatning af udbytter, som modtages fra selskaber m.v., der er hjemmehørende her i landet, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 c. 1. pkt. omfatter derudover ikke udbytte, som modtages fra et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 c, der udelukkende investerer i fordringer omfattet af kursgevinstloven, aktier i det administrationsselskab, der forestår investeringsinstituttets administration, afledte finansielle instrumenter efter Finanstilsynets regler herom og beviser i investeringsinstitutter med minimumsbeskatning omfattet af ligningslovens § 16 C, der udelukkende investerer i aktiver som nævnt i nærværende punktum. Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. 5. og 6. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU.

Skatteforvaltningslovens § 14

Der gælder følgende kompetencebegrænsninger:

1) Skatteministeren kan ikke træffe afgørelse om en ansættelse af skat, en vurdering af fast ejendom eller en registrering af et køretøj, herunder om de med sådanne ansættelser forbundne bevillinger eller dispensationer.

2) Told- og skatteforvaltningen kan ikke træffe afgørelse i en sag, i det omfang Skatterådet, Landsskatteretten, skatteankeforvaltningen, et skatteankenævn, et vurderingsankenævn eller et motorankenævn har taget stilling til sagen, jf. dog § 27, stk. 3, og § 32, stk. 3, og § 32 a, stk. 3.

3) Et skatteankenævn, et vurderingsankenævn eller et motorankenævn kan ikke træffe afgørelse i en sag, i det omfang Skatterådet eller Landsskatteretten har taget stilling til sagen.

4) Skatterådet kan ikke træffe afgørelse i en sag, i det omfang skatteankeforvaltningen eller Landsskatteretten har taget stilling til sagen.

Skatteforvaltningslovens § 24

Stk. 1. En anmodning om et bindende svar skal være skriftlig og indeholde alle de oplysninger af betydning for svaret, som står til rådighed for spørgeren. Skønner told- og skatteforvaltningen respektive Skatterådet, at spørgsmålet ikke er tilstrækkeligt oplyst, kan spørgeren anmodes om yderligere oplysninger eller dokumentation. Efterkommes anmodningen ikke inden for en rimelig frist, kan spørgsmålet afvises eller svaret begrænses til de forhold, der skønnes tilstrækkeligt oplyst.

Stk. 2. Told- og skatteforvaltningen respektive Skatterådet kan i øvrigt i særlige tilfælde afvise at give et bindende svar, hvis spørgsmålet er af en sådan karakter, at det ikke kan besvares med fornøden sikkerhed eller andre hensyn taler afgørende imod en besvarelse.

Stk. 3. En afgørelse efter stk. 1 eller 2 kan ikke påklages administrativt.

Praksis

SKM2020.259.SR

Spørger ønskede bekræftet, at den generelle misbrugsbestemmelse i ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse på to udbytteudlodninger fra H1 til dets moderselskab, H2, der var hjemmehørende i DBO-land 3. Den ene udlodning (9,5 mio. EURO) skulle ses i lyset af et aktiesalg fra Danmark til et koncernselskab i EU-land 1, hvor der opstod en fordring, der senere tilbagebetales. Den anden udlodning (3,9 mio. USD) skete i forlængelse af koncernens opkøb af en ekstern koncern (H10), der var foretaget af H2. I forbindelse med opkøbet af H10, lånte H2 penge af det ultimative moderselskab, H3. Udlodningen anvendes til at tilbagebetale det koncerninternt lån til H3. Skatterådet bekræftede, at H2 ikke var skattepligtig til Danmark af udbytteudlodningerne, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Skatterådet bekræftede ligeledes, at den generelle misbrugsbestemmelse i ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse på udlodningerne.

SKM2020.205.SR

H1 (spørger) indgik i en koncern (Koncernen), som ejede flere driftsejendomme i udlandet, primært X-land. Koncernens ultimative moderselskab var registreret på Jersey og børsnoteret på to europæiske børser.. I koncernen indgik også et operativt administrations- og holdingselskab i Nederlandene (H11), som udgjorde koncernens administrative hovedkontor med 24 fuldtidsansatte medarbejdere inden for Finans, M&A, Legal og IT, herunder bl.a. koncernens CEO, CFO og "Head of Legal & Compliance". Spørger ønskede Skatterådets bekræftelse på, at en udbytteudlodning til selskabets moderselskab i Cypern kunne ske uden at moderselskabet blev begrænset skattepligtig af udbyttet efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, samt at arrangementet ikke var omfattet af den generelle anti-omgåelsesregel i ligningslovens § 3. Det blev fundet godtgjort, at udbyttet fra H1 til det cypriotiske moderselskab ville blive videreudloddet til dette selskabs moderselskab i Nederlandene, dvs. det administrative hovedkontor H1, men at udbyttet herfra ikke var bestemt til at blive videreudloddet til selskaber, som enten er beliggende i et land uden for EU og som ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, eller som i øvrigt udnytter overenskomstmæssige fordele til at opnå en lempeligere beskatning end hvis investeringen i Danmark var sket direkte i H1. Det blev endvidere fundet godtgjort, at arrangement var reelt og forretningsmæssigt begrundet og ikke havde til formål at omgå dansk beskatning af udbytter. Der kunne derfor svares ja til de stillede spørgsmål.

SKM2018.189.SR

Skatterådet bekræftede, at en række ændringer i strukturen i en koncern, der har hovedsæde i udlandet, ikke ville få skattemæssige konsekvenser i Danmark. Herunder bekræftede Skatterådet, at et apportindskud af aktier ikke ville medføre begrænset skattepligt i Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, jf. selskabsskattelovens § 2 D. Skatterådet afviste dog at svare på, om der ville være begrænset skattepligt ved fremtidige udbytter fra Danmark, idet dette er en transaktionsmæssig vurdering.

SKM2016.72.SR

Skatterådet afviser at besvare spørgsmålet, om A Holding ApS' moderselskab, som er hjemmehørende på Cypern, ikke er begrænset skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af udbytter fra A Holding ApS. Skatterådet lægger særlig vægt på de tidligere års udbyttemønstre i Cypern-selskabet, på de ansattes funktioner og lønninger i Cypern-selskabet, og på at SKAT ikke mener, at man kan "øremærke" penge til bestemte formål, hvorfor spørgsmålet ikke kan besvares med fornøden sikkerhed, jf. skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2. Endvidere afviser Skatterådet at besvare spørgsmålet, om A Holding ApS' moderselskab ikke er begrænset skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af likvidationsprovenu fra A Holding ApS, som udloddes samme år som selskabet ophører, idet likvidationsprovenuet ikke er omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1. Det ikke muligt at vurdere, om den anden betingelse i ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a, er opfyldt, jf. vurderingen under spørgsmål 1, hvorfor spørgsmålet ikke kan besvares med fornøden sikkerhed, jf. skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2.

Spørgsmål 3

Lovgrundlag

Se under spørgsmål 2.

Praksis

Se under spørgsmål 2.

Spørgsmål 4

Lovgrundlag

Se under spørgsmål 2.

Praksis

Se under spørgsmål 2.