Dokumentets metadata

Udbytteudlodning til moderselskab i Cypern - ikke begrænset skattepligt - arrangement ikke omfattet LL § 3

H1 (spørger) indgik i en koncern (Koncernen), som ejede flere driftsejendomme i udlandet, primært X-land. Koncernens ultimative moderselskab var registreret på Jersey og børsnoteret på to europæiske børser..

I koncernen indgik også et operativt administrations- og holdingselskab i Nederlandene (H11), som udgjorde koncernens administrative hovedkontor med 24 fuldtidsansatte medarbejdere inden for Finans, M&A, Legal og IT, herunder bl.a. koncernens CEO, CFO og "Head of Legal & Compliance".

Spørger ønskede Skatterådets bekræftelse på, at en udbytteudlodning til selskabets moderselskab i Cypern kunne ske uden at moderselskabet blev begrænset skattepligtig af udbyttet efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, samt at arrangementet ikke var omfattet af den generelle anti-omgåelsesregel i ligningslovens § 3.

Det blev fundet godtgjort, at udbyttet fra H1 til det cypriotiske moderselskab ville blive videreudloddet til dette selskabs moderselskab i Nederlandene, dvs. det administrative hovedkontor H1, men at udbyttet herfra ikke var bestemt til at blive videreudloddet til selskaber, som enten er beliggende i et land uden for EU og som ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, eller som i øvrigt udnytter overenskomstmæssige fordele til at opnå en lempeligere beskatning end hvis investeringen i Danmark var sket direkte i H1.

Det blev endvidere fundet godtgjort, at arrangement var reelt og forretningsmæssigt begrundet og ikke havde til formål at omgå dansk beskatning af udbytter.

Der kunne derfor svares ja til de stillede spørgsmål.

Offentliggjort i redigeret form.

Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at H12 ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af udbyttet fra H1?
2. Kan Skatterådet bekræfte, at den beskrevne holdingstruktur og at de påtænkte dispositioner efter udlodningstidspunktet ikke kan betragtes som udgørende et misbrug i medfør af ligningslovens § 3, som fortolket i overensstemmelse med det generelle EU-retslige misbrugsprincip, som formuleret i Beneficial Owner-dommene (C-116/16 og C-117/16)?

Svar

1. Ja
2. Ja, se svaret på spørgsmål 1

Beskrivelse af de faktiske forhold

Overordnet om koncernen

Spørger indgår i koncernstrukturen for ''Koncernen'', der er børsnoteret på to europæiske børser.

Koncernen ejer flere driftsejendomme i udlandet.

Porteføljen af ejendomme er opbygget siden stiftelsen ved løbende opkøb og udvikling af driftsejendommene, såvel ved direkte køb af ejendommene (ejendommen og driften), som ved køb af selskaber, hvis aktivitet er at eje ejendommene.

Spørger - H1

Spørger har som hovedfunktion at agere holdingselskab og direkte eller indirekte at eje, administrere og udleje fast ejendom, at drive investeringsvirksomhed ved køb, salg og besiddelse af kapitalandele eller værdipapirer, samt anden virksomhed, som efter bestyrelsens skøn er beslægtet hermed.

Spørger stiftedes med henblik på at købe 100 % af selskabskapitalen i det danske selskab H2, som Spørger fortsat ejer.

Spørgers datterselskab - H2

H2 har som registreret formål at drive handels- og investeringsvirksomhed, herunder i fast ejendom, direkte eller indirekte igennem datterselskaber i Danmark eller udlandet, og dertil knyttet virksomhed samt finansiel virksomhed.

Spørger overtog H2 i 2005.

Om Koncernen

Koncernens ultimative moderselskab er H3 ("Moderselskabet"), der er hjemmehørende på Jersey og børsnoteret på to europæiske børser.

Moderselskabet ejer 97.77 % af aktierne i H9, der skattemæssigt er hjemmehørende i Nederlandene, og 100 % af aktierne i H10, hjemmehørende på Jersey, der ejer de resterende 2,23 % af H9.

H9's virksomhed består i management- og holdingaktiviteter, herunder ejerskab til H11, der ligeledes er hjemmehørende i Nederlandene.

Al koncernens administration håndteres af H11. Se en nærmere beskrivelse herom nedenfor.

Gennem det 100 % ejede selskab H12, der er beliggende på Cypern, ejer H11 100 % af aktierne i Spørger. H12 har historisk ageret holdingselskab for koncernens investeringer i Central- og Østeuropa, men alle aktiviteter er flyttet til H11 i Nederlandene.

Omstrukturering af koncernen

H12 har historisk været holdingselskab for Koncernens investeringer i Central- og Østeuropa. H11 er sidenhen blevet koncernens hovedfinansierings- og holdingselskab, og nye investeringer og opkøb sker derfor via H11.

Ud fra et ønske om at forenkle og strømline ejerstrukturen, har Koncernen i en årrække tilpasset koncernen med henblik på at bringe ejerskabet af alle koncernens driftsselskaber under H11.

Som beskrevet overfor er koncernen blandt andet vokset ved tilkøb og en række selskaber, herunder de danske, er i den forbindelse blevet overflødige i strukturen i takt med, at administrationen af ejendomsporteføljerne er flyttet til Koncernens fælles administrationsselskab H11.

Som led i denne omstrukturering er Koncernen i gang med at flytte de investeringer, der er eller har været ejet via H12, over til et ejerskab direkte under H11, hvorefter selskaberne under H12 likvideres.

De danske selskaber

Som led i omstruktureringen ønsker H11 at likvidere H2 og Spørger.

Spørger har et tilgodehavende på H11 på EUR x mio. ("Tilgodehavendet").

Tilgodehavendet er opstået i forbindelse med et koncerninternt salg af koncernens investeringer i X-land.

H2 havde indtil 2015 to 100%-ejede datterselskaber i X-land, H13 og H14. Det er oplyst, at H13 og H14 har ejet fast ejendom i X-land, som er anvendt til driftsejendomme.

Overskuddet fra H13 og H14 blev fordelt til H2 via udbytteudlodning og indløsning af aktier, men beløbene blev ikke udbetalt. På den måde opbyggede H2 fordringer mod H13 og H14.

I 2015 solgte H2 alle aktierne i H13 og H14 til andre koncernenheder ejet under H11. Forud for salget blev der foretaget en ekstraordinær udbytteudlodning fra H13 og H14 til H2, som dog ikke blev udbetalt. H2 forøgede dermed sin fordring mod H13 og H14.

Fordringen mod H13 og H14 blev herefter overdraget til H11, således at H2 i stedet for fik en fordring mod H11.

I 2016 udlodder H2 fordringen mod H11 til H1 (Spørger) ved et ekstraordinært udbytte i form af en apportudlodning.

Det er denne fordring, som Spørger nu påtænker at udlodde til sit moderselskab H12, som herefter vil videreudlodde fordringen til H11, som også er debitor, hvorefter fordringen vil bortfalde ved konfusion.

Anvendelsen af udbyttet fra H13 og H14

Det er oplyst, at H11's fordring mod H13 og H14 svarende til det udloddede, men ikke udbetalte udbytte til H2 i perioden 2011-2015, er bibeholdt i H11 og således ikke er videreudloddet til nogen af de overliggende selskaber. Fordringen er løbende blevet nedbragt og kapitalen enten reinvesteret i de underliggende selskaber, som driver driftsejendomme i udlandet, eller anvendt til finansiering af nye opkøb.

Selvom H13 og H14 er blevet omstruktureret og ejendommene efterfølgende er blevet solgt til andre selskaber i koncernen, indgår værdierne således fortsat i Koncernen og der er ikke sket videreudlodning eller udlodning af udbytte fra H13 og H14 eller af salgssummen til Koncernens moderselskab på Jersey.

Som led i Koncernens generelle udbyttepolitik som børsnoteret selskab er der løbende gennem årene udloddet overskydende likviditet fra de underliggende driftsselskaber til det børsnoterede moderselskab på Jersey med henblik på udlodning af udbytter til investorerne.

