Dokumentets metadata

Transfer pricing

Sagen vedrører et dansk selskab, der var en del af en international koncern indenfor softwareløsninger. Det danske selskab blev omdannet fra salgsselskab til kommissionær på vegne af et koncernforbundet selskab. I forbindelse med omdannelsen blev det danske selskabs distributøraftale opsagt og erstattet af en kommissionæraftale, hvorved kundekontrakter herefter blev indgået af det koncernforbundne selskab.

SKAT havde foretaget en skønsmæssig ansættelse af selskabets skattepligtige indkomst med henvisning til skattekontrollovens dagældende § 5, stk. 3, jf. § 3 B, stk. 9, idet SKAT fandt, at selskabets TP-dokumentation ikke indeholdt dokumentation for overdragelsen af immaterielle aktiver i forbindelse med omdannelsen. SKAT havde fundet, at der i 2010 blev overdraget immaterielle aktiver i form af knowhow og kunderelationer til det koncernforbundne selskab.

Landsskatteretten fandt, at SKAT ikke havde hjemmel til at foretage en skønsmæssig ansættelse i medfør af skattekontrollovens dagældende § 5, stk. 3, jf. § 3 B, stk. 9. Der blev herved lagt vægt på, at selskabet i sin TP-dokumentation havde beskrevet de relevante omstændigheder for omstruktureringen af forretningsstrukturen. Endvidere havde selskabet analyseret funktioner og risici samt udarbejdet sammenlignelighedsanalyser for de relevante transaktioner før og efter omstruktureringen.

Landsskatteretten fandt dog videre, at SKAT havde bevist, at der ved omstruktureringen og selskabets omdannelse til kommissionær var overdraget værdifulde immaterielle aktiver, der skulle prisfastsættes i overensstemmelse med ligningslovens § 2 og afskrivningslovens § 40, stk. 6. På denne baggrund fandt Landsskatteretten, at aktiverne skulle værdiansættes med udgangspunkt i SKATs værdiansættelse, men at værdiansættelsen skulle nedsættes i forhold til den forventede levetid for de pågældende aktiver, der af Landsskatteretten blev vurderet til 10 år ud fra en konkret vurdering af længden af selskabets kunderelationer.

Indkomståret 2010:

SKAT har i indkomståret 2010 forhøjet selskabets skattepligtige indkomst med xx kr. efter ligningsloven § 2, skattekontrollovens § 3 B, stk. 9, og § 5, stk. 3, samt afskrivningsloven § 40, stk. 6. SKAT har vurderet, at der blev overført værdifulde immaterielle aktiver ved omstruktureringen per 1. oktober 2010, hvor selskabet blev omdannet fra distributionsselskab til kommissionær på vegne af et nystiftet selskab i land Y1.

Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at forhøjelsen nedsættes til 0 kr.

Landsskatteretten nedsætter SKATs forhøjelse til xx kr.

Faktiske oplysninger
H2 koncernen (af selskabet benævnt H2 Group) blev etableret i [stat] i 19xx, og med introduktionen af det første produkt begyndte driften i 19xx. H2 Group er børsnoteret […] og har i dag hovedkvarter i by Y1, land Y2.

H2 Group's hovedaktiviteter er af selskabet beskrevet på følgende måde:

"(…) markedsførende inden for software løsninger, der gør det muligt for kunderne at planlægge, udvikle, håndtere og sikre applikationer og arbejdsmiljøer på tværs af mindre computersystemer, cloud, mobile og mainframe platforme. Dette inkluderer områder såsom infrastruktur styring, projekt og porteføljestyring, sikkerhedsstyring, driftsstyring, håndtering af applikationer og data center automatisering og visualisering."

H1 ApS (af selskabet benævnt "H1 DK") blev etableret i 19xx, beliggende i by Y2 og fungerer som et af koncernens europæiske salgsselskaber. H1 DK havde 55 ansatte i 2010. Om H1 DK har selskabet oplyst:

"(…)
H1 DK varetager både direkte og indirekte salg af koncernens produkter, Det direkte salg omfatter salg af koncernens produkter til slutbrugeren, mens det indirekte salg omfatter salg af koncernens produkter til forhandlere og underdistributører.

H1 DK består bl.a. af en salgsafdeling, der er ansvarlig for både det direkte og det indirekte salg. Det direkte salgsteam består af tekniske salgspersoner, account managers og salgspersoner ansvarlige for eftersalgsservices.

H1 DK har også en afdeling, der varetager installation, uddannelse og andre generelle services, der relaterer sig til salget af H2 Groups software produkter.

H1 DK udfører også R&D (research and development) aktiviteter på vegne af H3 Inc. Afdelingen i H1 DK, der varetager R&D aktiviteter, består kun af en medarbejder. H1 DK udfører udelukkende R&D aktiviteter på baggrund af instruktioner fra H3 Inc. De R&D aktiviteter, som H1 DK udfører, har ingen sammenhæng med de aktiviteter, der foregår i H4, eller med H4 i øvrigt. De resultater og eventuelle immaterielle rettigheder, der fremkommer ved H1 DK's R&D aktiviteter, ejes af H3 Inc."

I selskabets transfer pricing dokumentation er H1 DK's forretning opdelt i tre områder: Licensing business, Software-as-a-Service og Professional services.

"Licensing business" vedrører primært salg af [koncernens] software produkter. "Software-as-a-Service" er en webbaseret IT-management løsning tilgængelig via internettet. H1 DK har ingen medarbejdere, der beskæftiger sig med denne software, men betaler i stedet en royalty til det […] moderselskab [land Y2]. "Professional Services" vedrører implementeringsydelser, hvortil H1 DK har ansat projektledere og arkitekter.

Med virkning fra 1. oktober 2010 foretog H2 koncernen en omstrukturering, hvorved alle salgsselskaber, herunder H1 DK, blev omdannet til kommissionærer på vegne af et nystiftet selskab i Land Y1, H4. Om omstruktureringen har selskabet oplyst:

"(…) i forbindelse med omorganiseringen stiftede koncernen selskabet H4 i Land Y1. H4 skulle fungere som hovedselskab for koncernens aktiviteter i EMEA. H4 indgik med virkning fra 1. oktober 2010 derfor en aftale med H5, hvorved H4 blev distributør af koncernens produkter i EMEA.

(…)

Formålet med omorganiseringen var bedre at kunne tilpasse koncernens omkostningsstruktur vedrørende de færdigheder og ressourcer, der kræves til mere effektivt at forfølge mulighederne på markedet og udføre koncernens langsigtede vækststrategi. Ligeledes var formålet at samle ressourcerne for EMEA et sted og derved opnå de fordele, der er ved stordrift.

Omorganiseringen kom i kølvandet på de forudgående års fokus på omkostningsreduktion i koncernen, der havde medført større personalemæssige reduktioner. H2 Group havde således i 2006 skåret ca. 800 stillinger i koncernen, og igen i 2007 ca. 2.000 i koncernen. H1 DK var ligeledes ifølge selskabets årsrapporter fra 2006 til 2010 gået fra at have 106 ansatte til 55 ansatte i den nævnte periode.

I forbindelse med den omfattede omorganisering blev de eksisterende distributøraftaler mellem H5 og deres europæiske koncernforbundne distributører, herunder H1 DK, opsagt. Selskaberne blev i forbindelse med opsigelsen tilbudt at blive kommissionærer for H4 i stedet."

Ændringerne i H2 koncernens transaktionsstrømninger illustreres af selskabet ved hjælp af nedenstående figurer:

[…]

Forretningsstrukturen forud for omstruktureringen var omfattet af en distributøraftale mellem H1 DK og det […] selskab, H5 [land Y2]. Aftalen blev indgået den 1. januar 2004, og H1 DK var efter dens ordlyd eksklusiv distributør på det danske marked. Aftalen gav H1 DK ret til at bruge H2 varemærket samt sælge softwarelicenser mod at betale en royalty til H5 på x% af det samlede licenssalg. Om kundelister er følgende anført i distributøraftalen:

"(…)

Any client list furnished by H5 to DISTRIBUTOR in order to assist DISTRIBUTOR in the marketing of the Products in the Territory, is valuable, proprietary and confidential information of H5 and not in the public domain. Accordingly, DISTRIBUTOR shall, upon the expiration or termination of this Agreement return to H5 such client lists as shall have been previously furnished to DISTRIBUTOR by H5 and deliver the H5 a list of all customers as well as potential customers which shall then have a current trial installation of the Product. DISTRIBUTOR shall not disclose such confidential information to anyone either during the term of this Agreement or thereafter."

Med virkning fra 1. oktober 2010 blev ovennævnte distributøraftale mellem H1 DK og H5 opsagt og erstattet med en kommissionæraftale (omtalt "Replacement Agreement"). Herefter fortsætter H1 DK med at sælge H2 koncernens softwarelicenser, men for det […] selskab H4's [land Y1] regning og risiko. Kundekontrakter indgået før omstruktureringen fortsætter på de vilkår, der er omfattet af distributøraftalen, indtil deres ophør, mens kommissionæraftalen træder i kraft for alle kundekontrakter indgået efter den 1. oktober 2010. Dette fremgår af nedenstående:

"(…)
3. The Replacement Agreement will apply to all […] software licenses (including maintenance agreements) entered into with customers and partners after the Effective Date. The Replacement Agreement will not apply to contracts described in paragraph 4 below.

4. The Distribution Agreement shall remain in full force and effect without modification with respect to any and all software licenses (including maintenance agreements) in existence between

You and any customer or partner on the Effective Date, regardless of the term of such licenses and agreements ("Unaffected Transactions"). You will remain entitled to invoice and collect all license or other fees which become due under such Unaffected Transactions until the same terminate or naturally expire. In the event of the early termination of any Unaffected transaction You shall only be entitled to invoice and collect those license or other fees which become due prior to the early termination of such Unaffected Transaction. You shall transfer to H4 any amounts collected by You in advance but unearned under this paragraph due to the early termination of an Unaffected Transaction."

Efter kommissionæraftalen har H1 DK fortsat ret til at benytte de kundeinformationer, der ellers skulle tilbageleveres efter distributøraftalen:

"(…)
6. H5 acknowledges that You will continue to use customer information now in Your possession in order to perform Your obligations under the Distribution Agreement and the Replacement Agreement. H5 acknowledges and agrees that You will retain all such customer information for these purposes and that this Letter Agreement does not obligate You to transfer such customer information to either H5 or H4."

De økonomiske resultater for H1 DK udgør følgende:

De økonomiske resultater for H2 koncernen udgør følgende:

Selskabets TP-dokumentation

Selskabet har på SKATs anmodning indsendt transfer pricing-dokumentation (herefter benævnt "TP-dokumentationen") bestående af master- og landefiler for indkomstårene 2010 til 2014.

Selskabets koncerninterne transaktioner udgør i indkomstårene 2010 til 2014 følgende:

• Technical support services
• Royalty
• Contract R&D
• Corporate service recharge
• Management services
• Commission
• Nordic cross charges
• Professional services
• Cash pool
• CAMI commission

Da SKATs afgørelse bygger på omstruktureringen i 2010, fremhæves nedenstående vedrørende transaktionerne for royalty og commission.

Royalty
Royalty-transaktionen relaterer sig til forretningsstrukturen før omstruktureringen i 2010, hvor H1 DK fungerer som salgsselskab. Royalty-transaktionen dækker over en licensaftale med […] H5 [land Y2]. Efter denne aftale skal H1 DK betale x% af det samlede fakturerede softwaresalg samt vedligeholdelsesydelser til H5. På tidspunktet for omstruktureringen bevares H1 DK's allerede gældende kundekontrakter indtil kontraktens udløb, og licensaflønningen fortsætter uændret.

Prispolitikken er i selskabets TP-dokumentation beskrevet på følgende måde:

"(…)
H1 DK will be charged and obligated to pay H5 a monthly royalty on all invoiced amounts for licenses and maintenance of the products, net of any payment for third party commissions. The royalty rate shall be x% of such amounts invoiced. No royalty is due to H5 for amounts invoiced for handling charges, training or other non-maintenance services or sales of reference materials and supply items."

Nedenstående giver et kort overblik over transaktionen:

Royalty-transaktionen beløber sig til følgende:

Selskabet anvender en kombineret CUP-metode som aflønningsmetode og har identificeret sammenlignelige interne samt eksterne software licensaftaler, hvorefter ovenstående prispolitik er fastsat ud fra. Af selskabets TP-dokumentation fremgår:

"(…) a benchmark study has been performed to identify uncontrolled software license agreements comparable to the licensing/distribution transaction entered into by H5 and H1 DK. Both an external CUP and an internal CUP, respectively. An external CUP comprises agreements between unrelated third parties. The internal CUP is composed of agreements where H3 Inc is contracting with an unrelated party."

Den kombinerede CUP-analyse resulterer i et interkvartilt interval på xx% - xx% med en median på xx%. De regnskabsmæssige resultater for H1 ApS' salg under royaltyaftalen udgør følgende:

Commission
Med virkning fra 1. oktober 2010 fungerer H1 DK som kommissionær på vegne af det nystiftede selskab H4 beliggende i Land Y1. Som kommissionær fortsætter H1 DK med at sælge H2 koncernens software, men på vegne af H4. H1 DK's funktion som kommissionær aflønnes ved en TNM-metode, hvor prispolitikken er en kombineret omkostningsgodtgørelse samt en procentdel af den samlede nettofakturering.

Prispolitikken er i selskabets TP-dokumentation beskrevet på følgende måde:

"(…)
The payment mechanism is structured to be a combination of cost reimbursement and a percentage of billings. Accordingly, H4 shall pay H1 DK a commission equal to x% of H1 DK's covered costs for the applicable period plus x% of H1 DK's net billings for the applicable period."

Nedenstående giver et kort overblik over transaktionen:

Commission-transaktionen beløber sig til nedenstående:

Ved fastsættelsen af prispolitikken har selskabet identificeret syv sammenlignelige selskaber, hvor det vægtede gennemsnit for EBIT-margin (EBIT/omsætning) for indkomstårene 2009-2011 resulterer i et interkvartilt interval på x% - x% med en median på x%. Om selskabets resultat for året konstateres følgende:

"(…)
The operating margin of H1 DK is x% for the commission transaction, thus, the commission fees are outside the interquartile range."

