Dokumentets metadata

Tilbagekaldelse af tilladelse til skattefri aktieombytning - Aktieavance vedrørende afståelse af aktierne

SKATs afgørelse om at anse en skattefri aktieombytning som en skattepligtig afståelse af aktier som følge af en tilbagekaldelse af tilladelsen til den skattefrie aktieombytning var omfattet af den forlængede ansættelsesfrist i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5. SKAT var berettiget til at tilbagekalde tilladelsen til skattefri aktieombytning og efterfølgende ophørsspaltning af det ved aktieombytningen nystiftede selskab, idet efterfølgende ændringer i de forhold, der lå til grund for tilladelsen, ikke blev anmeldt til SKAT. De efterfølgende ændringer bestod i en ekstraordinær stor udlodning af udbytte samt en væsentlig større aktieoverdragelse end anmeldt til og godkendt af SKAT.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger
SKAT har tilbagekaldt tilladelse af 21. juni 2011 til skattefri aktieombytning af klagerens aktier i H1 Holding A/S og efterfølgende ophørsspaltning af det ved aktieombytningen nystiftede selskab, H2 ApS, til to nystiftede holdingselskaber, jf. hhv. aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 1 og 2, hhv. fusionsskattelovens §§ 15 a og 15 b.

Som konsekvens heraf anses klageren (A) for at have afstået de ombyttede aktier i H1 Holding A/S. Afståelsessummen er opgjort til aktiernes handelsværdi på ombytningstidspunktet, som er den 3. oktober 2011.

H1 Holding A/S var ejet af klageren (A) med 83 % og dennes søn, B, med 17 %.

H1 Holding A/S ejer 100 % af aktierne i H3 A/S.

Ansøgningen angik en kombimodel:

1. Aktieombytning af aktier i H1 Holding A/S med anparter i et nystiftet selskab (H2 ApS)
2. Ophørsspaltning af H2 ApS til to nystiftede holdingselskaber: H4 Holding ApS, ejet af A, og H5 Holding ApS, ejet af B.

Ved afgørelse at 10. juni 2016 tilbagekaldte SKAT tilladelsen til skattefri omstrukturering, idet der efter SKATs vurdering ikke længere ansås at foreligge tilstrækkelige forretningsmæssige begrundelser for det tidligere tilladte, samt at der var foretaget dispositioner, som ikke var blevet anmeldt til SKAT på trods af anmeldelsesvilkår, der var givet ved tilladelsen.

Følgende var anført i ansøgningen af 20. juni 2011 om skattefri aktieombytning og efterfølgende ophørsspaltning:

"Baggrund
H1 Holding A/S ejes af A med 83 % og dennes søn, B, med 17 %. Det glidende generationsskifte er påbegyndt i 2007.

H1 Holding A/S ejer H3 A/S. H1 Holding A/S ejer koncernens ejendomme, som udlejes til H3 A/S.

H3 A/S' aktivitet er […] og aktiviteter forbundet hermed.

Koncernen er relativt set i forhold til øvrige aktiver i besiddelse af stor likvid beholdning.

Gennemførelse af aktieombytning og ophørsspaltning
Ved aktieombytning nystiftes selskab, H2, med regnskabsperiode 1/5 - 2011 til 30/4 - 2012.

H2 ophørsspaltes straks til to nystiftede selskaber med regnskabsperioden 1/5 - 2011 til 30/4 - 2012, hvorved H2 rent skattemæssigt ikke anses for at have eksisteret.

De nystiftede selskaber ejes ultimativt af henholdsvis A og B, hvorved hver aktionær får hver sit holdingselskab. As holdingselskab bliver ejer af 83% af H1 Holding A/S svarende til As nuværende ejerandel, og Bs holdingselskab bliver ejer af 17 % af H1 Holding A/S svarende til Bs nuværende ejerandel.

I forbindelse med aktieombytningen indskyder aktionærerne deres aktier i H1 Holding A/S og modtager som vederlag udelukkende aktier i H2.

I overensstemmelse med SKM2007.699.SR ophørsspaltes H2 som alene ejer aktierne i H1 Holding A/S ved aktieombytning på baggrund af regnskabsmæssige værdier pr. 30. april 2011.

Forretningsmæssig begrundelse for omstrukturering
Koncernens forretningsområde er […]branchen.

Majoritetsaktionær A har gennem den seneste tid overvejet at lade koncernen investere i en udlejningsejendom.

Der har været dialog omkring to ejendomme, men henholdsvis manglende enighed om prisen på den ene ejendom og lejers forkøbsret på den anden ejendom betød, at der ikke blev købt ejendomme.

I april 2011 har koncernen købt en ubebygget grund, adresse Y1, i By Y1 med henblik på opførelse af en udlejningsejendom.

På koncernens ubebyggede grund, adresse Y1 arbejdes der her og nu i indledende fase med et projekt, hvor der med udlejning for øje opføres et domicil til dansk grossistkæde eller anden lejer.

For at sprede den forretningsmæssige risiko, ønskes investering i udlejningsejendomme adskilt fra koncernens kerneforretning. A kan ved denne omstrukturering få allokeret udbytte til sit holdingselskab og herefter lade holdingselskabet investere i ejendomsområdet.

Endvidere har B ikke ønske om for nuværende at investere i udlejningsejendomme, men ønsker at koncentrere sig om koncernens kerneforretning, […]branchen.

Omstruktureringen muliggør endvidere, at et eventuelt fremtidigt generationsskifte af H1 Holding A/S kan foretages ved handel mellem A og Bs respektive holdingselskaber, hvilket minimerer behovet for likviditet, qua der hverken skal betales skat eller afgift ved førnævnte handel.
…"

Følgende fremgik af SKATs tilladelse af 21. juni 2011 til skattefri aktieombytning og efterfølgende ophørsspaltning:

"Om retsgrundlaget for opnåelse af tilladelse til skattefri koncernomstrukturering henvises til Skatteministeriets kommentar i SKM2007.807.DEP.

"…skatteundgåelse kan kun anses for at være "et af hovedformålene" med en omstrukturering, hvis hensynet til at opnå en skattemæssig fordel reelt har været den væsentligste årsag til ønsket om at gennemføre den pågældende selskabsmæssige omstrukturering…"

Af ansøgningen fremgår, hvilke økonomiske betragtninger, der ligger bag den ønskede aktieombytning og ophørsspaltning, herunder vedr.

• ønske om spredning af den forretningsmæssige risiko
• aktionærernes forskellige investeringsinteresser
• muliggørelse af et fremtidigt generationsskifte

SKAT finder det på baggrund af disse oplysninger sandsynliggjort, at hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen ikke er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Da betingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 1 og 2 samt i fusionslovens § 15 a og 15 b i øvrigt findes opfyldt meddeler SKAT herved sin tilladelse til den ansøgte skattefri aktieombytning og ophørsspaltning med vilkår om anmeldelsespligt."

Ved SKATs tilladelse pr. 21. juli 2011 blev der givet følgende vilkår:

"Hvis din klient inden for 3 år efter at den skattefrie aktieombytning og spaltning er endeligt vedtaget, ønsker at ændre den ved omstruktureringen etablerede koncernstruktur, eller hvis der sker væsentlige ændringer i forhold, der dokumenterer, at der ikke foreligger skatteundgåelse eller skatteunddragelse, skal din klient senest 3 måneder før ændringen ønskes gennemført underrette SKAT om den ønskede ændring.

Det samme gælder, hvis der i øvrigt sker ændringer i forhold, der har betydning for stillingtagen til, om tilladelsen kan opretholdes.

Anmeldelsen skal være skriftlig og være SKAT i hænde senest 3 måneder før ændringen ønskes gennemført.

Hvis en anmeldelsespligtig ændring gennemføres, uden at der er sket anmeldelse, og dette ikke skyldes uforudsete omstændigheder, vil den manglende anmeldelse som udgangspunkt skabe en formodning for, at den oprindelige tilladelse skal tilbagekaldes.

I nogle tilfælde er det ikke muligt at anmelde ændringer forud for deres gennemførelse, idet ændringerne skyldes omstændigheder, der er uforudsigelige for adressaten og ligger uden for dennes indflydelse.

Når der som følge af sådanne forhold opstår eller gennemføres ændringer, skal disse ændringer anmeldes inden for en måned. Hvis der er sket væsentlige ændringer, som ikke er blevet anmeldt, vil tilførslen kunne anses for skattepligtig. Dette gælder også i de situationer, hvor fristen i skatteforvaltningslovens § 26 er udløbet, hvis den manglende anmeldelse kan tilregnes den skattepligtige som groft uagtsom eller forsætlig, idet forholdet i disse tilfælde vil være omfattet af bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1 nr. 5.

Om anmeldelsesvilkår kan i øvrigt henvises til Ligningsvejledningen; Selskaber og aktionærer, afsnit S.G.18.7, om anmeldelse af efterfølgende ændringer i forbindelse med skattefri aktieombytning. Vejledningen er tilgængelig på SKATs hjemmeside, www.skat.dk."

Den 3. oktober 2011 stiftede A og B selskabet H2 ApS med regnskabsperiode 1/5-2011 til 30/4-2012 ved indskud af aktiver i form af aktier i H1 Holding A/S til en værdi af 87.152.000 kr., der var fordelt med 125.000 kr. i anpartskapital og 87.027.000 kr. i overkurs ved emission.

Aktiverne i H1 Holding A/S udgjorde 92,8 mio. kr., mens gæld og hensættelser udgjorde i alt 5,6 mio. kr., således at selskabets egenkapital udgjorde 87,2 mio. kr., svarende til den anvendte værdi ved aktieombytningen.

Aktiverne i selskabet bestod af materielle anlægsaktiver på 22,2 mio. kr., herunder en grund, adresse Y1 i By Y1, som selskabet erhvervede i 2011, samt den ejendom, hvorfra H3 A/S' virksomhed drives fra.

Herudover bestod aktiverne af datterselskabsaktier og andre værdipapirer på 11 mio. kr., tilgodehavender på 11,3 mio. kr. og en likvid beholdning på 48,3 mio. kr.

Den 8. december 2011 stiftede H2 ApS to holdingselskaber, H4 Holding ApS og H5 Holding ApS med regnskabsperiode 1/5-2011 til 30/4-2012. H2 ApS blev ophørsspaltet til de to nye holdingselskaber den 16. januar 2012.

Den 8. december 2011 sendte klagerens revisor en forespørgsel til SKAT om, hvorvidt SKAT fortsat ville tillade skattefri omstrukturering efter en eventuel overdragelse af 5 -10 % aktier i H1 Holding A/S fra As nye holdingselskab til Bs nye holdingselskab, hvilket SKAT bekræftede.

Den 27. april 2012 overdrog parterne ifølge den fremlagte aftale 23 % af aktierne i H1 Holding A/S, hvorefter Bs holdingselskab ejede 40 % af aktierne i H1 Holding A/S. Overdragelsen blev ikke anmeldt til SKAT.

Den 23. juni 2015 overdrog parterne ifølge den fremlagte aftale yderligere 9 % af aktierne i H1 Holding A/S, hvorefter Bs holdingselskab ejede 49 % af aktierne i H1 Holding A/S.

I det Centrale Virksomhedsregister (CVR) er A registreret som reel ejer af 51 % af aktierne i H1 Holding A/S pr. 8. december 2011 og B registreret som reel ejer af 49 % af aktierne.

I regnskabsåret 2011/2012 udlodder selskabet H1 Holding A/S ekstraordinært udbytte på 63.953.000 kr. fordelt til aktionærerne, H4 Holding ApS og H5 Holding ApS.

Formalia
SKAT fremsendte forslag til afgørelse til klageren den 23. september 2016. SKATs afgørelse vedrørende klageren er dateret den 24. oktober 2016.

SKAT fremsendte forslag til afgørelse til H1 Holding A/S om tilbagekaldelse af tilladelse til skattefri aktieombytning, samt forslag om tilbagekaldelse af samtidig tilladt ophørsspaltning af det ved ombytningen stiftede selskab henholdsvis den 14. august 2015 og den 31. marts 2016. Afgørelsen til H1 Holding A/S er dateret den 10. juni 2016.

SKATs afgørelse
SKATs tilbagekaldelse af tilladelse til skattefri aktieombytning af kapitalandele i H1 Holding A/S og efterfølgende ophørsspaltning af det ved aktieombytningen nystiftede selskab er sket med henvisning til artikel 15 stk. 1, litra a, i fusionsskattedirektiv fra EU 2009 nr. 133, jf. EF-domstolen i Leur-Bloem sagen C-28/95, offentliggjort i SU 1997.257.

SKAT begrunder tilbagekaldelse af tilladelserne med:

• At der ikke foreligger en konkret efterlevet driftsøkonomisk begrundelse for den ønskede omstrukturering. As nye holdingselskab er ikke blevet ejer af ejendomme og har ikke investeret i byggeprojekter.
• At der den 08.12.2011 til SKAT er sendt en forespørgsel om, hvorvidt SKAT ville tillade fortsat skattefrie omstruktureringer selv efter en eventuel overdragelse af 5-10 % aktier i H1 Holding A/S fra faderens nye holdingselskab til sønnens nye holdingselskab - og der er modtaget skriftligt svar fra SKAT netop på denne eventuelle handel, og det kan konstateres, at der inden for kort tid herefter sker overdragelse af nom. (400.000 - 170.000) eller nom 230.000 svarende til 23 % uden der særskilt sker anmeldelse til SKAT herom, hverken forud herfor eller senest 1 måned herefter.
• At der ses foretaget ekstraordinær stor udlodning på 63.953.000 kr. fra datterselskabet, H1 Holding A/S, fordelt til såvel faderens som sønnens holdingselskab, hvilket ikke er anmeldt til SKAT. Det er herefter til en nu betydelig mindre pris muliggjort at overdrage aktierne i H1 Holding A/S fra faderens holdingselskab til sønnens holdingselskab. SKAT lægger til grund, at der dermed er taget større hensyn til skatteundgåelse end der er taget driftsøkonomiske hensyn.
• Når overdragelsen af kapitalandele er sket inden for kort tid efter udlodningen og inden for eller lige efter udløbet af 1. regnskabsår pr. 30.04.2012 — kort frist efter strukturændringen, bør alle dele ses under et og vurderes som en samlet omstrukturering, hvor hovedformålet eller et af hovedformålene har været at skabe et generationsskifte hurtigst muligt, billigst muligt, svarende til skatteundgåelse.