Der er dog ingen 1:1-sammenhæng mellem de udloddede udbytter fra H13 og H14 og udbytter udloddet som led i de almindelige udbyttestrømme til koncernens investorer.

Om H11s aktiviteter i Nederlandene

H11 udgør koncernens administrative hovedkontor, og H11s hovedindtægter stammer fra levering af serviceydelser til koncernforbundne selskaber, udbytter samt indtægter fra koncerninterne lån.

Finansieringen af koncernen er struktureret således, at H10 optager ekstern finansiering ved at udstede obligationer i markedet uden at stille sikkerhed og ved at optage eksterne banklån mod at stille sikkerhed i de underliggende ejendomme.

Midlerne fra lånene er videreudlånt til H11, som videreudlåner til koncernens ejendomsselskaber til finansiering af disses drift. Der sker i overensstemmelse med armslængdeprincippet en mark-up på renten i H11. Renten testes på markedsvilkår centralt i organisationen ved optagelse af sikrede banklån og gæld i markedet.

Renteindtægterne på disse lån bliver delvist brugt på finansiering af driften i H11, men hovedsageligt til at betale de eksterne obligationer og bankgælden.

H11's ret til at disponere og råde over modtagne udbytter fra datterselskaber er ikke begrænset, hverken i henhold til vedtægter eller i henhold til anden aftale. Det kan ved besvarelsen lægges til grund, at H11 også faktisk har rådet over modtagne udbytter og renteindtægter til reinvestering i koncernen og dækning af egne omkostninger.

H11 er registreret for selskabsskat, lønmodtagerskat og moms i Nederlandene.

H11 lejer sine kontorlokaler fra en tredjemand og driver derfra sin virksomhed med 24 fuldtidsansatte medarbejdere pr. 31. december 2018, herunder CEO, CFO og "Head of Legal & Compliance".

H11s ansatte er fordelt på følgende afdelinger, med følgende funktioner:

En M&A-udviklingsafdeling. Afdelingens opgaver består blandt andet i at:

• gennemgå og finde nye investerings- og udviklingsmuligheder,
• forhandle med potentielle nye partnere,
• gennemgå eksisterende projekter, og
• rapportere og levere input i relation til påtænkte nye udviklings- og investeringsprojekter.

En finansafdeling bestående af 14 fuldtidsansatte. Afdelingens opgaver består blandt andet i at:

• assistere med forhandlinger med finansielle institutioner ved optagelse af nye lån eller genforhandling af eksisterende låneaftaler,
• assistere ved analyser og budgetter i relation til nye investeringsmuligheder,
• assistere med udarbejdelse af skatteopgørelser samt yde rådgivning til koncernens selskaber om lokale skatteforhold,
• vejlede datterselskaber i koncernen vedrørende regnskabsstandarder,
• forestå løbende rapportering internt i koncernen, og
• levere finansielle input i forbindelse med due diligence-undersøgelser af potentielle nye investeringer.

En juridisk afdeling bestående af to ansatte. Afdelingens opgaver består blandt andet i at:

• assistere datterselskaber med corporate governance og compliance,
• overvåge juridiske aspekter af løbende dispositioner inden for koncernen,
• udarbejde aftaler vedrørende koncerninterne transaktioner,
• levere input i forbindelse med due diligence-undersøgelser af potentielle nye investeringer, og
• rådgive og koordinere i forbindelse med omstruktureringer i koncernen.

En IT-afdeling bestående af to ansatte. Afdelingens opgaver består blandt andet i at:

• udvikle og vedligeholde koncernens IT-platform,
• indkøb af hardware og software licenser, og
• opretholde en "helpdesk" for koncernens ansatte.

Foruden ovennævnte har H11's CEO tre ansatte tilknyttet.

Den påtænkte udbytteudlodning

Som anført ovenfor har Spørger et Tilgodehavende mod H11. Tilgodehavendet ønskes udloddet til Spørgers moderselskab H12, hvorefter Spørger vil blive likvideret.

H12 vil herefter videreudlodde Tilgodehavendet til H11, som herefter vil være både kreditor og debitor i henhold til fordringen, hvorefter fordringen vil være ophørt ved konfusion.

Spørger og H2 vil herefter træde i solvent likvidation og et eventuelt likvidations-provenu, efter betaling af alle kreditorer, vil ved den endelige likvidation blive udloddet til H12 som likvidationsprovenu i samme år som Spørger og H2 endeligt opløses.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgers opfattelse - spørgsmål 1

Spørger påtænker en udbytteudlodning af Tilgodehavendet til H12, der umiddelbart herefter foretager en videreudlodning til H11.

Udlodningen af Tilgodehavendet skal efter Spørgers opfattelse behandles efter reglerne om udlodning af skattefrie datterselskabsudbytter, da hverken H12 eller H11 er begrænset skattepligtig af udbytter fra Spørger, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Det nærmere grundlag herfor er følgende:

Beskatningen af udlodningen skal ske efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, da H12 som en udenlandsk udbyttemodtager som udgangspunkt er begrænset skattepligtig til Danmark af udlodninger fra danske selskaber, medmindre der er tale om:

1. udbytte af datterselskabsaktier, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i moder/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst,
2. udbytte af koncernselskabsaktier, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbytte-modtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i moder/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier,
3. udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i moder/datterselskabsdirektivet, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet.

H12 ejer samtlige aktier i Spørger. Derfor er undtagelsen vedrørende datterselskabsaktier relevant, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 a.

H12 kvalificerer som et "selskab i en medlemsstat" efter moder/datterselskabsdirektivets art. 2, da H12 a) er organiseret som et Limited Company, b) er skattemæssigt hjemmehørende i Cypern ifølge skattelovgivningen i Cypern, og c) er skattepligtigt i Cypern. H12 er således omfattet af moder/datterselskabsdirektivet og nyder beskyttelse efter dette.

Endvidere nyder H12 beskyttelse efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten indgået mellem Danmark og Cypern, jf. dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 10, stk. 2, litra a.

Efter kildeskattelovens § 65, stk. 4 skal der ikke indeholdes udbytteskat i udbytte, som et udenlandsk selskab modtager fra et dansk selskab, når udbyttet ikke er omfattet af skattepligt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

H12 kan derfor som udgangspunkt modtage skattefri udbytter fra Spørger, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, jf. moder/datterselskabsdirektivets art. 5, stk. 1, og dobbeltbeskatningsoverenskomsten indgået mellem Danmark og Cypern.

Skatterådet har i tre offentliggjorte bindende svar taget stilling til spørgsmålet, om modtageren af en udlodning var retmæssig ejer heraf (beneficial owner) eller om der var tale om omgåelse, se SKM2019.349.SR, SKM2019.413.SR og SKM2019.450.SR.

Som fremhævet i afgørelsen SKM2019.450.SR, kan det ud fra praksis udledes, at såfremt udbyttet ikke er ført videre fra et udbyttemodtagende selskab i EU, og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til et tredjeland uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvorefter beskatning af udbytte skal frafaldes eller nedsættes, vil det udbyttemodtagende EU-selskab blive anset for at være retmæssig ejer.

Som beskrevet ovenfor, vil udbyttet blive ført videre fra H12 til H11, der er hjemmehørende i et EU-land.

Da udbyttet er et tilgodehavende, der ophører ved konfusion, vil udlodningen ikke indebære en videreudlodning fra H11. Den tidligere overdragelse af de polske investeringer til H11 har ikke medført en udlodning til aktionærerne.

Som børsnoteret selskab har Moderselskabet fastlagt en udbytteudlodningspolitik. Finansieringen af disse udbytteudlodninger vil af de ovenfor anførte grunde hverken kunne stamme fra udlodningen af Tilgodehavendet eller fra overdragelsen af de polske investeringer.