De regnskabsmæssige resultater for H1 DKs salg under kommissionæraftalen udgør ifølge SKATs afgørelse:

Funktioner
De væsentligste funktioner relateret til royalty- og kommissionærtransaktionerne består primært af salg, distribution og marketing. H1 DK's salgs- og distributionsfunktioner under royaltyaftalen er i selskabets TP-dokumentation beskrevet på følgende måde:

"(…)
H1 DK sold/licensed the software in its own name. H1 DK's sales teams offered most of H2 Group' software products in the local territory by following H2 Group strategy (direct sales teams focus on sales to the end-user customer while the indirect sales force works with resellers). H1 DK was responsible for managing its respective day-to-day activities and risks in its capacity as sales/marketing entity. H1 DK executed against the global and regional marketing, advertising and sales policies established by H4.

H1 DK maintained a focus on customer relations, which involved staying in constant contact with customers and cultivating a familiarity between H2 Group and the customer. This helped increase knowledge of the customer base through an inside view of the customer's IT systems' strengths and weaknesses, thus, allowing H2 Group to anticipate customer needs and providing H1 DK with the ability to tailor its sales and product offerings to meet the customers' IT systems' needs.

The selling effort undertaken by H1 DK was extensive. This was due to the fact that:

• the products are very complex;
• the products are expensive;
• there is a degree of difficulty in explaining the benefits of the products to non-technical personnel;
• it takes considerable time and effort to build up a customer relationship so that a customer may be willing to switch to H2 products or that the customer remains very loyal to H2 products; and
• the competition is very strong, being dominated by a few well-known companies.

Investments such as this in the customer base were a vital factor in the company's ability to attract and retain business in a competitive environment. The company's management notes that the H2 customer representatives and their country-by-country development and retention activities are the driving force behind the H2 brand: the brand alone does not provide a material competitive differential; it is feet on the ground in local markets that does it. Headquartersfunded product development and the locally-funded customer relationship development are jointly central to H2 Group's success. For H1 DK, the overhead burden of these market and customer development investments was heavy and carried material risks.

Notably, H1 DK also sold maintenance and professional services, although in instances where H1 DK did not have the necessary manpower or expertise, it utilised staff employed by other European affiliates."

H1 DK's salg- og distributionsfunktioner fortsætter overordnet uændret efter kommissionæraftalens ikrafttrædelse, dog er det i TP-dokumentationen tilføjet, at H1 DK nu varetager disse funktioner på vegne af H4. Som eksempler fremhæves:

"(…)
H1 DK sells the software in its own name, but for the account of H4.

(…)

While H4 may not often have direct contact with customers, H1 DK, which acts on behalf of H4, maintain a focus on customer relations, which involves staying in constant contact with customers and cultivating a familiarity between H1 DK and the customer."

Under royaltyaftalen er det H1 DK, der varetager alle funktioner relateret til marketing. Dette er beskrevet på følgende måde:

"(…)
H1 DK provided local market information to H3 Inc., to help incorporate an EMEA perspective into the global marketing campaigns. Moreover, H1 DK was responsible for promoting the H2 trademarks and trade names to build brand recognition in Denmark, and it bore the costs of all local marketing efforts. Additionally, H1 DK executed local marketing activities in line with the strategies established by H3, Inc. Much of the marketing undertaken by H1 DK was embedded in the activities of the sales people, as the feet on the ground are considered to offer the greatest marketing success."

Efter omstruktureringen og H1 DK's skift til kommissionær er det primært H4, der varetager marketingfunktionen. Det er H4, der videregiver markedsinformationer til H3 Inc., udarbejder marketingspolitikker og -strategier og H4, der bærer alle marketingomkostninger. Selve eksekveringen af marketingsstrategien udføres fortsat af H1 DK.

Nedenstående er et overblik over det […] selskab H4's [land Y1] funktioner og risici efter omstruktureringen:

"H4's funktioner og risici efter omorganiseringen

H4 varetager efter omorganiseringen administrationen af koncernens virksomhed i EMEA.
De konkrete funktioner, der efter omorganiseringen varetages af H4, er

• at lave den overordnede strategi og virksomhedens politikker for EMEA markedet
• at udvikle salgs- og finansielle mål og budgetter for EMEA markedet.
• at overvåge EMEA markedets nøgletal i forhold til budgettet, udvikle korrektionsplaner, opdatere forecasts og rapportere virksomhedens performance til H3 Inc.
• at etablere marketingsstrategier, politikker og budgetter for EMEA markedet.
• at indsamle og analysere markedsdata og konkurrenceparametre (f.eks. markedstendenser, størrelser osv.).
• at indsamle intern og ekstern marketing forbrug og forecaste information til at styre EMEA marketingsstrategi og omkostninger.
• lokalisering af global marketingsmateriale.
• at etablere produktionsbudgetter for EMEA og varetage det erhvervsmæssige opsyn af tredjeparts producent (G1).
• forhandling af priser samt andre betingelser og vilkår med G1.
• at definere de operationelle og lovmæssige grænser som kommissærerne skal handle under i deres nærområde.
• at etablere rabatgrænser for kommissionærerne, som der kræver godkendelse fra H4 hvis de skal overskrides.
• at etablere kontrakt risiko tolerance niveauer, som der kræver godkendelse fra H4 hvis de skal overskrides.
• at etablere og implementere EMEA kreditpolitikker og godkendelsesgrænser.

Ved omorganiseringen bliver funktionerne vedrørende salgsstrategi, salgspolitik, marketingstrategi, brand management, godkendelse af kontrakter, prispolitik og rabatter samt strategisk budgettering for der danske marked således flyttet fra at påhvile H1 DK til at påhvile H4.

I forbindelse med omorganiseringen rykkes endvidere markedsrisikoen, den operationelle risiko, kreditrisikoen, valutarisikoen og lagerrisikoen fra H1, DK til H4."

SKATs afgørelse
SKAT har i afgørelse af 11. januar 2017 forhøjet selskabets skattepligtige indkomst i indkomståret 2010 med xx kr. efter ligningslovens § 2 og skattekontrollovens § 5, stk. 3, jf. § 3 B, stk. 9.

Det er SKATs opfattelse, at der ved omstruktureringen i 2010 blev overdraget immaterielle aktiver fra H1 DK til det nystiftede selskab, H4, i Land Y1. SKAT begrunder tilstedeværelsen af immaterielle aktiver samt overdragelsen af disse med følgende:

"(…)
Indledningsvist er det vigtigt at konstatere, at den udarbejdede transfer pricing-dokumentation for tiden forud for omstruktureringen entydigt fastslår, at H1 DK's royaltyaftale med det […] koncernforbundne selskab H5 [land Y2] er fastsat på armslængdevilkår. Det bekræftes af, at H5 efter omstruktureringen modtager en tilsvarende royaltybetaling på x % fra det […] koncernselskab H4 [land Y1].

H5 har således opnået en betaling for at stille dets immaterielle aktiver i form af brand og softwareprodukter til rådighed, der svarer til, hvad en uafhængig part ville have opnået. Det er en direkte følge heraf, at immaterielle aktiver, der oparbejdes ved H1 DK's aktiviteter på det danske marked, tilhører det danske selskab.

Det er derfor for SKAT vigtigt at fastslå, at H1 DK på tidspunktet for ændringen af det forretningsmæssige set up er ejer af oparbejdede immaterielle aktiver i form af knowhow vedrørende det danske marked og tilpasningen/implementeringen af koncernens produkter til de danske kunder samt ikke mindst de gennem mange år opbyggede kunderelationer. Og samtidig er det vigtigt at fastslå, at de immaterielle aktiver er værdifulde, hvilket dokumenteres ved overskudsgrader omkring de x % for H1 DK i årene forud for omstruktureringen."

SKAT har anset sig for berettiget til at foretage en skønsmæssig ansættelse for overdragelse af immaterielle aktiver. Dette er uddybet med følgende:

"(…)
H1 DK har endvidere ikke udarbejdet transfer pricing-dokumentation vedrørende overdragelsen af de immaterielle aktiver til H4. Det skyldes, at selskabet ikke mener, at der er sket nogen overdragelse. SKAT er uenig i dette og som følge heraf, kan SKAT også af denne grund foretage en skønsmæssig ansættelse i relation til værdiansættelsen af de immaterielle aktiver, jf. skattekontrollovens § 5, stk. 3, jf. § 3 B, stk. 9."

SKAT anfører, at selskabet før omstruktureringen, under royaltyaftalen med det […] selskab H5 [land Y2], fungerede som et selvstændigt salgs- og supportselskab, hvorved selskabets aktiviteter har været for egen risiko. Til støtte for risikobetragtningen fremhæver SKAT følgende:

"(…)

• H1 DK's resultater har historisk været meget svingende.
• Overskudsgraden har historisk været langt lavere end den overskudsgrad på x %, som selskabet har opnået i de sidste år forud for omstruktureringen.
• I mange af de første år efter stiftelsen i 19xx havde selskabet kun ganske små driftsoverskud (årligt omkring xx mio. DKK og overskudsgrader på omkring x %). I de samme år modtog den koncernforbundne licensgiver royaltyindtægter i størrelsesorden x % af omsætningen.
• I regnskabsårene 1991/92 og 1993/94 havde H1 DK deciderede driftsunderskud på henholdsvis xx mio. DKK og xx mio. DKK.
• H1 DK har i mindre omfang gennem årene erhvervet immaterielle aktiver via fusioner med selskaber, som H2-gruppen har opkøbt. Eksempelvis har H1 DK ved en fusion med G2 pr. [dato] 19xx erhvervet goodwill for xx mio. DKK."

Vedrørende omstruktureringens betydning for selskabets funktioner, aktiver og risici i det hele taget, har SKAT oplyst følgende:

"(…)
Selskabet har oplyst at H5's funktioner, aktiver og risici ikke ændres af omstruktureringen. Selskabet skriver, at H1 DK hverken før eller efter omstruktureringen ejer signifikante materielle eller immaterielle aktiver. De konkrete funktioner der ifølge selskabet flyttes er salgsstrategi og salgspolitik, marketingstrategi, brand management, godkendelse af kontrakter, prispolitik og rabatter samt strategisk budgettering. Disse funktioner er ikke beskrevet i selskabets funktionsanalyser. Følgende risici flyttes fra H1 DK til H4: Markedsrisikoen, den operationelle risiko, kreditrisikoen, valuta kursrisikoen samt lagerrisikoen. Den operationelle risiko er ikke beskrevet i dokumentationen. Kreditrisikoen, valutakursrisikoen og lagerrisikoen beskrives alle som minimale."

SKAT påpeger, at selskabets salgsaktivitet og kundesupport er central for koncernens succes på det danske marked og fremhæver en række uddrag fra selskabets TP-dokumentation samt årsregnskaber:

"(…) Nedenstående uddrag er således fra dokumentationen (understregningerne er SKATs):

"H1 DK maintained a focus on customer relations, which involved staying in constant contact with customers and cultivating a familiarity between H2 Group and the customer. This helped increase knowledge of the customer base through an inside view of the customer's IT systems' strengths and weaknesses, thus, allowing H2 Group to anticipate customer needs and providing H1 DK with the ability to tailor its sales and product offerings to meet the customers 'IT system's need.

The selling effort undertaken by H1 DK was extensive. This was due to the fact that:
the products are very complex;
the products are expensive;
there is a degree of difficulty in explaining the benefits of the products to non-technical personnel:
it takes considerable time and effort to build up a customer relationship so that a customer may be willing to switch to H2 products or that the customer remains very loyal to H2 products; and
the competition is very strong, being dominated by a few well-known companies.

Investments such as this in the customer base were a vital factor in the company's ability to attract and retain business in a competitive environment. The company's management notes that the H2 customer representatives and their country-by-country development and retention activities are the driving force behind the H2 brand: the brand alone does not provide a material competitive differential: it is feet on the ground in local markets that does it. Headquarters-funded product development and the locally-funded customer relationship development are jointly central to H2 Group's success. For H1 DK, the overhead burden of these market and customer development investments was heavy and carried material risks. "

Ovenstående underbygges af følgende uddrag fra ledelsesberetningen i H1 DK's officielle årsregnskab for 2010/2011:

"Vores software og ekspertise strømliner og simplificerer komplekse IT-strukturer ... Uanset vores kunders aktuelle teknologiske udviklingstrin har H2 løsningerne og ekspertisen, der understøtter behovene"

Og tilsvarende fra årsregnskabet for 2006/2007:

"Vores direkte sælgeres fokus på færre, men større kunder, giver os mulighed for at fokusere på langsigtede relationer og arbejde med et holistisk syn på vores kunders behov. Dermed er vi godt rustet til at udbygge vores dominans inden for Enterprise IT Management og på en gang agere som vores kunders IT-rådgiver og softwareleverandør "
(…)"

På baggrund af ovenstående uddrag konkluderer SKAT, at H1 DK's salgs- og supportfunktioner har afgørende betydning for H2 koncernen. Yderligere, at dette sammen med produktudviklingen i land Y2 udgør to centrale faktorer for koncernens succes på det danske marked. SKAT pointerer, at begge parter er gensidigt afhængige af hinandens bidrag og understøtter dette med følgende:

"(…) systemprofitten vedrørende det danske marked via den indgåede royaltyaftale i den seneste årrække er delt stort set ligeligt mellem H5 og H1 DK (royalty til H5 x % af salget og overskudsgrad hos H1 DK ca. x % efter betaling af royalty).

Samarbejdet mellem H5 og H1 DK er således et profit split-lignende samarbejde mellem to parter, der begge yder værdifulde og unikke bidrag i form af immaterielle aktiver, og hvor man gensidigt er afhængige af hinanden.

På denne baggrund er det således ikke afgørende, at der i aftalen med H5 er et opsigelsesvarsel på 30 dage uden kompensation og at selskabet under sagens behandling har fremlagt aftaler med eksterne parter med tilsvarende opsigelsesvilkår. Tilsvarende er det ikke afgørende, hvad retspraksis er vedrørende opsigelse af distributionsaftaler, (…). For SKAT er det derfor vigtigt at pointere, at man ikke på nogen måde anfægter de fremførte forhold. De er blot ikke afgørende her, idet der ikke er tale om sammenlignelige situationer.

I nærværende sag er begge parter således gensidigt afhængige af hinandens bidrag. H5 er således afhængig af H1 DK's bidrag, der enten ikke kan ydes af nye eksterne samarbejdspartnere, eller alternativt vil de kræve en lige så høj aflønning som H1 DK, da de nødvendigvis vil besidde tilsvarende værdifulde immaterielle aktiver. Dette kan også udledes af parternes actual conduct. Hvis det var så enkelt at erstatte det danske selskabs bidrag, ville det […] selskab [land Y2] jo for længst have opsagt samarbejdet med H1 DK og selv sikret sig merindtjeningen."