Som konsekvens af, at SKAT har tilbagekaldt tilladelse til skattefri aktieombytning af aktierne i H1 Holding A/S og efterfølgende ophørsspaltning af det ved aktieombytningen nystiftede selskab, H2 ApS, har SKAT anset aktieombytningen af klagerens aktier i H1 Holding A/S for skattepligtig overdragelse af aktier.

SKAT har anført følgende:

"I forbindelse med aktieombytningen afstår du aktier i H1 Holding A/S. Afståelsessummen opgøres som aktiernes handelsværdi på afståelsestidspunktet, som er den 3. oktober 2011.

Handelsværdien på de unoterede aktier kendes ikke og værdien fastsættes derfor efter et skøn med udgangspunkt i hjælpereglen i cirkulære 2000-03-28 nr. 45 om værdiansættelse af aktier og anparter og i cirkulære 2000-03-28 nr. 44 om værdiansættelse af goodwill.

Handelsværdien for H1 Holding A/S med datterselskabet H3 A/S, By Y1 er beregnet til Nominelt 1.000.000 x kurs 10732,40 = 107.324.000 kr. Se beregning nedenfor.

Aktieavanceberegning:
Din andel pr. den 3. oktober 2011 udgjorde 83 %, svarende til 89.078.920 kr.
Anskaffelsessummen for aktierne er ifølge indsendt dokumentation - 448.265 kr.
88.630.655 kr.

Ejertidsnedslag ifølge ABL § 47
Ejertidsnedslag 1983 - 1998 = 15% af 88.630.655 kr. - 13.294.598 kr.
Skattepligtig avance, ifølge ABL § 12, 75.336.057 kr.
Beløbet er aktieindkomst ifølge PSL § 4 a, stk. 1, nr. 4.

Vedrørende anskaffelsessummen:
Du oplyser i brev af 5. september 2016, at "Den samlede anskaffelsessum er 448.265 kr. svarende til 1.000.000 kr. reduceret med anvendt anskaffelsessum 486.825 kr. og 64.910 kr. ved overdragelse med succession til B i henholdsvis 2007 og 2009. Ved overdragelserne til B i 2007 og 2009 burde rettelig have været anvendt henholdsvis 20.000 og 150.000 svarende til samlet 17 % af aktierne, der er anskaffet til kurs 100 qua As succession fra As far."

Der oplyses endvidere, at selskabet er stiftet i 1983 af A og As far. I 1991 bliver A 100 % ejer, da As far overdrager aktierne i selskabet med succession.

Vedrørende ejertidsnedslaget, ABL § 47:
Hvis aktierne overdrages med skattemæssig succession, anvendes aktiernes værdi ved overdragelsen i stedet for afståelsessummen ved beregningen af nedslaget. Se ABL § 47, stk. 3, 3. pkt. og Juridisk vejledning afsnit C.B.2.2.3.2.3.

I dette tilfælde er overdragelsen sket pr. 15.06.1991 og denne overdragelse er derfor ikke omfattet af ABL § 47, stk. 3, 3. pkt. Lovbestemmelsen er indsat ved lov 1993-06-25 nr. 421, som en ny § 7a til aktieavancebeskatningsloven. Lovbestemmelsen finder alene anvendelse for udlæg og overdragelser den 19. maj 1993 og senere.

Opgørelse af aktiernes værdi herunder beregning af goodwill:

H3 A/S - cvr. […]

Opgørelse af goodwill: (t.dkk)

H1 Holding A/S, cvr. […]

Opgørelse af aktiernes værdi herunder beregning af goodwill:

H3 A/S - cvr. […]

Opgørelse af goodwill: (t.dkk)

Ved opgørelsen af goodwill er der taget udgangspunkt i cirkulære 2000-03-28 nr. 44 og Juridisk vejledning afsnit C.C.6.4.1.2. Levetiden for goodwill er sat til 7 år. Det er samme levetid, som der ifølge indsendt dokumentation, er brugt ved aftale om aktieoverdragelse af nominelt 230.000 kr. den 27.04.2012.

Ved forrentningen af aktiverne er der brugt værdien af samtlige aktiver med fradrag af likvid beholdning. Her henvises til SKM2001.132.LR/TfS 2001,356 og Juridisk vejledning afsnit C.C.6.4.1.2."

Følgende fremgår af Skattestyrelsens udtalelse af 15. november 2018 til sagsfremstillingen:

"Skattestyrelsen fastholder sin afgørelse af den 24. oktober 2016. Det begrundes med at der er tale om kontrollerede parter jf. skattekontrollovens § 3 B som omfatter alle forbindelser og transaktioner mellem parterne, og at bestemmelsen regulerer enhver ansættelsesændring i kontrolforholdet.

Enhver ansættelsesændring mellem kontrollerede parter omfattes af den forlænget ligningsfrist jf. skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5. Der henvises til dommene SKM2014.504.HR., SKM2012.92.HR, SKM2012.221.HR, og SKM2013.889.ØLR.

Skattestyrelsen har i sin afgørelse overholdt 6-års fristen jf. skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, der er således ikke tale om ugyldighed."

Klagerens opfattelse
Repræsentanten har på vegne af klageren nedlagt påstand om, at der ikke er grundlag for at anse den gennemførte aktieombytning af kapitalandele i H1 Holding A/S i indkomståret 2011 som værende skattepligtig, idet betingelserne for gennemførelse af en skattefri aktieombytning samt betingelserne for skattefri ophørsspaltning af det ved aktieombytningen nystiftede selskab er opfyldt.

Repræsentanten har anført følgende:

"2.1 Virksomhedens historie og aktiviteter
Koncernens primære driftsaktiviteter drives i regi af selskabet H3 A/S, by Y1, CVR-nr. […] (i det følgende omtalt som "H3").

Virksomheden kan dateres tilbage til tiden før 19xx, […]

I 2011 erhvervede Holdingselskabet nabogrunden, adresse Y2, By Y1.

[…]

2.2 Virksomhedens ejerskab
Virksomheden blev grundlagt af C. I 1983 sluttede A, Cs søn, sig til virksomheden, og i 1991 blev et generationsskifte fra C til A af ejerskabet til virksomheden afsluttet.

I dag er også As søn, B, en del af ejerkredsen og deltager tillige i den daglige drift af virksomheden. Bs indtræden i ejerkredsen er sket successivt over en længere årrække. Allerede i 2007 indtrådte B som medejer med en mindre ejerandel, som i 2009 blev suppleret til en ejerandel på 17 %.
Forinden 2011 havde B arbejdet i en ca. 4-årig periode som […] hos […] i […].

I 2011 var B klar til at indtræde fast i driften af familievirksomheden. B startede i salgsafdelingen og har sammen med virksomhedens direktør, D, gradvist overtaget ansvaret for "[…]-delen" af forretningen, således at A primært koncentrerer sig om den mindre "[…]-del" og naturligvis ejendomsinvesteringer. Et væsentligt forretningsområde er tillige virksomhedens […], hvor B i stadig stigende grad tager del i det ledelsesmæssige arbejde i stedet for A.

På det drifts- og ledelsesmæssige plan er situationen for nuværende den, at generationsskifteprocessen er på et niveau, hvor B er fuldt involveret og i takt med, at man aftaler det, overtager opgaver. Samtidig hermed er A stadig involveret i driften, men samtidig som følge af opgaveglidning til B har mulighed for at fokusere på ejendomsinvestering.

Der er en målsætning i ledelsen om, at A over en periode vil reducere sin involvering i den daglige drift, men på en sådan måde at kunderne oplever kontinuitet samtidig med at det driftsmæssige generationsskifte fortsætter. I praksis er det en naturlig proces, at den del af kundebasen, som har været tilknyttet virksomheden i mange år, fortsat har kontakt til A, mens nye kunder fortrinsvis knyttes til B.

Den daværende selskabsstruktur omfattede det fælles holdingselskab, H1 Holding A/S (Holdingselskabet), som ejede 100 % af aktierne i H3. Endvidere ejede Holdingselskabet den ejendom, hvorfra H3s aktiviteter blev drevet.

…

Med optagelsen af B i ejerkredsen er H3s virksomhed som familieejet virksomhed nu i 3. generation, hvilket vidner om en virksomhed drevet med stor dygtighed og godt købmandskab gennem flere menneskealdre.

Virksomheden møder fortsat stor anerkendelse, […].

2.3 Investering i fast ejendom - baggrund
I 2006/2007 blev H3s ledelse kontaktet af en professionel ejendomsudvikler, som forelagde planer om at erhverve Holdingselskabets grunde og på området skabe et stort indkøbscenter. På området ville ejendomsudvikleren tillige bygge et nyt domicil, hvorfra H3s aktiviteter skulle videreføres.

Det omfattede område var ejendommen beliggende på adresse Y3, By Y1, hvorfra H3s aktiviteter drives samt ejendommen adresse Y4, som var en tom byggegrund ved siden af førstnævnte ejendom.

Ejendommene er beliggende […]. Der er således tale om et ganske tilgængeligt og trafikeret område, som gør placering ideel til butikker af forskellig art. Til orientering fremlægges som Bilag 5 udsnit af matrikelkort for området, hvor placeringen af de omtalte ejendomme fremgår. Ligeledes fremlægges som Bilag 6 luftfoto af det omtalte område set fra øst.

Projektet var langt inde i planlægningsfasen, herunder var der fundet investorer til at løfte finansieringen, men finanskrisen i 2008 medførte, at projektet måtte opgives. Betinget købsaftale om overdragelse af ejendommen adresse Y3, By Y1 til G1, CVR-nr. […], eller ordre fremlægges som Bilag 7.

Projektet vedrørende udvikling af området, hvor H3s virksomhed drives, vakte As interesse for at investere i fast ejendom med henblik på udlejning. I februar 2008 blev overvejelser drøftet på bestyrelsesmøde i Holdingselskabet. Referat af bestyrelsesmøde den 14. februar 2008 fremlægges som Bilag 8.

I 2010 var Holdingselskabet i forhandling om køb af ejendommen beliggende adresse Y5, By Y1. […].

Ejendommen var udbudt til salg for DKK x mio., og Holdingselskabet afgav indledningsvis bud om køb ubeset for DKK x,x mio. Sælger accepterede ikke buddet, og det blev dernæst aftalt, at der skulle udarbejdes en tilstandsrapport fra rådgivningsvirksomheden R1. Rapporten viste omfattende behov for reparation i størrelsesordenen DKK x mio., på hvilken baggrund Holdingselskabet afgav et nyt bud på DKK x,x mio.

Sælger accepterede heller ikke dette bud og solgte efterfølgende ejendommen til anden side for DKK x,x mio., dvs. svarende til det bud, som Holdingselskabet indledningsvist havde afgivet.

I forbindelse med at erhvervelsen af ejendommen på adresse Y5 var under forberedelse, blev der udarbejdet en opgørelse over omkostningerne forbundet med renoverings- og vedligeholdelsesarbejderne, og der blev ligeledes udarbejdet en erklæring om fraskrivelse af forkøbsret vedrørende en lejer i ejendommen. Dette materiale fremlægges som Bilag 9.

Kort tid efter forløbet vedrørende ejendommen på adresse Y5, dvs. i 2011, blev ejendommen adresse Y6, By Y1, sat til salg. Holdingselskabet afgav bud, men ejendommen blev solgt til den hidtidige lejer. Ejendommen blev besigtiget med ejendomsmægler fra R2.

Efterfølgende erhvervede Holdingselskabet i april 2011 byggegrunden på adresse Y1, By Y1, med henblik på opførelse af en udlejningsejendom.

Adresse Y1 ligger som nabo til adresse Y4 omtalt ovenfor og således i sammenhæng med det område, der i 2006/2007 havde været planer om at udvikle, jf. ovenfor og Bilag 5 - Bilag 6.

2.4 Omstruktureringen i 2011
I den daværende selskabsstruktur, jf. ovenfor, kunne investeringen i fast ejendom alene ske i regi af Holdingselskabet eller H3, hvorved begge ultimative kapitalejere indirekte ville deltage forholdsmæssigt i ejendomsaktiviteterne.

Strategien i koncernen var i forlængelse af de to konkrete mislykkede forsøg på erhvervelse af fast ejendom og erhvervelsen af adresse Y1, By Y1, til overvejelse i ledelsen og ejerkredsen. Konklusionerne baseret på ejerkredsens ønsker og ledelsens overvejelse blev, at investeringer via Holdingselskabet eller H3 ikke var hensigtsmæssig.

Ejendomsinvesteringerne ønskedes således adskilt fra de øvrige aktiviteter i koncernen, hvilket både var baseret på ønsket om at udskille aktiviteterne vedrørende ejendomsinvesteringer fra de øvrige aktiviteter i koncernen, da B ønskede at fokusere på aktiviteterne i H3 og dermed ikke ønskede at tage indirekte del i ejendomsinvesteringerne.

Det måtte derfor konstateres, at den daværende selskabsstruktur ikke var tilstrækkelig i forhold til at imødekomme de behov, der var identificeret.

Efter rådgivning fra R3 (i dag navngivet R3 og i det følgende omtalt som "Rådgiveren") blev der tilrettelagt en omstrukturering af selskabsstrukturen, som skulle imødekomme behovene i relation til planerne om investering i fast ejendom samt tillige skulle forbedre mulighederne for at videreføre og på sigt afslutte det påbegyndte generationsskifte af H3.

Rådgiveren ansøgte den 20. juni 2011, jf. Bilag 2, om tilladelse til at gennemføre en skattefri aktieombytning af A og Bs kapitalandele i Holdingselskabet med kapitalandele i et nystiftet selskab samt efterfølgende ophørsspaltning af det nystiftede selskab således, at A og B hver især blev vederlagt med kapitalandele i sit eget holdingselskab, H4 Holding henholdsvis H5 Holding.

SKAT meddelte ved afgørelse af 21. juli 2011, jf. Bilag 3, tilladelse til at den påtænkte omstrukturering kunne gennemføres som en skattefri omstrukturering efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 36 samt fusionsskatteloven.

Ombytningen af kapitalandelene i Holdingselskabet blev vedtaget 3. oktober 2011, og den efterfølgende spaltning blev vedtaget den 8. december 2011.

2.5 Overdragelse af kapitalandele i H1 Holding A/S
Den 8. december 2011 anmeldte Rådgiveren overfor SKAT i henhold til anmeldelsesvilkåret fastsat i SKATs tilladelse af 21. juli 2011 en påtænkt overdragelse af kapitalandele i Holdingselskabet mellem H4 Holding og H5 Holding, jf. Bilag 4.