H11 må som følge af, at udlodningen hverken er bestemt for videreudlodning eller faktisk kan forventes at blive videreudloddet, anses for at være retmæssig ejer (beneficial owner) af udlodningen af Tilgodehavendet, og udlodningen må således anses for at være en udlodning af datterselskabsudbytte, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt.

Der skal således efter kildeskattelovens § 65, stk. 4, ikke indeholdes udbytteskat og svaret på spørgsmål 1 er derfor Ja.

Nuværende anmodning om bindende svar er indsendt, da de 3 offentliggjorte bindende svar SKM2019.349.SR, SKM2019.413.SR og SKM2019.450.SR har skabt en præcedens for "beneficial ownership", hvorefter H11 kan anses for at være beneficial owner, fordi Koncernen ligesom koncernen i SKM2019.349.SR ønsker at gennemføre et "refokuseringsprojekt" med det formål, at strømline koncernstrukturen, og at Koncernen i modsætning til koncernen i SKM2019.413.SR ikke har foretaget omstruktureringer umiddelbart inden udlodningen, hvorfor der ikke foreligger closeness in time i nærværende sag. Derfor kan fordringen udloddes skattefrit til H11 via H12.

Spørgers opfattelse - spørgsmål 2

Der er efter Spørgers opfattelse ikke grundlag for at anse udlodningen af Tilgodehavendet som et udtryk for misbrug, omgåelse eller forsøg herpå, af de danske udbytteskatteregler. Der er derfor ikke grundlag for at tilsidesætte den af Spørger påtænkte udlodning efter den generelle omgåelsesklausul i ligningslovens § 3.

Udbytteudlodninger kan blive omfattet af den generelle omgåelsesklausul (General Anti-Avoidance Rule eller GAAR) i ligningslovens § 3. Omgåelsesklausulen gælder såvel rent nationale som internationale/grænseoverskridende transaktioner, herunder udlodning af udbytter som det foreliggende.

Omgåelsesklausulen omfatter tillige grænseoverskridende transaktioner omfattet af moder/datterselskabsdirektivet og dobbeltbeskatningsoverenskomster indgået af Danmark.

Ved anvendelsen af omgåelsesklausulen ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål - eller som et af hovedformålene - at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reel under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Ved vurderingen af om der foreligger misbrug i medfør af omgåelsesklausulen indgår følgende tre elementer:

1. Der skal være en skattefordel.
2. Det, eller et af de, væsentligste formål med arrangementet er at opnå en skattefordel som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.
3. Arrangementet skal ikke anses for at være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder om arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Konsekvensen af at omgåelsesklausulen finder anvendelse er, at indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal ske på baggrund af det reelle arrangement, jf. ligningslovens § 3, stk. 3.

I præmis 104-106 i beneficial owner-sagerne (C-116/16 - C-117/16) fremhævede EU-Domstolen de elementer, der kan indikere misbrug, dvs.:

"104 | Den omstændighed, at et selskab opererer som gennemstrømningsselskab, kan godtgøres, såfremt selskabets eneste aktivitet er at modtage udbyttet og videreudlodde det til den retmæssige ejer eller til øvrige gennemstrømningsselskaber. Den manglende faktiske økonomiske aktivitet skal i denne henseende i lyset af de særlige kendetegn ved den pågældende økonomiske aktivitet udledes af en undersøgelse af samtlige relevante elementer vedrørende bl.a. driften af selskabet, dets regnskab, strukturen af selskabets omkostninger og de reelt afholdte udgifter, det personale, som selskabet beskæftiger, og de lokaler og det udstyr, som det råder over.

105 | Der kan endvidere findes holdepunkter for, at der foreligger et kunstigt arrangement, i den omstændighed, at der findes forskellige kontrakter mellem de selskaber, der er involveret i de omhandlede finansielle transaktioner, som giver anledning til pengestrømme inden for koncernen, samt i fremgangsmåden for transaktionernes finansiering, i vurderingen af de mellemliggende selskabers egenkapital og i gennemstrømningsselskabernes manglende beføjelser til at råde økonomisk over det modtagne udbytte. I denne henseende er det ikke alene en kontraktuel eller juridisk forpligtelse for det selskab, der modtager udbyttet, til at videreudlodde det til tredjemand, der kan udgøre et sådant holdepunkt, men ligeledes den omstændighed, at dette selskab, uden at være bundet af en sådan kontraktuel eller juridisk forpligtelse, »substantielt«, således som den forelæggende ret har anført det, ikke har rettighederne til at bruge og nyde dette udbytte.

106 | Sådanne holdepunkter kan i øvrigt bestyrkes i tilfælde af sammenfald eller tidsmæssig nærhed mellem på den ene side ikrafttrædelsen af ny vigtig skattelovgivning, såsom den i hovedsagerne omhandlede danske lovgivning eller den i nærværende doms præmis 51 nævnte amerikanske lovgivning, og på den anden side iværksættelsen af komplekse finansielle transaktioner og ydelsen af lån inden for samme koncern."

Afviklingen af de danske selskaber i koncernen sker med en klar forretningsmæssig begrundelse, da afviklingen sker på baggrund af et ønske om, at H11 skal udgøre koncernens nye centrale holdingselskab. Som anført ovenfor er ejerskabet til de X-landske investeringer som led i denne omstrukturering overført til H11, hvorefter de danske selskaber i det væsentligste er overflødige i koncernen.

Ved udlodningen tilføres H11 ikke likviditet, idet Tilgodehavendet ophører ved konfusion.

I forhold til moder/datterselskabsdirektivet kvalificerer H11 sig som et "selskab i en medlemsstat", som defineret i direktivets art. 2, da H11 a) er organiseret som et "besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid", b) er skattemæssigt hjemmehørende i Nederlandene efter skattelovgivningen i Nederlandene, og c) er skattepligtigt i Nederlandene. H11 er således omfattet af moder/datterselskabsdirektivet og nyder beskyttelse efter dette.

H11 nyder ligeledes beskyttelse efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten indgået mellem Danmark og Nederlandene, såfremt udbytteudlodningen var sket direkte, jf. artikel 10, stk. 3 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten indgået imellem Danmark og Nederlandene.

H11 ville derfor også som udgangspunkt kunne modtage skattefri udbytter fra Spørger, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, jf. moder/datterselskabsdirektivets art. 5, stk. 1, og dobbeltbeskatningsoverenskomsten indgået mellem Danmark og Nederlandene.

Spørger bemærker, at ønsket om at afvikle de danske selskaber i koncernen er forretningsmæssigt begrundet.

Da H2 oprindeligt var ejet af G1, m.fl. gav et dansk holdingselskab mening i den daværende struktur.

Efter Koncernens overtagelse af H2 og dette selskabs underliggende koncernstruktur, og den efterfølgende samling af aktiviteterne i H11, som det ønskes skal udgøre koncernens nye centrale holdingselskab, er de danske selskaber i strukturen blevet overflødige og skal afvikles.

Afviklingen vil give Koncernen en omkostningsbesparelse.

Dette var også tilfældet i SKM2019.349.SR, hvor det tyske selskab, H1, var en del af en koncern, der i 2009 erhvervede alle aktierne i det danske H2. Aktierne blev erhvervet via G2, som H1 ejede 100%. Som én af de to dispositioner ønskede Spørger at gennemføre et "refokuseringsprojekt", der havde til formål at strømline koncernstrukturen og konsolidere driftsselskaberne uden for Tyskland i koncernen, så det tyske selskab H1 fremover var holdingselskab for disse, ligesom H1 udførte en række management og finansieringsfunktioner.

Som led i disse omstruktureringer solgte H2 størstedelen af sine helejede datterselskaber til H1 mod udstedelse af et gældsbrev. Det påtænktes herefter at gældsbrevet skulle udloddes fra H2 til H1, hvorefter fordringen ville ophøre ved konfusion. Det fremgår ikke af den i SKM refererede udgave af det bindende svar, hvorvidt H2 på dette tidspunkt ejede H1 via G2 eller om ejerskabet var direkte.