Det er SKATs opfattelse, at H1 DK under royaltyaftalen har oparbejdet immaterielle aktiver i form af kunderelationer og knowhow. SKAT mener endvidere, at H1 DK skal modtage en kompensation fra det nystiftede […] selskab H4 [land Y1] for at drage nytte af disse immaterielle aktiver. Til støtte for, at der er oparbejdet immaterielle aktiver, anfører SKAT følgende:

"(…) SKAT har identificeret de immaterielle aktiver som bl.a. know how og kunderelationer.
Det fremgår således af selskabets egen dokumentation, at omsætningen på det danske marked er afhængig af H1 DK's kunderelationer samt H1 DK's know how omkring kundernes IT systemer mv:

"H1 DK maintained a focus on customer relations, which involved staying in constant contact with customers and cultivating a familiarity between H2 Group and the customer. This helped increase knowledge of the customer base through an inside view of the customer's IT systems' strengths and weaknesses, thus, allowing H2 Group to anticipate customer needs and providing H1 DK with the ability to tailor its sales and product offerings to meet the customers' IT system's need."

SKAT konstaterer samtidig, at H1 DK selv har opbygget værdien af disse immaterielle aktiver. Foruden ovenstående betragtninger om risikofordeling, fremhæves følgende:

"(…)
Herudover fremgår det af transfer pricing-dokumentationen, at H5 og H1 DK har et gensidigt afhængighedsforhold, hvor begge selskaber bidrager med værdifulde immaterielle aktiver:

"... the brand alone does not provide a material competitive differential; it is feet on the ground in local markets that does it. Headquarters-funded product development and the locally-funded customer relationship development are jointly central to H2 Group's success. "

SKAT mener, at H1 DK i forbindelse med omstruktureringen i 2010, har afstået ovennævnte immaterielle aktiver og overdraget disse til H4 i Land Y1. SKAT begrunder overdragelsen med nedenstående:

"(…)
H1 DK ejede således værdifulde immaterielle aktiver før omstruktureringen. Det må lægges til grund, at disse aktiver er overdraget til H4 i forbindelse med omstruktureringen. Her lægges vægt på følgende:

• H1 DK's immaterielle aktiver knyttede sig til omsætningen i Danmark. Idet H4 fremadrettet modtager omsætningen, er det H4, der drager nytte af aktiverne.
• Parternes faktiske ageren, hvor H1 DK efter omstruktureringen jf. den fremtidige afregningsstruktur som kommissionær anses som et selskab uden immaterielle aktiver.
• Den udarbejdede transfer pricing-dokumentation for prisfastsættelsen af de interne afregningspriser før og efter omstruktureringen, hvor det dels konkluderes, at de anvendte royaltysatser er fastsat på armslængdevilkår, dels lægges til grund ved armslængdevurderingen af kommissionssatsen, at H1 DK ikke besidder immaterielle aktiver.
• H4 bærer kontraktuelt fremadrettet risiciene ved forretningen og har kontrollen over disse. Tilsvarende er det også H4, der fremadrettet har en royaltyaftale med H5. På denne baggrund er H1 DK fremadrettet afskåret fra at kunne kontrollere dets immaterielle aktiver, hvorfor det - såfremt der havde været tale om uafhængige parter - ville have krævet at blive fuldt vederlagt for dets immaterielle aktiver på tidspunktet for konverteringen til kommissionær.

Afslutningsvis skal det i denne forbindelse igen bemærkes, at H1 DK's aktiviteter er fuldstændig det samme som før omstruktureringen. Blot falder dets overskudsgrad for nye kunder til x % mod tidligere x %. Og indtjeningen tilfalder i stedet det nystiftede […] selskab H4 [land Y1] uden nogen form for kompensationsbetaling. Igen skal det noteres, at personalemæssigt har det […] selskab [land Y1] kun ca. 1,5 fuldtidsansat til at varetage funktioner og risici relateret til det danske marked."

Endvidere:

"(…)
SKAT kan samtidig konstatere, at den udarbejdede transfer pricing-dokumentation ikke forholder sig til H4's brug af H1 DK's oparbejdede immaterielle aktiver, ligesom der ikke foreligger en skriftlig kontrakt vedrørende forholdet. På denne baggrund finder SKAT, at parternes relationer blandt andet må udledes af deres faktiske ageren og de økonomiske principper, der generelt styrer forholdet mellem uafhængige parter, jf. således TPG, punkt 1.52:

"... Where no written terms exist, the contractual relationships of the parties must be deduced from their conduct and the economic principles that generally govern relationships between independent enterprises."

Det er her et faktum, at parternes faktiske ageren indikerer, at H1 DK har afstået dets immaterielle aktiver, idet selskabet efter omstruktureringen i henhold til afregningsstrukturen for kommissionen ikke betragtes som et selskab med immaterielle aktiver, jf. således også den udarbejdede transfer pricing-dokumentation.

Samlet set er det således SKAT opfattelse, at kommissionæraftalen med H4, transfer pricing-dokumentationen for prisfastsættelsen af de interne afregningspriser før og efter omstruktureringen samt parternes faktiske adfærd dokumenterer, at H1 DK har overdraget dets immaterielle aktiver til H4."

SKATs værdiansættelse af selskabets immaterielle aktiver

Som følge af ovenstående mener SKAT, at der er sket en overdragelse af immaterielle aktiver, og da selskabet ikke har udarbejdet TP-dokumentation vedrørende overdragelsen, har SKAT anset sig berettiget til at foretage en skønsmæssig ansættelse efter skattekontrollovens § 5, stk. 3, jf. § 3 B, stk. 9, for værdien af de overdragede immaterielle aktiver.

SKAT har skønsmæssigt opgjort værdien af de immaterielle aktiver umiddelbart forud for omstruktureringen i 2010. Værdien efter SKATs skøn beløber sig til xx mio. kr., hvilket er begrundet med følgende:

"(…)

1. Værdien af den samlede forretning opgøres ved at fastlægge det fremtidige forventede cash flow. Der tages her udgangspunkt i driftsresultatet xx mio. DKK i det sidste år (2009/2010) forud for omstruktureringen som udtryk for en normaliseret indtjening for selskabet. Herfra fratrækkes skat med 25 %. Baseret på dette og med et forsigtigt skøn over den fremtidige årlige vækst på 2 % og en tilbagediskonteringsfaktor på 10 % kan nutidsværdien af den samlede forretning opgøres til xx mio. DKK.

2. Herfra fratrækkes værdien af det fremtidige cash flow af forretningen efter omdannelsen til kommissionær. Dette skal ses som udtryk for afkastet af de funktioner, aktiver og risici, som H1 DK har i behold vedrørende den fremtidige kommissionær- og serviceforretning.

• Det normaliserede cash flow vedrørende kommissionærforretningen er beregnet som 2,5 % af den samlede omsætning i 2010/2011 (både i Danmark og Land Y1) reduceret med skat. Værdien af det fremtidige cash flow opgøres herefter ud fra en vækst på 2 % og en wacc på 10 %. Værdi xx mio. DKK.

• Det normaliserede cash flow vedrørende serviceforretningen er opgjort på baggrund af indtjeningen i 2010/2011 xx mio. DKK minus skat. Værdien af det fremtidige cash flow opgøres herefter ud fra en vækst på 2 % og en wacc på 10 %. Værdi xx mio. DKK.

3. Værdien af de eksisterende kundekontrakter, som H1 DK beholder ejerskabet til, fratrækkes ligeledes. SKAT opgør nutidsværdien på baggrund af den realiserede driftsindtjening (minus skat) på kontrakterne i indkomstårene 2010-2014 tilbagediskonteret med en wacc på 10 %. Værdi xx mio. DKK.

4. Værdien af materielle aktiver xx mio. DKK jf. regnskabet for 2009/2010 fratrækkes. Det samme med nettoværdien af arbejdskapital (debitorer minus kreditorer), idet bindingen af en tilsvarende arbejdskapital i H4 vil forringe cash flowet for dette selskab. Samlet værdi xx mio. DKK.

På baggrund af ovenstående har SKAT opgjort værdien af de immaterielle aktiver vedrørende den forretning, som H4 fremover modtager afkastet på, til følgende:

(…)"

Klagerens opfattelse

Selskabets repræsentant har ved klage af 11. januar 2017 påklaget SKATs afgørelse vedrørende indkomståret 2010.

Selskabets repræsentant har nedlagt følgende påstande:

• Der nedlægges principal påstand om, at SKATs forhøjelse nedsættes til 0 kr.
• Subsidiært nedlægges påstand om, at SKATs forhøjelse nedsættes til et af Landsskatteretten fastsat beløb.
• Mere subsidiært nedlægges påstand om, at sagen hjemvises til SKAT til fornyet behandling.

Principal påstand
Til støtte for repræsentantens principale påstand om at SKATs forhøjelse nedsættes til 0 kr. gøres følgende anbringender gældende:

"Det bestrides, at H1 DK har afstået immaterielle rettigheder i forbindelse med omorganiseringen i 2010, ligesom det bestrides, at H1 DK er berettiget til kompensation i forbindelse med opsigelsen af distributøraftalen.

Omorganiseringen skete på armslængdevilkår (markedsvilkår)."

Repræsentanten konstaterer desuden, at det påhviler SKAT at dokumentere, at der ikke er handlet på armslængdevilkår, og mener ikke, at SKAT har løftet denne bevisbyrde:

"(…)
Det følger af ordlyden af skattekontrollovens § 3B, stk. 5, jf. § 5, stk. 3, at SKAT kun kan tilsidesætte transfer pricing-dokumentationen og fastsætte samhandelspriserne skønsmæssigt, hvis der slet ikke er indgivet nogen transfer pricing-dokumentation. SKAT har i andre afgørelser givet udtryk for den opfattelse, at SKAT efter omstændighederne kan tilsidesætte transfer pricing-dokumentation og fastsætte samhandelspriserne skønsmæssigt, selvom transfer pricing-dokumentationen er udarbejdet og indleveret, forudsat transfer pricingdokumentationen ikke er fyldestgørende. Det fremgår af Landsskatterettens praksis, at tilsidesættelse af transfer pricing-dokumentationen i hvert fald forudsætter, at transfer pricing-dokumentationen er behæftet med væsentlige mangler, jf. SKM2016.436.LSR, hvor Landsskatteretten fastslog, at SKAT ikke var berettiget til at foretage en skønsmæssig ansættelse i en situation, hvor virksomheden havde udarbejdet transfer pricingdokumentation uden væsentlige mangler.

Det forhold, at SKAT måtte have en anden bedømmelse end H1 DK af, hvorvidt omorganiseringen foregik på armslængdevilkår, herunder om der er en skattepligtig transaktion i form af afståelse af immaterielle rettigheder i forbindelse med omorganiseringen, berettiger ikke SKAT til at tilsidesætte transfer pricing-dokumentationen og foretage en skønsmæssig ansættelse, når omorganiseringen i øvrigt er behørigt omtalt og behandlet i transfer pricing-dokumentationen. Hvis SKAT mener, at omorganiseringen ikke foregik på markedsvilkår, og at der forelå en skattepligtig transaktion, herunder at der blev overført immaterielle rettigheder i forbindelse med omorganiseringen, påhviler det SKAT at bevise dette. Den bevisbyrde har SKAT ikke løftet."

Videre, vedrørende SKATs bevisbyrde, anfører repræsentanten:

"(…)
At SKAT ikke har løftet sin bevisbyrde fremgår også af, at SKAT ikke har ført bevis for, at der er overført immaterielle aktiver og i givet fald hvilke immaterielle aktiver, der angiveligt skulle være overført til H4.

Som anført ovenfor skal SKAT identificere de immaterielle rettigheder som H1 DK ifølge SKAT var i besiddelse af før omorganiseringen, jf. TPG punkt 9.80 og 9.90. Ligeledes må det påvises, at de pågældende immaterielle rettigheder medfører et profit potentiale og er overført til H4, jf. TPG punkt 9.67.

SKATs sammenligning af de to kontrollerede transaktioner, leder SKAT til den "fejlslutning", at noget af værdi må være overført fra H1 DK til H4 i forbindelse med omorganiseringen."

Det fremhæves, at SKAT i sin afgørelse ud fra selskabets dokumentation har identificeret immaterielle aktiver som bl.a. knowhow og kunderelationer. At selskabet ikke var i besiddelse af knowhow efter OECD Guidelines 2010, uddyber repræsentanten med følgende:

"(…)
OECD har beskrevet knowhow på følgende måde, jf. TPG punkt 6.5:

"..."[Know-how] generally corresponds to undivulged information of an industrial, commercial or scientific nature arising from previous experience, which has practical application in the operation of an enterprise and from disclosure of which an economic benefit can be derived". Know-how thus may include secret processes or formulae or other secret information concerning industrial, commercial or scientific experience that is not covered by patent. Any disclosure of know-how or a trade secret could substantially reduce the value of property. Know-how and trade secrets frequently play a significant role in the commercial activities of MNE groups."

OECD har endvidere beskrevet knowhow på følgende måde, jf. den tidligere kommentar til OECD's modeloverenskomst artikel 12, punkt 11:

"Know-how is all the undivulged technical information, whether capable of being patented or not, that is necessary for the industrial reproduction of a product or process, directly and under the same conditions; inasmuch as it is derived from experience, know-how represents what a manufacturer cannot know from mere examination of the product and mere knowledge of the progress of technique."

Knowhow er således en særlig kvalificeret viden, som andre fagfolk ikke har, og som de heller ikke kan skaffe sig ved undersøgelse af produktet mv.

H1 DK kan således kun have immaterielle aktiver i form af knowhow, såfremt det kan fastslås, at de ligger inden med en sådan viden, som ikke af en fagmand (en person med den rette uddannelse) kan opnås ved undersøgelse af H3 Incs. software programmer.

Sådan knowhow besidder H1 DK ikke. H1 DK's folk er dygtige og kompetente inden for deres felt (salg af software), men H1 DK kan erstattes af andre dygtige og kompetente folk, der måtte få adgang til [koncernens] produkterne. H1 DK besidder derfor ikke en særlig viden om de danske kunders IT systemer, som ikke kan opnås af en fagmand (en person med den rette uddannelsesmæssige baggrund). I den forbindelse er det væsentligt at bemærke, at der er generel enighed om, at "assembled workforce" ikke udgør et immaterielt aktiv, jf. TPG 2015, afsnit D.7.