SKAT godkendte samme dag, jf. Bilag 4, at tilladelsen af 21. juli 2011 kunne opretholdes efter de nye oplysninger om påtænkt overdragelse af de ombyttede kapitalandele i Holdingselskabet.

Efterfølgende blev der den 25. april 2012 truffet beslutning om udlodning af ekstraordinært udbytte fra Holdingselskabet til H4 Holding og H5 Holding stort DKK 63.963.000, som blev fordelt mellem selskaberne i forhold til de aktuelle ejerandele.

Endelig blev der den 27. april 2012 indgået aftale mellem H4 Holding og H5 Holding om overdragelse af nom. DKK 230.000 kapitalandele i Holdingselskabet svarende til 23 % af kapitalandelene i Holdingselskabet.
…

2.6 Efterfølgende tiltag vedrørende investering i fast ejendom
Ultimo 2011 indledtes forhandlinger med G2 vedrørende opførelse af domicil på byggegrunden på adresse Y1, By Y1. Parterne nåede langt ind i forhandlingerne om projektet, men processen blev afbrudt inden endelig vedtagelse og blev således ikke en realitet.

Mail fra E, afdelingsleder hos G2 fremlægges som Bilag 10.

I den følgende periode blev der arbejdet efter flere spor: Dels i relation til udvikling af ejendommen adresse Y1, By Y1, og det omkringliggende område, og dels i relation til erhvervelse af udlejningsejendomme primært i By Y1 området, men også andre steder.

2.6.1 Udvikling af adresse Y1 og omkringliggende område
I 2013 havde A kontakt til […] G3 vedrørende opførelse af et domicil på adresse Y1, By Y1. Der henvises til As mail af 23. oktober 2013, der fremlægges som Bilag 11.

Kontakten til G3 i 2013 var først skridt i en længere proces, som har ført til, at der pr. 1. november 2017 blev indgået totalentreprisekontrakt mellem H4 Holding og G4 vedrørende opførelse af en G3 butik på adresse Y1, By Y1. Kopi af totalentrepriseaftalen fremlægges som Bilag 12.

Ligeledes fremlægges som Bilag 13 udskrift fra Tinglysning.dk, hvorved H4 Holdings adkomst til ejendommen adresse Y1, By Y1, dokumenteres.

Til belysning af processen vedrørende udvikling af området ved […] henvises til referat af møde den 20. april 2015 med planchef F og borgmester G fra By Y1 Kommune, der fremlægges som Bilag 14.

I perioden fra 2012 og frem, var A ligeledes løbende i dialog med By Y1 Kommune vedrørende udviklingen af området ved […] i øvrigt, herunder byggegrunden på adresse Y4, By Y1 (matr.nr. […] - se Bilag 5 og Bilag 6). Der henvises til brev af 6. februar 2017 fra H, Erhvervskontakten ved By Y1 Kommune, der fremlægges som Bilag 15.

Yderligere har H4 Holding for nyligt erhvervet ejendommen beliggende adresse Y7, By Y1, som ligger i sammenhæng med ejendommene adresse Y4 samt adresse Y3, By Y1. Der henvises til mail af 18. januar 2018, hvor der på vegne af køber meddeles endelig godkendelse af handlen. Mailen af 18. januar 2018 fremlægges som Bilag 16. Endvidere fremlægges som Bilag 17 udskrift fra Tinglysning.dk, som dokumentation for H4 Holdings adkomst til ejendommen.

2.6.2 Investeringsejendomme
Via lokale erhvervsmæglere blev A introduceret for en lang række ejendomme, som har været undersøgt nærmere og - for den overvejende del af ejendommene - besigtiget en eller flere gange. Der kan herved for så vidt angår perioden 2011 - 2015 blandt andet henvises til følgende ejendomme, som de respektive mæglere har bekræftet, at A har modtaget materiale om:
[1. - 38.] […]
Listen er ikke udtømmende.

[…]

---o0o---

Sammenfattende kan det således konstateres, at H4 Holding i perioden kontinuerligt har arbejdet på udviklingen af området omfattende og omkring adresse Y1, By Y1. Ligeledes kan det konstateres, at der i hele perioden har været omfattende aktivitet vedrørende afsøgning af ejendomsmarkedet med henblik på at finde egnede investeringsobjekter.

Bestræbelserne har konkret medført, at H4 Holding har indgået en totalentrepriseaftale om opførelse af en G3 butik på adresse Y1, By Y1, samt at H4 Holding har erhvervet yderligere en byggegrund i form af adresse Y7, By Y1.

3. Anbringender
Til støtte for den nedlagte påstand gøres det helt overordnet gældende, at der ikke som hævdet af SKAT er grundlag for at anse den gennemførte aktieombytning af kapitalandele i H1 Holding A/S i indkomståret 2011 som værende skattepligtig, idet betingelserne for gennemførelse af en skattefri aktieombytning samt betingelserne for skattefri ophørsspaltning af det ved aktieombytningen nystiftede selskab H2 ApS er opfyldt.

I det følgende suppleres de allerede fremsatte anbringender til støtte for den nedlagte påstand om, at der ikke er grundlag for at tilbagekalde Tilladelsen. Indledningsvis behandles i afsnit 3.1 synspunkter vedrørende de materielle forhold i SKATs afgørelse af 10. juni 2016 vedrørende tilbagekaldelse af Tilladelsen. Dernæst fremsættes i afsnit 3.2 synspunkter vedrørende formelle forhold i sagen.

3.1 Materielle forhold
Retsgrundlaget for skattefri omstruktureringer med tilladelse fra SKAT er direktiv 2009/133/EF om en fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, partiel spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater og ved flytning af et SE's eller SCE's vedtægtsmæssige hjemsted mellem medlemsstater (fusionsskattedirektivet).

Det ligger fast, at der består et retskrav på tilladelse til at gennemføre en skattefri omstrukturering, hvis den påtænkte ombytning af kapitalandele og spaltning opfylder de objektive karakteristika, som definerer transaktionerne, og transaktionerne ikke har skatteundgåelse som hovedformål. Retskravet på tilladelse begrænses således alene af fusionsskattedirektivets skatteundgåelsesklausul, hvorom der kan henvises til EU-Domstolens dom af 17. juli 1997 i Leur-Bloem-sagen.

I Leur-Bloem-sagen blev fastslået en række grundlæggende fortolkningsbidrag vedrørende fusionsskattedirektivets bestemmelser, herunder blandt andet følgende:

• Adgangen til at foretage skattefri omstruktureringer efter fusionsskattedirektivet beror på et retskrav, uanset om begrundelsen for transaktionen måtte være finansiel, økonomisk eller rent skattemæssig.
• Skattemyndighederne skal indrømme de i direktivet fastsatte skattemæssige fordele, medmindre transaktionerne som hovedformål eller et af hovedformålene har skattesvig eller skatteundgåelse.
• Ved afgørelsen af, om den påtænkte transaktion som hovedformål eller et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse, skal myndighederne foretage en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion.
• Den omstændighed, at den påtænkte transaktion ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, kan skabe en formodning om skattesvig eller skatteunddragelse, men er ikke i sig selv tilstrækkelig begrundelse for afslag.
• Myndighederne skal respektere et almindeligt proportionalitetsprincip og ikke være mere restriktive end nødvendigt for at modvirke skattesvig eller skatteunddragelse. Man må ikke nægte tilladelse i tilfælde, hvor vilkårsfastsættelse er tilstrækkelig.

I relation til en efterfølgende tilbagekaldelse af en tidligere meddelt tilladelse til en skattefri omstrukturering, kan der henvises til departementets kommentar af 22. september 2013 til retsforlig indgået i Vestre Landsret i sagen refereret i TfS 2003, 786. I sagen var der efter en skattefri aktieombytning ansøgt om dispensation til, at der kunne indgås optionsaftaler vedrørende de ombyttede aktier indenfor tre år fra ombytningstidspunktet eller alternativt at der kunne ske en kapitalforhøjelse i datterselskabet.

I departementets udtalelse, SKM2003.399.DEP, er blandt andet anført følgende:

"Det beror på en konkret vurdering af omstændighederne i det enkelte tilfælde, hvorvidt ændringen medfører, at tilladelsen bortfalder. Hverken før eller efter praksisændringen har der altså været tale om, at eksempelvis salg af holdingselskabets aktier i driftsselskabet inden 3 år efter aktieombytningen altid medfører bortfald af tilladelsen til skattefri aktieombytning. Bortfald sker kun, hvis det efter en konkret vurdering må lægges til grund, at der ikke bør gives dispensation/at ændringen bør medføre bortfald.
…
Skatteministeriet var enig i, at spørgsmålet om, hvorvidt skatteunddragelse, herunder skatteudskydelse, var hovedformålet eller et af hovedformålene med den oprindelige aktieombytning, var det centrale bevistema ...

Det kan eksempelvis forekomme, at de påtænkte efterfølgende omstændigheder eller de oplysninger, der fremkommer i forbindelse med beskrivelsen af dem og deres formål, afslører, at den oprindelige aktieombytning i virkeligheden havde et helt andet hovedformål end det, som ansøgeren oprindeligt havde hævdet - og dermed at han har opnået tilladelsen til skattefri aktieombytning på et forkert grundlag. Det kan vise sig, at hovedformålet eller et af hovedformålene med den oprindelige aktieombytning - trods ansøgerens forsikringer om det modsatte - i virkeligheden var skatteunddragelse.
…
Det var således Skatteministeriets opfattelse, at der under retssagens forberedelse var fremkommet nye oplysninger og dokumentation, der påviste, at ønsket om at spare skat eller at udskyde beskatningen rent faktisk ikke havde været hovedformålet eller et af hovedformålene med aktieombytningen i 1999.
…
Hverken retsforliget i sig selv eller Skatteministeriets tilkendegivelser om gældende ret under skriftvekslingen i retssagen er udtryk for en ændring af administrativ praksis på området. Afgørelsen er derimod et resultat af en sådan konkret bevisvurdering, som efter fast praksis skal foretages hver gang, der er tale om gennemførelse af væsentlige ændringer inden 3 år efter gennemførelse af aktieombytningen. Bevisbedømmelsen var anderledes end den, som Ligningsrådet havde foretaget, men der var jo også fremkommet væsentlige nye oplysninger og dokumenter under retssagen. Det grundlag, der forelå for Skatteministeriet ved indgåelsen af retsforliget, var således ikke det samme som det, der havde foreligget for Ligningsrådet."

Af de citerede passager fra departementets kommentarer kan udledes en række helt centrale generelle synspunkter vedrørende tilbagekaldelse af en meddelt tilladelse til en skattefri omstrukturering.

Det fremgår således, at bortfald at tilladelse alene kan ske, hvis der efter en konkret vurdering er grundlag for at ændringen skal medføre bortfald.

Det skal herved bevises, at skatteundgåelse var hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen. En efterfølgende ændring vil i denne sammenhæng kunne afsløre, at den oprindelige ansøgning reelt havde et andet formål end det eller de, som var anført i ansøgningen. Det vil sige, at den efterfølgende disposition skal vise, at formålene i den oprindelige ansøgning ikke var reelle, men blot skulle dække over et reelt hovedformål om skatteundgåelse.

Endelig kan det udledes af de afsluttende citerede passager fra departementets kommentar, at yderligere materiale fremlagt for Landsretten til belysning af de reelle hensyn, der oprindeligt havde været bag ønsket om af foretage en skattefri omstrukturering, konkret havde påvist, at skatteundgåelse reelt ikke have været hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen.

---o0o---

Overordnet gøres det til støtte for den nedlagte påstand gældende, at hovedformålene med den gennemførte omstrukturering var forretningsmæssigt begrundet alt i overensstemmelse med de i Ansøgningen anførte forhold.

Følgelig gøres det gældende, at SKAT ikke i Afgørelsen har ført bevis for, at der er tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at det oprindelig har været hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen at opnå en udskydelse af afståelsesbeskatning.

Afgørelsen er nærmere begrundet i en række hovedforhold, som behandles særskilt nedenfor, herunder:

1. Driftsøkonomisk begrundelse
2. Overdragelse af kapitalandele i Holdingselskabet
3. Udlodning af udbytte
4. Tidsmæssig sammenhæng mellem dispositioner

3.1.1 Driftsøkonomisk begrundelse
SKAT har som det første hovedmoment for Afgørelsen anført, at "der ikke foreligger en konkret efterlevet driftsøkonomisk begrundelse" for omstruktureringen.

Det skal hertil indledningsvis anføres, at der i relation til tilladelse til skattefrie omstruktureringer begrebsmæssigt sondres mellem transaktioner, som er "forretningsmæssigt begrundede" og tilfælde, hvor "hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse". Denne begrebsanvendelse er fast anvendt i den juridiske litteratur, og der kan ligeledes til illustration henvises til Den juridiske vejledning, 2018-1, afsnit C.D.6.1.4.1.

Det i Afgørelsen anvendte begreb "konkret efterlevet driftsøkonomisk begrundelse" er således udtryk for en introduktion af en ny begrebsanvendelse, som ikke ses at kunne knyttes til praksis og litteraturen på området.

Det relevante forhold til prøvelse i sagen må således være, om transaktionen er baseret på gyldige forretningsmæssige begrundelser, hvilket det gøres gældende er tilfældet i form af ønskerne om at udsondre aktiviteterne vedrørende investering i fast ejendom i sammenhæng med, at alene A havde ønske om at deltage i disse aktiviteter samt ønskerne om generationsskifte.

I det følgende behandles i indeværende afsnit den forretningsmæssige begrundelse, der vedrører ønsket om investering i fast ejendom. Den forretningsmæssige begrundelse, der vedrører ønsket om generationsskifte, behandles i afsnit 3.1.2.2

SKATs moment vedrørende manglende "konkret efterlevet driftsøkonomisk begrundelse" er yderligere uddybet i Afgørelsen under afsnittet "Påtænkt nyt forretningsområde", nederst s. 8. Det fremgår på nævnte sted, at SKATs synspunkt er baseret på to betragtninger: Dels har SKAT konstateret, at ejendommen adresse Y1, By Y1 ved tinglysning pr. 4. maj 2011 blev erhvervet af H1 Holding A/S, og dels har SKAT konstateret, at der ikke på baggrund af regnskabsdata eller andet er oplysninger om, at H4 Holding har erhvervet ejendomme eller har investeret i byggeprojekter.