Om udbytteudlodningen fandt Skatterådet at denne ganske vist udgjorde en skattefordel, men at der forelå velbegrundede kommercielle årsager til at aktierne i koncernen skulle ejes via H1, ligesom selskabets aktivitet - under henvisning til at selskabet havde ansatte med kommercielt begrundede arbejdsopgaver - måtte anses for at afspejle en økonomisk virkelighed. Skatterådet lagde endvidere vægt på, at holdingselskabet havde ansvar for kontrol og styring af sine udenlandske datterselskaber, ligesom udloddet overskud fra datterselskaberne var blevet geninvesteret, hvilket tillige understøttede kommerciel aktivitet. På denne baggrund fandt Skatterådet, at H1 ikke var begrænset skattepligtig i forbindelse med udlodningen af fordringen.

Vi bemærker ligheden mellem det bindende svar i SKM2019.349.SR og den af Spørger påtænkte udlodning.

Spørger bemærker således, at

1. H11 indtager en position i koncernen, der fremstår kommercielt velbegrundet,
2. H11 har betydelige indtægter og omkostninger samt en reel balance, der afspejler H11s aktiviteter i koncernen
3. H11 har et betydeligt antal fuldtidsansatte, der udfører arbejde fra lokaler, som H11 lejer fra tredjemand, og
4. H11 fungerer som koncernens finansieringsselskab for de øvrige selskaber i koncernen.

Supplerende kan oplyses, at H11 ad flere omgange har foretaget geninvesteringer i koncernen af modtagne udbytter, renteindtægter og andre typer indkomst.

Endeligt bemærkes, at hvor der i SKM2019.413.SR og SKM2019.349.SR var en skattefordel ved dispositionerne, er der ved den påtænkte udlodning ingen skattefordel, idet udlodningen ikke ville have været pålagt udbytteskat, hvis udlodningen var oppebåret direkte af H11.

Således er den påtænkte udlodning ikke et arrangement eller en serie af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene, at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Der skal således ikke ses bort fra Spørgers manglende opkrævning af udbytteskat af udlodningen og svaret på spørgsmål 2 er Ja.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at H12, ikke er begrænset skattepligtig af udbytte, der påtænkes udloddet fra H1 (Spørger), efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Begrundelse

De relevante betingelser i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, som skal være opfyldt for at opnå skattefrihed for udbyttet, kan opstilles således:

1. H12 ejerandel i H1 skal kvalificere som en datterselskabsaktie eller koncernselskabsaktie, dvs.

1. 1. ejerandelen skal være mindst 10 % eller
   2. der skal foreligge et koncernforhold)

2. Danmark skal nedsætte eller frafalde beskatningen af udbyttet efter EU's moder-/datterselskabsdirektiv (2011/96/EU) eller den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst. Dette indebærer også. at

1. H12 skal være hjemmehørende i et EU/EØS-land eller et land, som Danmark har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med,
2. H12 skal kunne anses for at være den retmæssige ejer ("beneficial owner") af udbyttet fra H1, og
3. Arrangementet skal være reelt og må ikke være tilrettelagt med det hovedformål eller som et af hovedformålene at opnå en skattefordel, som virker imod formålet og indholdet af moder-/datterselskabsdirektivet. Heri ligger også. at der skal foreligge en forretningsmæssig begrundelse for arrangementet.

3. Udbyttet må ikke være en videreudlodning af udbytte modtaget fra udenlandske datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, medmindre

1. 1. det danske selskab kan anses for retmæssig ejer af det modtagne udbytte, eller
   2. beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter EU's moder-/datterselskabsdirektiv

Ad betingelse nr. 1

Betingelse nr. 1, som følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 6. og 7. pkt., kan umiddelbart konstateres opfyldt, da H12 100% af aktierne i H1.

Ad betingelse nr. 2

Betingelse nr. 2 følger ligeledes af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 6. og 7. pkt.

H12 er et selskab i Cypern, som er omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet og den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvorfor spørgsmålet herefter bliver, om H12 kan ses for retmæssig ejer af udbyttet fra H1, og om arrangementet er reelt og forretningsmæssigt begrundet, eller om det har til formål at omgå dansk udbyttebeskatning.

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern (aftale af 11. oktober 2010 ratificeret ved lov nr. 377 af 2. maj 2011) bestemmer i artikel 10, sk. 2, at Danmark ikke må beskatte udbytte fra et dansk selskab til et cypriotisk selskab, der ejer mindst 10 % af kapitalen i det danske selskab og ejerskabet har bestået uafbrudt i mindst et år. Dette gælder dog kun, hvis det selskab, der modtager udbyttet, også er den "retmæssige ejer" af udbyttet.

EU's moder-/datterselskabsdirektiv (2011/96/EU) bestemmer i artikel 5, at Danmark ikke må opkræve kildeskat af udbytter, der udbetales fra danske datterselskaber til moderselskaber i andre EU-lande.

Direktivet bestemmer dog også i artikel 1, stk. 2-3, at medlemsstaterne ikke giver direktivets fordele til arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med direktivet, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Arrangementer eller serier af arrangementer betragtes som ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Direktivet er heller ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre skatteunddragelse, skattesvig og misbrug, se direktivets artikel 1, stk. 4. EU-domstolen har endvidere i de forenede sager C-116/16 og C-117/16 udtalt, at selv, hvis de nationale regler ikke indeholder sådanne bestemmelser, så skal direktivets fordele stadigvæk nægtes af de nationale myndigheder, hvis der foreligger svig eller retsmisbrug (præmis 89).

Retmæssig ejer

I forhold til spørgsmålet om den retmæssige ejer af en udbytteudlodning, så er dette en transaktionsmæssig vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særlig med henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over udlodningen.

I Skatterådets afgørelser i SKM2019.450.SR samt SKM2018.504.SR har Skattestyrelsen bl.a. anført, at det kan udledes ud fra praksis, at et udbyttemodtagende EU-selskab vil blive anset for at være retmæssig ejer hvis udbyttet ikke er ført videre - og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre - fra det udbyttemodtagende selskab i EU til et tredjeland, som ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, som medfører at beskatning af udbytte skal frafaldes eller nedsættes.

Østre Landsret udtaler i SKM2012.121.ØLR, at det må antages, at tilsidesættelse af en overenskomstmæssig begrænsning i kildeskatten forudsætter, at udbetalingen er ført videre eller i hvert fald med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til personer i tredjelande uden dobbeltbeskatningsoverenskomst. Østre Landsret konkluderer, at for at kvalificere som misbrug skal selskabet i den stat, hvormed dobbeltbeskatningsoverenskomsten er indgået, være skudt ind mellem udbetaleren og den egentligt berettigede som et mellemled, der viderefører den skattefri udbetaling til den kontrollerende person i et tredjeland uden dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Skattestyrelsen bemærker hertil, at selv hvis udbyttet føres videre fra den umiddelbare udbyttemodtager til en endelig udbyttemodtager i EU eller et land, der har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, så kan der stadigvæk foreligge misbrug, hvis den endelige udbyttemodtager beskattes lempeligere end hvis udbyttet var modtaget direkte fra det danske selskab, og formålet med strukturen netop er at opnå en sådan lempeligere beskatning fx ved udnyttelse af overenskomstmæssige fordele. Se Skatterådets afgørelse i SKM2016.197.SR, hvor det blev lagt til grund, at et indskudt holdingselskab blev anvendt til at opnå overenskomstmæssige fordele for investorerne, selvom disse også var bosiddene i lande inden for EU og lande, som Danmark har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst med.

I den foreliggende sag er der ikke nogen forskel på den danske beskatning af et udbytte til H12 og et udbytte til H11. Det bliver derfor afgørende for vurderingen af det stillede spørgsmål, om udbyttet med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til de overliggende selskaber i strukturen, herunder det børsnoterede moderselskab, som er hjemmehørende på Jersey.