Herudover er det væsentligt at pointere, at H3 lnc's produkter ikke tilpasses lokale markeder. En viden omkring de danske selskabers systemer har således ikke en særlig værdi. Som det fremgår af b.la. transfer pricing-dokumentationen for Europa for 2010 på side 31 udviklede eller modificerede de enkelte koncernforbundne europæiske selskaber, herunder H1 DK, ikke selv på de store software programmer, ligesom selskaberne ikke ejede nogle immaterielle aktiver, der relaterede sig til softwaren. Der blev kun udviklet på programmer efter særlig aftale med H3 Inc., og i disse tilfælde ejer H3 Inc. de immaterielle rettigheder, der tilknytter sig til det udviklede. Som tidligere nævnt under afsnit 2.1.1 har de R&D aktiviteter, som H1 DK udfører, ingen relation til H4. Der overdrages således intet vedrørende disse aktiviteter til H4 i forbindelse med omorganiseringen. H1 DK fortsætter derimod efter omorganiseringen med at udføre aktiviteterne for H3 Inc. uden indblanding eller indflydelse fra H4.

Ligeledes får de danske kunder teknisk support vedrørende produkterne fra H6 land Y3 og H7 Inc., der er specialister i koncernens software. De besidder således en viden omkring produkterne, som H1 DK ikke gør, og som gør dem i stand til at yde teknisk support på et niveau, som H1 DK ikke kan.

H1 DK besidder således ikke knowhow af relevans for denne sag hverken vedrørende de danske kundernes IT systemer eller anden form for knowhow."

Til SKATs anbringende om, at kunderelationer udgør et af H1 DK's immaterielle aktiver, konstaterer selskabets repræsentant, at disse efter dansk ret skal karakteriseres som goodwill:

"(…) idet goodwill bl.a. er den til en erhvervsvirksomhed knyttede kundekreds, forretningsforbindelse eller lignende, jf. den juridiske vejledning 2017-1, afsnit C.B.3.5.4.5"

Repræsentanten anfører, at det følger af Højesterets praksis, at ejendomsretten til goodwill tilkommer det selskab, der faktisk kontrollerer og disponerer over kundekredsen:

"(…)
Højesteretssagerne refereret i SKM2001.185.HR og SKM2002.359.HR omhandlede selskaber, der forhandlede køkkenprodukter. Selskaberne havde begge indgået en eneforhandleraftale med et andet selskab, som producerede køkkenelementer. Ifølge de indgåede aftaler skulle producentens varemærke være den dominerede faktor i al kommunikation til kunderne. Eneforhandleraftalerne blev opsagt af henholdsvis producenten i den ene sag og eneforhandleren i den anden sag. I henhold til aftalerne skulle producenten ved opsigelse af eneforhandleraftalerne betale et vederlag til forhandlerne. Beløbet blev betegnet som goodwill og blev beregnet på grundlag af eneforhandlerens køb hos producenten i aftaleperioden. Højesteret fastslog i begge sager, at det modtagne vederlag ikke kunne anerkendes som værende goodwill. I begge sager var begrundelsen herfor, at producenten med 6 måneders varsel kunne bringe eneforhandleraftalen til ophør og derved afskære eneforhandleren fra kundekredsen, der derfor måtte anses at tilhøre producenten."

Videre anføres det, at overdragelse forudsætter ejendomsret:

"(…)
I et bindende svar refereret i SKM2004.141.LR blev det ligeledes fastslået, at det er en forudsætning for, at der kan anses for at være sket en overdragelse af goodwill, at overdrageren har ejendomsretten til virksomhedens kundekreds, forretningsforbindelser eller lignende."

Med baggrund i ovenstående retspraksis er det repræsentantens opfattelse, at selskabet ikke havde ejendomsretten til kunderne og dermed ikke kan anses for at have overdraget goodwill til H4 i Land Y1. Til støtte for dette er anført følgende:

"(…)Det fremgår da også af distributørkontrakten mellem H5 og H1 DK, at H1 DK ved aftalens ophør skal udlevere en liste over eksisterende og potentielle kunder. H1 DK er forpligtiget til at hemmeligholde disse informationer og må ikke benytte dem efter aftalens ophør. H1 DK har intet ejerskab til kunderne, der ejes af H5.

Den eneste årsag til, at H1 DK i praksis ikke har tilbageleveret sådanne informationer om eksisterende og potentielle kunder til H5, er, at H1 DK, som angivet under sagsfremstillingen, i meddelelsen af 26. marts 2010 fra H5 (bilag 3) får udtrykkelig ret til at fortsætte med at benytte den pågældende information tilhørende H5 i forbindelse med H1 DK's udførelse af sine forpligtigelse i henhold til de kontrakter, der fortsætter efter ophøret af distributøraftalen og de nye kontrakter, der indgås på vegne af H4 som kommissionær.

H1 DK har således intet ejerskab til kunderne. H1 DK kan kun forlænge aftalerne med de eksisterende kunder efter 1. oktober 2010 på de nye vilkår, der fremgår af kommissionsaftalen. H1 DK ejer derfor ikke goodwill relateret til kunderne.

H1 DK ejer således ikke sådan goodwill, som anført i Afgørelsen, hvorfor H1 DK naturligvis heller ikke kan anses for at have overdraget sådan goodwill til H4.

Det bemærkes i den forbindelse, at goodwill efter helt fast praksis ikke kan overdrages alene og uafhængigt af den virksomhed, som den knytter sig til. jf. den juridiske vejledning, 2017-1, afsnit C.C.6.4.1.1. Idet H1 DK's virksomhed ikke overdrages, kan der også af den grund ikke anses for at være afstået goodwill til H4."

Vedrørende funktioner og risici før og efter omstruktureringen, pointerer repræsentanten, at SKAT ikke tager hensyn til ændringerne i sin afgørelse. Det fremhæves, at der efter omstruktureringen er markante forskelle i H1 DK's funktioner og risici:

"(…)
Ved omorganiseringen bliver funktionerne vedrørende salgsstrategi, salgspolitik, marketingstrategi, brand management, godkendelse af kontrakter, prispolitik og rabatter samt strategisk budgettering for der danske marked således flyttet fra at påhvile H1 DK til at påhvile H4.

I forbindelse med omorganiseringen rykkes endvidere markedsrisikoen, den operationelle risiko, kreditrisikoen, valutarisikoen og lagerrisikoen fra H1 DK til H4."

Endvidere:

"(…)
Det faktum, at disse funktioner og risici vedrørende kontrakter indgået efter 1. oktober 2010 er rykket fra H1 DK til H4, understreges af, at H1 DK i regnskabsåret 2010/2011 var 55 ansatte mod 38 ansatte i regnskabsåret 2014/2015. H1 DK skærer således ned i antallet af personale i forbindelse med, at de kontrakter, der er indgået på vilkårene i distributøraftalen, udløber. Da en del af funktionerne er rykket fra H1 DK til H4, har H1 DK ikke behov for samme antal ansatte, som da de varetog alle funktionerne og risiciene selv.

Ligeledes tager SKAT ikke hensyn til, at der sker en centralisering af H2 Groups funktioner for hele EMEA. H2 Group opnår store fordele ved at samle funktionerne et sted. Man kan ikke, som SKAT gør det i afgørelsen, sige, at 1,5 fuldtidsmedarbejder i H4 beskæftiger sig med det danske marked. Det tidsmæssige forbrug på udførelsen af funktionerne og varetagelse af risiciene i H4 afhænger ikke proportionalt af, hvor stor en del omsætningen på det danske marked udgør af H4's samlede omsætning."

Subsidiære påstande
Repræsentantens subsidiære påstand og mere subsidiære påstand er nedlagt i tilfælde af, at Landsskatteretten finder, at der er overdraget immaterielle aktiver. Dette uddybes med:

"(…) I denne situation gøres det gældende, at SKATs skøn over værdien af det overdragne er foretaget på et forkert grundlag og er for højt og derfor må afvises og nedsættes til et lavere beløb. Landsskatteretten skal derfor selv foretage en ny vurdering eller hjemvise sagen til SKAT (så SKAT kan foretage en ny vurdering) med angivelse af de parametre, der bør ligge til grund for værdiansættelsen."

Repræsentanten konstaterer, at SKAT lægger Gordons vækstmodel til grund for værdiansættelsen, og at denne forudsætter et fast stigende cash flow i al fremtid, samt at det underliggende aktiv har en ubegrænset levetid. Det bemærkes videre, at såfremt det underliggende aktiv har en begrænset levetid, skal der tages højde herfor i budgetperioden eller terminalværdien. Om immaterielle aktivers levetid fremhæves:

"(…)
Ifølge TPG 2.6.4.4. skal immaterielle aktivers levetid bestemmes ud fra alle relevante faktiske forhold. Immaterielle aktivers levetid kan påvirkes af omfanget af teknologiske forandringer i branchen og andre faktorer, som har indflydelse på det relevante økonomiske miljø. Derudover kan juridiske forhold også have indflydelse på de immaterielle aktivers levetid, fx udløb af patentrettigheder eller kontraktlige forhold i øvrigt.

Omorganiseringen af H1 DK omfatter ikke overførsel af en going concern, og dette kan derfor ikke bruges som argument for anvendelse af cash flow i al fremtid.

Da SKAT ikke har været i stand til at identificere de påståede overførte immaterielle aktiver er det ikke muligt at kommentere på de immaterielle aktivers levetid. Dette er særligt problematisk, når SKAT samtidig forudsætter, at levetiden er uendelig. Brugen af et evigtvarende konstant cash flow er en forudsætning, der skal anvendes med stor forsigtighed og derfor er uanvendelig og unøjagtig i en sag, hvor der er så betydelig usikkerhed om, hvorvidt der overhovedet er overdraget noget af værdi.

Under alle omstændigheder må det lægges til grund, at en uafhængig tredjemand aldrig ville betale H1 DK en godtgørelse for værdien af fremtidig cash flow ud over de forhandlerrettigheder til software, som H1 DK har og som vil genere et cash flow. Omvendt er H1 DK ikke i stand til at overdrage rettigheder, som de ikke selv er i besiddelse af."

Det er repræsentantens opfattelse, at SKATs værdiansættelse er aggressiv og resulterer i en urealistisk høj værdi. Det fremhæves, at såfremt der skal anvendes cash flow, bør dette begrænses til at afspejle levetiden for de immaterielle aktiver, som også anført ovenfor. Det konstateres, at 3-5 år er den maksimale tidsramme for H1 DK til at benytte distributionsrettighederne og dermed generere et cash flow:

"(…)
Frem til 30. september 2010 havde H1 DK visse distributionsrettigheder til rådighed for at kunne underskrive juridisk bindende kontrakter med kunder. Disse rettigheder kan imidlertid ikke gælde længere end den kontraktperiode, der var indgået med kunderne. H1 DK indgik generelt kontrakter med kunder for en periode af 3-5 år. Dette betyder, at en periode på 3-5 år er det højeste antal år, H1 DK kan generere en indtægt og et cash flow baseret på deres distributionsrettigheder."

Vedrørende SKATs anvendelse af en WACC på 10%, anfører repræsentanten følgende:

"(…)
Ifølge Bloomberg lå WACC for koncernen på 10-11 % i 2010, og vi anser derfor ikke en 10 % WACC for et forsigtigt bud. Et forsigtigt bud ville være en WACC, der var højere end 10-11 %, hvorved det ville være afspejlet, at risikoen på immaterielle aktiver generelt må antages at være højere end virksomhedens generelle risiko."

Som alternativ til det anvendte EBIT niveau, der lægges til grund for værdiansættelsen, har repræsentanten fremført følgende:

"(…)
Et normaliseret niveau for EBIT til brug for beregning af nettonutidsværdien af H1 DK bør - i modsætning til hvad SKAT antager - være en periode på over et år for at garantere et holdbart og realistisk indtjeningsniveau for beregningerne.

Gennemsnittet af EBIT realiseret i 2006-2009 er derfor langt mere repræsentativt for et realistisk niveau til brug for beregningen af fremtidig indtjening. Vi har imidlertid - for at vise hvor urealistisk SKAT's værdiansættelse er - udarbejdet en værdiansættelse på baggrund af H1 DK's EBIT for 2009/2010, selvom det fra vores synspunkt ikke er korrekt."

Nedenfor er af repræsentanten udarbejdet to alternative værdiansættelser, hvor forskellen ligger i det anvendte resultatniveau. For den første beregning er EBIT for 2006/2009 lagt til grund, hvorimod 2009/2010 er lagt til grund ved den anden beregning. Repræsentanten når frem til, at værdien bør ligge mellem 0 og DKK xx:

"(…)
Det ovenfor anførte interval mellem værdierne er beregnet ud fra en WACC på 10 %, en vækstrate på 2 %, en TAB-faktor på 1.269 og med anvendelse af dansk skattesats og skatteregler. Værdien af kommissionsaktiviteterne, serviceaktiviteterne, legacy-kontrakterne og aktiver er fratrukket nettonutidsværdien for den danske forretning før omorganiseringen i overensstemmelse med SKAT's metode.

Bemærk at både kommissions- og serviceaktiviteterne også er beregnet for en 5-årsperiode (med en vækstrate på 2%), når disse indgår i nettonutidsværdiberegningen af den danske forretning, som også er beregnet for en periode på 5år.

Beregningerne ser ud som følger:

Tabel 2: 2006/2009 som det korrigerede resultatniveau (DKK 1.000)

Tabel 3: 2009/2010 som det korrigerede resultatniveau (DKK 1.000)

SKATs udtalelse af 3. juli 2017

I udtalelse af 3. juli 2017 fastholder SKAT i sin helhed afgørelsen af 11. januar 2017.

SKAT fastholder at være berettiget til at foretage et skøn over de overdragede immaterielle aktiver, da denne transaktion ikke er omfattet af TP-dokumentationen:

"(…)
Derimod omtaler transfer pricing-dokumentationen ikke transaktionen, hvor H1 DK uden vederlag overdrager dets immaterielle aktiver til det nystiftede […] koncernselskab H4 [land Y1]. Transaktionen medfører, at H1 DK's overskudsgrad falder fra x % til x %, idet indkomsten fremadrettet tilfalder H4. Der er ikke fremlagt nogen form for dokumentation for, at en tilsvarende overdragelse mellem uafhængige parter ville ske vederlagsfrit.

Transfer pricing-dokumentationen er således ikke fyldestgørende, og derfor er SKAT berettiget til at foretage et skøn over værdien af de immaterielle aktiver, jf. skattekontrollovens § 3B, stk. 5, jf. § 5, stk. 3.

Det er således at vende tingene på hovedet, når det i klagen (side 8-9) hævdes, at det er SKAT, der har bevisbyrden for, at der ikke er handlet på armslængdevilkår, og at SKAT ikke har løftet denne bevisbyrde."