SKAT har på dette grundlag konkluderet, at "As planer om at investere i ejendomme m.v. endnu ikke er udført i praksis."

SKATs konklusion om, at der ikke ses at være gennemført en handel, er uden yderligere motivation anvendt som grundlag for den fremførte påstand om, at "der ikke foreligger en konkret efterlevet driftsøkonomisk begrundelse".

SKATs påstand om, at der ikke foreligger en konkret efterlevet driftsøkonomisk begrundelse for omstruktureringen, bestrides - ligesom det bestrides, at der ikke skulle foreligge gyldige forretningsmæssige begrundelser for omstruktureringen, som stedse har været efterlevet.

Indledningsvis gøres det gældende, at det ikke alene på baggrund af en konstatering af, at der ikke pr. datoen for Afgørelsen er gennemført en investering, kan udledes, at planerne om at investere i fast ejendom ikke er efterlevet.

Dernæst gøres det gældende, at der på baggrund af de dokumenterede oplysninger gengivet i sagsfremstillingens pkt. 2.6 er ført fuldt bevis for, at det forretningsmæssige formål i relation til at investere i fast ejendom stedse har været forfulgt.

Det gøres herunder gældende:

• A har kontinuerligt i perioden fra omstruktureringen i 2011 afsøgt markedet for udlejningsejendomme med henblik på i regi af H4 Holding at foretage en god, forretningsmæssigt begrundet investering.
• As aktiviteter involverende en lang række mæglere, investeringsrådgivere samt gennemgang af et ganske stort antal ejendomme, heraf mere end 50 dokumentererede og specificerede ejendomme samt omfattende tidsanvendelse til besigtigelse af mulige investeringsobjekter, har karakter af ganske omfattende tiltag med henblik på at foretage en egnet investering, og det bestrides følgelig, at As dokumenterede aktiviteter kan karakteriseres som "[e]n oplistning af generelle muligheder, som i alle tilfælde vil være til stede ... ".
• A har siden erhvervelsen af byggegrunden beliggende på adresse Y1, By Y1, forud for omstruktureringen i 2011, arbejdet med udvikling af ejendommen med henblik på i regi af H4 Holding at kunne opføre en udlejningsejendom, hvorved det særligt skal fremhæves, at det først forfulgte projekt med G2 A/S efter et længere forløb måtte opgives, jf. Bilag 10, at planmæssige forhold og kommunens planlægning for området, jf. Bilag 14 og Bilag 15 var relevant at inddrage i strategien for anvendelsen, samt at totalentreprisekontrakt er indgået af H4 Holding, jf. Bilag 12, på baggrund af dialog indledt med G3 allerede i efteråret 2013, jf. Bilag 11.
• A har yderligere i regi af H4 Holding erhvervet endnu en byggegrund beliggende adresse Y7, By Y1, jf. Bilag 17.
• A har i regi af H4 Holding ved flere lejligheder i øvrigt været nær en realiseret investering i en udlejningsejendom, hvorved der særligt skal henvises til ejendommen på adresse Y8, By Y1, hvor der blev givet bud, jf. afsnit 2.6.2 og Bilag 29, samt ejendommen på adresse Y9, By Y1, hvor der blev indgået købsaftale, jf. afsnit 2.6.2 og Bilag 31.

I relation til dokumentationskrav vedrørende forretningsmæssige begrundelser for en skattefri omstrukturering skal der henvises til Den juridiske vejledning, 2018-1, afsnit 6.3.4, hvor følgende er anført:

"Er parterne ikke i stand til i rimelig grad at konkretisere eller sandsynliggøre, at de påberåbte forretningsmæssige hensyn er reelle, samtidig med at den selskabsmæssige omstrukturering faktisk har skattemæssige fordele, må det antages, at de sidstnævnte hensyn har været hovedformålet eller et af hovedformålene bag ønsket om omstruktureringen. Det er ikke tilstrækkeligt, at parterne blot påberåber sig hensyn, der i praksis er anerkendt som gyldige forretningsmæssige hensyn. Det må under alle omstændigheder kræves, at disse hensyn konkretiseres og underbygges."

Den citerede passage knytter sig til vurderingen af en (oprindelig) ansøgning om tilladelse til en skattefri omstrukturering, og det anføres at de forretningsmæssige formål således "i rimelig grad" skal "konkretisere eller sandsynliggøres". Der ligger heri, at generelle standardbegrundelser ikke vil være tilstrækkeligt for at opnå en tilladelse. Omvendt ses det, at dokumentationskravene vil være mødt, hvis det i "rimelig grad" kan underbygges, at der er tale om reelle hensyn.

På ovennævnt sted i Den juridiske vejledning kan det udledes, at der ikke for en tilladelse kan stilles krav om endelige forretningsplaner med endeligt fastlagte vilkår, for at de oplyste hensyn kan lægges til grund. Der ses videre ikke at være angivet krav eller indikationer af nogen art i forhold til de tidsmæssige grænser for, hvornår de i rimelig grad konkretiserede eller sandsynliggjorte formål skal have udmøntet sig i konkrete gennemførte transaktioner.

Det gøres på baggrund heraf gældende, at der ikke foreligger generelle tidsmæssige rammer for udmøntning af de forretningsmæssige hensyn, men generelt kan udledes en betydelig frihed ved udmøntning af de konkrete forhold, der som påtænkte dispositioner danner grundlag for de forretningsmæssige hensyn, herunder både i den detaljerede tilrettelæggelse af dispositionerne og den tidsmæssige ramme for udmøntningen.

Det bemærkes hertil, at en given tidsmæssig ramme for udmøntning ikke ville kunne rummes af fusionsskattedirektivet, da formålet med direktivet er at give rum for forretningsmæssigt, velbegrundede omstruktureringer, men omvendt på ingen måde kan være at lægge en afgrænsende ramme for udførelsen af forretningsmæssige dispositioner og således potentiel gennemtvinge en påtænkt disposition, som i sidste ende viser sig forretningsmæssigt ugunstig.

Sammenfattende gøres følgende således gældende vedrørende SKATs påstand om manglende konkret efterlevet driftsøkonomisk begrundelse:

1. Den forretningsmæssige begrundelse vedrørende investering i fast ejendom har i hele perioden været efterlevet
2. Efterlevelsen af den forretningsmæssige begrundelse har udmøntet sig i indgåelse af totalentreprisekontrakt, jf. Bilag 11
3. Efterlevelsen af den forretningsmæssige begrundelse har udmøntet sig i erhvervelse af ejendommen adresse Y7, By Y1, jf. Bilag 17
4. Der foreligger intet grundlag til støtte for, at opretholdelse af en tilladelse til en skattefri omstrukturering forudsætter, at efterlevelsen af den forretningsmæssige begrundelse skal være udmøntet i konkrete transaktioner indenfor givne tidsmæssige frister

SKAT har ikke påvist, at de i Ansøgningen omtalte forretningsmæssige hensyn ikke stedse har været forfulgt.

3.1.2 Overdragelse af kapitalandele i Holdingselskabet
SKAT har dernæst- og som det andet hovedmoment for Afgørelsen - lagt afgørende vægt på, at der i april 2012 blev gennemført en overdragelse af kapitalandele i Holdingselskabet fra H4 Holding til H5 Holding uden forudgående - eller efterfølgende - anmeldelse til SKAT i henhold til anmeldelsesvilkår fastsat i Tilladelsen.

Som tillige angivet i Afgørelsen, blev der den 8. december 2011 foretaget anmeldelse af en påtænkt overdragelse af kapitalandele i Holdingselskabet mellem H4 Holding til H5 Holding, hvilket SKAT ved mail ligeledes af 8. december 2011 godkendte, jf. Bilag 4.

I den anmeldte, påtænkte disposition, var det anført, at overdragelsen ville omfatte 5-10 % af kapitalandelene i Holdingselskabet. Den endelige overdragelse omfattede imidlertid nom. DKK 230.000 kapitalandele i selskabet, svarende til en forholdsmæssig andel af selskabskapitalen på 23 %.

SKATs inddragelse af ovennævnte forhold til støtte for Afgørelsen anses således at rette sig mod det faktum, at der blev overdraget flere kapitalandele i Holdingselskabet end angivet i anmeldelsen, idet selve det forhold, at der blev overdraget kapitalandele i Holdingselskabet således var anmeldt og godkendt af SKAT.

Det gøres hertil gældende, at det forhold, at overdragelsen af kapitalandele i Holdingselskabet omfattede yderligere 13 % af kapitalandelene i selskabet end angivet i anmeldelsen til SKAT ikke i sig selv - eller i kombination med øvrige forhold i sagen, jf. nedenfor - kan medføre grundlag for, at tilladelsen tilbagekaldes, jf. nærmere nedenfor.

I det følgende fremsættes en række uddybende bemærkninger vedrørende følgende synspunkter:

1. Manglende anmeldelse af anmeldelsespligtig disposition
2. Formålet med overdragelsen af kapitalandele i Holdingselskabet

3.1.2.1 Manglende anmeldelse af anmeldelsespligtig ændring
I Tilladelsen var indsat et sædvanligt anmeldelsesvilkår, hvorved der var krav om anmeldelse af påtænkte dispositioner ved ønske om ændring af koncernstrukturen indenfor 3 år fra endelig vedtagelse af omstruktureringen.

I henhold til den på tidspunktet for meddelelse af Tilladelsen gældende udgave af Den juridiske vejledning, version 2011-2, afsnit C.D.6.3.6, fremgår det, at indgåelse af aftaler om afståelse af aktier i datterselskabet udgør et eksempel på et forhold, der kræver anmeldelse i henhold til anmeldelsesvilkåret.

I Den juridiske vejledning er på ovennævnte sted tillige anført følgende, som er videreført uændret til den aktuelle version 2018-1 af Den juridiske vejledning:

"Hvis en anmeldelsespligtig ændring gennemføres, uden at der er sket anmeldelse, og dette ikke skyldes uforudsete omstændigheder, vil den manglende anmeldelse som udgangspunkt skabe en formodning for, at den oprindelige tilladelse til skattefri aktieombytning skal tilbagekaldes."

Det kan af det anførte udledes, at en manglende anmeldelse af en anmeldelsespligtig ændring ikke i sig selv vil være grundlag for tilbagekaldelse af tilladelsen, men den manglende anmeldelse vil efter omstændighederne kunne skabe en formodning for, at der er grundlag for tilbagekaldelse.

Dernæst kan der henvises til Generationsskifte og Omstrukturering af Birgitte Sølvkær Olesen, 5. udg., s. 214, hvor følgende er anført:

"Da der er tale om et vilkår stillet i forbindelse med afgivelse af en tilladelse, vil manglende overholdelse af anmeldelse og/eller anmeldelsesfrist selvsagt kunne medføre tilladelsens bortfald. Det må dog antages at være en konkret vurdering af, hvorvidt de ændrede forhold er af en sådan karakter, at grundlaget for den oprindelige tilladelse ikke længere er til stede. I sidstnævnte tilfælde vil det således ikke være den manglende anmeldelse, der medfører tilladelsens bortfald, men derimod det materielle indhold af ændringen."

Som det fremgår, er Birgitte Sølvkær Olesens fremstilling vedrørende virkningen af selve den manglende tilladelse på linje med synspunkterne udledt af Den juridiske vejledning ovenfor. Birgitte Sølvkær Olesen anfører således direkte, at den manglende anmeldelse ikke i sig selv vil medføre, at tilladelsen bortfalder.

Det gøres på baggrund heraf gældende, at den manglende anmeldelse af overdragelse af yderligere 13 % af kapitalandelene i Holdingselskabet den 27. april 2012 ikke i sig selv kan føre til, at der er grundlag for at tilbagekalde Tilladelsen.

Yderligere gøres det gældende, det overdragelsen af i alt 23 % af kapitalandelene i Holdingselskabet den 27. april 2012 er delvist anmeldt og godkendt af SKAT, idet SKAT ved mail af 8. december 2011 meddelte tilladelse til, at 10 % af kapitalandelene i Holdingselskabet kunne overdrages, jf. Bilag 4.

Den stedfundne overdragelse adskiller sig således fra den anmeldte og godkendte overdragelse derved, at andelen, der overdrages, er større, hvilket alene har betydning for H5 Holdings økonomiske beføjelser i form af andel af udbytte. Den stedfundne overdragelse ændrer ikke på - i forhold til den anmeldte og af SKAT godkendte overdragelse - at A via H4 Holding som majoritetsejer opretholdte den bestemmende indflydelse i Holdingselskabet.

Det gøres dernæst gældende, at den formodning, der som udgangspunkt anses at bestå for tilbagekaldelse, hvis en anmeldelsespligtig ændring ikke anmeldes behørigt, jf. det ovenfor citerede afsnit fra Den juridiske vejledning, ikke gør sig gældende i nærværende sammenhæng, da den anmeldelsespligtige ændring i form af overdragelse af kapitalandele i Holdingselskabet er delvist anmeldt og godkendt af SKAT.

Det gøres videre gældende, at spørgsmålet om, hvorvidt tilbagekaldelse af SKATs tilladelse kan og skal ske, alene kan afgøres efter en konkret vurdering af, hvorvidt hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen var at opnå skatteundgåelse, jf. nærmere nedenfor.

3.1.2.2 Formålet med overdragelsen
Overdragelsen af kapitalandele i Holdingselskabet mellem H4 Holding til H5 Holding må ses som et led i et successivt generationsskifte fra A til sønnen, B, af aktiviteterne i H3, der blev påbegyndt i 2007, jf. ovenfor i afsnit 2.2, og fortsat ikke er tilendebragt.

Det er fast antaget, at generationsskifte har karakter af forretningsmæssige hensyn. Der kan f.eks. henvises til Fusionsskatteloven med kommentarer af Michael Serup, 4. udg., s. 118, hvor følgende er anført:

"Hensynet til at lette et generationsskifte af en aktiv virksomhed er en tungtvejende forretningsmæssig begrundelse."

Det omtalte generationsskifte var således en del af den forretningsmæssige begrundelse for omstruktureringen. Formålet var således at tilgodese finansieringsmæssige hensyn, idet omstruktureringen gav mulighed for at udbytte kunne udloddes fra Holdingselskabet med den virkning, at finansieringsbehovet til køb af yderligere kapitalandele i Holdingselskabet blev nedbragt.