Der vil efter det oplyste blive udloddet udbytte fra H1 i Danmark til H12 i Cypern, og herfra vil udbyttet blive videreudloddet til H11 i Nederlandene. Udbyttet består i et tilgodehavende mod H11 som følge af en tidligere overdragelse af en fordring på skyldige udbytter fra datterselskaber foretaget i 2015. Tilgodehavendet vil herefter bortfalde ved konfusion.

Det kan på denne baggrund konstateres, at udbyttet ikke vil blive videreudloddet til H11's moderselskab i Nederlandene eller dettes moderselskab på Jersey.

H13 og H14, herunder disses ejendomme, som i 2015 blev solgt til andre koncernenheder indirekte ejet af H11, er efterfølgende i flere omgange blevet omstruktureret, men er efter det oplyste fortsat ejet af H11, som fungerer som administrativt holdingselskab for koncernens operative datterselskaber.

Det kan ligeledes konstateres, at H12 ikke ses at være et selskab, som er skudt ind mellem H1 og H11 med henblik på at undgå kildebeskatning af udbytte til H11, da dette også ville være muligt uden det cypriotiske mellemholdingselskab. Selv hvis dette måtte være tilfældet i forhold til udbytter, der faktisk videreudloddes til de overliggende selskaber på Jersey, så er dette irrelevant i forhold til det foreliggende spørgsmål, da spørgsmålet om retmæssig ejer som nævnt ovenfor skal vurderes konkret for den enkelte udbytteudlodning.

Hvis man ser den foregående udbytteudlodning og salg af datterselskaber samt den nu påtænkte udbytteudlodning som en sammenhængende transaktion, så er der reelt tale om, at datterselskaberne og disses frie reserver er udloddet til H11 via H12.

Det lægges på baggrund af det oplyste til grund, at hverken datterselskaberne, deres ejendomme eller frie reserver i sammenhæng hermed er videreudloddet eller på anden måde videreført til moderselskabet på Jersey.

Moderselskabet på Jersey har som børsnoteret selskab et behov for løbende at kanalisere overskydende likviditet fra koncernens driftsselskaber op til moderselskabet for at kunne udlodde udbytter til koncernens investorer. Der ses dog ikke at være nogen umiddelbar sammenhæng mellem det konkrete, påtænkte udbytte fra H1 og koncernens løbende overskudsdeling.

På denne baggrund og henset til de ovenfor nævnte afgørelser er det Skattestyrelsens opfattelse, at H12 kan anerkendes som retmæssig ejer af udbyttet fra H1, selv om udbyttet videreudloddes til H11.

Arrangementets realitet

At arrangementet skal være reelt og ikke må være tilrettelagt med det hovedformål eller som et af hovedformålene at opnå en skattefordel, som virker imod formålet og indholdet af moder-/datterselskabsdirektivet, følger specifikt af moder-/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2-3 og følger ligeledes generelt af ligningslovens § 3, stk. 1.

Det følger endvidere af ligningslovens § 3, stk. 5, at skattepligtige ikke har fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis et af hovedformålene med transaktionen er at opnå en skattefordel, og dette er i strid med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

Der skal således for det første være en skattefordel ved arrangementet. For det andet skal opnåelse af skattefordelen være et af hovedformålene med arrangementet, og for det tredje skal arrangementet ikke kunne anses for at være reelt.

Skattefordel

Det arrangement, der skal vurderes, er isoleret set udlodningen af fodringen mod H11 til H12 og herfra videre til H1, hvor fordringen bortfalder ved konfusion.

Reelt bør man dog betragte denne transaktion i sammenhæng med de tidligere foretagne transaktioner i form af udbytteudlodningen fra H13 og H14 til H2, salget af H13 og H14 til andre koncernenheder, overdragelsen af udbyttefordringen til H11 mod en fordring, og udlodningen af denne fordring fra H2 til H1. Hvis de samlede transaktioner anskues som et hele, så resulterer arrangementet i, at de frie reserver i H13 og H14 overføres til H11, mens ejerskabet til H13 og H14 overføres til andre koncernenheder under H11, men uden for den danske ejerskabskæde.

Når det skal vurderes, om der opnås en skattefordel ved dette arrangement, så kan der findes inspiration i EU-kommissionens henstilling af 6. december 2012 om aggressiv skatteplanlægning (2012/772/EU). Følgende fremgår af henstillings pkt. 4.7:

"Når de nationale myndigheder skal afgøre, om et arrangement eller en serie arrangementer har medført en skattefordel (…), bør de sammenligne det beløb, en skatteyder skal betale i skat med reference til de pågældende arrangementer, med det beløb, som den samme skatteyder skulle betale i skat under de samme omstændigheder uden disse arrangementer. I denne forbindelse bør det undersøges, om en eller flere af følgende situationer forekommer:

a) Et beløb indgår ikke i beskatningsgrundlaget
b) Skatteyderen får fordel af et fradrag
c) Der opstår et skattemæssigt tab
c) Der skal ikke betales kildeskat
e) Udenlandsk skat udlignes." (styrelsens understregning)

Spørger har anført, at der ikke er nogen skattefordel ved den påtænkte udlodning, idet udlodningen ikke ville have været pålagt udbytteskat, hvis udlodningen var oppebåret direkte af H11.

Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, at udenlandske selskaber, der modtager udbytte fra Danmark, er begrænset skattepligtige til Danmark. Det følger dog af bestemmelsens 6. pkt., at skattepligten ikke gælder for udbytte af datterselskabsaktier, når beskatningen skal nedsættes eller frafaldes efter EU's moder-/datterselskabsdirektiv eller efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Uanset om H12 eller H11 anses som retmæssig ejer af udbyttet, vil den danske beskatning dog skulle frafaldes efter moder-/datterselskabsdirektivet. Dette vil som udgangspunkt indebære, at der ikke skal betales kildeskat. Efter EU-kommissionens henstilling anses det for en skattefordel, at der ikke skal betales kildeskat.

Set i forhold til den situation, hvor moderselskabet på Jersey anses som den endelige modtager af udbyttet, indebærer det efter Skattestyrelsens opfattelse en skattefordel for koncernen, at H11 anses som den endelige modtager af udbyttet.

Der kan i denne forbindelse henvises til Skatterådets afgørelse i SKM2019.349.SR.

Hovedformål og realitet

For at kunne statuere misbrug af moder-/datterselskabsdirektivet skal det som nævnt ovenfor kunne fastslås, at et af hovedformålene med arrangementet er at opnå en skattefordel, som virker imod formålet og indholdet af moder-/datterselskabsdirektivet. Desuden skal arrangementet være reelt og tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed

Formålet med det samlede arrangement er ifølge det oplyste at være et led i koncernens overordnede strategi om at forenkle og strømline ejerstrukturen, herunder samle ejerskabet til alle koncernens driftsselskaber under H11.

Spørger har fremlagt koncerndiagrammer for perioden 2014-2018 for koncernens ca. 120-150 selskaber, som viser, at der i perioden er sket en væsentlig forenkling fra en fragmenteret selskabsstruktur til samling af driftsselskaberne (ejendomsselskaber) under direkte ejerskab af H11.

Skattestyrelsen anser det for godtgjort, at koncernen overordnet set har ønsket at likvidere de danske holdingselskaber, som ikke længere tjener noget forretningsmæssigt formål, og samle datterselskaberne i X-land sammen med de øvrige driftsselskaber under H11. Det må dog lægges til grund, at man også har ønsket at overføre de frie reserver i H13 og H14 til H11.

I stedet for at udlodde datterselskaberne op gennem strukturen, har man i stedet for udloddet de frie reserver og herefter foretaget koncerninterne overdragelser af selskaberne og fordringerne på de skyldige udbytter for endelig at udlodde fordringerne fra disse overdragelser.