SKAT anfægter, at det i klagen anføres, at SKAT ikke har identificeret, hvilke immaterielle aktiver, der er overdraget til H4. SKAT mener, at selskabet forud for omstruktureringen besidder immaterielle aktiver i form af knowhow og kunderelationer og henviser til selskabets TP-dokumentation fra 2010:

"(…)
lnvestments such as this in the customer base were a vital factor in the company's ability to attract and retain business in a competitive environment. The company's management notes that the H2 customer representatives and their country-by-country development and retention activities are the driving force behind the H2 brand: the brand alone does not provide a material competitive differential; it is feet on the ground in local markets that does it. Headquarters funded product development and the locally-funded customer relationship development are jointly central to H2 Group's success. For H1 DK, the overhead burden of these market and customer development investments was heavy and carried material risks. "

Knowhow'en om det danske marked og kunderelationerne og den hertil hørende goodwill er således helt central for succesen på det danske marked. Og disse immaterielle aktiver er - qua den indgåede royaltyaftale - opbygget og ejet af det danske selskab gennem dets mange år som selvstændigt salgsselskab. SKAT skal her henvise til selskabets historik med lave overskudsgrader og underskud i mange af de første år, jf. afgørelsen side 11."

SKAT tilkendegiver med baggrund i distributionsaftalen mellem H5 og H1 DK, at H5 har det juridiske ejerskab til kundelisten og varemærket med tilhørende goodwill, hvad angår det danske marked. Dog fastholder SKAT, at H1 DK har ejerskabet til de øvrige immaterielle aktiver vedrørende det danske marked, herunder knowhow og kunderelationer med tilhørende goodwill:

"(…) Dette er en direkte følge af det anvendte royalty-set up, hvor selskabet gennem mange år for egen regning og risiko har opbygget det danske marked, herunder de afgørende kunderelationer og kendskabet til markedet.

Det i denne forbindelse vigtigt at pointere, at SKAT fuldt ud anerkender, at også H5 ejer værdifulde immaterielle aktiver i form af rettighederne til koncernens software og produkter. Det er netop parters gensidige afhængighed af hinandens værdifulde immaterielle aktiver, der har resulteret i det profit split-lignende samarbejde, hvor systemprofitten deles ligeligt mellem dem (x % royalty til H5, x % i overskudsgrad til H1 DK).

I modsætning hertil er H4 et nystiftet selskab uden immaterielle aktiver, som uden nogen form for kompensationsbetaling overtager H1 DK's omsætning og indtjening.

SKAT skal i denne forbindelse henvise til udviklingen i H4's resultater i årene 2010-2014 i takt med, at selskabet overtager omsætning og indtjening fra koncernens salgsselskaber i EMEA:

Ovenstående indtjening er opnået med blot ca. 30 ansatte i H4, svarende til 1-2 ansatte vedrørende det danske marked.

Det skal bemærkes, at H4's indtjening er efter, at H5 via royaltybetalinger er blevet kompenseret for brugen af dets immaterielle aktiver (software m.v.). H4's indtjening hidrører således udelukkende fra den indtjening, der tidligere lå i de enkelte salgsselskaber, herunder H1 DK."

SKAT påpeger, at der i afgørelsen er taget højde for ændringer i H1 DK's funktioner og risici før og efter omstruktureringen:

"(…)
I relation til risiciene lægges i afgørelsen netop vægt på, at det fremadrettet er H4, der kontraktuelt bærer risiciene ved forretningen og har kontrollen over disse. Tilsvarende er det også H4, der fremadrettet har en royaltyaftale med H5. På denne baggrund er H1 DK fremadrettet afskåret fra at kunne kontrollere dets immaterielle aktiver, hvorfor det - såfremt der havde været tale om uafhængige parter - ville have krævet at blive fuldt vederlagt for dets immaterielle aktiver på tidspunktet for konverteringen til kommissionær.

I relation til funktionerne er det et faktum, at personalet i H1 DK i al væsentlighed laver det samme før og efter omstruktureringen. Deres opgave er fortsat at varetage den tætte kontakt med kunderne på det danske marked og videreudbygge dette. Nu blot i et kommissionær-set-up. Det er i den forbindelse vigtigt at pointere, at de funktioner, der nu udføres i det […] selskab [land Y1], i al væsentlighed ikke er funktioner, som er flyttet fra H1 DK. Det er derimod funktioner, som er flyttet fra andre steder i koncernen. Dette illustreres bedst ved H1 DK's egen beskrivelse i klagen (side 4-5) af de personer, der er blevet overført til det […] selskab [land Y1]. Det er alle topansatte i koncernen med titler af "President" og "Vice President" m.v. Disse folk er jo ikke blevet overført fra H1 DK."

Det fastholdes, at SKAT er nået frem til en realistisk og underbygget værdiansættelse af de immaterielle aktiver overdraget fra H1 DK til H4. I klagen til SKATs afgørelse har selskabet argumenteret for, at det overførte aktiv ikke har en ubegrænset levetid, hvorfor der ikke er sket en overførsel af "going concern". Hertil påpeger SKAT, at der ikke er indikationer på, at H1 DK's virksomhed ikke skulle være en going concern:

"(…)

• Selskabets har været på det danske marked siden 19xx.
• Omsætningen og indtjeningen på det danske marked har været støt stigende i over 15 år.
• Selskabet har igennem alle årene haft et velfungerende samarbejde med software-leverandøren i land Y2, hvor begge parter yder værdifulde bidrag til indtjeningen.
• Koncernen er innovativ, velrenommeret og veldrevet med en omsætning i 2014 på ca. xx DKK og en indtjening på xx DKK."

SKAT har i sit skøn over det fremtidige cash flow taget udgangspunkt i EBIT for regnskabsåret 2009/2010. Dette er der kommenteret på i SKATs afgørelse, og SKAT fastholder dette med følgende begrundelse:

"(…) Såfremt der forelå særlige ekstraordinære poster der gjorde, at resultatet fra 2009/2010 ikke kunne betragtes som normalt, har SKAT klart tilkendegivet, at der skulle korrigeres for dette. Dette er baggrunden for, at SKAT på mødet den 1. september 2016 anmodede selskabet om at fremsende dokumentation for sådanne ekstraordinære poster samt relevante interne budgetter og bestyrelsesreferater. SKAT efterspørger igen materialet i mail af 1. november 2016. Hertil meddeler selskabets rådgiver i mail af 15. november 2016, at det ikke er muligt at fremfinde relevant materiale. På denne baggrundfastholder SKAT anvendelsen af resultatet fra 2009/2010 som et normaliseret driftsresultat."

SKAT fastholder, at den anvendte WACC på 10% er et forsigtigt skøn og begrunder dette med, at selskabet har oplyst, at koncernens WACC ifølge Bloomberg i 2010 var på 10-11%.

Klagerens bemærkninger af 31. oktober 2017

I bemærkninger af 31. oktober 2017 fastholder repræsentanten det i klagen anførte fuldt ud.

Det uddybes i bemærkningerne, at SKATs synspunkt er i strid med de formueretlige regler om selvstændigt virkende handelsagenter og sælgere:

"(…) Det ligger her ifølge retspraksis helt fast, at handelsagenter og andre sælgere uden særlig aftale herom ikke er berettiget til kompensation for goodwill o.l. ved opsigelse, jf. nærmere klagen afsnit 3.4.1. Retspraksis er netop begrundet i, at sådanne handelsagenter og sælgere ikke opbygger goodwill og andre immaterielle rettigheder, som de skal kompenseres for. Den benhårde virkelighed for sådanne handelsagenter og sælgere er derfor, at værdien af det arbejde, de har udført, bortfalder ved opsigelsen af agentaftalen mv. Typisk vil det løbende vederlag til selvstændigt virkende agenter derfor være relativt højt, hvilket netop også var tilfældet i nærværende sag, hvor honoreringen var x %."

Til SKATs udtalelse om, at SKAT anser sig berettiget til at foretage et skøn efter skattekontrollen § 3 B, stk. 5, jf. § 5, stk. 3, konstaterer repræsentanten følgende:

"(…)
Det er direkte forkert, når SKAT antager, at omorganiseringen ikke er omtalt i transfer pricing-dokumentationen. Den er tværtimod omtalt flere steder. Udover at den har sit eget afsnit i transfer pricing-dokumentationen, side 26, er den tillige omtalt og indgår i gennemgangen af samhandlen med H5, jf. dokumentationen, side 22ff, og gennemgangen af samhandlen med H4, jf. dokumentationen, side 55ff. Omorganiseringen er fyldestgørende beskrevet, og transfer pricing-dokumentationen sætter fuldt ud SKAT i stand til at foretage en vurdering af, om priser og vilkår for omorganiseringen er fastsat i overensstemmelse med armslængdeprincippet, hvilket nærværende sag jo også bekræfter (om end SKAT's vurdering er forkert). Der er derfor ikke noget grundlag for at tilsidesætte dokumentationen."

Om SKATs identifikation af immaterielle aktiver og den citerede passage fra transfer pricing-dokumentationen, påpeger repræsentanten, at det ikke fremgår af passagen, at H1 DK ejede immaterielle aktiver, ligeledes at dette ikke kan indfortolkes i beskrivelsen af H1 DK's opgaver:

"(…) Passagen beskriver blot H1 DK's opgaver som sælger af H2 Group's software produkter og er en helt generisk beskrivelse af den betydning enhver lokalt baseret sælger har for en udenlandsk leverandør. Dette bekræftes også af, at passagen genfindes i beskrivelsen af H1 DK's funktioner efter indgåelsen af aftalen med H4, jf. dokumentationen side 58f. Der er på ingen måde tale om noget unikt, men blot, hvad et hvilket som helst andet normalt salgsselskab ville gøre. Tilsvarende beskrivelse ville således også være relevant for de uafhængige sælgere, som H2 Group har aftaler med, hvor der ikke er betalt kompensation i forbindelse med opsigelse."

Endvidere fremhæves:

"(…)
SKAT indlægger en forudsætning om, at H1 DK og H2 Group er integrerede enheder, og at parterne er ligeværdige mht. til deres bidrag. Dette er dog en fejl fortolkning, idet H1 DK ikke er andet eller mere end en dygtig sælger. H1 DK er dygtige, men de leverer intet unikt. H1 DK kunne skiftes ud med en anden kvalificeret software sælger. Det er H2 Group's kunder, og H1 DK udfører blot almindeligt salgsarbejde. H1 DK havde ikke rettigheder over softwaren, og såfremt H5 blot opsagde kontrakten med H1 DK, så ville H1 DK's kendskab til H2 Group's kunder være intet værd. Dette skyldes, at kundernes systemer er koblet op til H2 Group's platform, og H1 DK ikke længere ville kunne sælge denne software."

Med henvisning til OECD guidelines 2010 pkt. 6.5 og OECD guidelines 2017 pkt. 6.20, gøres det gældende af repræsentanten, at selskabet ikke besad knowhow vedrørende det danske marked forud for omorganiseringen:

"(…) som det er angivet i Klagen (Klagen side 13, afsnit 8ffl, er knowhow en særlig kvalificeret viden, som andre fagfolk ikke har. Idet der findes konkurrenter til H2 Group's software produkter på det danske marked, er der notorisk andre sælgere, der har det samme indblik i de danske kunders behov. Hertil kommer som nævnt i Klagen (Klagen side 14, afsnit 2), at H2 Group's programmer ikke tilpasses lokale markeder, hvorfor en viden omkring danske selskabers systemer ikke har en særlig værdi."

Endvidere gøres det gældende, at for det tilfælde at H1 DK besad knowhow, har denne ikke været unik efter OECD guidelines 2017 pkt. 6.10:

"(…)
I det tilfælde at Landsskatteretten alligevel skulle komme frem til, at H1 DK besad knowhow vedrørende det danske marked forud for omorganiseringen, er det under alle omstændigheder sådan, at den knowhow, som H1 DK besad vedrørende det danske marked, ikke er unik. Den svarer derimod til den viden, som enhver anden sælger af komplekse softwareprogrammer inden for samme branche har. En sådan ikke unik knowhow har ikke en særskilt værdi, jf. TPG2017, pkt. 6.10:

(…) For example, consider a situation in which an enterprise performs a service using non-unique know-how, where other comparable service providers have comparable know-how. In that case, even though know-how constitutes an intangible, it may be determined under the facts and circumstances that the know-how does not justify, allocating a premium return to the enterprise, over and above normal returns earned by comparable independent providers of similar services that use comparable non-unique know-how."

I SKATs udtalelse er det tilkendegivet, at H5 har det juridiske ejerskab til kundelisten, men at H1 DK har ejerskabet til kunderelationerne. Hertil kommenterer repræsentanten følgende:

"(…)
Det er uden hold i virkeligheden og helt kunstigt, når SKAT forsøger at sondre mellem rettighederne til kundelister og rettigheden til kunderne i et forsøg på at tillægge H1 DK ejerskab til immaterielle aktiver.

Det synes især kunstigt taget i betragtning, som nævnt i afsnit 3.1 ovenfor, at H1 DK ikke havde rettighederne til softwaren, og såfremt H5 opsiger kontrakten med H1 DK, vil H1 DK's kendskab til H2 Group's kunder derfor intet være værd (udover de eksisterende kontrakter, som H1 DK beholder). Selv hvis H1 DK blev sælger for et andet software firma, ville værdien af adgangen til kunderne reelt være uden værdi, da kunderne allerede ville have H2 Group's platform og derfor været stort set umulige at flytte til en ny platform. Der er tale om udpræget "sticky business". Det, der imidlertid gør, at der er tale om "sticky business", knytter sig alene til softwaren af H2 produkterne i øvrigt og tilfalder derfor ultimativt ejeren af de pågældende software-løsninger -ikke dem, der har solgt dem."

Repræsentanten fastholder, at SKATs afgørelse ikke tager højde for ændringerne i H1 DK's funktioner og risici og angiver følgende:

"(…) Som nævnt i Klagen (Klagen side 11, afsnit 5) rykkes markedsrisikoen, den operationelle risiko, kreditrisikoen, valutarisikoen og lagerrisikoen for det danske marked fra H1 DK til H4 i forbindelse med omorganiseringen. H1 DK's risici formindskes tilsvarende voldsomt, hvilket er en væsentlig årsag til justeringen i aflønningen til x%."

Endvidere fremhæves følgende:

"(…)
Når SKAT angiver, at H1 DK skal vederlægges for de påståede eksisterende og overdragne immaterielle rettigheder svarende til forskellen mellem H1 DK's overskudsgrad for nye kunder før og efter omstruktureringen, så overser SKAT altså fuldstændig ændringen i H1 DK's funktioner og risici i forbindelse med omorganiseringen.