Herved blev mulighederne for, at videreføre det allerede påbegyndte generationsskifte af aktiviteterne i H3 til B forbedret, hvilket ligeledes skal ses i sammenhæng med Bs ønske om at fokuserer på aktiviteterne i H3, imens alene A ønskede at gå videre med aktiviteterne vedrørende ejendomsinvesteringer.

Samtidig var formålet at tilgodese hensynene til opdelingen af aktiviteterne tilgodeset, da omstruktureringen - udover selve opdelingen - gav mulighed for at udbytte kunne allokeres til H4 Holding og dermed danne finansieringsgrundlag for de nye aktiviteter med investering i fast ejendom, som alene A havde ønsker om at arbejde videre med.

Det fremgår således af Ansøgningen, at muligheden for at gennemføre et generationsskifte fra A til B udgør et af formålene med omstruktureringen, idet der kan henvises til følgende afsnit i ansøgningen:

"Omstruktureringen muliggør endvidere, at et eventuelt fremtidigt generationsskifte af H1 Holding A/S kan foretages ved handel mellem A og Bs respektive holdingselskaber, hvilket minimerer behovet for likviditet, qua der hverken skal betales skat eller afgift ved førnævnte handel."

Ligeledes fremgår det af Ansøgningen, at det var en del af formålet at skabe finansieringsgrundlag for aktiviteterne vedrørende investering i fast ejendom:

"A kan ved denne omstrukturering få allokeret udbytte til sit holdingselskab og herefter lade holdingselskabet investerer i ejendomsområdet."

Der skal videre henvises til Skatteministeriets kommentar i SKM2007.807.DEP, hvor følgende er anført:

"Skatteministeriet lagde til grund, at den selskabsmæssige omstrukturering var egnet til både at sikre varetagelsen af de påberåbte forretningsmæssige hensyn og at sikre en udskydelse af beskatningen.

I relation til gennemførelsen af det planlagte generationsskifte måtte det lægges til grund, at de to medarbejdere, der på sigt skulle overtage det fulde ejerskab til virksomheden, ikke var i besiddelse af tilstrækkeligt frie midler til at finansiere en overtagelse af den betydelige aktiepost, som den oprindelige eneejer [Al fortsat besad. Den selskabsmæssige omstrukturering ville give mulighed for, at det løbende overskud i selskabet kunne benyttes til udlodning til aktionærerne, således at A's holdingselskabs aktiepost kunne indfries ved indløsning (tilbagesalg til udstedende selskab), mens de to øvrige aktionærers holdingselskaber ville kunne benytte udloddede skattefrie udbytter til tegning af nye fondsaktier. Trods manglen på frie midler ville de to aktionærer derved på sigt gradvis kunne overtage kontrollen med selskabet uden behov for udefrakommende finansiering."

Som det fremgår af ovennævnte citerede passage, blev hensynene til finansieringen af det påtænkte generationsskifte tillagt stor betydning, hvorved omstruktureringen med det formål at gennemføre generationsskifte blev kvalificeret som båret af forretningsmæssige hensyn.

Det fremgår videre på ovennævnt sted:
"Yderligere lagde ministeriet vægt på, at A kunne have overdraget sin aktiepost til de to medarbejdere med skattemæssig succession efter aktieavancebeskatningslovens § 35 (tidligere § 11 a). Den omstændighed, at der lovgivningsmæssigt var givet mulighed for at gennemføre en aktieoverdragelse som den omhandlede uden nogen faktisk skattebetaling, underbyggede efter ministeriets opfattelse, at skatteundgåelse ikke kunne anses for hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen."

Ved vurderingen af, hvorvidt skatteundgåelse har karakter af et hovedformål med omstruktureringen, skal der således lægges vægt på, om der var alternative muligheder for at udskyde afståelsesbeskatningen i forbindelse med en overdragelse.

Med henvisning til de indledende bemærkninger ovenfor i afsnit 3.1 skal det anføres, at der som udgangspunkt består et retskrav på tilladelse til en skattefri omstrukturering. Alene såfremt SKAT kan påvise, at skatteundgåelse udgør hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen, kan tilladelse nægtes.

Tilladelsen kan alene efterfølgende bortfalde, hvis efterfølgende dispositioner beviser, at de oprindelige formål lagt til grund for tilladelsen ikke var reelle, men blot skulle dække over, at det reelle hovedformål var skatteundgåelse.

Det gøres gældende, at den efterfølgende overdragelse af de yderligere 13 % af kapitalandelene i Holdingselskabet fra H4 Holding til H5 Holding efter en konkret vurdering på ingen måde hverken beviser eller blot indikerer, at de oprindelige forretningsmæssige begrundelser anført i Ansøgningen skulle være urigtige, idet der herved særligt skal lægges vægt på de følgende forhold:

A kunne som alternativ have overdraget kapitalandele i Holdingselskabet til sin søn, B, i henhold til reglerne om overdragelse af kapitalandelene med skattemæssig succession i aktieavancebeskatningslovens § 34. Ifølge pengetankberegningen, jf. Bilag 37, fremgår det, at A pr. oktober 2011, hvor ombytningen af kapitalandelene blev vedtaget, opfyldte betingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 34 og således kunne have overdraget kapitalandele til B uden beskatning. Det bemærkes for god ordens skyld, at i 2011 var den såkaldte "finansielle brøk" i pengetankreglen på 75 %, dvs. at finansielle indtægter og aktiver skulle udgøre mindre end 75 % af de samlede indtægter og aktiver. Som det fremgår af Bilag 37 var selskabet i 2011 meget langt fra at være en pengetank, faktisk så langt at selskabet dengang opfyldte det i dag gældende skærpede krav på 50 % i den finansielle brøk.

Med henvisning til SKM2007.807.DEP omtalt ovenfor gøres det gældende, overdragelsen af de yderligere 13 % af kapitalandelene i Holdingselskabet fra H4 Holding til H5 Holding, uanset at omstruktureringen medfører en udskydelse af afståelsesbeskatningen i relation til de overdragne kapitalandele i Holdingselskabet, ikke kan medføre, at skatteundgåelse anses for at være hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen, idet der bestod en lovfæstet adgang til at opnå skatteudskydelse ved overdragelse af kapitalandele til B og betingelserne for at benytte denne lovfæstede skatteudskydelsesmulighed konkret var opfyldt. Man opnåede således ikke ved den valgte model en særlig skattemæssig fordel i form af skatteudskydelse, idet adgangen hertil under alle omstændigheder allerede bestod i kraft af successionsreglerne. Når der ikke er opnået en særlig skatteudskydelse, er det dermed logisk umuligt, at dispositionen kunne have haft skatteudskydelse som hovedformål.

Derudover skal det fremhæves, at overdragelsen af de yderligere 13 % af kapitalandelene i Holdingselskabet fra H4 Holding til H5 Holding sker [som] led i det successive generationsskifte, som i sig selv udgør en forretningsmæssig begrundelse for omstruktureringen. Ligeledes gøres det gældende, at generationsskifte, som en forretningsmæssig begrundelse, var en del af grundlaget for Tilladelsen.

På baggrund af det ovenfor refererede gøres det gældende, at overdragelsen af de yderligere 13 % af kapitalandelene i Holdingselskabet fra H4 Holding til H5 Holding ikke kan medføre, at skatteundgåelse anses for at være hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen.

Dette synspunkt støttes tillige af at SKAT den 8. december 2011 gav tilladelse til, at en overdragelse af 5-10 % af kapitalandelene i Holdingselskabet fra H4 Holding til H5 Holding ikke ville føre til, at skatteundgåelse måtte anses for at være hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen.

Det forhold, at ønsket om generationsskifte har været en reel forretningsmæssig begrundelse understøttes også af, at parterne rent faktisk har forfulgt denne målsætning. Der har således ikke alene været tale om generationsskifte af ejerskab og værdier fra A til B, men også et glidende drifts- og ledelsesmæssigt generationsskifte, som parterne til stadighed har arbejdet på og fortsat arbejder på. Dette understreges af, at B over årene har overtaget og fortsat overtager arbejdsopgaver fra A. Den ledelsesmæssige og driftsmæssige del af generationsskiftet er helt inde i kernen af virksomhedens forretningsmæssige interesser i fortsat at kunne bestå og udvikle sig.

---o0o---

Sammenfattende gøres følgende således gældende overfor SKATs påstand vedrørende betydningen af overdragelsen af 23 % af kapitalandelene i Holdingselskabet fra H4 Holding til H5 Holding den 27. april 2012:

1. Dispositionen er delvist anmeldt og godkendt af SKAT
2. Der består under de konkrete omstændigheder ikke en formodning for, at den manglende anmeldelse af de yderligere 13 % af kapitalandelene skal føre til en tilbagekaldelse af Tilladelsen
3. Afvigelsen fra den anmeldte disposition har alene betydning for parternes økonomiske beføjelser i Holdingselskabet og dispositionens virkning var således i forhold til den bestemmende indflydelse i Holdingselskabet i overensstemmelse med den anmeldte disposition
4. Den gennemførte disposition var i det hele i overensstemmelse med det ene af to forretningsmæssigt begrundede hovedformål med omstruktureringen i form af det fremførte formål vedrørende mulighed for generationsskifte
5. Omstruktureringen gav mulighed for at lette finansieringen af generationsskiftet, hvilket har karakter af en forretningsmæssig begrundelse for omstruktureringen
6. Det generationsskifte som overdragelsen af kapitalandele er udtryk for, er også understøttet af et reelt driftsmæssigt og ledelsesmæssigt igangværende generationsskifte, begrundet i virksomhedens drift og fremtidsinteresser
7. Omstruktureringen gav ikke en mulighed for at udskyde afståelsesbeskatningen, som ikke allerede bestod for parterne, jf. herved reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 34 om overdragelsen med skattemæssig succession
8. SKAT har ikke i Afgørelsen påvist, at der er grundlag for at fastslå, at hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen var at opnå en skatteundgåelse.

SKATs påstand om, at overdragelsen af 23 % af kapitalandelene i Holdingselskabet fra H4 Holding til H5 Holding den 27. april 2012 kan danne grundlag for tilbagekaldelse af Tilladelsen, bestrides følgelig.

3.1.3 Udlodning af udbytte fra Holdingselskabet
Som det tredje hovedmoment for Afgørelsen har SKAT lagt afgørende vægt på, at der efter omstruktureringen og forud for overdragelsen af kapitalandele i Holdingselskabet fra H4 Holding til H5 Holding blev vedtaget en beslutning om udlodning af ekstraordinært udbytte fra Holdingselskabet i et beløbsmæssigt omfang på DKK 63.963.000.

I Afgørelsen har SKAT kvalificeret den vedtagne beslutning om udlodning af udbytte som et "usædvanligt forhold", idet SKAT i Afgørelsen, s. 18, har anført følgende:

"Anmeldelsespligten er netop indført for at kunne se sagen i det rette lys, hvis der indtræffer usædvanlige forhold, eller hvis der sker ændringer i ejerforhold, særlige udlodninger eller lignende. SKAT finder at en acontoudlodning på 63.953.000 kr. er usædvanlig i nærværende sag, og en selvangivelse heraf, eller en oplysning i regnskaber herom er ikke at betragte som en anmeldelse."

Det gøres heroverfor gældende, at udlodning af udbytte ikke udgør en disposition, som medfører pligt til anmeldelse overfor SKAT i henhold til anmeldelsesvilkåret fastsat i Tilladelsen.

Der skal indledningsvis henvises til Ligningsvejledningen, Selskaber og Aktionærer, i version 2003-4, hvor det kan konstateres, at der i afsnit S.G.18. 7.3 "hvilke ændringer skal anmeldes?" ikke angives beslutninger om udlodning af udbytte, som eksempel på en ændring der skal anmeldes.

I den efterfølgende version af Ligningsvejledningen, 2004-1, er følgende angivet i afsnit S.G. 18.7.3, som eksempel på en anmeldelsespligtig ændring:

"…ekstraordinære udbytteudladninger og ordinære udbytteudladninger, der overstiger årets resultat, i såvel holdingselskabet som datterselskabet, ..."

Som det fremgår, var det i Ligningsvejledningen, 2004-1, offentliggjort den 18. januar 2004, tilføjet, at beslutninger om udbytte i såvel driftsselskabet og holdingselskabet af en vis størrelsesorden udgjorde en anmeldelsespligtig ændring.

Ses der dernæst på den følgende version af Ligningsvejledningen, 2004-2, som blev offentliggjort den 15. april 2004, var der allerede på dette tidspunkt fundet anledning til at ændre den ovenfor citerede passage vedrørende udbytte i afsnit S.G.18.7.3, som nu havde følgende ordlyd:

"…ekstraordinære udbytteudladninger og ordinære udbytteudladninger i holdingselskabet, der overstiger årets resultat,…"

Som det fremgår, var det sidste led vedrørende udbytteudladninger i datterselskabet udgået. Eksemplet på en anmeldelsespligtig ændring i relation til udbytte rettede sig således nu kun mod udbytteudladninger, der overstiger årets resultat, i holdingselskabet.

Den anførte formulering vedrørende udbytteudladninger blev fastholdt til og med Ligningsvejledningen, 2011-1, der blev offentliggjort den 21. januar 2011. Det omtalte afsnit i Ligningsvejledningen blev dernæst flyttet til Den juridiske vejledning og i version 2011-2 indarbejdet i afsnit C.D.6.3.6.1, hvor følgende er anført:

"Hvilke ændringer skal anmeldes?
Eksempler på påtænkte ændringer, der skal anmeldes (listen er ikke udtømmende):

• Indgåelse af aftaler om afståelse af aktier i datterselskabet, herunder købe- og salgsretter
• Ændringer i ejer- eller kapitalforholdene i datterselskabet, herunder udstedelse af medarbejderaktier
• Ændringer i aktieklasser (opdelinger eller sammenlægninger) i datterselskabet eller i aktieklassernes rettigheder
• Andre former for ændringer i koncernstrukturen i henhold til fusionsskattedirektivet (fusioner, spaltninger og tilførsel af aktiver)
• Tilbagesalg af de aktier i holdingselskabet, der er erhvervet ved ombytningen
• Indgåelse eller ophævelse af aktionæroverenskomster af betydning for stemmefordelingen i datterselskabet
• Frasalg af enkelte eller alle aktiviteterne i datterselskabet.

I øvrigt skal der ske anmeldelse af andre aftaler, der har betydning for stemmefordelingen, uanset at disse ikke har form af en aktionæroverenskomst. Herudover skal der ske anmeldelse af optionsaftaler, hvori holdingselskabet tillægger en tredjemand en køberet til alle eller nogle af de aktier, der er erhvervet ved ombytningen."

Den herved citerede passage fra Den juridiske vejledning blev offentliggjort den 15. juli 2011, og var således pr. tidspunktet for meddelelse af Tilladelsen den 21. juli 2011 trådt i stedet for Ligningsvejledningens afsnit S.G.18. 7.3.

Det bemærkes således, at SKATs henvisning til "Ligningsvejledningen; Selskaber og aktionærer, afsnit 18. 7", i Tilladelsen ikke er korrekt, da ovennævnte afsnit i Den juridiske vejledning på dette tidspunkt var gældende.

Dernæst bemærkes det, at der i ovennævnte citerede afsnit fra Den juridiske vejledning, 2011-2, afsnit C.D.6.3.6.1, ikke er sket en videreførelse af, at udlodning af udbytte i holdingselskabet udgør et eksempel på en ændring, der skal anmeldes. Det citerede afsnit C.D.6.3.6.1 er efterfølgende videreført uændret, og er således også i den aktuelle version af Den juridiske vejledning, 2018-1, uændret.

Opsummerende fremgår således følgende:

• Forud for 2004 var udbytteudladninger ikke angivet som eksempel på en anmeldelsespligtig ændring
• Primo 2004 blev det tilføjet, at udlodning af udbytte i såvel datterselskabet som holdingselskabet, var eksempler på anmeldelsespligtige ændringer, hvis udbyttet oversteg årets resultat
• Allerede fra april 2004 blev eksemplet skåret til og omfattede til og med 1. halvår i 2011 udbytte i holdingselskabet
• Fra 15. juli 2011, og dermed på tidspunktet for afgivelse af Tilladelsen den 21. juli 2011, var udbytte i holdingselskabet ikke videreført som eksempel på en anmeldelsespligtig ændring.

Udlodning af udbytte har således i en årrække været angivet som eksempler på anmeldelsespligtige ændringer, men er fra 15. juli 2011 udgået fra listen med eksempler.

Det gøres gældende, at ændringen i 2011, hvorved udbytte ikke længere angives som eksempel på en anmeldelsespligtig ændring, kun kan tages som udtryk for, at SKAT herved ikke længere anser beslutninger om udlodning af udbytte, som en anmeldelsespligtig ændring.

Ændringen i juli 2011 kan alene anses som udslag af en ændret opfattelse hos SKAT, og den uændrede videreførelse af det omtalte afsnit i Den juridiske vejledning til i dag vidner tillige om, at ændringen ikke blot er en fejl i forbindelse med at afsnittet om anmeldelsespligtige ændringer blev overført fra Ligningsvejledningen til Den juridiske vejledning.

Det gøres således gældende, at beslutning om udlodning af udbytte hverken på tidspunktet for meddelelse af Tilladelsen den 21. juli 2011 eller på tidspunktet for vedtagelse af udbytte den 25. april 2012 udgjorde en anmeldelsespligtig ændring.

SKATs synspunkt refereret indledningsvis i dette afsnit er således fremført uden støtte i praksis gældende på tidspunktet for meddelelse af Tilladelse såvel som på tidspunktet for vedtagelse af udbyttet. SKATs synspunkt er således direkte i strid med, at udbytteudlodninger fra den 15. juli 2011 ikke længere skulle anses som eksempler på anmeldelsespligtige ændringer.

Dernæst skal det bemærkes, at udlodningen af ekstraordinært udbytte tjente til at efterleve formålet om at muliggøre et generationsskifte, da udlodningen af udbytte fra Holdingselskabet medførte, at finansieringsbehovet ved H5 Holdings køb af yderligere kapitalandele i Holdingselskabet, blev reduceret. Ligeledes tjente udlodningen af udbytte det formål at sikre H4 Holding et finansieringsgrundlag til aktiviteterne vedrørende ejendomsinvesteringer.

Udlodningen af udbytte var således fuldt ud i overensstemmelse med forfølgelse af de forretningsmæssige formål, som Tilladelsen blandt andet var meddelt på baggrund af.

Udlodningen af udbytte gav ikke i sig selv mulighed for en udskydelse af afståelsesbeskatningen, og det skal med henvisning til de i afsnit 3.1.2.2 anførte betragtninger bemærkes, at udskydelse af afståelsesbeskatningen kunne være opnået i henhold til reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 34.

Det gøres følgelig gældende, at udlodningen af udbytte - hverken isoleret set eller i kombination med den efterfølgende overdragelse af kapitalandele i Holdingselskabet den 27. april 2012 - kan danne grundlag for en antagelse om, at hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen var at opnå skatteundgåelse.

Endelig henvises til, at der i Ansøgningen er angivet følgende, som en del af den forretningsmæssige begrundelse for omstruktureringen:

"A kan ved denne omstrukturering få allokeret udbytte til sit holdingselskab ..."

Det gøres således subsidiært gældende, at udlodning af udbytte fra Holdingselskabet er omtalt i Ansøgningen, og såfremt det i strid med ovennævnte betragtninger måtte lægges til grund, at udlodning af udbytte udgør en anmeldelsespligtig ændring, gøres det således gældende, at udlodningen af udbytte er omtalt i ansøgningen og som følge heraf ikke krævede en særskilt efterfølgende anmeldelse.

Sammenfattende gøres følgende gældende overfor SKATs påstand vedrørende betydningen af udlodning af ekstraordinært udbytte på DKK 63.953.000 fra Holdingselskabet til H4 Holding til H5 Holding den 25. april 2012:

1. Udlodning af udbytte udgjorde hverken på tidspunktet for meddelelse af Tilladelsen den 21. juli 2011 eller tidspunktet for udlodningen af udbytte den 25. april 2012 en ændring, som der var pligt til at anmelde til SKAT
2. Udlodning af udbytte fra Holdingselskabet var omtalt i Ansøgningen og skulle således som en oplyst disposition under alle omstændigheder ikke anmeldes til SKAT
3. Udlodningen af udbytte er sket som led i forfølgelse af de formål, som danner grundlag for den forretningsmæssige begrundelse for omstruktureringen
4. Udlodningen er ikke egnet til at opnå skattemæssige fordele vedrørende afståelsesbeskatningen i forbindelse med generationsskifte fra A til B, som ikke kunne være opnået på anden måde
5. Udlodningen kan dermed ikke anses som grundlag for at antage, at hovedformålet eller et af flere hovedformål med omstruktureringen var skatteundgåelse.

SKATs påstand om, at udlodning af ekstraordinært udbytte stort DKK 63.953.000 fra Holdingselskabet til H4 Holding og H5 Holding forud for overdragelsen af kapitalandele den 27. april 2012 kan danne grundlag for tilbagekaldelse af SKATs tilladelse af 21. juli 2011, bestrides følgelig.

3.1.4 Tidsmæssig sammenhæng
Endelig har SKAT i Afgørelsen som fjerde moment lagt afgørende vægt på, at overdragelsen af 23 % af kapitalandele i Holdingselskabet er sket indenfor kort tid efter udlodningen af ekstraordinært udbytte og inden for eller lige efter udløbet af 1. regnskabsår pr. 30. april 2012. SKAT gør på den baggrund gældende, at den tidsmæssige sammenhæng i sig selv udgør en skærpende omstændighed for bedømmelsen af, hvorvidt hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen var skatteundgåelse.

Det bemærkes hertil - og med henvisning til de ovenfor anførte synspunkter vedrørende betydningen af den stedfundne udbytteudlodning og den stedfundne overdragelse af 23 % af kapitalandelene i Holdingselskabet - at bedømmelsen af sagen alene vil bero på, om det faktum, at overdragelsen af kapitalandele den 27. april 2012 omfattende yderligere 13 % af kapitalandelene i Holdingselskabet end anmeldt til SKAT, kan medføre, at hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen var skatteundgåelse.

Da udlodningen af udbytte ikke udgør en anmeldelsespligtig ændring af de påtænkte dispositioner beskrevet i Ansøgningen, jf. i det hele synspunkter anført ovenfor i afsnit 3.1.3 , og det faktum, at der pr. 8. december 2011 blev anmeldt og godkendt en påtænkt overdragelse af kapitalandele i Holdingselskabet, gøres det gældende, at den tidsmæssige sammenhæng ikke skal tillægges nogen særskilt - og i sammenhængen skærpende - betydning for vurderingen af, hvorvidt hovedformålet eller et af flere hovedformål med omstruktureringen var skatteundgåelse i form af undgåelse af afståelsesbeskatning.

3.1.5 Afsluttende bemærkninger vedrørende de materielle forhold
Baseret på de ovenfor anførte synspunkter kan følgende sammenfattende anføres overfor SKATs hovedsynspunkter gjort gældende i Afgørelsen:

• Der foreligger - og er ført bevis for - at de forretningsmæssige begrundelser for omstruktureringen stedse har været efterlevet, jf. afsnit 3.1.1
• Udlodning af udbytte udgør ikke en anmeldelsespligt ændring af de beskrevne dispositioner, jf. afsnit 3.1.3
• Den tidsmæssige sammenhæng mellem den stedfundne udbytteudlodning og overdragelsen af kapitalandele i Holdingselskabet kan ikke tillægges nogen særskilt betydning for sagens afgørelsen, jf. afsnit 3.1.4.

Afgørelsen er således i realiteten alene båret af det synspunkt, at overdragelsen af kapitalandelen den 27. april 2012, som var anmeldt overfor SKAT, men ikke anmeldt behørigt i forhold til omfanget af overdragelsen, i sig selv kan medføre, at den samlede vurdering af sagen ændrer karakter til, at hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen var skatteundgåelse.

Heroverfor gøres det gældende, at overdragelsen af kapitalandelene i Holdingselskabet den 27. april 2012 ikke kan føre til en sådan ændret vurdering af karakteren af begrundelserne bag omstruktureringen, jf. afsnit 3.1.3.

Baseret på de ovenfor anførte synspunkter vedrørende sagens materielle forhold gøres det sammenfattende gældende, at der ikke er grundlag for at fastslå, at det oprindelig har været hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen at opnå en udskydelse af afståelsesbeskatning.

---o0o---

For det tilfælde, at der imod synspunkterne gjort gældende ovenfor, findes at være grundlag for, at overdragelsen af yderligere 13 % af kapitalandelene i Holdingselskabet efter en samlet vurdering af de konkrete omstændigheder måtte påvise, at hovedformålet med eller et af hovedformålene med omstruktureringen oprindeligt reelt var skatteundgåelse, gøres det subsidiært gældende, at Afgørelsen er ugyldig som følge af manglende iagttagelse af forvaltningsretlige grundsætninger, jf. nedenfor.

Det fremgår direkte af EU-domstolens dom i Leur-Bloem-sagen, at et almindeligt proportionalitetsprincip er gældende og skal respekteres i relation skatteundgåelsesklausulen i fusionsskattedirektivet, jf. ovenfor i afsnit 3.1.

Videre kan der henvises til f.eks. Skatteretten 1 af Jan Pedersen m.fl., 7. udg. s. 54, hvor følgende er anført:

"Den almindelige forvaltningsrets grundnormer, som de fremgår af lovgivningen, retsgrundsætninger m.v., finder anvendelse i skatteretten, medmindre særlig hjemmel fraviger dette."

Det står således klart, at de almindelige forvaltningsretlige grundsætninger finder anvendelse i skatteretten og således i relation til en tilbagekaldelse af Tilladelsen skal iagttages.

Der skal dernæst henvises til Forvaltningsret - s. 504 af Karsten Revsbech, 5. udg., hvor følgende er anført vedrørende proportionalitetsprincippet i sammenhæng med tilbagekaldelse af forvaltningsafgørelser:

"Generelt gælder i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, at jo mere tilbagekaldelsen griber ind i borgernes forhold, jo mere tungtvejende må begrundelsen for tilbagekaldelsen være."

Der skal dernæst henvises til Fusionsskatteloven med kommentarer af Michael Serup, 4. udg., side 171, hvor følgende er anført:

"Da tilbagekaldelse af en tilladelse er et meget indgribende skridt, som i almindelighed vil være mere byrdefuldt, jo længere der går, vil tidsforløbet kunne have selvstændig betydning for tilbagekaldelsesvurderingen. Kravene til klarheden og grovheden af de forhold, der bebrejdes ansøger, må stige i takt med, at tiden går."

Det gøres gældende, at udstrækningen af den forløbne tidsmæssige periode fra meddelelse af Tilladelsen den 21. juli 2011 til SKATs forslag om tilbagekaldelse af tilladelsen første gang meddeles den 15. august 2015 stiller et skærpet krav til karakteren af de forhold, som vil skulle danne grundlag for en tilbagekaldelse af Tilladelsen.

Tilsvarende vil de ganske vidtrækkende økonomiske konsekvenser for de ultimative kapitalejere A og B, skærpe kravene til karakteren af de forhold, som vil skulle danne grundlag for en tilbagekaldelse af tilladelsen. Som anført indledningsvis, vil konsekvenserne af at tilladelsen tilbagekaldes være, at en samlet aktieavance i størrelsesordenen DKK 91,5 mio. kommer til beskatning. Hertil kommer omfattende renter af skattekravet frem til tidspunktet for indbetaling, da beskatningen periodiseret til indkomståret 2011.

Det gøres således supplerende gældende, at overdragelsen af yderligere 13 % af kapitalandelene i Holdingselskabet ikke kan anses, som et forhold at så grov karakter, at dette forhold kan medføre tilbagekaldelse af Tilladelsen.

Som tillige anført ovenfor, har SKAT ved mail af 8. december 2011 godkendt overdragelsen af 5 - 10 % af kapitalandelene i Holdingselskabet. Det er således ikke det forhold, at der blev overdraget kapitalandele i Holdingselskabet, der i sig selv kan danne grundlag for en tilbagekaldelse af Tilladelsen, men alene at overdragelse omfattede flere kapitalandele end godkendt.

Det gøres således med henvisning til de omtalte forvaltningsretlige grundsætninger supplerende gældende, at en tilbagekaldelse af Tilladelsen på den i Afgørelsen angivne begrundelse vil være ugyldig som følge af manglende iagttagelse af proportionalitetsprincippet samt henset til, at tilbagekaldelsen sker lang tid efter Tilladelsen er givet.