Der ses ikke umiddelbart at være noget særligt skattemæssigt motiv for denne fremgangsmåde, da den relevante skattefordel - at der ikke skal betales kildeskat - også kunne være opnået ved at udlodde datterselskaberne til H12 og videre til H11, under forudsætning af, at H11 kan anses som retmæssig ejer.

Hvis formålet reelt har været at overføre overskudslikviditeten til moderselskabet på Jersey uden kildeskat på udbytter, så ville det umiddelbart kunne fastslås, at formålet har været at opnå en skattefordel, som virker imod formålet og indholdet af moder-/datterselskabsdirektivet.

Skattestyrelsen anser det dog for godtgjort, at H11 udøver reel aktivitet med administration og styring af koncernens ejendomsbesiddelser fra et både operativt og strategisk perspektiv.

Skattestyrelsen anser det ligeledes for godtgjort, at H11 har reel råderet og bestemmelsesret over de modtagne aktiver, således at de strategiske beslutninger om anvendelsen af de modtagne aktiver primært foretages i dette selskab.

Som nævnt af Spørger, har sagens faktum ligheder med Skatterådets afgørelse af 25. juni 2019 offentliggjort som SKM2019.349.SR. I denne sag havde et dansk selskab solgt sine aktiebesiddelser til et tysk moderselskab (holdingselskab) mod en fordring, hvorefter fordringen ønskedes udloddet til det tyske holdingselskab. Herefter ville fordringen bortfalde ved konfusion.

Det tyske holdingselskab var ejet af et tysk kommanditselskab, som var skattemæssigt transparent, hvorfor de personlige deltagere i dette kommanditselskab ville blive begrænset skattepligtige af udlodningen, hvis kommanditselskabet blev anset som retmæssig ejer i stedet for holdingselskabet. Kommanditselskabet havde en væsentlig, driftsmæssig aktivitet, mens holdingselskabet alene fungerede som holdingselskab for koncernens aktiviteter uden for Tyskland. Koncernen havde dog besluttet at overføre 4 ledere (CFO, CSO, Director Group Accounting & Controlling, Director Legal Department) og 9 medarbejdere inden for finance & HR samt salg til holdingselskabet.

Skattestyrelsen fandt det godtgjort at etableringen af holdingselskabet var reel og afspejlede den økonomiske virkelighed, ligesom der var velbegrundede kommercielle årsager til at eje udenlandske aktier via holdingselskabet. Der er således ikke noget til hinder for, at en koncern søger den skatteordning, der er den mest fordelagtige, så længe det er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Skatterådet bekræftede herefter, at det tyske holdingselskab ikke var begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, i forbindelse med udlodningen af fordringen mod holdingselskabet. Skatterådet bekræftede ligeledes, at ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse.

Skattestyrelsen anser på denne baggrund ovennævnte betingelse nr. 2 for opfyldt.

Ad betingelse nr. 3

Betingelse nr. 3 for at udbyttet til H12 kan udloddes uden begrænset skattepligt for modtageren følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 10. og 11. pkt., som lyder således:

"6. og 7. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU "

I den konkrete sag er der tale om udlodning af en fordring, som er opstået ved en tidligere overdragelse af en fordring på skyldigt udbytte fra udenlandske datterselskaber. Principielt er der derfor ikke tale om direkte videreudlodning af modtaget udbytte, men derimod udlodning af fordring opstået ved overdragelse af modtaget udbytte. Det reelle resultat af transaktionen bliver derimod det samme som hvis udbyttet var videreudloddet. I stedet for at udlodde selve udbyttet, har Spørger i stedet for overdraget fordringen på udbyttet og efterfølgende udloddet provenuet fra denne overdragelse, således at der opnås samme resultat.

På denne baggrund er det Skattestyrelsens opfattelse, at situationen kan sidestilles med den situation, hvor der videreudloddes udbytte modtaget af udenlandske koncernselskabsaktier.

Det skal derfor vurderes, om H1 og H2 kan anses som retmæssige ejere af de modtagne udbytter.

Som beskrevet ovenfor følger det af praksis, at et udbyttemodtagende EU-selskab vil blive anset for at være retmæssig ejer, hvis udbyttet ikke er ført videre - og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre - fra det udbyttemodtagende selskab i EU til et tredjeland, som ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, som medfører at beskatning af udbytte skal frafaldes eller nedsættes. Efter Skattestyrelsens opfattelse må det dog - selv hvis ovenstående er opfyldt - også være en betingelse, at udbyttet ikke føres videre til en udbyttemodtager, som i kraft af det indskudte mellemselskab beskattes lempeligere end hvis udbyttet var modtaget direkte fra det danske selskab.

H2 modtog udbytterne fra H13 og H14 i perioden 2011-2015, og har i 2016 videreudloddet udbytterne til H1. Først nu i 2020 vil udbytterne blive videreudloddet fra H1 til H12. Den tidsmæssige periode tilsiger i sig selv, at udbyttet ikke kan siges med sikkerhed at være bestemt til at blive ført videre, om end dette ikke bør kunne udelukkes alene på baggrund af medgået tid. Omvendt kan det konstateres, at Spørger tidligere har ønsket bindende svar på transaktioner, der havde til hensigt at udlodde udbyttet til H12 og herfra videre til H11.

På trods af den forløbne tidsperiode på ca. 4 år anser Skattestyrelsen det derfor for godtgjort, at udbyttet fra de polske datterselskaber var bestemt til at blive videreudloddet til H12 og herfra videre til H11.

Som beskrevet ovenfor under betingelse nr. 2 er det dog Skattestyrelsens opfattelse, at udbyttet ikke kan anses for at være bestemt til at blive videreudloddet til en endelig udbyttemodtager, som ikke nyder beskyttelse af moder-/datterselskabsdirektivet.

På denne baggrund anser Skattestyrelsen derfor også betingelse nr. 3 for opfyldt, og det er således Skattestyrelsens opfattelse, at udbyttet fra H1 til H12 kan udloddes uden at der indtræder begrænset skattepligt af udbyttet for H12.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse på den påtænkte disposition, således at der ikke er tale om misbrug af skattelovgivningen, moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomster.

Begrundelse

Skattestyrelsen henviser til besvarelsen af spørgsmål 1, som indeholder de samme overvejelser i forhold til vurderingen af formålet med arrangementet og arrangementets realitet, der skal foretages ved vurderingen efter ligningslovens § 3.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja, se besvarelsen af spørgsmål 1"

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Spørgsmål 1

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Spørgsmål 2

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra c

Stk. 1. Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

a) …
b) …
c) oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2.

1. pkt. omfatter ikke udbytte fra investeringsselskaber, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, og udbytte fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. ligningslovens § 16 C, dog forudsat at investeringsselskabet henholdsvis investeringsinstituttet ved investering i danske aktier eller andele har betalt en indkomstskat på 15 pct. af modtaget udbytte.

2. pkt. omfatter ikke udbytte af egne aktier, udbytte af aktier i investeringsselskabets henholdsvis investeringsinstituttets administrationsselskab, udbytte fra et investeringsselskab, jf. § 3, stk. 1, nr. 19, og udbytte fra et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 c, hvis dette har valgt beskatning af udbytter eller efter vedtægterne ikke kan investere i aktier eller andele i selskaber m.v., der er hjemmehørende her i landet.

Uanset 3. pkt. må investeringsinstituttet eje aktier i det administrationsselskab, som forestår instituttets administration.

Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse.

Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende.

Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. ak-tieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det ud-byttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier.

Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder.

Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet.

6. og 7. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte.

Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU.