Her er det af særlig betydning, at SKAT foretager en helt igennem misvisende vurdering af spørgsmålet om, hvem der er i stand til at kontrollere den relevante risiko. SKAT betjener sig af en simpel optælling af antal ansatte i H4 og påstår, at kun 1-2 ansatte kan henføres til det danske marked. Da der er tale om den centrale ledelse, der arbejder overordnet med fastsættelsen af de centrale strategier og dermed med den samlede forretningsmæssige risiko, skal disse funktioner selvsagt vurderes samlet. Samtidig overser SKAT i det hele, at der ikke er personer i H1 DK, der varetager de pågældende funktioner og dermed er i stand til at kontrollere de omtalte risici."

Om SKATs antagelse om, at H1 DK kan betragtes som en "going concern", påpeges følgende af repræsentanten:

"(…) Idet aftalerne normalt var indgået for 3-5 år, vil dette være det maksimale antal år, H1 DK vil kunne være berettiget til profit fra kontrakterne. Dette stemmer overens med det faktum, at H1 DK beholder profitten vedrørende legacy kontrakter efter omorganiseringen."

At SKAT i sit skøn har taget udgangspunkt i EBIT for 2009/2010 anfægtes af repræsentanten på følgende måde:

"(…)
Det samme gør sig gældende for det EBIT-niveau, som SKAT benytter som en proxy for et standardiseret EBIT-niveau, der anvendes til fastlæggelsen af det frie cash flow. Det er almindelig god økonomisk metode at benytte flere indkomstår, når der skal fastlægges grundforudsætninger baseret på historiske data til brug for en værdiansættelse, hvor det er nødvendigt for at udjævne årlige udsving. Dette har intet at gøre med, hvad der er blevet leveret under en revision."

Efterfølgende indlæg

Selskabets indlæg af 1. oktober 2018
Selskabets repræsentant har i indlæg af 1. oktober 2018 fremført yderligere oplysninger vedrørende H2 Group og H1 DKs kunder og produkter.

Om H2 Group's mainframe løsninger oplyser repræsentanten følgende:

"(…)
H2 Group's Mainframe Solutions er udviklet til G3 […]™ mainframe HW platformen, som kører mange af H2 Group's største kunders missionskritiske forretningsapplikationer, forbedrer økonomien ved at øge gennemstrømningen og sænke omkostningerne pr. transaktion samtidig med, at virksomheden bliver mere fleksibel gennem DevOps-værktøjer og processer, øger pålideligheden og tilgængeligheden af driften gennem kunstig intelligens, automatiseringsløsninger og beskyttelse af virksomhedsdata."

Det fremhæves, at ca. x % af H1 DKs samlede indtægter for indkomståret 2010 stammer fra mainframe software løsninger. Om implementeringen af H2 Group's mainframe løsninger oplyser repræsentanten følgende:

"(…)
Mainframe-løsninger er præget af deres ekstremt høje tekniske integration af løsningen i kundens it-miljø og høje standarder for automatisering, sikkerhed og tilgængelighed. H2 Group leverer løsninger og værktøjer, der sikrer, at forretningsløsninger kan opfylde de højeste krav til disse parametre.

H2 Group's løsninger spiller derfor en afgørende rolle i kundernes mainframe-infrastruktur og kan derfor betyde betydelige besparelser i forhold til alternative løsninger.

Når H2 mainframe-produktet er opsat, er det normalt:

• dyrt
• teknisk risikabelt, og
• operationelt risikabelt

at implementere et alternativt ikke-H2-produkt i et sådant miljø.

Dette kan demonstreres ved, at udviklingsløsninger, der erstattes under normale omstændigheder, ville kræve en potentiel ombygning af kundens software udviklet ved hjælp af H2-platformen og at omkode den ved hjælp af den nye ikke-H2-løsning.

(…)

Alle ovennævnte karakteristika er relateret til de tekniske evner og vigtigheden af mainframe-løsninger. Det ekstremt høje niveau af teknisk integration medfører, at mainframe-kunderne ikke uden videre erstatter en mainframe-løsning, når den er blevet implementeret, og sådanne kunder forbliver generelt meget loyale. Dette demonstreres tydeligt af, at de fleste af H1 DK's mainframe kunder har været kunder i mange år - de største mainframe kunder har haft kontraktlige forhold til H1 DK siden 1980'erne og 1990'erne."

Vedrørende kundekontrakternes varighed oplyser repræsentanten følgende:

"(…)
Det samlede antal kontrakter i indkomstårene 2010 - 2014 var omkring 60 til 88. Af disse kontrakter var gennemsnitslængden af de største kunder i disse perioder som følger:

Gennemsnitlig længde af større kundekontrakter:

Den gennemsnitlige længde af de øvrige kundekontrakter (udover de ovennævnte større) var som følger:

Det skal dog bemærkes, at kundekontrakter med en kortere periode normalt repræsenterer kvartalsvis erhvervelser af yderligere kapacitet (licenser til yderligere brugere eller for mainframe-kontrakter sandsynligvis ekstra computerkraft kaldet MIPS (Millions Instructions Per Second) eller MSU (Million Service Enheder)) eller yderligere produkter, der er erhvervet, og at kontraktens slutdato sammenholdt med hovedkontrakten, der er etableret, resulterer i den kortere periode."

Skattestyrelsens indlæg af 26. oktober 2018
Selskabets indlæg af 1. oktober 2018 har været i høring ved Skattestyrelsen.

Vedrørende kundekontrakternes varighed anfører Skattestyrelsen følgende:

"(…)
Skattestyrelsen skal i relation hertil understrege, at varigheden af kundekontrakterne ikke er bestemmende for vigtigheden af H1 DK's salgs- og supportfunktioner på det danske marked. Uanset hvor lange eller hvor korte kundekontrakterne er, så har alene salgs- og supportdelen på det danske marked historisk udgjort et indtjeningspotentiale på x % af omsætningen. Dette indtjeningspotentiale findes vel at mærke efter H5 har fået aflønning for softwareudviklingen. Omstruktureringen påvirker ikke dette indtjeningspotentiale på det danske marked, eftersom H5's aflønning som sagt forbliver den samme.

lndtjeningspotentialet for salget på danske marked forsvinder eller ophører således ikke i forbindelse omstruktureringen. Det overgår dog til H4 i Land Y1, idet at H4 overtager H1 DK's fakturering efterhånden som H1 DK's kontrakter fornys. H4 overtager derved over en kort årrække hele H1 DK's omsætning og den tilknyttede indtjening. Der opstår således i realiteten en delafståelse H1 DK's virksomhed herunder afståelse af H1 DK's kunderelationer og den tilknyttede goodwill. Fremadrettet er det på denne måde H4, der høster størstedelen af frugterne for H1 DK's salgs- og supportarbejde samt de kunderelationer og den goodwill H1 DK har opbygget.

Sagen handler dermed ikke om softwareudviklingen eller kundekontrakternes varighed, med derimod om det indtjeningspotentiale der knytter sig til H1 DK's kunderelationer på det danske marked. Skattestyrelsen skal igen her understrege, at selskabets synspunkter omkring kundekontrakterne er i direkte modstrid med deres transfer pricing dokumentation og ledelsesberetninger, jf. de tidligere nævnte uddrag ovenfor. Det fremgår her klart, at H1 DK's salgs- og supportfunktioner er, og har været, helt afgørende for opbygningen af kunderelationerne på det danske marked."

Skattestyrelsens høringssvar til Skatteankestyrelsens indstilling
Skattestyrelsen har ved indlæg af 22. august 2019 afgivet høringssvar til Skatteankestyrelsens indstilling. I høringssvaret anfører Skattestyrelsen, at man er enig med Skatteankestyrelsen i, at der er overdraget værdifulde immaterielle aktiver fra selskabet til det […] selskab, H4 [land Y1]. Skattestyrelsen er ikke enig i, at Skattestyrelsen ikke har været berettiget til at foretage en skønsmæssig ansættelse, ligesom Skattestyrelsen også er uenig i Skatteankestyrelsens ændrede værdiansættelse af de immaterielle aktiver.

Angående spørgsmålet om skønsmæssig ansættelse og bevisbyrde har Skattestyrelsen anført, at når det er godtgjort, og Skatteankestyrelsen er enig i dette, at der foreligger en transaktion i form af overdragelse af immaterielle aktiver, er det selskabet, som har pligt til at udarbejde en TP-dokumentation, der kan danne grundlag for en vurdering af, om transaktionen er prissat i overensstemmelse med armslængdeprincippet. Selskabet har, ifølge Skattestyrelsen, ikke udarbejdet en TP-dokumentation vedrørende overdragelsen af de immaterielle aktiver til det […] selskab [land Y1]. Denne transaktion er end ikke nævnt i TP-dokumentationen, ligesom der ikke er oplyst om transaktionen i bilag 05.021 til selvangivelsen. Skattestyrelsen har således via dokumentationen intet grundlag for at afgøre, hvilke aktiver som er overdraget, under hvilke omstændigheder samt om transaktionen er prissat på armslængdevilkår. Skattestyrelsen har videre beskrevet:

"Når derfor Skatteankestyrelsen i lighed med Skattestyrelsen finder det bevist, at der er overdraget værdifulde immaterielle aktiver til det […] selskab [land Y1], er det en direkte følge af ovenstående, at Skattestyrelsen er berettiget til at ansætte indkomsten skønsmæssigt vedrørende denne transaktion, jf. skattekontrollovens dagældende § 3B, stk. 9, jf. § 5, stk. 3. Skattestyrelsen er derfor ikke enig, når det i kontorindstillingen lægges til grund, at Skattestyrelsen ikke har været berettiget til at foretage en skønsmæssig ansættelse.

Skattestyrelsen skal samtidig afvise synspunktet i kontorindstillingen om, at det er tilstrækkeligt, at transfer pricing-dokumentationen indeholder en beskrivelse af de relevante omstændigheder for omstruktureringen samt analyse af funktioner/risici og sammenlignelighedsanalyse for transaktionerne før og efter omstruktureringen. Beskrivelse og prissætning af andre transaktioner før og efter overdragelsen af de immaterielle aktiver kan selvsagt ikke udgøre transfer pricing-dokumentation for selve transaktionen med de immaterielle aktiver.

Det skal samtidig bemærkes, at såfremt kontorindstillingens tilgang blev lagt til grund, ville selskaber generelt - uden bevisbyrdemæssig skadevirkning - kunne undlade i deres transfer pricing-dokumentation at beskrive og prisfastsatte overdragelser af aktiver i forbindelse med omstruktureringer, hvis blot de beskrev og prissatte øvrige transaktionerne før og efter omstruktureringen. For Skattestyrelsen er det åbenbart, at dette ikke kan være korrekt"

Skattestyrelsen har videre henvist til en anden afgørelse fra Landsskatteretten, SKM2019.207.LSR, hvor Landsskatteretten fastslog, at Skattestyrelsen havde hjemmel til at foretage en skønsmæssig ansættelse, idet der var sket en overdragelse af immaterielle aktiver, der ikke var omtalt og behandlet i TP-dokumentationen. På den baggrund har Skattestyrelsen anført, at kontorindstillingens konklusion må anses for at være i strid med Landsskatterettens egen praksis. Det er videre beskrevet angående SKM2019.207.LSR:

"Eneste forskel i de to sager er, at i SKM2019.207.LSR var der enighed mellem skattemyndigheder og selskabet om, at der var overdraget immaterielle aktiver, selskabet mente blot, at de var uden værdi, mens H1 ApS i nærværende sag afviser, at der er overdraget immaterielle aktiver. Efter Skattestyrelsens opfattelse kan dette dog ikke være afgørende. Det afgørende er, om der foreligger en koncernintern transaktion. Gør der det, består der en dokumentationspligt, jf. dagældende skattekontrollovs § 3B og dokumentationsbekendtgørelsen. I nærværende sag er Skatteankestyrelsen enig i, at der foreligger en transaktion med værdifulde immaterielle aktiver, hvorfor H1 ApS har en dokumentationspligt vedrørende denne"

Angående selve værdiansættelsen har Skattestyrelsen anført følgende:

"Skønnet bygger på en naturlig antagelse om "going concern", hvor selskabet via dets fortsatte afholdelse af omkostninger til markedsføring og vedligeholdelse og udbygning af kunderelationerne må forventes at være på det danske marked også i fremtiden. Værdiansættelsen af selskabets immaterielle aktiver skal derfor ske ud fra denne forudsætning om fortsat tilstedeværelse på det danske marked.

Det er i denne forbindelse vigtigt at understrege, at selskabets immaterielle aktiver ikke kun omfatter de i kontorindstillingen identificerede immaterielle aktiver, kunderelationer og kontraktrettigheder, men også den goodwill eller "ongoing concern", der er knyttet til disse aktiver. Skattestyrelsen skal i den forbindelse bemærke, at værdien af goodwill eller "ongoing concern" ofte repræsenterer en væsentlig andel af værdien, når immaterielle aktiver overdrages, og at denne værdi skal tages i betragtning også ved koncerninterne overdragelser…"

Det er endvidere Skattestyrelsens opfattelse, at det er almindeligt anerkendt, at værdien af goodwill og "ongoing concern" ikke kan separeres fra en virksomheds øvrige aktiver. I nærværende sag ejer selskabet efter omstruktureringen ingen immaterielle aktiver, jf. dets status som kommissionær for det […] selskab [land Y1], hvorfor værdien af goodwill eller going concern, efter Skattestyrelsens opfattelse, skal anses for overdraget sammen med de identificerede øvrige immaterielle aktiver. Skattestyrelsen har endvidere henvist til SKM2019.207.LSR vedrørende dette punkt også, hvor Landsskatteretten fastslog, at et selskabs overdragne immaterielle aktiver udgjorde en så væsentlig del af selskabets værdi, at merværdien i form af goodwill ikke kunne adskilles fra disse immaterielle aktiver og skulle anses for overdraget sammen med dem. Skattestyrelsen har konkluderet på følgende måde:

"Konkluderende er Skattestyrelsen således ikke enig, når Skatteankestyrelsen i kontorindstillingen ændrer Skattestyrelsens skøn og baserer sit eget skøn på en 10-årig levetid for specifikke identificerede immaterielle aktiver uden at tage hensyn til den tilhørende goodwill

Herudover skal Skattestyrelsen knytte følgende supplerende kommentarer til kontorindstillingen:

• Ved skønnet over de immaterielle aktivers levetid henser Skatteankestyrelsen til en skønnet levetid for de underliggende produkter leveret fra den […] koncernenhed [land Y2], som H1 ApS gennem en lang årrække har haft et profit split-lignende samarbejde med. Men det er det danske selskabs immaterielle aktiver i form af kundekontrakter og -relationer med tilhørende goodwill, som skal værdiansættes, og levetiden for disse aktiver er uafhængig af de underliggende produkter.

Herudover må der i øvrigt også anlægges en going concern-betragtning vedrørende det […] selskab [land Y2], der via afholdelse af R&D udvikler nye generationer af dets produkter, som sikrer det en fortsat plads på markedet. Analogt værdiansættes Apple heller ikke kun ud fra værdien af de eksisterende produkter på markedet, men også ud fra værdien af de kommende generationer af Iphones.

• Indregning af terminalperiode er - ud fra going concern-tankegangen - normal praksis ved værdiansættelse af virksomheder efter DCF-modellen. Kun hvis der er specifik viden om en kortere levetid, vil der ikke blive indregnet en terminalværdi. I nærværende sag foreligger der ingen informationer om eller indikationer af, at virksomhedens levetid skulle være begrænset, herunder specifikt til 10 år. Foreløbig har H1 ApS været på det danske marked siden 19xx.

Det skal i øvrigt bemærkes, at såfremt der kun skulle regnes med en 10-årig levetid for selskabets kunderelationer skulle det årlige cash flow i værdiansættelsesberegningen være væsentlig højere, idet alle omkostning til markedsføring og etablering af nye kunderelationer ikke skulle fragå. Alene af den grund underestimerer Skatteankestyrelsen i sin beregning værdien af de immaterielle aktiver."

Afslutningsvist har Skattestyrelsen beskrevet tre forhold ved Skatteankestyrelsens værdiansættelse, som man mener bør rettes, såfremt denne skal lægges til grund ved sagens afgørelse.

For det første skulle der anvendes mid year-diskontering i stedet for year end diskontering. For det andet skulle værdien af legacy-kontrakter efter skat fraregnes med et mindre beløb. Det forkerte beløb, der skyldes forkert tilbagediskontering, er også lagt til grund i Skattestyrelsens egen afgørelse. For det tredje vil TAB-værdien som følge af de to første punkter skulle forøges i Skatteankestyrelsens beregning. Disse tre justeringer medfører, ifølge Skattestyrelsen, at Skatteankestyrelsens værdiansættelse skal udgøre xx kr mod det anførte beløb xx kr i kontorindstillingen. Der er medsendt et bilag med de specifikke beregninger.

Klagerens høringssvar til Skatteankestyrelsens indstilling
Selskabet har ved sin repræsentant afgivet høringssvar til Skatteankestyrelsens indstilling samt Skattestyrelsens bemærkninger.

Selskabet opsummerer problemstillingen på følgende måde:

" 1 .1 Den foreliggende sag angår de danske konsekvenser af en europæisk omstrukturering af H2 Group ("H2")-koncernen. Som led i koncernomstruktureringen blev et […] selskab [land Y1] i H2-koncernen, H4 ("H4"), fremover ansvarlig for den fulde leveringskæde inden for EMEA-regionen. Parterne er enige om, at det […] selskab [land Y1] havde den fornødne substans til at håndtere leveringsansvaret. Tidligere havde det været lokale forhandlere, der for deres land havde haft det fulde ansvar for H2-koncernens produktsalg. Koncernomstruktureringen førte til, at de lokale forhandlere blev frataget en del ansvar og risici, hvilket selvsagt indebar en lavere fremtidig vederlæggelse.

1.2 Landsskatteretten skal tage stilling til, om den lokale distributør ("H1 DK") som følge af omstruktureringen afstod eventuelle aktiver og dermed var berettiget til en kompensation. Der er kun mulighed for at beskatte H1 DK, hvis det er bevist, at H1 DK ved omstruktureringen afstod aktiver, som det ejede. Med andre ord er det blotte fald i skattepligtige indtægter hos H1 DK ikke tilstrækkeligt bevis for, at H1 DK har afstået aktiver, som det ejede.

1.3 Skattestyrelsen skal således bevise, at omstruktureringen, der indebar et fald i skattepligtige indtægter hos H1 DK, var udtryk for, at H4 eller en anden enhed overtog immaterielle aktiver, som H1 DK ejede og havde ret til at disponere over.

1.4 Den bevisbyrde har Skattestyrelsen ikke løftet. Tværtimod har H1 DK bevist, at H1 DK efter sin kontrakt ingen ret havde til immaterielle aktiver (fx kunder eller lignende) og således ikke havde ret til at få nogen kompensation som følge af ophør af distributionsaftalen med H5 Inc. ("H5"). Det er bevist af H1 DK, at kontrakten var indgået på arms-længdevilkår. Hvis H1 DK skal anses for have afstået nogen form for immaterielle aktiver, fx kunderelationer eller kontraktrettigheder, vil H1 DK derfor blive stillet anderledes (og bedre) end en uafhængig distributør ville være blevet stilet i en tilsvarende situation"

Vedrørende spørgsmålet om bevisbyrde og skønsmæssig ansættelse har selskabet beskrevet, at der i nærværende sag ikke er enighed om, hvorvidt der blev gennemført en overdragelse af immaterielle aktiver. Denne forskel til den offentliggjorte sag, som Skattestyrelsen henviser til (SKM2019.207.LSR), er netop årsagen til, at selskabets TP-dokumentation ikke burde have indeholdt dokumentation for priser og vilkår omkring den påståede transaktion, sådan som Skattestyrelsen gør gældende.

Selskabet henviser endvidere til Højesteretsdom i sagen om Microsoft, SKM2019.136.HR, hvor det blev lagt til grund af Højesteret, at Skattestyrelsen ikke kan vende bevisbyrden om ved at påstå at der foreligger en transaktion, som skatteyderen ikke er enig i, og dernæst hævde, at fordi TP-dokumentationen ikke indeholder en prissætning af den påståede transaktion, er den mangelfuld.

Selskabet har herefter konkluderet, at Skatteankestyrelsens kontorindstilling og Højesterets dom i Microsoft-sagen må føre til, at selskabets TP-dokumentation anses for retvisende, og at det herefter er Skattestyrelsen, der skal godtgøre, at der rent faktisk er overdraget immaterielle aktiver.

Vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt der overhovedet er sket en overdragelse af immaterielle aktiver, har selskabet kommenteret følgende:

"3.4 Kontorindstillingen lægger dermed til grund, at H1 DK i en "arms længde"-situation ikke ville have været indstillet på at overdrage kunderelationer og kontraktrettigheder uden kompensation. Dermed forudsætter Kontorindstillingen to faktuelle omstændigheder:

i) H1 DK skulle høres og var altså ikke tvunget til at afgive sit profitpotentiale;

ii) H1 DK ejede selv rettighederne til såvel kunderelationer som til kontraktrettigheder.

3.5 Skulle H1 DK høres?

3.5.1 I relation til den første faktuelle omstændighed, overser Kontorindstillingen (der ikke kommenterer dette forhold), at H1 DK ikke selv kunne vælge, om det ville afgive sit profitpotentiale. Det er således irrelevant, om en uafhængig distributør ville være indstillet på at afgive profitpotentialet, fordi den sammenlignelige situation er den, hvor en uafhængig distributør kunne have været opsagt med et lovligt varsel. Med andre ord skulle en uafhængig distributør i en tilsvarende situation ikke spørges, om han ville være villig til at afgive profitpotentialet: profitpotentialet tilhører en anden (H5 og senere H4).

3.5.2 Der er enighed om, at H1 DK efter sin kontrakt kunne opsiges som distributør med 6 måneders varsel. Der er så vidt ses også enighed om, at H1 DK efter dansk retspraksis om eneforhandlere maksimalt ville have haft krav på en goodwill-kompensation på 6 måneders omsætning efter en opsigelse. Skattestyrelsen har i hvert fald ikke bestridt dette, men har blot peget på, at det er irrelevant. Både Skattestyrelsen og Kontorindstillingen ignorerer dermed den maksimale kompensation, som en uafhængig eneforhandler/distributør med en kontrakt mage til H1 DK's ville have haft ret til.

3.5.3 I relation til, hvordan uafhængige parter ville have ageret i en tilsvarende situation, har Selskabet til Skattestyrelsen fremlagt en oversigt over en række aftaler med uafhængige distributører. Det må på baggrund af oversigten med de uafhængige distributører lægges til grund, at H1 DK's forhandlerkontrakt var markedssvarende. En uafhængig distributør vil således kunne opsiges uden nævneværdig kompensation"

Selskabet har herefter beskrevet, at der er fremlagt en række aftaler med uafhængige distributører og "resellers", hvor der ikke blev betalt kompensation, og hvor opsigelsesvarslerne for de flestes vedkommende var 0-2 måneder.

Ifølge selskabet ligger det dermed fast, at koncernens uafhængige distributører ikke selv mente at have ejerskab til immaterielle aktiver, da de ellers ikke ville være gået med til en sådan klausul om ingen kompensation ved opsigelse.

Selskabet har videre anført følgende vedrørende hvilke forhold, der var afgørende for salget af koncernens produkter:

"3.5.9 I august 2018 fremlagde H1 DK en udførlig redegørelse for Skatteankestyrelsen, hvori der blev redegjort detaljeret for, hvilke forhold ("value drivers"), der er afgørende for salget af koncernens softwareprodukter. Det blev vist, at det særligt er teknologien, og ikke en salgs- eller markedsføringsindsats, der driver salget. Skattestyrelsen har ikke forsøgt at imødegå H1 DK's redegørelse, og har dermed ikke kunnet dokumentere, at H1 DK spillede nogen nævneværdig rolle i salget til kunderne, der kunne begrunde, at H1 DK var deltager i et profit split-lignende samarbejde og dermed måtte anses for at eje kunderettigheder helt eller delvist.

3.5.10 Her er det på sin plads at fremhæve bevisbyrdereglen. Det er Skattestyrelsen, der skal bevise, at H1 DK som følge af omstruktureringen kunne og ville have opnået en kompensation for afståelse af immaterialretligheder, der overstiger det beløb, som en uafhængig part ville have haft ret til ved en egentlig opsigelse.

3.5.11 Skattestyrelsen vil beskatte H1 DK af et arms længde-kompensationsbeløb, der langt overstiger det, som en opsagt, uafhængig distributør ville have haft krav på. Men Skattestyrelsen har ikke forsøgt at bevise, hvorfor H1 DK skal have en langt højere kompensation end den, som man havde haft krav på ved en opsigelse med et markedssvarende varsel.

3.5.12 Skattestyrelsen har virkeligheden blot fremført et udokumenteret synspunkt om, at H1 DK aldrig ville have fået sin kontrakt ændret, hvis parterne havde været uafhængige"

Angående distributørens rolle har selskabet anført:

"3.5.14 Skattestyrelsen antager dermed, at en almindelig distributøraftale skal anses som et potentielt "evigtvarende" og profit split-lignende samarbejde, hvis distributøren er tilstrækkelig dygtig. Den antagelse er i strid med lovens almindelige regler, hvorefter en distributør ikke har krav på nævneværdig goodwillerstatning, når han opsiges. I mange distributørforhold vil distributøren opbygge en kundekreds, der selvfølgelig løbende kommer hovedmanden til gavn, men ikke desto mindre er det den civilretlige virkelighed, at selv en dygtig distributør må acceptere risikoen for opsigelse undervejs (fx når der er skabt en kundekreds). Det er hovedmanden, som ejer produktet, der bestemmer, hvem der skal forhandle dette.

3.5.15 Det er således en udokumenteret antagelse, at hovedmanden er afhængig af distributørens bidrag og at dette afhængighedsforhold reelt giver distributøren en berettiget forventning om på et tidspunkt at overtage ejerskabet til hovedmandens kundekreds. En typisk distributør vil i stedet forlange en høj "præmie" i form af en høj provision for at leve med risikoen for opsigelse uden kompensation. Skattestyrelsens afgørelse fører således til det helt irrationelle resultat, at en distributør, som sikrer sig mod opsigelse gennem denne høje "præmie" (og dermed en høj profit), åbenbart skattemæssigt har krav på en højere kompensation, når profitmuligheden reduceres gennem en opsigelse eller en indskrænkning. Denne sammenhæng ville ikke forekomme mellem uafhængige parter. I denne sag er det således mere nærliggende at konkludere, at af den høje aflønning af H1 DK før omstruktureringen hænger sammen med muligheden for at blive opsagt, snarere end et udokumenteret postulat om, at H1 DK har oppebåret en høj aflønning fordi de er indgået i "et profit-split-lignende samarbejde".

Angående spørgsmålet om, hvorvidt selskabet ejede kunderelationer og kontraktrettigheder, har selskabet beskrevet, at selskabet ifølge sin kontrakt ikke ejede sådanne rettigheder. Selskabet har videre beskrevet, at disse kontraktmæssige forhold støttes af den udfyldende regel på området:

"…En distributør ejer ikke immaterielle aktiver i form af kundekreds og kontraktrettigheder, hvis distributøren ikke er berettiget til at videreoverdrage distributørskabet. Det gælder i civilretlig forstand, jf. ovenfor, men det gælder også ifølge retspraksis i skattemæssig forstand. Herom kan bl.a. henvises til dommene fra Højesteret i hhv. SKM2002.359.HR og SKM2001.185.HR. Begge sager handlede om eneforhandlere af køkkenprodukter. I sagerne kunne eneforhandleren opsiges med 6 måneders varsel. Højesteret konkluderede, at hovedmanden dermed kunne afskære eneforhandleren fra den kundekreds, der efterspurgte hovedmandens produkter og derfor fastslog Højesteret, at kundekredsen tilhørte hovedmanden. Dommene er fx blevet citeret i en afgørelse fra Ligningsrådet, TfS 2004.342, hvor en dansk eneforhandler ikke skulle beskattes af en strukturel ændring i koncernen, der førte til, at eneforhandleren ikke længere kunne betjene de samme kunder"

Selskabet mener på denne baggrund, at kontorindstillingen er i strid med disse nævnte domme fra Højesteret, når det konkluderes, at selskabet ejede kunderelationen, idet selskabet kunne fratages forhandlingsretten og dermed adgangen til at forhandle med de kunder, som man indtil da havde betjent.

Hvad angår fastsættelsen af værdien i kontorindstillingen har selskabet anført, at hvis det alligevel fastholdes, at der er overdraget noget af værdi, må det stå klart, at selskabet ikke ville kunne overdrage en rettighed, der ligger udover den, som selskabet selv har og dermed ikke kan opnå kompensation, der overstiger værdien af udnyttelsen af denne rettighed. Da selskabet har mulighed for at indgå kundekontrakter indenfor sit mandat og da disse kontrakter typisk indgås med en varighed på 3-5 år, må det følge naturligt, at en værdiansættelse af de påståede overdragne kontraktrettigheder ikke kan basere sig på en indkomststrøm, der overstiger 5 år.

Selskabet har afslutningsvist anført følgende vedrørende selve fastsættelsen af værdien:

"4.10 På side 6 i Skattestyrelsens udtalelse af 22. august 2019 vises en opstilling, hvor Skattestyrelsen søger at vise, at det netop er goodwill, der er forskellen mellem Skattestyrelsens og Kontorindstillingens værdiansættelser. Både opstillingen og den dertil hørende argumentation er misvisende. Den eneste forskel på de to værdiansættelser er, at Skattestyrelsen regner med en uendelig pengestrøm mens Kontorindstillingens forudsatte pengestrøm er begrænset til 10 år. Skattestyrelsens implicitte argument er hermed, at alle pengestrømme efter det 10. år kan henføres til goodwill, mens alle pengestrømme før det 10. år er aflønning af kundeliste og kontrakter. Det er et åbenbart forkert rationale, der ikke bør tillægges nogen værdi i bedømmelsen af nærværende sag.

4.11 Skattestyrelsen argumenterer endvidere for, at hvis Kontorindstillingens værdiansættelse skal lægges til grund, så skal der korrigeres for fradrag til markedsføring og kunderelationer. H1 DK er grundlæggende uenig heri. Med den valgte værdiansættelsesmetode - som er forkert - bruges indtjeningen netop som udtryk for et skøn for et normaliseret indtjeningsniveau. Det er ikke modelkonformt at påstå, at en del af de omkostninger, der indgår i beregningen af indtjeningen skal tages ud. H1 DK vil naturligvis fortsat skulle afholde kunderelaterede omkostninger i de år, hvor der regnes med en omsætning fra selvsamme kunder.

4.12 Sammen med korrektioner om Skattestyrelsens egne fejlberegninger, omberegning til mid-yeardiskontering og genberegning af TAB-værdien ses ovenstående kun at tjene til, at Skattestyrelsen - i forhold til egne beregninger - kan så tvivl om værdiansættelsen og påstå endnu højere værdier, selvom Skattestyrelsens oprindelige værdiansættelse skulle blive forkastet.

4.13 En uafhængig distributør, som starter en aktivitet op på et marked, vil ofte ikke være profitabel i de første år af distributørskabet. Den lavere profit kan ses som en investering i det fremtidige, mulige indtægtspotentiale. Hvis derfor distributøren opsiges "før tid", vil distributøren kunne lide tab i form af de foretagne investeringer. Den uafhængige distributør kan derfor i sin kontrakt kræve at blive kompenseret for den ikke-amortiserede del af sine investeringer, hvis der sker opsigelse, før distributøren gennem sin provision har indhentet investeringerne. Denne type kompensation må sætte maksimum for en eventuel kompensation til H1 DK i den foreliggende sag"

Landsskatterettens afgørelse
Koncernforbundne selskaber skal ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner (kontrollerede transaktioner) i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter. Dette følger af ligningslovens § 2, stk. 1. Armslængdeprincippet i bestemmelsen skal fortolkes i overensstemmelse med OECD's modeloverenskomst artikel 9, stk. 1, OECD's kommentarer hertil og OECD's Transfer Pricing Guidelines.

Efter skattekontrollovens § 3 B, stk. 5, har koncernforbundne selskaber pligt til at udfærdige og opbevare skriftlig dokumentation for, hvorledes priser og vilkår er fastsat for de kontrollerede transaktioner. Dokumentationen skal kunne danne grundlag for en vurdering af, om priser og vilkår iagttager armslængdeprincippet, og den skal forelægges SKAT efter anmodning herom, jf. herved bekendtgørelse nr. 42 af 24. januar 2006. Såfremt den skattepligtige ikke har udarbejdet dokumentation efter stk. 5, har SKAT mulighed for en skønsmæssig ansættelse, jf. skattekontrollovs § 3B, stk. 9, jf. § 5, stk. 3.

Efter afskrivningslovens § 40, stk. 6, skal fortjeneste eller tab ved salg af goodwill eller andre immaterielle aktiver medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Selskabet har på SKATs anmodning indsendt TP-dokumentation for indkomståret 2010.

SKAT har foretaget en skønsmæssig ansættelse af selskabets skattepligtige indkomst i indkomståret 2010 i henhold til skattekontrollovens dagældende § 5, stk. 3, jf. § 3 B, stk. 9, med henvisning til, at selskabets TP-dokumentation ikke er fyldestgørende. Begrundelsen herfor er, at SKAT har vurderet, at der ved omstruktureringen i oktober 2010 blev overført immaterielle aktiver i form af knowhow og kunderelationer til det nystiftede […] selskab, H4 [land Y1], og at selskabet ikke har udarbejdet dokumentation for overdragelsen af disse aktiver.

Landsskatteretten finder, at SKAT ikke har haft hjemmel til at foretage en skønsmæssig ansættelse i medfør af skattekontrollovens dagældende § 5, stk. 3, jf. § 3 B, stk. 9.

Der er herved lagt vægt på, at selskabet i sin TP-dokumentation har beskrevet de relevante omstændigheder for omstruktureringen af forretningsstrukturen. Endvidere har selskabet analyseret funktioner og risici samt udarbejdet sammenlignelighedsanalyser for de relevante transaktioner før og efter omstruktureringen per 1. oktober 2010. Det forhold, at selskabet ikke har beskrevet den af SKAT påståede transaktion vedrørende overdragelse af immaterielle aktiver, kan ikke i sig selv føre til, at SKAT kan foretage en skønsmæssig ansættelse i medfør af skattekontrollovens dagældende § 5, stk. 3, jf. § 3 B, stk. 9.

Det påhviler herefter SKAT at bevise, at der er overdraget immaterielle aktiver fra det danske selskab, at priser og vilkår i forbindelse med denne transaktion ikke har været i overensstemmelse med armslængdeprincippet, og at en korrektion i henhold til ligningslovens § 2, stk. 1, derfor har været berettiget.

Pr. 1. oktober 2010 foretog softwarekoncernen, H2, en omstrukturering, hvorved alle salgsselskaber, herunder H1 DK, blev omdannet til kommissionærer på vegne af det nystiftede […] selskab, H4 [land Y1]. Efter omdannelsen fortsætter H1 DK med at sælge koncernens softwarelicenser, men for H4s regning og risiko. Kundekontrakter indgået af H1 DK før omdannelsen, fortsætter på de vilkår, der er omfattet af den koncerninterne distributøraftale mellem H1 DK og H5 indtil deres udløb, mens den koncerninterne kommissionæraftale mellem H1 DK og H4 træder i kraft for alle kundekontrakter indgået efter den 1. oktober 2010. Ved kundekontrakternes udløb fornyes de derfor ikke af H1 DK, men af H4. Endvidere foretages armslængdevurderingen af selskabets indtjeningsniveau fremadrettet efter TNM-metoden, hvor selskabet finder, at en indtjening på armslængdevilkår kan fastsættes til en EBIT-margin på x % til forskel fra indtjeningsniveauet frem til 2010, hvor H1 DK betalte x % af det fakturerede softwaresalg til H5 og dermed havde et indtjeningsniveau, der var vurderet på armslængdevilkår efter kombineret CUP-analyse til at udgøre en EBIT-margin på x %.

SKAT har ved afgørelsen lagt til grund, at selskabet vederlagsfrit har overdraget immaterielle aktiver i form af knowhow og kunderelationer til H4 i Land Y1, og at der burde være sket en kompensation herfor.

Selskabet har anført, at der ikke er overdraget immaterielle aktiver i forbindelse med omstruktureringen.

Landsskatteretten finder, at SKAT har bevist, at der ved omstruktureringen og selskabets omdannelse til kommissionær er overdraget værdifulde immaterielle aktiver, der skal prisfastsættes i overensstemmelse med ligningslovens § 2 og afskrivningslovens § 40, stk. 6.

Indledningsvist bemærkes, at ifølge OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, pkt. 9.45-9.47, vil en uafhængig distributør med et højt fremtidigt profitpotentiale ikke i forbindelse med en omstrukturering være indstillet på at afgive dette profitpotentiale til fordel for en stabil lavere indtjening uden at modtage en kompensation herfor. Selskabet har i årene op til omstruktureringen i 2010 haft en væsentlig højere indtjeningsgrad end det stabile indtjeningsniveau, det efter omstruktureringen har udsigt til som kommissionær. Der findes ikke at være grundlag for en antagelse om, at den historiske indtjening i selskabet under den hidtidige betaling af royalties forventedes at ændre sig væsentligt i årene efter 2010. Landsskatteretten finder derfor, at SKAT med rette har konkluderet, at omstruktureringen for det danske selskab ikke er sket på armslængdevilkår.

Selskabet har i TP-dokumentationen oplyst, at H1 DK har opbygget centrale kunderelationer og har et indgående kendskab til kundernes IT-systemer, herunder en viden om integrationen af H2-koncernens produkter i disse systemer. Således har H1 DK over tid opbygget en ekspertise i at integrere koncernens produkter i de eksisterende kunders systemer, hvilket vurderes at udgøre en væsentlig faktor i den løbende indtjening fra disse kunders anvendelse af koncernens produkter. Det fremgår af OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, definitionslisten s. 27, at kunderelationer er omfattet af definitionen af immaterielle marketingaktiver. Landsskatteretten finder således, at disse kunderelationer opbygget over tid har været afgørende for det fortsatte salg af H2 koncernens produkter og udgør et immaterielt marketingaktiv i overensstemmelse med OECD Transfer Pricing Guidelines.

Kundekontrakter indgået før omdannelsen fortsætter på de vilkår, der er omfattet af distributøraftalen, indtil deres udløb, hvorefter H4 indtræder som part i nye kundekontrakter indgået efter den 1. oktober 2010, herunder også i kontrakter med kunder der tidligere har haft kontrakt med H1 DK. Landsskatteretten finder, at det forhold, at H1 DK efter omstruktureringen per 1. oktober 2010 ikke længere indgår nye kundekontrakter med eksisterende kunder, hvorefter det nystiftede selskab, H4, indgår nye kontrakter med de samme kunder, kan sidestilles med en overdragelse af kontraktrettigheder, jf. OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, pkt. 9.67.

Landsskatteretten finder derfor, at der ved omstruktureringen overdrages immaterielle aktiver i form af kunderelationer og kontraktrettigheder til det […] selskab [land Y1], og at denne overdragelse skal værdiansættes i henhold til ligningslovens § 2.

Ved værdiansættelsen af de overdragede immaterielle aktiver er det SKATs opfattelse, at indtjeningen relateret til disse aktiver ikke kan afgrænses til en specifik periode, og at der derfor skal anvendes en terminalperiode med evigtvarende cash flow. Det er selskabets subsidiære påstand, at levetiden for de immaterielle aktiver skal afspejle de enkelte kundekontrakters varighed, som er oplyst til at vare mellem 3 og 5 år.

2 retsmedlemmer, herunder retsformanden, udtaler følgende:
Disse retsmedlemmer finder, at SKATs antagelse om et evigtvarende cash flow ikke kan tiltrædes, idet koncernen opererer i softwarebranchen, som i høj grad er påvirket af den teknologiske udvikling, og at der derfor er en høj risiko for, at der kommer nye produkter på markedet, der kan erstatte koncernens eksisterende produkter. Samtidig finder disse retsmedlemmer, at selskabets antagelse om et cash flow baseret på de enkelte kundekontrakters specifikke udløbsdatoer ikke kan lægges til grund. Der er her lagt vægt på, at mainframe-produktet har et højt niveau af teknisk integration, der medfører, at kunderne er meget loyale og afhængige af koncernens produkter og af salgsselskabernes ekspertise til at integrere koncernens produkter i kundernes egne systemer, hvorfor kontrakterne oftest bliver fornyet. Det må derfor lægges til grund, at kundeforholdet går ud over de konkrete kontraktlængder.

Disse retsmedlemmer finder på denne baggrund, at en værdiansættelse baseret på en forventelig levetid for de omhandlede aktiver på 10 år er et rimeligt skøn ud fra en antagelse om længden af selskabets kunderelationer udover den konkrete længde på de enkelte indgåede kontrakter, der løbende fornyes.

SKAT har ved beregningen af den fremtidige indtjening lagt EBIT for indkomståret 2009/2010 til grund for den forventede udvikling i den fremtidige indtjening. Hertil mener selskabet, at gennemsnittet af EBIT for perioden 2006/2007-2009/2010 er mere repræsentativt for et realistisk indtjeningsniveau fremadrettet og bør derfor danne grundlaget for beregningen.

Disse retsmedlemmer bemærker, at selskabet ikke har fremlagt budgetmateriale for den forventede indtjening fremadrettet og ikke har dokumenteret, at nøgletallene for det seneste indkomstår før omstruktureringen indeholder ekstraordinære poster, der gør dem uegnede som udgangspunkt for beregningerne af den fremadrettede indtjening. Disse retsmedlemmer finder derfor, at selskabets indtjeningsniveau i indkomståret 2009/2010 kan lægges til grund ved værdiansættelsen.

Baseret på de samme øvrige forudsætninger som i SKATs værdiansættelsesmodel, men med en afgrænset indtjeningsperiode på 10 år for de omhandlede immaterielle aktiver, findes overdragelsesværdien af de immaterielle aktiver at udgøre xx kr. Det bemærkes hertil, at der anvendes mid-year diskontering, og at SKATs oprindelige værdiansættelse af de ikke-overdragne kontrakter er korrigeret i overensstemmelse hermed.

Disse to retsmedlemmer finder på denne baggrund, at SKATs forhøjelse vedrørende indkomståret 2010 skal nedsættes til xx kr.

1 retsmedlem udtaler følgende:
Den faldende indtjening i det danske selskab efter omstruktureringen er resultat af, at der ved omstruktureringen overdrages samtlige immaterielle aktiver, herunder goodwill. Værdiansættelsen af de overdragede immaterielle aktiver skal derfor baseres på en forudsætning om, at der i forbindelse med omstruktureringen også overdrages goodwill. Dette retsmedlem finder på denne baggrund, at sagen skal hjemvises til SKAT til en fornyet beregning af værdien af de overdragne immaterielle aktiver, herunder goodwill-værdien.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, og SKATs forhøjelse nedsættes således til xx kr.