3.2 Formelle forhold
Til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende, at Afgørelsen lider af væsentlige formelle mangler.

Der skal indledningsvis henvises til tidsforløbet i sagen:

• 20. juni 2011: Rådgiveren ansøger om SKATs tilladelse til skattefri omstrukturering
• 21. juli 2011: SKAT meddeler tilladelse til den påtænkte skattefri omstrukturering
• 3. oktober 2011: Den påtænkte skattefri ombytning af kapitalandele vedtages
• 8. december 2011: Den påtænkte skattefri spaltning gennemføres
• 14. august 2015: SKAT udsender første forslag om tilbagekaldelse af tilladelsen af 21. juli 2011
• 23. september 2015: Rådgivers indsigelse overfor SKATs første forslag om tilbagekaldelse af tilladelse af 21. juli 2011
• 31. marts 2016: SKAT udsender andet forslag om tilbagekaldelse af tilladelsen af 21. juli 2011
• 28. april 2016: Rådgivers indsigelse overfor SKATs andet forslag om tilbagekaldelse af tilladelse af 21. juli 2011
• 10. juni 2016: SKAT træffer endelig afgørelse om tilbagekaldelse af tilladelse af 21. juli 2011
• 23. september 2016: SKAT afgiver forslag til ændring af As indkomst for indkomståret 2011
• 24. oktober 2016: SKAT træffer afgørelse om ændring af As indkomst for indkomståret 2011

Af ovennævnte tidslinje for sagsforløbet fremgår, at såvel tilladelsen som gennemførelsen af de af tilladelsen omfattede dispositioner knytter sig til kalenderåret 2011 og dermed for de ultimative ejere, A og B til indkomståret 2011.

Dernæst fremgår det, at SKATs første forslag om tilbagekaldelse er dateret den 14. august 2015. SKATs forslag til afgørelse er således afgivet efter 1. maj i 2015, som udgør det 4. indkomstår efter udløbet af indkomståret 2011, og er således ikke afgivet indenfor fristen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1.

Rådgiver gør allerede i indsigelsesskrivelse af 23. september 2015 gældende, at fristen for genoptagelse i henhold til reglerne i skatteforvaltningsloven er sprunget under henvisning til ovennævnte tidsmæssige sammenhæng.

Rådgivers indsigelse vedrørende fristerne for genoptagelse giver anledning til, at SKAT eksplicit i Afgørelsen angiver hjemmelsgrundlaget for genoptagelse, som Afgørelsen er baseret på. Af Afgørelsens s. 17 er således anført følgende:

"Jf. den juridiske vejlednings afsnit A.A.8.2.1.8 er der særlige fristforlængelsesregler ved omstruktureringer.

Det fremgår bl.a. at der for skattepligtige, der er omfattet af ABL § 36, stk. 6. 2. pkt., eller FUL § 15 a, stk. 1, 5. pkt., eller § 15 c stk. 1, 5. pkt., for så vidt angår overdragelse af aktier, aktiver og passiver som led i en aktieombytning, spaltning eller tilførsel af aktiver udløber fristerne først i det 6. indkomstår efter indkomstårets udløb. Se SFL § 26, stk. 8.

Forlængelsen går ud på, at en ansættelsesændring på SKATs initiativ skal varsles senest d. 1. maj i det sjette år efter indkomstårets udløb.

Hensigten med denne fristforlængelse er at kunne håndhæve de nævnte værnsregler i aktieavancebeskatningsloven og fusionsskatteloven. Som følge heraf gælder den forlængede frist kun i det omfang, en ansættelsesændring er en direkte følge af de nævnte værnsregler."

Som det fremgår ovenfor, er Afgørelsen truffet med påberåbelse af genoptagelsesreglerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8. SKAT henviser ligeledes til Den juridiske vejledning, afsnit A.A.8.2.1.8, "Forlænget frist ved omstruktureringer".

Bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8, har følgende ordlyd:

"Stk. 8. Fristerne i stk. 1 og 2 udløber først i det 6. år efter indkomstårets udløb for skattepligtige, der er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 2. pkt., eller fusionsskattelovens § 15 a, stk. 1, 5. pkt., eller § 15 c, stk. 1, 5. pkt., for så vidt angår overdragelse af aktier, aktiver og passiver som led i en aktieombytning, spaltning eller tilførsel af aktiver."

Som det fremgår, er bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8, en undtagelse til hovedreglen i § 26. stk. 1, som medfører en forlænget frist for genoptagelse, hvis forholdet er omfattet af undtagelsesbestemmelsen.

Det fremgår endvidere, at undtagelsesbestemmelsen i § 26, stk. 8, finder anvendelse for skattepligtige omfattet af følgende specifikke bestemmelser:

• Aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 2. pkt.
• Fusionsskattelovens § 15 a, stk. 1, 5. pkt.
• Fusionsskattelovens § 15 c, stk. 1, 5. pkt.

Sidstnævnte bestemmelse omfatter skattefri tilførsel af aktiver og derfor ikke ses at være relevant for nærværende sag. De to førstnævnte bestemmelser omhandler henholdsvis skattefri ombytning og skattefri spaltning.
…
Som det fremgår, henviser skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8, specifikt til bestemmelserne om de såkaldte "holdingkrav", som siden 2010 har været gældende ved omstruktureringer uden forudgående tilladelse fra SKAT.

Dernæst skal der henvises til forarbejder til lovforslag nr. 110 fra folketingsåret 2006/2007, hvor den nuværende bestemmelse i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8, oprindeligt blev indsat (vores fremhævning):

"I de regler, der foreslås indsat som aktieavancebeskatningslovens § 36 A, stk. 7, og fusionsskattelovens § 15 b, stk. 8, og § 15 d, stk. 8, opereres der med en periode på tre år regnet fra omstruktureringstidspunktet. Hvis der sidst i denne periode udloddes udbytte fra det erhvervede henholdsvis det modtagende selskab, og den gennemførte omstrukturering dermed bliver skattepligtig efter de nævnte bestemmelser, kan det efter omstændighederne være vanskeligt eller eventuelt helt udelukket for skattemyndighederne at ændre skatteansættelsen for det indkomstår, hvor omstruktureringen er gennemført, inden for ansættelsesfristen.

For disse særlige situationer foreslås det derfor at forlænge ansættelsesfristen således, at fristen udløber den 1. maj i det sjette år efter udløbet af det indkomstår, hvor omstruktureringen er gennemført. Fristen forlænges alene for at kunne håndhæve den beskatning, der er en følge af de værnsregler, der er foreslået indsat som aktieavancebeskatningslovens § 36 A, stk. 7, og fusionsskattelovens § 15 b, stk. 8, og § 15 d, stk. 8. Derfor er det kun de af den skattepligtiges forhold, der er en følge af netop disse bestemmelser, som vil kunne give anledning til en ændring af skatteansættelsen inden for den forlængede frist. Den forlængede frist omfatter også skattepligtige, som i øvrigt er omfattet af bekendtgørelsen om en kort frist for skatteansættelse af personer med enkle økonomiske forhold."

Dernæst skal der endeligt henvises til bemærkninger fremsat til lovforslag nr. 202 i folketingsåret 2008/2009, hvor bestemmelserne i blandt andet aktieavancebeskatningslovens § 26, stk. 6 og fusionsskattelovens § 15a, stk. 1, blev ændret, i hvilken sammenhæng der var anledning til af gøre følgende bemærkninger i relation til bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 26. stk. 8:

"Bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8, udvider den almindelige ansættelsesfrist, så fristen først udløber i det 6. år efter indkomstårets udløb for skattepligtige for så vidt angår overdragelse af aktier, aktiver og passiver, der er sket som led i en aktieombytning, spaltning eller tilførsel af aktiver uden tilladelse fra SKAT. Den udvidede ansættelsesfrist gælder kun i relation til de særlige regler om begrænsninger i adgangen til at udlodde skattefrit i 3 år efter omstruktureringen.

De nævnte værnsregler om udbyttebegrænsning er afløst af et krav om, at vederlagsaktierne i en række tilfælde ikke afstås inden 3 år efter omstruktureringen, jf. lovforslagets § 1, nr. 48, og § 8, nr. 7 og 12. Som en konsekvens heraf foreslås det, at den udvidede ansættelsesfrist i stedet skal gælde for disse tilfælde. Det indebærer, at beskatningen i forbindelse med omstruktureringen kan ændres indtil den 1. maj i det 6. år efter udløbet af det indkomstår, hvor omstruktureringen er gennemført. Det gælder dog kun i de tilfælde, hvor »3 årsbetingelsen« ikke er opfyldt. I relation til andre betingelser gælder den almindelige ansættelsesfrist."

Det fremgår af lovforarbejderne til skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8, at undtagelsen om forlænget ligningsfrist oprindeligt er direkte begrundet i behovet for at kunne håndhæve værnsregler om udbyttebegrænsninger, som var gældende ved skattefrie omstruktureringer uden forudgående tilladelse fra SKAT.

Dernæst fremgår det, at da reglerne om udbyttebegrænsning blev afløst af det fortsat gældende holdingkrav, blev bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8, ændret, så den nu specifikt skulle varetage hensynet til at holdingkravet kan håndhæves. Det præciseres både i den oprindelige bemærkninger til L 110 og bemærkninger i forbindelse med ændringen i L202, at bestemmelsen alene vedrører de specifikt anførte værnsregler og således ikke kan danne grundlag for genoptagelse i relation til andre betingelser.

På baggrund af ovenstående gøres følgende gældende:

1. Skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8, kan alene hjemle udvidet genoptagelsesfrist, hvis genoptagelsen knytter sig til holdingkravet i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 2. pkt., eller fusionsskattelovens § 15 a, stk. 1, 5. pkt., eller § 15 c, stk. 1, 5. pkt.
2. Afgørelsen vedrører tilbagekaldelse af en tilladelse til skattefri omstrukturering og har i sagens natur således ikke karakter af en skattefri omstrukturering uden tilladelse fra SKAT.
3. Der er henset til såvel ordlyden af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8, samt lovforarbejderne vedrørende bestemmelsen ikke grundlag at påberåbe sig bestemmelsen som grundlag for genoptagelse i en sag vedrørende en skattefri omstrukturering med tilladelse.

Sammenfattende gøres det således gældende, at Afgørelsen er ugyldig som følge af manglende iagttagelse af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, idet den påberåbte hjemmel i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8, til at se bort fra fristen for genoptagelse i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, ikke finder anvendelse i relation til genoptagelse vedrørende skattefri omstruktureringer med tilladelse fra SKAT.

Tilsvarende gøres det baseret på de ovenfor anførte synspunkter særskilt gældende, at SKATs afgørelse af 24. oktober 2016 vedrørende forhøjelse af As indkomst for indkomståret 2011 er ugyldig som følge af manglende iagttagelse af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1."

Repræsentanten har i et supplerende indlæg af 9. oktober 2018 henvist til Højesterets dom afsagt den 4. oktober 2018 offentliggjort som SKM2018.590.HR.

Repræsentanten har i den forbindelse anført følgende:

"Det fremgår af Højesterets som, at Højesterets flertal bl.a. har lagt afgørende vægt på EC-domstolens praksis - herunder EU-domstolens dom af 17. juli 1997 i sag c-28/95 (Leur-Bloem). Det er min opfattelse, at Højesterets dom meget klart viser, at der skal foreligge helt særlige grunde, før end SKAT (nu Skattestyrelsen) kan foretage en tilbagekaldelse til en skattefri tilførsel af aktiver eller en skattefri aktieombytning som i nærværende sag. Der påhviler skattemyndighederne således en meget tung bevisbyrde for, at hovedformålet, eller et af hovedformålene med den gennemførte omstrukturering, har været skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

I vores supplerende indlæg til Skatteankestyrelsen dateret den 11. april 2018 har vi meget udførlig redegjort for, at der i nærværende sag på ingen måde har været tale om skatteunddragelse eller skatteundgåelse ved den gennemførte omstrukturering. Dette blev som bekendt uddybet ved de afgivne forklaringer i forbindelse med kontormødet ved Skatteankestyrelsen den 19. april 2018."

Repræsentanten har den 26. oktober 2018 kommenteret Skatteankestyrelsens sagsfremstilling og udkast til afgørelse. Repræsentanten er uenig i Skatteankestyrelsens vurdering af sagens realitet, idet der henvises til tidligere indlæg, hvori der redegøres for en klar forretningsmæssig begrundelse for den gennemførte omstrukturering og de efterfølgende dispositioner.

Repræsentanten er uenig i, at man ikke har overholdt tilladelsens anmeldelsesvilkår og anfører følgende:

"Som vi udførligt har redegjort for, forelå der en anmeldelse af overdragelse af kapitalandele i holdingselskabet. Videre bemærkes, at det fremgår klart af praksis på området, at der på tidspunktet for beslutningen om udlodning af ekstraordinært udbytte fra holdingselskabet på kr. 63.953.000 ikke bestod noget krav om, at en sådan udbytteudlodning skulle anmeldes til SKAT."

Det gøres videre gældende, at der i nærværende sag ikke er grundlag for at statuere, at A har handlet groft uagtsomt, jf. skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5.

Repræsentanten anfører følgende:

"Der er absolut ingen holdepunkter for et sådant synspunkt - og synspunktet ses da også at være helt nyt set i forhold til de synspunkter, som SKAT har gjort gældende hidtil i sagen. Såfremt SKAT i forbindelse med deres sagsbehandling af sagerne havde været af den opfattelse, at der forelå grov uagtsomhed i nærværende sager, jf. skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, skulle SKAT efter almindelige forvaltningsretlige principper have fremført det i de tidligere udsendte forslag til afgørelser og efterfølgende afgørelser fra SKAT, således at A var blevet partshørt i forhold hertil.

Dette er på ingen måde sket i nærværende sager.

Som bilag 38 fremlægges en e-mail dateret den 22. oktober 2018, hvor direktør D på vegne af A og B nærmere uddyber, hvorfor man ikke mener, at der er handlet groft uagtsomt i sagerne."

Repræsentanten er helt enig i Skatteankestyrelsens synspunkter om, at SKAT ikke har overholdt reaktionsfristen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, ligesom SKAT heller ikke har overholdt bestemmelserne i skatteforvaltningslovens § 19 og § 20 sammenholdt med forvaltningslovens § 22 og § 24 i forhold til begrundelseskrav i forbindelse med den trufne afgørelse.

Repræsentanten har den 10. december 2018 fremført følgende kommentarer til Skattestyrelsens udtalelse:

"Skattestyrelsen tilkendegiver således i udtalelserne, at de mener, at man kan anvende fristreglen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5 - og at den ikke er overskredet.

Skattestyrelsens synspunkt herom er helt nyt - idet dette synspunkt således ikke tidligere har været gjort gældende af SKAT/Skattestyrelsen i sagerne.

Jeg opfatter Skattestyrelsens udtalelser således, at der dermed er enighed i sagerne om, at følgende fristregler alle er overskredet/ikke finder anvendelse:

• Skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1
• Skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8
• Skatteforvaltningslovens§ 27, stk. 1, nr. 5 sammenholdt med§ 27, stk. 2

Det gøres gældende, at skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5 ikke finder anvendelse i nærværende sager.
…

Det gøres gældende, bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5 ikke finder anvendelse i nærværende sager allerede fordi, at der ikke foreligger en kontrolleret transaktion. Det gørende gældende, at stiftelse af et selskab ikke udgør en "transaktion", som selskabet er en del af, men en ensidig selskabsretlig beslutning foretaget af stifteren eller stifterne.

Reglen om den forlængede ansættelsesfrist i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8, blev indsat i forbindelse med indførelsen af værnsregler i aktieavancebeskatningslovens § 36 A, stk. 7, og fusionsskattelovens § 15 b, stk. 8, og § 15 d, stk. 8, vedrørende omstruktureringer foretaget uden tilladelse fra told- og skatteforvaltningen.

Værnsreglerne satte en begrænsning på, hvor stort et skattefrit udbytte det erhvervende selskab kunne modtage 3 år efter en skattefri omstrukturering. Hvis det erhvervende selskab modtog et større udbytte, end bestemmelsen gav mulighed for, blev omstruktureringen skattepligtig. Hensigten med bestemmelsen var at forhindre, at det erhvervede selskab efter gennemførelsen af en skattefri omstrukturering uden tilladelse blev tømt via udlodning af store skattefrie udbytter til det erhvervende selskab, således at en eventuel aktieavance ved salg af aktierne i det erhvervede selskab umiddelbart efter ombytningen blev elimineret.

Følgende fremgår af forarbejderne til L 110 fra folketingsåret 2006/2007, hvor den nuværende bestemmelse i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8, oprindeligt blev indsat:

"I de regler, der foreslås indsat som aktieavancebeskatningslovens § 36 A, stk. 7, og fusionsskattelovens § 15 b, stk. 8, og § 15 d, stk. 8, opereres der med en periode på tre år regnet fra omstruktureringstidspunktet. Hvis der sidst i denne periode udloddes udbytte fra det erhvervede henholdsvis det modtagende selskab, og den gennemførte omstrukturering dermed bliver skattepligtig efter de nævnte bestemmelser, kan det efter omstændighederne være vanskeligt eller eventuelt helt udelukket for skattemyndighederne at ændre skatteansættelsen for det indkomstår, hvor omstruktureringen er gennemført, inden for ansættelsesfristen.

For disse særlige situationer foreslås det derfor at forlænge ansættelsesfristen således, at fristen udløber den 1. maj i det sjette år efter udløbet af det indkomstår, hvor omstruktureringen er gennemført. Fristen forlænges alene for at kunne håndhæve den beskatning, der er en følge af de værnsregler, der er foreslået indsat som aktieavancebeskatningslovens § 36 A, stk. 7, og fusionsskattelovens § 15 b, stk. 8, og § 15 d, stk. 8. Derfor er det kun de af den skattepligtiges forhold, der er en følge af netop disse bestemmelser, som vil kunne give anledning til en ændring af skatteansættelsen inden for den forlængede frist. Den forlængede frist omfatter også skattepligtige, som i øvrigt er omfattet af bekendtgørelsen om en kort frist for skatteansættelse af personer med enkle økonomiske forhold."

Følgende fremgår af forarbejderne til L 202 i folketingsåret 2008/2009, hvor bestemmelserne i bl.a. aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6 og fusionsskattelovens § 15a, stk. 1, blev ændret, i hvilken sammenhæng der var anledning til af gøre følgende bemærkninger i relation til bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8:

"Bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8, udvider den almindelige ansættelsesfrist, så fristen først udløber i det 6. år efter indkomstårets udløb for skattepligtige for så vidt angår overdragelse af aktier, aktiver og passiver, der er sket som led i en aktieombytning, spaltning eller tilførsel af aktiver uden tilladelse fra SKAT. Den udvidede ansættelsesfrist gælder kun i relation til de særlige regler om begrænsninger i adgangen til at udlodde skattefrit i 3 år efter omstruktureringen.

De nævnte værnsregler om udbyttebegrænsning er afløst af et krav om, at vederlagsaktierne i en række tilfælde ikke afstås inden 3 år efter omstruktureringen, jf. lovforslagets § 1, nr. 48, og § 8, nr. 7 og 12.

Som en konsekvens heraf foreslås det, at den udvidede ansættelsesfrist i stedet skal gælde for disse tilfælde. Det indebærer, at beskatningen i forbindelse med omstruktureringen kan ændres indtil den 1. maj i det 6. år efter udløbet af det indkomstår, hvor omstruktureringen er gennemført. Det gælder dog kun i de tilfælde, hvor "3 årsbetingelsen" ikke er opfyldt. I relation til andre betingelser gælder den almindelige ansættelsesfrist."

Det fremgår således af forarbejderne til skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8, at undtagelsen om forlænget ligningsfrist oprindeligt var begrundet i behovet for at kunne håndhæve værnsregler om udbyttebegrænsninger, som var gældende ved skattefrie omstruktureringer uden forudgående tilladelse fra SKAT.

Dernæst fremgår det, at da reglerne om udbyttebegrænsning blev afløst af det fortsat gældende holdingkrav, blev bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8 ændret, så den nu specifikt skulle varetage hensynet til, at holding kravet kunne håndhæves. Det præciseres både i de oprindelige bemærkninger til L 110 og bemærkningerne i forbindelse med ændringen i L 202, at bestemmelsen alene vedrører de specifikt anførte værnsregler og således ikke kan danne grundlag for genoptagelse i relation til andre betingelser.

I nærværende sager er der tale om aktieombytning med tilladelse, hvor bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8, ikke finder anvendelse. Af de ovenfor anførte forarbejder fremgår det meget klart, at såfremt man ikke er omfattet af bestemmelsen skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8, da gælder den almindelige ansættelsesfrist. Og hermed menes selvsagt bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1 - og ikke bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8.

Fristen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1 er utvivlsomt overskredet, hvorfor SKATs afgørelser dateret den 24. oktober 2016 vedrørende B og A samlet set er ugyldige.
…
[Mine klienter og jeg er fortsat] afgørende uenige i Skatteankestyrelsens synspunkt om:
"Formålet med omstruktureringen ses ikke at have været forsvarlige økonomiske hensyn til virksomheden, men derimod at tilgodese kapitalejerne og deres økonomi i forbindelse med gennemførelsen af et glidende generationsskifte.

Ud fra en samlet vurdering af sagens oplysninger anses den ansøgte omstrukturering at have skatteundgåelse som et af hovedformålene."

Landsskatterettens afgørelse

Sagens formalitet

Fristregler i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1
I henhold til skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, skal SKAT afsende varsel om ændring af en ansættelse af indkomstskat senest den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb. Ansættelsen skal foretages senest den 1. august i det fjerde år efter indkomstårets udløb.

SKATs agterskrivelse af 23. september 2016 og afgørelse af 24. oktober 2016 vedrørende indkomståret 2011 overholder ikke fristreglerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1.

Skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5
For skattepligtige omfattet af skattekontrollovens § 3 B, udløber ansættelsesfristen vedrørende kontrollerede transaktioner først i det sjette år efter indkomstårets udløb, jf. skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5.

Ved den foretagne aktieombytning anses klageren for at have afstået aktier i H1 Holding A/S. Som vederlag for aktierne modtager klageren anparter i H2 ApS. Når H2 ApS ophørsspaltes, anses klageren for at have afstået anparterne i H2 ApS. Som vederlag modtager klageren anparter i H4 Holding ApS.

Efter ordlyden gælder den forlængede ansættelsesfrist i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, også for ansættelsesændringer i forbindelse med overdragelse af aktier ved aktieombytning og ophørsspaltning.

Ifølge praksis omfatter skattekontrollovens § 3 B alle forbindelser og transaktioner mellem kontrollerede parter, og skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, gælder for enhver ansættelsesændring i kontrolforholdet, herunder ansættelsesændringer vedrørende transaktioner, der er et resultat af selskabsretlige beslutninger.

I den forbindelse henvises til SKM2018.91.ØLR, hvor Østre Landsret fandt, at et apportindskud mod modtagelse af aktier udgjorde en økonomisk transaktion og dermed en kontrolleret transaktion, hvorfor skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, kunne finde anvendelse.

Den almindelige frist for ansættelsesændringer vedrørende kontrollerede transaktioner følger af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5. Skatteforvaltningslovens § 26, stk. 8, udelukker ikke anvendelsen af samme lovs § 26, stk. 5, for så vidt angår kontrollerede transaktioner.

SKATs agterskrivelse af 23. september 2016 og afgørelse af 24. oktober 2016 vedrørende indkomståret 2011 overholdt fristreglerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5.

Manglende henvisning til fristregler
SKATs agterskrivelse af 23. september 2016 og afgørelse af 24. oktober 2016 mangler en henvisning til fristreglerne i skatteforvaltningslovens § 26.

Det fremgår af skatteforvaltningslovens § 19, stk. 2, og § 20, stk. 1, jf. forvaltningslovens § 22, at en skriftlig afgørelse altid skal ledsages af en begrundelse, medmindre afgørelsen fuldt ud giver parten medhold. Af forvaltningslovens § 24 fremgår det, at en begrundelse for en afgørelse skal indeholde en henvisning til de retsregler, i henhold til hvilke afgørelsen er truffet. Begrundelsen skal endvidere om fornødent indeholde en kort redegørelse for de oplysninger vedrørende sagens faktiske omstændigheder, som er tillagt væsentlig betydning for afgørelsen.

Begrundelsesmangler anses som garantiforskrifter og kan medføre, at afgørelsen er ugyldig, med mindre det efter en væsentlighedsvurdering kan fastslås, at manglen ikke har haft betydning for den konkrete afgørelse.

Den påklagede afgørelse vurderes ikke at lide af en væsentlig mangel, som har haft betydning for klagerens vurdering af sine muligheder for at anfægte afgørelsen. Den påklagede afgørelse er derfor ikke ugyldig.

Sagens realitet
Klagen angår, om SKATs tilbagekaldelse af tilladelse til skattefri aktieombytning efterfulgt af en ophørsspaltning, som er foretaget efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 36 og fusionsskattelovens §§ 15 a og 15 b, er i strid med artikel 15, stk. 1, litra a, i fusionsdirektiv 2009/133/EF.

Det følger af fusionsdirektivets artikel 15, stk. 1, litra a, at en medlemsstat kan inddrage adgangen til at anvende fusionsskattedirektivets bestemmelser om skattemæssig succession, såfremt hovedformålet eller et af hovedformålene bag en omstrukturering er skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Der henvises til EU-Domstolens praksis, dom af 20. maj 2010 i sag C-352/08 (Modehuis), præmis 45, og dom af 10. november 2011 i sag C-125/10 (Foggia), præmis 35.

Videre fremgår, at såfremt en transaktion ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, såsom omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, der deltager i transaktionen, kan dette skabe formodning om, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Ved afgørelsen af, om hovedformålet eller et af hovedformålene er skatteunddragelse eller skatteundgåelse, må foretages "en samlet undersøgelse af den konkrete situation", jf. herved EF-domstolens dom af 17. juli 1997 i Leur-Bloem-sagen, C-28/95 om ombytning af aktier, offentliggjort i SU 1997,257.

Når SKAT har givet tilladelse til skattefri omstrukturering med vilkår om efterfølgende anmeldelse af væsentlige ændringer i de forhold, der lå til grund for tilladelsen, vil en manglende anmeldelse af en anmeldelsespligtig ændring som udgangspunkt skabe en formodning for, at den oprindelige tilladelse skal tilbagekaldes.

Der er hverken sket anmeldelse af en ekstraordinær stor udlodning på 63.953.000 kr. fra H1 Holding A/S fordelt til H4 Holding ApS og H5 Holding ApS eller af aktieoverdragelsen på 23 % af aktierne i H1 Holding A/S fra H4 Holding ApS til H5 Holding ApS. Det bemærkes, at begge de nævnte transaktioner fandt sted kort tid efter omstruktureringen.

Udlodningen på 63.953.000 kr. var ikke begrundet i et finansieringsbehov vedrørende en konkret ejendomsinvestering i As holdingselskab. Udlodningen muliggjorde, at aktierne i H1 Holding A/S kunne overdrages fra As holdingselskab til Bs holdingselskab til en betydelig lavere pris, hvorfor der er taget større hensyn til skatteundgåelse end til driftsøkonomiske hensyn.

Formålet med omstruktureringen ses ikke at have været forsvarlige økonomiske hensyn til virksomheden, men derimod at tilgodese kapitalejerne og deres økonomi i forbindelse med gennemførelsen af et glidende generationsskifte.

Ud fra en samlet vurdering af sagens oplysninger anses den ansøgte omstrukturering at have skatteundgåelse som et af hovedformålene.

Det findes ikke at være i strid med proportionalitetsprincippet, at tilladelsen til skattefri omstrukturering er tilbagekaldt, når sagens parter bevidst har undladt at overholde tilladelsens anmeldelsesvilkår.

Tilbagekaldelsen af tilladelse til skattefri omstrukturering ses herefter ikke at være i strid med fusionsdirektivets artikel 15, stk. 1, litra a.

Højesterets dom afsagt den 4. oktober 2018, offentliggjort som SKM2018.590.HR, fører ikke til et andet resultat. Der henses til, at SKAT i den konkrete sag undlod at stille vilkår for tilladelsen til skattefri tilførsel af aktier til det nystiftede selskab [x], selv om SKAT, inden tilladelsen blev givet, var opmærksom på, at en børsnotering og hermed salg af [y] ApS' aktier i [x] kunne blive aktuelt - også kort tid efter meddelelsen af tilladelsen var givet.

Landsskatteretten stadfæster således SKATs afgørelse.