Rådets direktiv af 30. november 2011 om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater (2011/96/EU),

Artikel 1

Stk. 1. Hver medlemsstat anvender dette direktiv:

a) på overskud, som selskaber i denne medlemsstat modtager som udbytte fra deres datterselskaber i andre medlemsstater
b) på overskud, som selskaber i denne medlemsstat udlodder til selskaber i andre medlemsstater, som de er datterselskaber af
c) på overskud, som faste driftssteder, beliggende i denne medlemsstat, af selskaber i andre medlemsstater modtager som udbytte fra deres datterselskaber hjemmehørende i en anden medlemsstat end den, hvor det faste driftssted er beliggende
d) på overskud, som selskaber i denne medlemsstat udlodder til faste driftssteder, beliggende i en anden medlemsstat, af selskaber i samme medlemsstat, som de er datterselskaber af.

Stk. 2. Medlemsstaterne giver ikke de fordele, der er ved dette direktiv, til arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med dette direktiv, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 3. Med hensyn til stk. 2 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 4. Dette direktiv er ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre skatteunddragelse, skattesvig og misbrug.

Artikel 5

Det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat.

Dobbeltbeskatningsoverenskomst af 11. oktober 2010 mellem Danmark og Cypern

Artikel 10

Stk. 1. Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

Stk. 2. Sådant udbytte kan dog også beskattes i den kontraherende stat, hvor det selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende, og i henhold til lovgivningen i denne stat, men hvis den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, må den således pålignede skat ikke overstige:

a) 0 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, hvis den retmæssige ejer er et selskab (bortset fra et interessentskab), der direkte ejer mindst 10 pct. af kapitalen i det selskab, som udbetaler udbyttet, og denne andel ejes i en uafbrudt periode på mindst et år;
b) …
c) …
d) …

(…)

Praksis

EU-domstolens dom af 26. februar 2019 i de forenede sager C-116/16 (T Denmark) og C-117/16 (Y Denmark)

(…)

Præmis 86. Domstolen bemærkede ganske vist i præmis 42 i dom af 5. juli 2007, Kofoed (C-321/05, EU:C:2007:408), at retssikkerhedsprincippet er til hinder for, at direktiver i sig selv kan skabe forpligtelser for borgerne, og at de derfor ikke som sådan kan påberåbes af medlemsstaten over for borgerne.

Præmis 87. Domstolen bemærkede endvidere, at en sådan konstatering ikke berører forpligtelsen for alle myndigheder i en medlemsstat til ved anvendelsen af national ret i videst muligt omfang at fortolke denne i lyset af direktivers ordlyd og formål for at fremkalde det med direktiverne tilsigtede resultat, idet disse myndigheder således har mulighed for at gøre en overensstemmende fortolkning af national ret gældende over for borgerne (jf. i denne retning dom af 5.7.2007, Kofoed, C-321/05, EU:C:2007:408, præmis 45 og den deri nævnte retspraksis).

Præmis 88. Det var på grundlag af disse betragtninger, at Domstolen opfordrede den forelæggende ret til at undersøge, om der i dansk ret fandtes en almindelig bestemmelse eller grundsætning, hvorefter der gjaldt et forbud mod retsmisbrug, eller andre bestemmelser om skattesvig eller skatteunddragelse, som kunne fortolkes i overensstemmelse med den bestemmelse i direktiv 90/434, hvorefter en medlemsstat i det væsentlige kan nægte at indrømme den fradragsret, der er fastsat i dette direktiv, såfremt der er tale om en transaktion, der som sit væsentligste formål har en sådan svig eller unddragelse, og dernæst i givet fald at undersøge, om betingelserne for at anvende disse nationale bestemmelser var opfyldt i hovedsagen (jf. i denne retning dom af 5.7.2007, Kofoed, C-321/05, EU:C:2007:408, præmis 46 og 47).

Præmis 89. Selv hvis det i hovedsagerne skulle vise sig, at national ret ikke indeholder regler, der kan fortolkes i overensstemmelse med artikel 1, stk. 2, i direktiv 90/435, kan det - uanset hvad Domstolen udtalte i dom af 5. juli 2007, Kofoed (C-321/05, EU:C:2007:408) - imidlertid ikke heraf udledes, at de nationale myndigheder og domstole er forhindret i at nægte at indrømme den fordel, der følger af den ret til fritagelse, der er fastsat i dette direktivs artikel 5, i tilfælde af svig eller retsmisbrug (jf. analogt dom af 18.12.2014, Schoenimport »Italmoda« Mariano Previti m.fl., C-131/13, C-163/13 og C-164/13, EU:C:2014:2455, præmis 54).

Præmis 90. En nægtelse, der under sådanne omstændigheder gøres gældende over for en skattepligtig person, kan ikke henføres til den situation, som er omhandlet i nærværende doms præmis 86, idet en sådan nægtelse stemmer overens med det generelle EU-retlige princip om, at ingen kan gøre EU-retten gældende med henblik på at muliggøre svig eller misbrug (jf. analogt dom af 18.12.2014, Schoenimport »Italmoda« Mariano Previti m.fl., C-131/13, C-163/13 og C-164/13, EU:C:2014:2455, præmis 55 og 56 og den deri nævnte retspraksis).

(…)

Præmis 103. Den kunstige karakter af et arrangement kan ligeledes underbygges ved, at den pågældende koncern er tilrettelagt således, at det selskab, der modtager det udbytte, der betales af debitorselskabet, selv skal videreudlodde dette udbytte til et tredje selskab, som ikke opfylder betingelserne for anvendelse af direktiv 90/435, hvilket medfører, at dette selskab alene oppebærer en ubetydelig skattepligtig indkomst, når det opererer som gennemstrømningsselskab for at muliggøre pengestrømmen fra debitorselskabet til den enhed, som er de overførte beløbs retmæssige ejer.

Præmis 104. Den omstændighed, at et selskab opererer som gennemstrømningsselskab, kan godtgøres, såfremt selskabets eneste aktivitet er at modtage udbyttet og videreudlodde det til den retmæssige ejer eller til øvrige gennemstrømningsselskaber. Den manglende faktiske økonomiske aktivitet skal i denne henseende i lyset af de særlige kendetegn ved den pågældende økonomiske aktivitet udledes af en undersøgelse af samtlige relevante elementer vedrørende bl.a. driften af selskabet, dets regnskab, strukturen af selskabets omkostninger og de reelt afholdte udgifter, det personale, som selskabet beskæftiger, og de lokaler og det udstyr, som det råder over.

Præmis 105. Der kan endvidere findes holdepunkter for, at der foreligger et kunstigt arrangement, i den omstændighed, at der findes forskellige kontrakter mellem de selskaber, der er involveret i de omhandlede finansielle transaktioner, som giver anledning til pengestrømme inden for koncernen, samt i fremgangsmåden for transaktionernes finansiering, i vurderingen af de mellemliggende selskabers egenkapital og i gennemstrømningsselskabernes manglende beføjelser til at råde økonomisk over det modtagne udbytte. I denne henseende er det ikke alene en kontraktuel eller juridisk forpligtelse for det selskab, der modtager udbyttet, til at videreudlodde det til tredjemand, der kan udgøre et sådant holdepunkt, men ligeledes den omstændighed, at dette selskab, uden at være bundet af en sådan kontraktuel eller juridisk forpligtelse, »substantielt«, således som den forelæggende ret har anført det, ikke har rettighederne til at bruge og nyde dette udbytte.

Præmis 106. Sådanne holdepunkter kan i øvrigt bestyrkes i tilfælde af sammenfald eller tidsmæssig nærhed mellem på den ene side ikrafttrædelsen af ny vigtig skattelovgivning, såsom den i hovedsagerne omhandlede danske lovgivning eller den i nærværende doms præmis 51 nævnte amerikanske lovgivning, og på den anden side iværksættelsen af komplekse finansielle transaktioner og ydelsen af lån inden for samme koncern.

(…)

SKM2012.246.SR

Skatterådet bekræfter, at den påtænkte omstrukturering medfører, at "K" skal anses for at have foretaget en udbytteudlodning omfattet af ligningslovens § 16 A til F A/S og videre til sit danske moderselskab E ApS, og derefter gennem sit cypriotiske moderselskab D og op til C. Skatterådet bemærker i den forbindelse, at det fremgår af ordlyden af kildeskattelovens § 65, at indeholdelsespligten indtræder ved enhver "vedtagelse" om udbetaling eller godskrivning af udbytter. De i nærværende anmodning om bindende svar beskrevne dispositioner, beskrevet under trin 1-8, gennemføres efter det oplyste i sammenhæng og i umiddelbar forlængelse af hinanden, og må udfra en konkret vurdering derfor vurderes som en samlet disposition, med det formål at overføre værdier fra en gren af koncernen til en anden gren af koncernen. Når man tager midler ud af et selskab under omstændigheder, hvor det er åbenbart, at det er udbytte, kan man ikke undgå indeholdelse af udbytteskatten blot ved at undlade at vedtage det som et udbytte. Der kan dermed kræves indeholdt udbytteskat, hvis det på betalingstidspunktet stod helt klart, at der var tale om udbytte.

Skatterådet bekræfter herefter, at C er retsmæssig ejer ("beneficial owner") af udbyttebeløbet, samt at E ApS ikke er forpligtet til at indeholde udbytteskat i forbindelse med den påtænkte omstrukturering. I den forbindelse bemærkes det, at det er oplyst, at der efter gennemførelsen af trin 1-8 ikke vil blive foretaget yderligere dispositioner eller transaktioner, og at der ikke sker videreudlodning af det konkrete udbytte. Idet det videre udtrykkeligt bemærkes, at der ved nærværende anmodning om bindende svar alene er taget stilling til den samlede disposition, som gennemføres ved trin 1-8, men derimod i øvrigt ikke er forholdt til de skattemæssige konsekvenser, som hver enkelt disposition, beskrevet under trin 1-8 indebærer for de deltagende parter, også set i lyset af eventuelle efterfølgende dispositioner m.v.

SKM2015.206.SR

Selskab G ejer 100 % af kapitalen i Selskab H. Dette selskab er stiftet den xx-dato, og driver virksomhed inden for x-branche og gennem ejerskab af andre selskaber. Selskaberne indgår i koncernen under Selskab A Ltd., der er hjemmehørende på Jersey. Skatterådet afviser at svare på, at der ikke vil være dansk udbytteskattepligt for modtageren ved udlodningen af det under "den påtænkte disposition" beskrevne likvidationsprovenu, hvis det udloddes i det kalenderår, hvor Selskab G endeligt opløses. Ligeledes afvises det, at svare på, at der ikke vil være dansk udbytteskattepligt for modtageren ved udlodning af det under "den påtænkte disposition" beskrevne udbytte.

SKM2019.450.SR

Skatterådet bekræftede, at et selskab beliggende i EU ikke var begrænset skattepligtigt til Danmark af udloddet udbytte for 2018 og 2019 fra A ApS, idet selskabet blev anset for retmæssig ejer af de modtagne udbytter og der ikke var omstændigheder ved udlodning af udbytterne der gjorde, at disse kunne omfattes af omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3.

SKM2019.349.SR

H2 ejede tidligere en række udenlandske datterselskaber, som blev overdraget til H2's tyske moderselskab, H1, der fungerede som holdingselskab for koncernen. De ultimative fysiske aktionærer var ligeledes hjemmehørende i Tyskland

Overdragelsen af datterselskaberne skete ved salg af aktier til markedsværdi og overdragelsen blev finansieret ved udstedelse af et gældsbrev. H2 ønskede at udlodde gældsbrevet til sit moderselskab H1 og ønskede bekræftet, at udlodningen kunne ske uden kildeskat.

Skatterådet bekræftede, at H1 var retmæssig ejer af udlodningen og at der ikke pålægges nogen kildeskat ved udlodningen, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Skatterådet bekræftede ligeledes, at den generelle misbrugsbestemmelse i ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse, idet arrangementet blev anset for reelt og tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejlede den økonomiske virkelighed. Der blev bl.a. lagt vægt på, at H1 havde ansvar for kontrol og styring af udenlandske datterselskaber og dermed rådede over kapitalen, og at det var selskabets egne ansatte, der udøvede denne råden. Holdingselskabet havde løbende geninvesteret udloddet overskud fra datterselskaberne, hvilke understøttede de kommercielle årsager til at opretholde selskabet.

SKM2018.504.SR

Skatterådet bekræftede, at et selskab beliggende i EU ikke var begrænset skattepligtigt til Danmark af udloddet udbytte for 2016 og 2017 fra A ApS, idet selskabet blev anset for retmæssig ejer af de modtagne udbytter og der ikke var omstændigheder ved udlodning af udbytterne der gjorde, at disse kunne omfattes af omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3.

SKM2012.121.ØLR

I forbindelse med en kapitalfonds overtagelse af en dansk koncern blev der etableret en holdingselskabskonstruktion, hvor kapitalfondene stiftede det øverste danske holdingselskab ved kontantindskud. Derefter blev mellemliggende luxembourgske holdingselskaber stiftet ved aktieombytning, og i umiddelbar forlængelse heraf blev en væsentlig del af den kapital, der var indskudt i det danske øverste holdingselskab udloddet til det nederste luxembourgske holdingselskab. Det udloddede beløb blev på ny udlånt til det danske holdingselskab ved et konvertibelt lån, der ved årets udgang blev konverteret til egenkapital.

Det var oplyst, at fremgangsmåden ved stiftelsen af holdingselskabskonstruktionen var anvendt med henblik på at undgå kapitaltilførselsafgift i Luxembourg, idet kapitaltilførselsafgift var blevet pålagt, såfremt kapitalen i det luxembourgske selskab var indskud "fraoven". Det var endvidere oplyst, at det fra starten var tiltænkt at udstede det konvertible lån, idet renterne på lånet ville være fradragsberettigede i Danmark, mens afkastene betragtedes som skattefri udbytter i Luxembourg (den nugældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2B var dengang ikke indført).

SKAT havde anset det øverste danske holdingselskab for pligtig til at indeholde kildeskat på det udbyttebeløb, der var udbetalt til det nederste luxembourgske holdingselskab. Begrundelsen herfor var blandt andet, at luxembourg-selskabet ikke havde nogen reel ret til at råde over udbyttebeløbet, idet det på forhånd var fastlagt, at beløbet straks skulle genudlånes til det danske selskab, og at luxembourg-selskabet ikke var udbyttets retmæssige ejer. SKAT havde fundet, at udbyttet derfor var skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c, idet indeholdelse af kildeskat ikke kunne anses for at være i strid med hverken den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder/datterselskabsdirektivet.

Landsretten tiltrådte Skatteministeriets synspunkt om, at begrebet retmæssig ejer så vidt muligt skal fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse, der er kommet til udtryk i blandt andet kommentarerne til OECD's modeloverenskomst, ligesom landsretten tiltrådte, at ændringerne i 2003-kommentarerne har karakter af præciseringer, der kan inddrages ved fortolkningen af begrebet retmæssig ejer. Landsretten fandt videre, at et holdingselskab kun kan frakendes status som retmæssig ejer, hvis ejeren/ejerne udøver en kontrol med selskabet, som ligger udover den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner, og hvis det pågældende selskab er indskudt som et mellemled med henblik på, at den/de bagvedliggende ejere kan opnå fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som ikke ville kunne opnås af ejeren/ejerne direkte. I den foreliggende sag, hvor det af det danske selskab udbetalte udbytte ikke var ført videre til den/de bagvedliggende ejere, men derimod var tilbageført som et lån til det danske selskab, måtte det luxembourgske selskab efter landsrettens opfattelse anses for retmæssig ejer, således at selskabet ikke var skattepligtigt med hensyn til udbytte, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og artikel 10, stk. 2, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Luxembourg.

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Ligningslovens § 3, stk. 1-6

Stk. 1. Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der af-spejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3. Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

Stk. 4. Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Stk. 5. Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som di-rekte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Stk. 6. Stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU.