Dokumentets metadata

Rentebegrænsning - valutaterminsforretning - bevisbyrde - lovgivning med (begunstigende) tilbagevirkende kraft

SKAT havde fundet, at to koncernforbundne selskaber efter selskabsskattelovens § 11 B skulle rentefradragsbegrænses for et tab på ca. 280 mio. kr. i indkomståret 2008 oppebåret på valutaterminsforretninger. Selskaberne var ikke enige heri og mente, at valutaterminsforretningerne var indgået med henblik på sikring af selskabernes driftsindtægter, hvorfor der i medfør af selskabsskattelovens § 11 B, stk. 4, nr. 3, var fuldt ret til tabsfradrag.Byretten, der var beklædt med 3 dommere, fastslog, at selskaberne bar bevisbyrden for at være berettiget til fuldt tabsfradrag efter selskabsskattelovens § 11 B, stk. 4, nr. 3, og dermed for, at valutaterminsforretningerne var indgået med henblik på at sikre selskabernes driftsindtægter.Byretten fandt videre, at det forhold, at rentefradragsbegrænsningsreglen i selskabsskattelovens § 11 B stk. 4, nr. 3 ved lov nr. 254 af 30. marts 2011 blev ændret således, at der kunne opnå fuldt fradrag for tab på valutaterminskontrakter, der tjener til sikring af driftsindtægter, med tilbagevirkende kraft til indkomståret 2008, hvis skatteyderen ønskede dette, ikke hjemlede en lempeligere bevisbyrde for de to selskaber.Byretten fandt, at hvis tab på valutaterminskontrakter skulle være undtaget fra rentefradragsbegrænsningen, måtte dette forudsætte, at der i hvert fald overordnet set var en beviselig klar tids- og valutamæssig sammenhæng mellem disse og konkrete/konkretiserede driftsindtægter/udgifter, der er forbundet med en valutarisiko, som virksomheden søger afdækket.Retten fandt ikke, at denne bevisbyrde var løftet, bl.a. under henvisning til at der i alt det væsentlige lå mere generelle og abstrakte forhold eller overvejelser bag indgåelsen af valutaterminskontrakterne, herunder nogle tids- og forretningsmæssigt uklare eller usikre planer om ekspansion og/eller produktion i to lande, til valutaterminskontrakternes størrelse i forhold til driftsindtægternes og driftsudgifternes størrelse, og til tabets størrelse i forhold til selskabernes omsætning i fremmed valuta.

Parter

H1

(v/Adv. Michael Christiani Havemann)

Mod

Skatteministeriet

(Kammeradvokaten v/Adv. Steffen Sværke)

Afsagt af byretsdommerne

Henriette Frölich, Jens Schultz-Hansen og Christina Pape Henriksen

Sagens baggrund og parternes påstande

Denne sag, der er anlagt den 22. september 2015, vedrører spørgsmålet om, hvorvidt hele, eller dog en del af, de tab, som sagsøgeren led på valutaterminskontrakter i 2008 og som overstiger det beregnede såkaldte "renteloft" er påført som led i "sikring af driftsindtægter og driftsudgifter", således at kontrakterne er undtaget fra at blive rentefradragsbegrænset efter undtagelsesbestemmelsen i selskabsskattelovens § 11 B, stk. 4, nr. 3, 5. pkt., eller om tabet i sin helhed stammer fra spekulation og derfor skal (rente-) fradragsbeskæres som "finansieringsomkostning".

Parternes påstande

Sagsøgeren, H1, har nedlagt påstand om

Principalt: at sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtes at anerkende, at sagsøgerens og datterselskabet G1 nettotab på valutaterminskontrakter i 2008 ikke skal medregnes ved opgørelsen af selskabernes nettofinansieringsudgifter efter selskabsskattelovens § 11 B, stk. 4, nr. 3, og at sagsøgerens sambeskatningsindkomst i 2008 følgelig skal nedsættes med 265.427.512,00 kr. vedrørende tab på finansielle kontrakter.

Subsidiært: at sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgerens og datterselskabet G1's nettotab på valutaterminskontrakter i 2008 ikke skal medregnes fuldt ud ved opgørelsen af selskabernes nettofinansieringsudgifter efter selskabsskattelovens § 11 B, stk. 4, nr. 3, og at sagsøgerens sambeskatningsindkomst i 2008 følgelig skal nedsættes med et af retten fastsat mindre beløb end 265.427.512,00 kr. vedrørende tab på finansielle kontrakter.

Sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse over for såvel sagsøgerens principale som subsidiære påstand.

Oplysningerne i sagen

Sagsøgeren er efter det foreliggende grundlagt i 1982, hvor virksomheden startede som et handelshus med import af færdigproducerede kosttilskud fra England, der blev videresolgt i Danmark og senere i det øvrige Skandinavien. Virksomheden blev løbende udvidet med produkter, der omfattede såvel kosttilskud som lægemidler. Hele produktionen fandt efterhånden sted på selskabets fabrik i Y1-by og med salg gennem et hovedkontor beliggende i Y2-by. Sagsøgeren fungerede som administrationsselskab i en sambeskattet koncern, der blandt andet omfattede datterselskabet G1. I årene frem til 2008 var G1 i en rivende udvikling, hvor man oprettede datterselskaber samt distributørsamarbejder i mere end 40 lande, herunder særligt i nye markeder i Syd- og Østeuropa samt Kina og Fjernøsten.

I 2008 havde sagsøgeren en nettoomsætning på 488.970.853 kr., og hvoraf 63.776.481 kr. og 415.238.105 kr. udgjorde omsætningen henholdsvis i Danmark og for G1. Af den samlede omsætning blev et beløb på 435.813.492 kr. angiveligt afregnet i udenlandsk valuta, medens varekøbet i udenlandsk valuta udgjorde 74.882.346 kr. Endvidere udgjorde de markedsføringsudgifter, som sagsøgeren havde afholdt i udenlandsk valuta, 221.307.744 kr., ligesom G1's udgifter til varekøb og markedsføring var angivet til henholdsvis 98.510.980 kr. og 230.472.129 kr. Ifølge specifikationerne til sagsøgerens selvangivelse for 2008 havde selskabet i årets løb alene haft rente- og administrationsudgifter.

Af en af SKAT udarbejdet opstilling (bilag 3), har sagsøgeren i 2008 købt og solgt varer samt haft markedsføringsudgifter, der er sket i udenlandske valutaer, og som samlet kan opgøres således:

I indkomståret 2008 blev sagsøgeren og G1 i medfør af de da gældende bestemmelser i selskabsskattelovens § 11 B og § 11 C rentefradragsbegrænset med henholdsvis 35.901.508 kr. og 229.526.004 kr. På denne baggrund selvangav sagsøgeren en skattepligtig sambeskatningsindkomst på -115.979.300 kr., hvilket resultat navnligt skyldtes, at der havde været et nettokurstab efter kursgevinstloven på i alt -283.786.941 kr. Dette beløb var fordelt på sagsøgeren og G1 med henholdsvis -38.384.790 kr. og -245.402.151 kr. De nævnte beløb hidrørte fra nettotab på valutaterminsforretninger samt spotforretninger/-optioner indgået i valutakryds primært mellem GBP, USD, JPY, EUR, ZAR, TRY, ISK, MXM og CHF.

Den danske krone indgår ifølge afregningsbilag fremlagt for SKAT kun i et begrænset omfang som den ene valuta i kontrakterne, der alle er indgået via F1-bank i henhold til rammeaftaler af 7. oktober 2005 og 27. november 2008. Som en del af rammeaftalerne var der henvist til Betingelser for handel med valuta og derivater. Herudover blev der den 28. oktober 2008 indgået en aftale mellem banken og G1, hvori indgik "2 stk. stoploss momenter i forbindelse med kursudviklingen på hver enkelt valutaforretning på henholdsvis 3% og 5% i forhold til ovennævnte krydskurser pr. 27.10.2008. Såfremt kursudviklingen er negativ for G1 med 3%, termineres halvdelen af forretningerne, og ved en efterfølgende yderligere negativ kursudvikling for selskabet på 2% termineres resten af valutaforretningerne.

3% stoploss niveau:

1. JPY/TRY = 1.8305 (1,777 + 3%)

2. GBP/JPY = 14.055 (14.490 - 3%)

5 % stoploss niveau:

1. JPY/TRY = 1.8660 (1,777 + 5%)

2. GBP/JPY = 13.765 (14.490 - 5%)

Det præciseres herved, at F1-bank har ret til at lukke valutaforretningerne, når de ovennævnte stoploss kurser er opnået.

...

Aftalen er foreløbig gældende indtil 2 valørdage før 14.11.2008, hvor forretningerne har forfald".

Af den interne årsrapport for 2008 for G1 var det i relation til selskabets valutarisici anført, at "selskabet har som hidtil indgået terminsforretninger", samt at "de fleste af valutaterminsforretningerne er afviklet ultimo 2008, således at selskabets valutarisici herved er nedbragt væsentligt".

Ved lov nr. 254 af 30. marts 2011 blev rentebegrænsningsreglen i selskabsskattelovens § 11 B, stk. 4, nr. 3, ændret, således at "eller hvis der er tale om en valutaterminskontrakt m.v." udgik. Ændringen havde virkning for indkomstår, der blev påbegyndt den 24. november 2010 eller senere. Dog kunne selskaber vælge at anvende lovens bestemmelse fra og med indkomståret 2008 eller et senere indkomstår. For selskaber, der indgik i en koncern, jf. selskabsskattelovens § 11 B, stk. 8, skulle valget for hele koncernen træffes af administrationsselskabet.

Af forarbejderne til ændringsloven (LSF 84 2010/1) fremgår det under overskriften "valutaterminskontrakter":

"I regelsættet er nogle finansielle kontrakter undtaget fra at skulle medregnes ved opgørelsen af nettofinansieringsudgifterne, herunder finansielle kontrakter til sikring af driftsindkomsten. Valutaterminskontrakter til sikring af driftsindtægter/-udgifter medregnes dog altid.

Det foreslås, at valutaterminskontrakter, som tjener til sikring af driftsindtægter og driftsudgifter (herunder sambeskattede selskaber), undtages fra rentebegrænsningsreglerne. Dette medfører, at fradrag for tab på valutaterminskontrakter, der indgås til sikring mod stigende priser på varekøb eller mod faldende priser på varesalg, ikke vil kunne blive begrænset som følge af regelsættet på samme måde som andre finansielle kontrakter til sikring af driftsindkomsten."

På baggrund af den omtalte lovændring fremsendte sagsøgeren den 2. december 2009 en skrivelse til SKAT med anmodning om genoptagelse af indkomstansættelsen for indkomståret 2008, således at rentefradragsbegrænsningen bortfaldt og den skattepligtige indkomst nedsat med 265.427.512 kr.

I forbindelse med behandlingen af denne anmodning, og på baggrund af modtagne specifikationer fra sagsøgeren og G1, udarbejdede SKAT blandt andet følgende opgørelse (bilag 1) over nettotabene for de 2 selskaber (vedrørende G1 er købsvalutaen i valutatermins- eller spotforretningen angivet med fed skrift):

En tilsvarende opgørelse (bilag 2) over sagsøgerens nettotab på 38.384.791 kr. viste, at dette var fordelt på et realiseret nettotab på i alt 17.855.956 kr. samt et urealiseret nettotab på 20.528.835 kr. Det sidstnævnte tab var ikke specificeret, medens størstedelen af det realiserede tab vedrørte 3 kontrakter om køb af JPY mod TRY samt køb af GBP mod JPY.

Det i bilag 1 angivne nettotab på 228.277.330 kr. er fordelt på præmier på spotforretninger og realiserede tab på valutaterminsforretninger og kan ifølge selskabets kontospecifikation samt opstilling udarbejdet af SKAT (bilag 7) opgøres således:

På grundlag af de ovenfor omtalte bilag 1-3 udarbejdede SKAT tillige følgende bilag:

Bilag 4: Opgørelse over nettotab for sagsøgeren og G1 på valutaterminskontrakter i TRY: 77.945.205 kr.

Bilag 5: Opgørelse over nettotab for sagsøgeren og G1 på valutaterminskontrakter i JPY: 251.226.633 kr.

Bilag 6: Opgørelse over nettotab for sagsøgeren og G1 på valutaterminskontrakter i GBP: 179.491.084 kr.

Bilag 7: Specifikation over nettotab for sagsøgeren på valutaterminskontrakter: 38.384.790 kr.

Bilag 8: Opgørelse over nettotab for sagsøgeren og G1, hvor TRY, JPY og GBP ikke indgår som den ene valuta: 3.758.307 kr.

Bilag 9: Opgørelse over nettotab for sagsøgeren og G1 på valutaterminskontrakter, hvor USD indgår som den ene valuta: 19.655.845 kr.

Ved skrivelse af 22. marts 2013 meddelte SKAT sagsøgeren, at selskabets anmodning ikke kunne imødekommes.

Af afgørelsen fremgår det blandt andet:

"SKAT er enig i at det ikke kan kræves, at selskabet afdækker samtlige enkeltstående transaktioner i udenlandsk valuta. Det er tilstrækkeligt, at der sker en overordnet afdækning af transaktionerne. Denne afdækning skal dog efter SKAT's opfattelse volumenmæssigt hænge sammen med selskabets transaktioner i de afdækkede valutaer, ligesom der også tidsmæssigt skal være et vist sammenhæng mellem transaktionerne og afdækningen.

...

For at en valutaterminskontrakt kan anses for at være indgået til sikring af driftsindtægter og driftsudgifter, skal valutaterminskontrakten være indgået for at sikre sig en kendt fremtidig afregningskurs i en bestemt valuta, uanset i hvilken retning valutakursen efterfølgende bevæger sig. Med andre ord giver valutaterminsforretningen en fuldstændig afdækning af valutarisikoen på en fremtidig underliggende indtægt eller betaling i denne valuta, på det tidspunkt, hvor valutaterminskontrakten indgås.

Vedrørende TRY:

...

Det beløb, som SKAT finder selskabet kan sikre med terminskontrakter i valutaen TRY, hvis tab/gevinst af valutaterminskontrakterne ikke skal indgå i nettofinansieringsudgiften, er således den forventede/faktiske omsætning i TRY, fratrukket de forventede/faktiske omkostninger i TRY. Forventede/ faktiske anlægsudgifter i TRY kan ikke indgå.

Da selskabet (...) forventer, at udgifterne i valutaen TRY vil være større end indtægterne i TRY de første 3 til 4 år, kan selskabet afdække en driftsrisiko i valutaen TRY ved at indgå terminskontrakter hvor købsvalutaen er TRY.

Der er både tegnet terminskontrakter hvor TRY er købsvaluta og salgsvaluta (...). Den anden valuta udgør enten JPY eller CHF. Heraf fremgår det, at der er tegnet terminskontrakter hvor TRY er købsvaluta for i alt 84.405.527 TRY, og terminskontrakter hvor TRY er salgsvaluta for i alt 49.254.892 TRY. Selskabet har således ikke alene tegnet terminskontrakter i TRY for at sikre et forventet nettobeløb af driftsindtægter og driftsudgifter i TRY.

Forskellen mellem terminskontrakter, hvor valutaen TRY er købsvaluta og salgsvaluta udgør 35.150.635 TRY (84.405.527 - 49.254.892). Dette svarer til en ca. 125 mio. DKK.

Selskabet har, som anført, ikke udarbejdet budget.

Ovenstående beløb over forventede driftsindtægter og driftsudgifter fremstår som meget løse forventninger til fremtiden. Ligesom det ikke fremgår, at der i løbet af indkomståret er sket opfølgning af tidshorisonten eller de konkrete forventede beløb af indtægter og udgifter i fremtiden.

Endvidere fremgår det af ovenstående, at der både er tegnet terminskontrakter hvor TRY er købsvaluta og salgsvaluta, ikke kun købsvaluta for den forventede netto driftsudgift. Endvidere anser SKAT at de ca. 125 mio. DKK (...) ikke størrelsesmæssigt er sammenlignelig med det "nettounderskud", som selskabet evt. måtte have budgetteret med.

...

På dette grundlag kan SKAT ikke godkende, at de terminskontrakter hvor TRY indgår som købsvaluta eller salgsvaluta, (...), er indgået for at sikre driftsindtægter eller driftsudgifter. SKAT anser at disse kontrakter er indgået i spekulation.

Vedrørende JPY:

Hvis valutaterminskontrakter skal være indgået til sikring af driftsindtægter og driftsudgifter skal valutaterminskontrakten være indgået for at sikre sig en kendt fremtidig afregningskurs i en bestemt valuta, uanset i hvilken retning valutakursen efterfølgende bevæger sig. Med andre ord giver valutaterminsforretningen en fuldstændig afdækning af valutarisikoen på en fremtidig underliggende indtægt eller betaling i denne valuta, på det tidspunkt hvor valutaterminskontrakten indgås.

Da den valuta (JPY) som indgår i valutaterminskontrakterne ikke er den samme valuta som udgør de fremtidige underliggende indtægter og udgifter (USD), anser SKAT ikke at denne betingelse er opfyldt.

SKAT har ikke tillagt den tidligere stabile kursudvikling mellem JPY og USD nogen betydning, da man ikke fuldstændig kan afdække (eliminere) valutarisikoen, ved at indgå valutaterminskontrakterne i en anden valuta. Dette kan kun ske ved at indgå valutaterminskontrakter i den valuta som udgør de fremtidige indtægter eller betalinger.

På dette grundlag anser SKAT at disse kontrakter er indgået i spekulation. SKAT har endvidere følgende bemærkninger til ovenstående forhold:

Der er både tegnet terminskontrakter hvor JPY er købsvaluta og salgsvaluta (...). Den anden valuta udgør enten GBP, EUR, TRY eller CHF. Heraf fremgår det, at der er tegnet terminskontrakter, hvor JPY er købsvaluta for i alt 27.642.104.863 JPY, og terminskontrakter hvor JPY er salgsvaluta for i alt 22.743.812 JPY.

Selskabet har således ikke alene tegnet terminskontrakter i JPY for at sikre et forventet nettobeløb af driftsindtægter og driftsudgifter i JPY og USD. (...).

Forskellen mellem terminskontrakter hvor JPY er købsvaluta og salgsvaluta udgør 4.898.292.356 JPY (...). Dette svarer til ca. 299 mio. DKK.

Af bilag 3 fremgår det, at selskabets samlede omkostninger i udenlandsk valuta til varekøb og markedsføringsomkostninger udgør 296.301.208 DKK, samt at den samlede forskel mellem indtægter i udenlandsk valuta og omkostninger i udenlandsk valuta udgør 156.544.126 DKK.

Der mangler således sammenhæng mellem de beløb, der afdækkes i disse valutaterminskontrakter og de beløb som selskabet modtager/betaler i udenlandske valutaer.

På dette grundlag kan SKAT heller ikke godkende, at de terminskontrakter hvor JPY indgår som købsvaluta eller salgsvaluta, (...), er indgået for at sikre driftsindtægter og driftsudgifter. SKAT anser også på grundlag heraf, at disse kontrakter er indgået i spekulation.

Vedrørende GBP:

...

Det beløb, som SKAT anser selskabet kan sikre med terminskontrakter i valutaen GBP, hvis tab/gevinst af valutaterminskontrakterne ikke skal indgå i nettofinansieringsudgiften, er således den forventede/faktiske omsætning i GBP fratrukket de forventede/faktiske omkostninger i GBP. Forventede/ faktiske anlægsudgifter i GBP kan ikke indgå.

...

Da selskabet har oplyst, at de forventer at omkostningerne til outsourcing til den engelske underleverandør efter markedsopbygningen på 3-4 år var overstået, ville det udgøre op til 50% af det forventede salg på 50 mio. DKK, svarende til 25 mio. DKK.

Hvis der regnes med at omkostningerne til outsourcing også i 2008 forventes at udgøre 25 mio. DKK, selvom de sandsynligvis ville være mindre indtil salget kom op på de forventede 50 mio. DKK, ville dette betyde at selskabets indtægter i GBP vil være større end udgifterne i GBP. Selskabet kan derfor afdække en driftsrisiko i GBP ved at indgå terminskontrakter, hvor salgsvalutaen er GBP.

Der er både tegnet terminskontrakter hvor GBP er købevaluta og salgsvaluta (...). Den anden valuta udgør enten USD, JPY, CHF eller EUR. Heraf fremgår det, at der er tegnet terminskontrakter hvor GBP er købsvaluta for i alt 359.876.770 GBP, og terminskontrakter hvor GBP er salgsvaluta for i alt 143.800.000 GBP. Selskabet har således ikke alene tegnet terminskontrakter i GBP for at sikre et forventet nettobeløb af driftsindtægter og driftsudgifter i GBP.

Forskellen mellem terminskontrakter hvor valutaen GBP er købsvaluta og salgsvaluta udgør 216.076.770 GBP (359.876.770 - 143.800.00). Dette svarer til ca. 1.790 mio. DKK.

Selskabet har, som anført, ikke udarbejdet budget.

Ovenstående beløb over forventede driftsindtægter og driftsudgifter fremstår som meget løse forventninger til fremtiden, både med hensyn til tidshorisonter og konkrete forventede beløb af indtægter og udgifter i fremtiden. Ligesom det ikke fremgår, at der i løbet af indkomståret er sket opfølgning af tidshorisonten eller de konkrete forventede beløb af indtægter og udgifter i fremtiden.

Endvidere anser SKAT at de ca. 1.790 mio. DKK (...) ikke størrelsesmæssigt er sammenlignelig med det nettooverskud i GBP, som selskabet evt. måtte have budgetteret med på ca. 8.5 mio. DKK (33.5 mio. DKK, jf. bilag 3 skønnet 25 mio. DKK til engelsk underleverandør). Selskabet har således beløbsmæssigt netto indgået flere valutaterminskontrakter hvor der købes GBP (216.076.770 GBP), selvom selskabet ifølge ovenstående beløbsmæssigt skulle indgå valutaterminskontrakter hvor der sælges GBP for ca. 8,5 mio. DKK.

...

På dette grundlag kan SKAT ikke godkende, at de terminskontrakter, hvor GBP indgår som købsvaluta eller salgsvaluta, (...) er indgået for at sikre driftsindtægter og driftsudgifter. SKAT anser at disse kontrakter er indgået i spekulation.

Vedrørende andre valutaer end TRY, JPY og GBP:

...

Det samlede resultat af disse handler udgør en gevinst på 3.758.307 DKK. Dette kan sammenlignes med det samlede realiserede resultat hvor alle valutaer indgår. Her er der et realiseret tab på 246.133.286 DKK.

Da der for de 6 realiserede handler er tale om en gevinst, vil resultatet af disse kontrakter ikke betyde at nettofinansieringsudgifterne bliver større. Da selskabet således ikke er blevet begrænset i rentefradraget på grundlag af disse kontrakter, har SKAT ikke inddraget disse kontrakter i den videre behandling af forholdet.

Selskabet fremhæver at den omstændighed, at indkøb er faktureret i danske kroner, ikke er udtryk for at indkøbet ikke er forbundet med valutarisiko, idet den konkrete prisdannelse i danske kroner som oftest er en funktion af den aktuelle kurs på en fremmed valuta som f.eks. handelsagenter baserer deres løbende priser på.

SKAT har følgende bemærkninger til dette forhold:

Hvis valutaterminskontrakten skal være indgået til sikring af driftsindtægter og driftsudgifter skal valutaterminskontrakten være indgået for at sikre sig en kendt fremtidig afregningskurs i en bestemt valuta, uanset i hvilken retning valutakursen efterfølgende bevæger sig. Med andre ord giver valutaterminsforretningen en fuldstændig afdækning af valutarisikoen på en fremtidig underliggende indtægt eller betaling i denne valuta, på det tidspunkt hvor valutaterminskontrakten indgås.

Når betaling sker i danske kroner anser SKAT ikke at selskabet kan opgøre en valutakursrisiko, der kan afdækkes ved sikring med terminskontrakter. Dette skyldes blandt andet, at selskabet ikke har konkret viden om hvilken valuta en leverandør er påvirket af. Stigning i en valuta kan betyde at leverandøren køber sine varer et andet sted i en anden valuta. En stigning i leverandørens pris kan skyldes både øgede omkostninger på grund af stigning i en valuta, samt stigninger i omkostninger der ikke har noget med dette forhold at gøre. Selvom leverandøren har stigende valutaomkostninger er det ikke sikkert at disse, på grund af konkurrencesituationen, kan faktureres videre til selskabet.

Der kan således ikke opgøres en konkret valutarisiko, der kan afdækkes ved indgåelse af valutaterminskontrakter.

Selskabet fremhæver endvidere at det forhold at et indkøb i en valuta (f.eks. euro) ikke nødvendigvis er udtryk for den reelle valutaeksponering, idet også denne prisdannelse kan være baseret på en underliggende kontrakt eller aktuel kurs på en anden valuta.

Selskabet har indgået kontrakter med leverandører hvor der disponeres efter en valuta (for det meste i dollars). Selve afregningen fra leverandøren skete ved direkte valutaomregning fra den valuta som der disponeres efter, til en anden valuta (for det meste euro).

SKAT har anmodet selskabet om en specifikation, hvoraf det for indkomståret 2008 fremgår hvem der er leverandør, hvilke valuta der disponeres efter, hvilke valuta der afregnes efter, på hvilket tidspunkt valutaomregningen sker samt størrelsen af købet hos de enkelte leverandører i indkomståret 2008, hvor der er indgået en sådan aftale.

SKAT har modtaget kopi af aftale med G2, der ifølge selskabet er den eneste kontrakt som viser, at prisen aftales i USD, men faktureres og afregnes i EUR. I 2008 er varekøbet fra denne leverandør specifikt 8.487.366 DKK. Dato for valutaomregning er fakturadato. G2 er en af G1s absolut største råvareleverandører.

Selskabet har oplyst, at de ikke har andre skriftlige leverandøraftaler, hvoraf dette udtrykkeligt fremgår, men principperne er de samme for stort set alle leverandører. Dette skyldes især 2 forhold: Alle varer, der produceres i Kina og eksporteres, prissættes (lovpligtigt) altid af producenten i USD. Når selskabet køber af mellemhandlere, faktureres vi desuagtet i DKK eller Euro, selvom disse dagspriser er afhængige af mellemhandlernes indkøb i USD.

Af bilag 3 fremgår det, at selskabets varekøb i USD er 28.084.424 DKK, samt at de samlede omkostninger i USD overstiger indtægterne i USD med 13.664.652 DKK. Dette er udtryk for de faktiske transaktioner i USD.

Såfremt der tages hensyn til at selskabet har betalt noget varekøb i EUR, hvor valutakursrisikoen er i USD som prisen for købet er aftalt i, skulle de 13.664.652 DKK, som omkostningerne i USD overstige indtægterne i USD, blive større.

Såfremt kurstab på valutaterminskontrakter ikke skal indgå ved opgørelsen af nettofinansieringsudgifterne, skal terminskontrakterne være indgået til sikring af driftsindtægter og driftsudgifter, jf. selskabsskattelovens § 11 B, stk. 4, nr. 3.

Såfremt der løbende formodes at være både driftsindtægter og driftsudgifter i en valuta, anser SKAT at det valutabeløb, der kan sikres med terminskontrakter, er nettobeløbet af de løbende driftsindtægter og driftsudgifter.

Der er både tegnet terminskontrakter hvor USD er købsvaluta og salgsvaluta (...). Den anden valuta udgør i alle tilfælde GBP. Specifikation af disse kontrakter fremgår af bilag 9. Heraf fremgår det, at der er tegnet terminskontrakter, hvor USD er købsvaluta, for i alt 283.906.250 USD, og terminskontrakter, hvor USD er salgsvaluta, for i alt 360.676.500 USD. Selskabet har således ikke alene tegnet terminskontrakter i USD for at sikre et forventet nettobeløb af driftsindtægter eller driftsudgifter i USD.

Forskellen mellem terminskontrakter hvor valutaen USD er salgsvaluta og købsvaluta udgør 76.770.250 USD (360.675.500 - 283.906.250). Dette svarer til ca. 428 mio. DKK.

Selskabet har således netto solgt USD for ca. 428 mio. DKK, selvom selskabet ifølge bilag 3 skulle have købt USD for netto ca. 13,6 mio. DKK. Hertil skal lægges de køb som afregnes i EUR, men hvor valutarisikoen er i USD, som prisen for købet er aftalt i. Der mangler således sammenhæng mellem de indgåede valutaaftaler i USD og selskabets varekøb i USD.

Endvidere fremgår det af ovenstående at modvalutaen til USD i alle tilfælde er GBP. SKAT har ovenstående behandlet valutaterminskontrakter hvor den ene af de valutaer, der indgår, er GBP. Der henvises til ovenstående behandling af dette forhold. SKATs konklusion var her, at SKAT ikke kunne godkende at de terminskontrakter, hvor GBP indgår som købsvaluta eller salgsvaluta, er indgået for at sikre driftsindtægter eller driftsudgifter. SKAT anser at disse kontrakter er indgået i spekulation.

På dette grundlag kan SKAT ikke godkende, at terminskontrakter, hvor USD indgår som købsvaluta eller salgsvaluta, (...) er indgået for at sikre driftsindtægter og driftsudgifter. SKAT anser at disse kontrakter er indgået i spekulation.

SKAT har herefter behandlet alle de valutaterminskontrakter der fremgår af bilag 1 og 2. SKAT kan som det fremgår af ovenstående gennemgang, ikke godkende at valutaterminskontrakterne er indgået for at sikre driftsindtægter og driftsudgifter. SKAT anser, at valutaterminskontrakterne er indgået i spekulation. SKAT kan således ikke godkende, at tabet ikke skal indgå ved opgørelsen af nettofinansieringsudgifterne.

SKAT kan på grundlag heraf ikke godkende at der sker ændring i rentefradragsbegrænsningen. Den skattepligtige sambeskatningsindkomst er herefter uændret".

Denne afgørelse indbragte sagsøgeren for Landsskatteretten, der den 25. juni 2015 stadfæstede SKAT's afgørelse.

Af Landsskatterettens afgørelse fremgår det blandt andet:

"Der er mellem SKAT og selskabet enighed om, at koncernens omsætning i udenlandsk valuta i 2008 udgjorde ca. 43 mio. kr., og at koncernen havde udgifter til varekøb i udenlandsk valuta på ca. 296 mio. kr. og markedsføringsudgifter i udenlandsk valuta på ca. 140 mio. kr. Landsskatteretten lægger til grund, at omsætning, varekøb og udgifter til markedsføring i de enkelte valutaer er fordelt, som anført i SKATs bilag 3.

G1 og H1 havde i 2008 nettotab på terminskontrakter m.v. opgjort efter lagerprincippet på hhv. ca. 245 mio. kr. og ca. 38 mio. kr. Landsskatteretten lægger til grund, at de opgjorte nettotab skyldes tab på valutaterminskontrakter. De kontrakter, der har givet gevinst, er spotaftaler, hvor selskaberne har haft positive præmieindtægter. De positive indtægter er modregnet i de opgjorte nettotab.

Der er ingen oplysning om, at H1 har haft driftsindtægter og udgifter i udenlandsk valuta. Det påhviler H1 at dokumentere, at de valutaterminskontakter, som selskabet og G1 indgik, tjente til sikring af G1's driftsindtægter og udgifter.

Ifølge H1's oplysninger planlagde G1 en større udvidelse af virksomheden i Mellemøsten med Tyrkiet som brohoved, ligesom G1 planlagde en outsourcing af produktionen til England. Valutaterminskontrakter, der vedrører udvidelse af erhvervsvirksomheden eller anlægsaktiver, tjener ikke til sikring af den løbende drift, og gevinst og tab på disse kontrakter indgår derfor ved opgørelsen af nettofinansieringsudgifterne.

Det er ikke godtgjort, at der en beløbsmæssig eller tidsmæssig sammenhæng mellem hverken omsætningen i den enkelte valuta og salget af den omhandlede valuta på termin, ligesom det ikke er godtgjort, at der en beløbsmæssig eller tidsmæssig sammenhæng mellem driftsudgifter, der skal afregnes i købsvalutaen og de indgåede kontrakter om køb af valutaen. Det forhold, at størstedelen af valutaterminskontrakterne er indgået mellem 2 fremmede valutaer understøtter, at kontakterne, som anført af SKAT, ikke er indgået for at sikre driftsindtægterne eller driftsudgifterne i G1 fra en ikke ønsket valutaudvikling.

De 2 nettotab på hhv. 38.384.791 og 245.402.1511 kr. indgår herefter ved G1 koncernens omsætning og driftsudgifter beregning af nettofinansieringsudgifterne i relation til rentefradragsbegrænsningen efter selskabsskattelovens § 11 B. SKAT's afgørelse om ikke at genoptage indkomstansættelsen og nedsætte sambeskatningsindkomsten for 2008 - hvor der også sker begrænsning efter selskabslovens § 11 C -stadfæstes derfor".

Sagsøgeren anlagde herefter nærværende sag med påstande som ovenfor anført.

Under sagen er der som dokumentation eller nærmere belysning af de faktiske forhold blandt andet fremlagt bekræftelser og oversigter vedrørende de i sagen omhandlede valutaterminsforretninger/-kontrakter, oversigt over udviklingen i G1 koncernens omsætning og driftsudgifter i 1982-2008, G1's interne årsrapport og selvangivelse for 2008, interne beskrivelser af forventningerne til omkostninger og indtægter i forskellige valutaer samt diverse budgetter.

Endvidere har sagsøgeren fremlagt Skatteministerens besvarelse af blandt andet følgende spørgsmål fra IQ Tax i forbindelse med behandlingen af L 213:

"...

Hvad er konsekvensen hvis en afdækningskontrakt afdækker mere end virksomhedens åbne dispositioner, således at en del af kontrakten kunne anses for spekulation? Er det kun den overskydende del, der i så fald tæller med i nettofinansieringsudgiften eller er det hele kontrakten?

..."

Kommentar:

...

Den del af en terminskontrakt, der må anses for spekulation, undtages ikke fra medregning i opgørelsen af nettofinansieringsudgifter".

Forklaringer

Der er under sagen afgivet vidneforklaring af direktør og hovedaktionær WE samt CFO SM.

Vidnet, WE, har forklaret, at det altid har interesseret ham, at man med kosttilskud kan kompensere for fejl og mangler i kosten og give mennesker en bedre livskvalitet. For knap 35 år begyndte vidnet at importere enkelte varer fra England, og med tiden udviklede det sig til en produktionsvirksomhed, der sælger et bredt udvalg af kosttilskud og lægemidler. Ingredienserne i virksomhedens produkter er kendt i forvejen, men H1 har udviklet en særlig måde at sammensætte dem på, og i modsætning til andre konkurrerende virksomheder er virkningen af H1's produkter videnskabeligt dokumenteret. Det er en omfattende procedure at få godkendt et nyt produkt, og derefter er der en tung oplysningsbyrde i forhold til forbrugerne. H1's produkter sælges i 40 lande, og hvert land har dets egne regler og procedurer for godkendelse og information. H1 har egne selskaber i halvdelen af landene. Det giver først mening at etablere sig på et marked, når den almene bevidsthed i et land er nået til en erkendelse af, at det kan være nødvendigt at supplere kosten med tilskud for at forebygge lidelser. Et godt eksempel er det vietnamesiske marked, hvor virksomheden for nylig har etableret sig. Det overvejede man allerede at gøre for 10 år siden, og i stedet for at bruge en masse penge på dyre analyser, rejste blandt andre vidnet til landet, stillede sig på et gadehjørne på en befærdet vej i en af storbyerne og konstaterede, at nærmest ingen af knallertkørerne brugte styrthjelm. På den baggrund konkluderede de, at landet endnu ikke var klar til H1's produkter. Da vidnet stillede sig på samme gadehjørne 10 år senere, brugte halvdelen af knallertkørerne styrthjelm, og så vidste han, at markedet var klar. H1's styrke er netop, at de har været hurtige trendlæsere. De fleste råvarer købes i udlandet, og det kan tage op til flere år at finde en god råvareleverandør. Virksomheden har mange råvareleverandører, der hver især skal dokumenteres og godkendes i samtlige lande, som H1's produkter sælges i. Man skifter derfor ikke en leverandør ud, blot fordi virksomheden er dyr eller forsinket med leveringen. Dertil kommer, at der for visse råvarer alene eksisterer en enkelt leverandør, hvilket giver en latent risiko for prisstigninger. For at undgå dette og for ikke at løbe tør for en ingrediens, har H1 råvarer på lager til et års produktion. Når råvarerne kommer til Danmark, skal hver eneste badge analyseres, og den proces tager cirka 2 måneder. Dernæst følger produktionsfasen og pakningen, og med forsendelsestiden til kunderne i udlandet tager processen alt i alt 1-2 år. Da kunderne indrømmes fem års returret, har H1 derfor et direkte eller indirekte ansvar for produkterne i en periode på 5-7 år. I samme periode består der en valutarisiko for produkterne. Omkring 95% af virksomhedens produktion eksporteres, og vidnet vil tro, at der gennemføres 100 transaktioner dagligt, hvoraf de fleste er i fremmed valuta. Dertil kommer, at markedsføringsudgifterne afholdes i den lokale valuta. Det er derfor et nødvendigt onde for H1 at handle i fremmed valuta. Opgaven med at aflæse trusselssenariet på valutamarkedet er vanskelig, for der er et utal af ubekendte faktorer. På mange måder ligner opgaven den, som PET varetager. Hvis H1 ikke havde sikret sig på valutamarkedet, ville de ikke have eksisteret i dag. De fik ganske vist nogle mægtige smæk i 2008, hvor verden gik af lave, men klarede alligevel skærene. Det er vidnet selv, der aflæser alle de små tegn ikke blot på valutamarkedet, men i verden som sådan, herunder de politiske vinde, der blæser i de enkelte lande. Der bliver selvfølgelig lavet forskellige beregninger, når H1 går ind i et nyt marked, men behovet for at dokumentere er noget mindre i en ejerledet virksomhed, hvor beslutningsgangen typisk er hurtigere, og beslutninger ofte tages på basis af meget personlige vurderinger. Sådan har det til alle tider været i H1, og vidnet har ikke haft forventning om, at det skulle blive nødvendigt for et bestemt år at dokumentere de beregninger, der lå til grund for beslutningerne i virksomheden. Når vidnets vurdering af, hvad der skulle afdækkes imod, skulle omsættes til egentlige terminsforretninger, havde han god sparring med en dedikeret bankmedarbejder og hans økonomidirektør. USD er den dominerende økonomi i den branche, H1 er i, både for så vidt angår råvareindkøb og salg. GBP var ligeledes en interessant valuta. Det skyldtes, at de på et tidspunkt måtte erkende, at deres produktionskapacitet ikke var tilstrækkelig til den udvikling, de imødeså i Mellemøsten, og i den forbindelse kom i kontakt med den engelske virksomhed G3. G3 skulle afregnes i pund, og de havde derfor en frygt for, at pundet skulle stige. Der blev imidlertid kun produceret nogle enkelte ting hos G3, for alle inklusiv H1 fik "granatchok" i 2008. TRY var interessant, fordi H1 havde en ambition om, at kontoret i Istanbul skulle være centrum for de mellemøstlige aktiviteter. De forventede derfor store udgifter i den valuta og havde en frygt for, at liraen skulle stige. Det blev imidlertid heller ikke til noget, for verden gik af lave, og i dag ville H1 aldrig etablere sig i Tyrkiet på grund af den politiske udvikling. Lovændringer vedrørende den maksimale dosis af en ingrediens i et produkt udgør også en risiko for, at virksomhedens produkter returneres. Det skete for eksempel i Holland, hvor myndighederne besluttede at nedsætte den maksimale dosis af Melatonin, som er et stof, der regulerer søvnrytmen. Heldigvis besluttede myndighederne, at de produkter, der allerede var på markedet, kunne forblive. Endnu et trusselssenarie opstod, da der på et tidspunkt, hvor udbruddet af BSE i England var på det højeste, opstod frygt for, at de bløde gelatinekapsler, som mange af H1's produkter leveres i, kunne gøre mennesker syge. Vidnet husker ikke, hvilken valuta de var bekymret for i den anledning. Brugen af konsignationslagre har navnlig været nødvendigt i de sydeuropæiske lande, hvor der er lange betalingstider, og det har ligeledes forøget den tid, hvor virksomheden har en økonomisk risiko for produkterne. Hertil kommer, at produkterne pakkes i forskellige æsker afhængig af, hvilket land, de skal sælges i, og noget af det værste, der kan ske, er, hvis der er en fejl i teksten på emballagen, for så risikerer de at få varerne standset i tolden. Det har som ovenfor anført været vidnets job at trendlæse, og han har måtte ty til hjælp fra eksperter i banken og virksomhedens økonomidirektør for at vurdere, i hvilket omfang der skulle indgås valutaterminskontrakter. Vidnet er bange for, at det ikke er muligt at definere og kvantificere de specifikke valutarisici så konkret, som Skatteministeriet kræver. Proceduren i virksomheden har hele tiden været, at han over for økonomidirektøren og banken udtrykker, hvordan han læser markedet, og hvad han eventuelt kan frygte om udviklingen i markedet, hvorefter han får rådgivning om, hvordan virksomheden burde sikre sig valutamæssigt. Det er banken og økonomidirektøren, der rådgiver om, hvilken valuta, terminskontrakterne skal indgås i, og som kommer med forslag til de beløb, kontrakterne skal lyde på. Vidnet er ikke i stand til på stående fod at svare på, hvorledes virksomheden får en valutarisiko ved f.eks. at skifte en japansk råvareleverandør ud med en kinesisk. På salgssiden har H1 valgt at tage kursrisikoen for at undgå, at forbrugerne oplever prisstigninger på varerne, og aftalerne indgås derfor i den lokale valuta. Hvis virksomheden får varer retur, opstår der en valutarisiko. Vidnet er ikke i stand til at svare på, hvor meget virksomheden tog retur i 2008, og han er ikke klar over, om det kan læses ud af årsregnskabet. Der er stor forskel på, hvor lang tids kredit, H1's købere har, for det er en meget konkret vurdering. I visse tilfælde er perioden nogle få måneder, andre gange 9-12 måneder. Vidnet kan heller ikke svare meningsfyldt på, hvorfor valutaterminskontrakterne løb i én måned, men vil tro, at det skyldtes, at det var dyrere at tegne dem for en længere periode. Det betød dog ikke, at de ikke ofte tænkte noget længere frem end en måned. Vidnet mener ikke, at det var alle de valutaer, som virksomheden i 2008 havde omsætning i, som man forsøgte at beskytte sig mod ændringer i. Han mener heller ikke, at man lavede valutaterminsforretninger, der beskyttede dem over for ændringer mellem DKK og EUR, for EUR er en nogenlunde stabil valuta. Vidnet husker ikke i dag, om virksomheden i 2008 forsøgte at beskytte sig mod valutakursændringer i SEK, NOK, CZK og HUF. USD indgik altid i det samlede trusselsbillede, for selvom virksomheden købte råvarer i en anden valuta, var råvareprisen alligevel afhængig af kursen på USD. Vidnet kan dog ikke komme med et bud på, hvor stor en del af salget i udenlandske valutaer, der var afhængig af kursen på USD. Dette vil kræve en detailindsigt i regnskabsspørgsmål, som han ikke har. H1 beskyttede sig mod ændringer i GBP og nok også mod ændringer i PLN. I forhold til GBP formodede man jo, at store dele af produktionen skulle foregå i England, og frygten var, at pundet ville stige. Vidnet kan ikke i dag mere end 8 år senere forklare, hvorledes dette hang sammen med de enkelte valutaterminsforretninger. Han er på tilsvarende måde heller ikke i stand til at sige, om der i 2008 var nogle aktualiserede risici af betydning i TRY. Vidnet husker, at der var nogle valutaer, der var mere interessante end andre, men han er ikke i stand til at forklare detaljerne i det regnskabstekniske i oversigterne over valutaterminsforretningerne. Det vil han overlade til økonomidirektøren. Det er sandt, at vidnet traf den endelige beslutning om at indgå valutaterminsforretningerne, men det var efter, at økonomidirektøren og banken havde rådgivet ham. Vidnet kan ikke svare på, om man i regnskabet for 2008 kan se de valutagevinster og de valutatab, som virksomheden havde på dens salg. Han kan heller ikke svare på, om lånet på 3.118.000.000 JPY, som fremgår af note 28 i regnskabet, blev sikret ved valutaterminskontrakter. Det vil han også overlade til økonomidirektøren, der ligeledes må forklare indholdet af noten i regnskabets ledelsesberetning om valutarisici, for det indebærer regnskabsteknisk viden at give en ordentlig forklaring herpå.

Vidnet, SM, har forklaret, at han er uddannet hos G4 og har en HD-eksamen i regnskab. G1 havde 10-12 datterselskaber, da han i januar 1998 blev ansat som controller, og i tiden frem til 2008 var involveret i stiftelsen af yderligere 18. Han er nu økonomidirektør i virksomheden. G1 udvikler og fremstiller 100-110 forskellige slags kosttilskud og lægemidler, men har 1.500-1.600 varenumre, idet samme produkt sælges i flere lande med forskellige emballager. Produkterne er primært egne produkter, men virksomheden producerer også enkelte produkter i kunders eget navn. Produkterne sælges i omkring 40 lande, og i de lande, hvor virksomheden har datterselskaber og dermed egen salgsorganisation, er der typisk 1-5 konsignationslagre. Der gælder forskellige regler for markedsføring af lægemidler og kosttilskud, og der er megen markedsføringsaktivitet for en del af produkterne. Det brede sortiment gør det svært at forudse mange ting. Det tager i gennemsnit 1-2 år at bygge et produkt op med dokumentation og analyser, og man er "gift" med råvareleverandøren, når først registreringen er gennemført. Produkterne har op til 5 års holdbarhed, og lægemidler skal i henhold til lovgivningen tages retur, hvis der er problemer med dem. For kosttilskud gælder, at det nogle gange er et vilkår for handlen, at produkterne kan tilbageleveres, hvilket sågar også kan være tilfældet, hvis emballagen er blevet beskadiget hos apotekeren eller denne blot ikke har fået solgt produktet inden for holdbarhedsperioden. G1's kredittider er normalt 60-90 dage, men i visse tilfælde indrømmes kunderne kredit i op til 240 dage. Det er sjældent, at kunderne overholder betalingsfristen, men da kunden bestemmer meget i branchen, er det svært at gøre noget ved det. I nogle lande er der kun 2 distributører, hvilket betyder, at man ikke bare kan vælge en anden, hvis ens distributør ikke betaler til tiden. G1 skal selv være sikker på, at en råvare er i orden, før man betaler for den særligt da regningerne nogle gange beløber sig til 1-2 mio. EUR. Råvarerne bliver derfor analyseret på virksomhedens eget laboratorium, også selvom der følger en analyserapport med fra leverandøren. Det forhold, at virksomheden er ejerledet, betyder for vidnets arbejde, at han og WE løbende har møder om stort og småt. Der er kun otte meter mellem hans og WE's kontor. WE har altid været meget involveret i forretningen, og omdrejningspunktet for virksomheden har altid været WE. Virksomheden har ikke nedskrevne forretningsgange og budgetter, som Kammeradvokaten har efterspurgt, og der findes ikke andet regnskabsmateriale end det, der er fremlagt i sagen. I stedet har WE sammen med den salgsansvarlige, den marketingsansvarlige og vidnet selv set på, hvordan det er gået på de forskellige markeder, henholdsvis hvordan en kampagne er forløbet, og derefter arbejdet videre ud fra det. Det er svært at forudse, hvor meget virksomheden sælger af de forskellige varenumre, og det gør det svært at beregne produktionsomkostningerne. De har selvfølgelig nogle tommelfingerregler, når de vurderer, hvilket spænd, de ligger inden for, men da virksomhedens avance svinger mellem 30 og 90%, er tale om et stort spænd. Virksomhedens driftsoversigter er lavet ved, at man har spurgt sig selv, om man tjente penge på et produkt på et givent marked. Vidnet har udarbejdet oversigten over udviklingen i virksomhedens omsætning og driftsudgifter for årene 1982-2008. Den blev udarbejdet i forbindelse med, at virksomheden skulle udvide produktionsfaciliteterne med næsten 20.000 m² og stod over for en investering i størrelsesordenen 150-160 mio. kr. Beslutningen om investeringen blev taget på baggrund af oversigten og så selvfølgelig det faktum, at de ikke kunne efterkomme efterspørgslen. Det skal imidlertid tages i betragtning, at der var likviditetsrigelighed i virksomheden, og at finansiering ikke var nødvendigt, men snarere hensigtsmæssigt. Virksomheden indgik i 2008 et antal valutaforretninger, hvor beløb blev omlagt fra én valuta til en anden, og hvor omlægninger blev sammenlagt, men det er væsentligt at bemærke, at flere at dispositionerne havde samme forfaldsdag. Efter en sammenlægning skete det, at en terminsforretning fik en ny forfaldsdag typisk en måned senere. Det skete også, at en del af det sammenlagte beløb på ny blev omlagt, men med samme nye forfaldsdag. Det giver derfor ikke mening, når Kammeradvokaten sammenlægger beløbene i f.eks. CHF fra de enkelte terminsforretninger, for det er samme beløb, som i bidder og til samme forfaldsdag omlægges og lander på en anden valuta, f.eks. JPY. Vidnet kan ikke forklare, hvorfor man konkret omlagde og sammenlagde valuta, men det kan have været noget med prisforskellen på valutaerne. Det var en almindelig tilbagevendende praksis, at der blev lavet sådanne transaktioner. Når banken på oversigten over virksomhedens valutaterminsforretninger pr. 31. januar 2008 opgør beløbet til 80.938.775,77 kr., begår den en fejl, for der var tale om positioner, der løbende blev forlænget, og det er derfor en fejl at lægge beløbene sammen. Det ville svare til, at man lagde trækket på en kassekredit den ene måned sammen med trækket den næste måned og derefter påstod, at der i løbet af de to måneder var trukket et beløb svarende til summen af de to træk på kassekreditten. Dertil kommer, at bankens oversigter over valutaterminsforretninger er computergenererede beregninger, der ikke tager højde for positioner, der går hver sin vej. For eksempel går EUR-beløbene på bankens oversigt af 29. august 2008 ud med hinanden, og derfor var den egentlige eksponering ikke de 1.154.753.289,81 kr., men ca. 580 mio. kr. Gennemgår man på tilsvarende måde månedsoversigterne, viser det sig, at den løbende månedlige valutaeksponering i 2008 i gennemsnit var 380 mio. kr. SKAT's opgørelser over handler, hvor henholdsvis TRY, JPY og GBP indgår som den ene valuta, er ikke korrekte, for de er baseret på rene udprint af virksomhedens bogføringskonto vedrørende realiserede handler, og de omlagte eller forlængede transaktioner er derfor ikke medtaget. Virksomheden har f.eks. aldrig haft en eksponering i GBP på 1.790 mio. kr., som SKAT har opgjort det til i den ene opgørelse. Tallene i oversigten over varesalg og -køb, som er gengivet på side 2 i Landsskatterettens kendelse (bilag 3) er ikke nødvendigvis udtryk for den reelle underliggende eksponering. Det er f.eks. ikke unormalt, at virksomheden betaler for markedsføring i Polen i EUR. Der er også råvareleverandører i lande, hvis valuta er bundet meget op på USD, som afregnes i EUR, og hvis landenes valuta bevæger sig meget, vil prisen på EUR blive påvirket. Tallene i oversigten er derfor udtryk for et øjebliksbillede. Flere valutaer kan endvidere være involveret i en given transaktion. De valutaer, der fremgår af note 28 til den interne årsrapport for 2008, er ikke købt for at "hedge" lånet på 3.118.000.000 JPY, men til at finansiere købet af et fly, og fly handles altid i USD. Dertil kommer, at beløbene vender samme vej, og det ville svare til at "hedge" en gæld i JPY med en yderligere gæld i JPY, hvilket jo ikke er at "hedge". Ledelsesberetningen for årsrapporten blev lavet i foråret 2009, og afsnittet om valutarisici blev skrevet for at fortælle regnskabslæsere, at valutadispositionerne var blevet lukket ned, og at der ikke var risiko for, at de store tab som følge af virksomhedens forventning om ting, der ikke skete, ville opstå igen. Det var prissætningen, der afgjorde, at valutaterminskontrakterne blev indgået for 30 dage ad gangen, for jo længere løbetid, kontrakterne havde, jo større var usikkerheden, hvilket medførte, at prisen steg. Det var normalt, at virksomheden løbende tog bestik af valutaernes udvikling, og der var kort vej fra analyse til beslutning og til eksekvering. Virksomhedens aktiviteter i dag er præget af det, der skete i 2008. De har således byttet en stor egenkapital ud med en stor fremmedkapital med høje renter, og har måttet optimere den løbende forretning for at komme ud af bankens greb. Det har medført, at de har fjernet aktiviteter, solgt anlægsaktiver fra, lukket selskaber og afskediget medarbejdere, og omsætningen er i dag 20% lavere. Vidnet er dog ikke i stand til at sætte tal på virksomhedens aktuelle risiko på de forskellige valutaer, for selvom han kender varelagerets størrelse, størrelsen af tilgodehavenderne og den seneste måneds salg, kan de i morgen være nødt til at udskifte en leverandør med en anden, der fakturer i en anden valuta end den hidtidige. 70-80% af virksomhedens omsætning i 2008 stammede fra lægemidler, og af disse var 15-20% receptpligtige. Resten af omsætningen stammede fra kosttilskud. Det produkt, der er et naturlægemiddel i ét land, kan dog være et kosttilskud i et andet land. Størrelsen af virksomhedens markedsføringsudgifter afhænger af, i hvilket land, produkterne sælges, for i visse lande må man oplyse mere om et produkt, end man må i Danmark. Det er svært at udtale sig om, i hvor stort omfang produkterne sælger sig selv, for virksomheden har altid markedsført sig. Det er en kompleks forretning, de driver, men vidnet kan ikke svare på, om virksomhedens muligheder for at lave budgetter afviger fra andre virksomheders. Budgetterne i koncernens resultatbudget for 2007-2009 er lavet i samarbejde med salgschefen, den markedsføringsansvarlige og WE, og de er baseret på et kig bagud. Tallene er ædruelige. Koncernens tilgodehavender fra salg og tjenesteydelser er større mellem første og anden kvartal og tredje og fjerde kvartal end sidst på året, og beløbet i årsregnskabet på 114.252.052 kr. ultimo 2008 ligger derfor i den lave ende. Forskellen skyldes, at virksomhedens kampagner fordeler sig på en sådan måde, at de i perioder af året medfører større bindinger i form af kundetilgodehavender. Vidnet vil anslå, at kundedebitorer tegner sig for 20% af beløbet. Når der i replikken henvises til, at vidnets beskrivelser af forventningerne til GBP og TRY omkostninger samt USD indtægter fra Mellemøsten (bilag 20 og 23) er udarbejdet på baggrund af omfattende budgetmateriale, tænkes der på en masse underbilag og underkalkuler på kampagner, priskalkuler på produkter, men også på ekstrakter af deres møder, sådan som de husker dem, samt deres erfaring. Vidnet husker ikke de konkrete terminsforretninger. Vidnet og WE diskuterede bankforretningerne og deres oplevelse af virksomhedens eksponering, men det var WE, der talte med banken om de konkrete dispositioner, for det lå over økonomichefens niveau. Det var vidnets klare oplevelse, at WE godt vidste, hvordan en valutakontrakt fungerede. Størrelsen af de enkelte valutakontrakter blev bestemt ud fra det billede, de dannede sig ved at se på virksomhedens eksponering. Tallet på lidt over 80 mio. kr. på oversigten fra F1-bank over valutaterminsforretninger pr. 31. januar 2008 er udtryk for summen af terminsforretninger pr. denne dato. De tre kontrakter på i alt 11.2 mia. JPY svarer til ca. 550 mio. kr., så der er en åbenlys fejl i bankens oversigt, for der mangler ca. 470 mio. kr. Tilsvarende gælder ved udgangen af februar 2008, og det er korrekt, at matematikken siger, at det på årsbasis svarer til ca. 5,7 mia. kr. Han mener imidlertid slet ikke, at man kan opgøre det på den måde. På oversigten over valutaterminsforretninger af 30. juni 2008 er tallet på ca. 472 mio. kr. udtryk for den kurs, de tidligere indgåede terminsforretninger stod til pr. 30. juni 2008, og kursen var jo ikke noget, de havde indflydelse på. For at vurdere valutabindingen var det nødvendigt at se længere frem end en måned eller et kalenderår, for virksomhedens forpligtelser og rettigheder rækker jo langt ud over et år. Tallene i oversigten på side 2 i Landsskatterettens afgørelse (bilag 3) er korrekte. På omsætningssiden ligger valutaen fast, når kontrakterne indgås. Vidnet vil ikke tro, at man ved valutaterminskontrakterne fokuserede på at sikre salgene og købene i EUR, for der var ikke de store risici forbundet hermed på grund af samarbejdet mellem DKK og EUR. Mange af valutaerne er meget afhængige af USD, og i 2008 var f.eks. PLN tættere på USD end på EUR. RON var ikke afhængig af USD, og den sikrede virksomheden sig ikke mod udsving i. SEK følger mere sig selv, men han kan ikke svare på, om de sikrede sig mod udsving i den valuta. THB og JPY følger USD. Begrundelsen for at sikre sig mod udsving i TRY og GBP var ikke salg i disse valutaer, men den omstændighed, at de forventede øgede omkostninger heri. NOK og CHF var nogle af de valutaer, de sikrede sig mod udsving i, hvorimod de ikke sikrede sig mod udsving i CZK, SKK, HUF, LVL og BGN. Køb og salg i udenlandsk valuta kunne udligne hinanden, hvis de skete på nogenlunde samme tid. USD blev primært anvendt ved råvarekøb, og de 28 mio. kr., som virksomheden købte for i dollar, blev anvendt ved 8-10 store indkøb, som klumpede sig lidt sammen i løbet af året som følge af virksomhedens behov og forskellige forhold hos leverandøren. Indtægterne i dollar kom mere flydende. Efter vidnets bedste vurdering er det ca. 8% af salget, der kommer retur, men det fremgår ikke specifikt af regnskabet, for det går blot fra i omsætningen. En valutaterminsforretning mellem yen og dollar, som den der fremgår af engagementsopgørelsen pr. 31. december 2007, kan være indgået i forbindelse med omlægning, hvor netop det "kryds" viste sig prismæssigt at være det mest fordelagtige. Valutaterminskontrakterne blev indgået ud fra overordnede betragtninger, og vidnet husker ikke, hvorfor der netop blev indgået forretninger mellem JPY og henholdsvis ISK og MXN. Vidnet kan heller ikke give en konkret forklaring på, hvorledes disse forretninger knytter sig til virksomhedens drift, men han deler ikke SKAT's opfattelse af, at de er udtryk for valutaspekulation. Tilsvarende gælder for terminsforretningen mellem EUR og ZAR, der fremgår af bankoversigten af 31. juli 2008. Når virksomheden havde kørt en position foran sig, kunne man vælge at realisere den eller køre videre, og når man valgte at skifte YEN ud med CHF, skete det ud fra en generel vurdering af, hvor valutaerne bevægede sig hen, og hvor virksomheden burde lægge sig i forhold hertil. Vurderingen skete altid i samarbejde med banken. Hvis banken fortalte, at der var store forventninger til, at en valuta ville stige, kunne man jo enten vente til den steg eller handle. CHF er en verdensvaluta og derfor en af de valutaer, der indgik i den generelle vurdering af, hvor virksomheden ville ligge. Der blev ikke indgået mange handler i den valuta. I forhold til TRY var det ikke sådan, at man f.eks. i marts 2008 havde en forventning om at have en omsætning på 17 mio. i den valuta, men positionen passede til de overvejelser, man havde om at komme ind på markedet i Mellemøsten og etablere en større aktivitet i Tyrkiet. Andre ting endte dog med at få fokus, og så gik verden jo af lave nogle måneder senere. Tankerne om at outsource produktion til England blev heller ikke til noget, selvom man var relativt tæt på at etablere en egentlig kontakt til det engelske firma G3. G3 skulle have produceret kosttilskud, og der behøvede blot at gå 1-2 måneder, fra aftalen om produktion var indgået, til varerne kunne leveres. I første omgang var det interne forhold, der var årsag til, at man ikke fik indgået en aftale med G3, men derefter kom finanskrisen. Virksomheden har ikke rigtig brugt GBP som "proxy" valuta. Det gjorde man som udgangspunkt kun med JPY over for USD, da mange af de andre valutaer var bundet op på USD. Når F1-bank for eksempel i sit brev af 26. maj 2016 (bilag 33) skriver, at virksomheden har i 2 konkrete valutaterminsforretninger samlet har sparet 7.927.081 JPY, eller hvad der svarende til 386.603,73 kr., skal dette forstås således, at hvis virksomheden havde indgået de selvsamme kontrakter i USD i stedet for JPY, ville 386.603 kr. have forladt kontoen for den periode, terminsforretningerne kørte. Beløbet udgør renteforskellen på de to valutaer, der jo for det meste fulgtes ad. Omlægningen af G1's valutaterminsforretninger svarer til, at man omlægger sine lån i sin ejerbolig i takt med, at renten falder.

Parternes anbringender og synspunkter

Sagsøgeren har til støtte for de af selskabet nedlagte navnligt gjort gældende og/eller anført:

Selskabsskattelovens 11 B, stk. 4, nr. 3 skal fortolkes i lyset af bestemmelsens formål, som er at fradragsbeskære selskabers aggressive skatteplanlægning ved at placere renteudgifter og kurstab på gæld (finansieringsudgifter) i Danmark. Hverken G1 eller andre selskaber i koncernen har nogen form for forbindelse med hverken kapitalfonde eller selskaber, som udøver aggressiv skatteplanlægning.

Valutaterminskontrakterne er indgået med henblik på at afdække virksomhedens valutaeksponering for så vidt angår råvarekøb, lønudgifter, markedsføringsudgifter samt varesalg i fremmed valuta, hvilket uomtvisteligt udgør driftsindtægter og driftsudgifter. Tabene på disse skal derfor ikke medgå i opgørelsen af nettofinansieringsudgifterne. De omhandlede kurstab på valutaterminskontrakter er på ingen måde udtryk for afdækning af renteudgifter eller kurstab på gæld.

Idet lovgiver med tilbagevirkende kraft godkendte, at tab på valutaterminskontrakter skulle behandles på lige fod med andre terminskontrakter, der tjener til sikring af driftsindtægter og driftsudgifter, er dokumentationskravene til bestemmelsen lempet. Virksomheden har således ikke, mens dispositionerne blev foretaget, haft kendskab til, at de på et senere tidspunkt skulle underlægges strenge dokumentationskrav i SKAT's administration af denne undtagelse. Det må være tilstrækkeligt, at virksomheden kan sandsynliggøre, at intentionen med dispositionerne har været at sikre driften. SKAT kan ikke med støtte i loven håndhæve et strengt dokumentationskrav, som hverken fremgår af bestemmelsens ordlyd eller forarbejder. Det følger endvidere af lagerprincippet, som statueret af Højesteret i SKM 2015.245H, at selskaberne ikke ved særregler kan blive fradragsbeskåret af kurstab, når kursgevinsterne på valutaterminskontrakterne er blevet/kan beskattes i Danmark i andre indkomstår.

Det bør i det hele taget ikke kunne forekomme, at virksomhedens tab bliver omfattet af en fradragsbeskæring, som hævdet af SKAT, idet disse tab notorisk er opstået som følge af virksomhedens forsøg på at sikre fremtidige driftsindtægter og driftsudgifter. Det er således aldeles uacceptabelt, og helt uden hold i realiteterne, at SKAT har anset det fulde tab for ikke at vedrøre virksomhedens sikring af virksomhedens drift. Hvis det vurderes, at visse mindre dele af valutaterminskontrakterne ikke anses for udelukkende at vedrøre driften, må der under alle omstændigheder anerkendes delvist fradrag med en nærmere begrundelse for nedslaget, jf. Skatteministerens svar i bilag 32 til L 213 2006-07.

Samlet set er det derfor sagsøgerens opfattelse, at ingen af tabene på valutaterminskontrakterne skal fradragsbeskæres ved at indgå som nettofinansieringsudgifter i selskabsskattelovens § 11 B, stk. 4, nr. 3, da disse tjener til sikring af driften. Dette må gælde såvel de oprindelige kontrakter som de senere indgåede modgående valutaterminskontrakter.

Valutaterminskontrakter indgået i to fremmede valutaer kan godt være indgået for at sikre driftsindtægter og driftsudgifter i forhold til kursen på den danske krone. Visse valutaer viser større kursudsving end andre, og en overgang fra en usikker valuta, til en mindre usikker valuta, vil ikke ændre, at den underliggende driftsudgift fortsat er en driftsudgift, og at valutaeksponeringen herved er nedbragt. Derved er der i forhold til selskabsskattelovens 11 B, stk. 4, fortsat tale om en valutaterminskontrakt, der tjener til sikring af en driftsudgift. Intet sted fremgår det i selskabsskattelovens § 11 B, stk. 4, at en sikring kun kan ske i danske kroner, og det savner hjemmel at gøre et sådant krav gældende. Der er flere måder at foretage sikring af driftsindtægter og driftsudgifter på. Direkte afdækning i forhold til danske kroner vil være én måde at gøre det på, mens afdækning i andre stabile valutaer eksempelvis USD og JPY er en anden, som sagsøgeren som global aktør, valgte. Hvis der alene var mulighed for, at opnå fradrag vedrørende valutaterminskontrakter, hvis købs- eller salgsvalutaen er DKK, synes dette åbenbart at indebære en praksis, som direkte udgør en diskrimination i henhold til kapitalens frie bevægelighed i EUF-traktaten. Der er rent matematisk og realøkonomisk ingen forskel bortset fra betydelige lavere omkostninger ved at sammenlægge terminskontrakterne, idet der så sker tilbagediskontering af færre valutaer.

Der kan således efter sagsøgerens opfattelse foretages en sikring i en analog valuta (Proxy Hedge). Da der er en sådan sammenhæng mellem kursudviklingen på JPY og USD, kunne JPY derfor anvendes til sikring af USD. Da afdækningen i JPY var billigere og efter råd fra banken, så skete afdækningen af forretningsmæssige grunde i JPY. Det anerkendes, at der kan forekomme mindre udsving mellem USD og JPY, hvilket netop også er grunden til, at sagsøger har indgået visse terminskontrakter herimellem for at udligne disse få udsving. Sagsøger har derudover i alle år haft et millionsalg i JPY, og havde i 2005-2007 også en forventning om en meget voldsom vækst i salget i JPY.

Sagsøgerens afdækning vedrørte de forventede driftsindtægter og driftsudgifter. Der er ikke noget krav om, at afdækningen skal vedrøre de realiserede driftsindtægter og udgifter, for at der er tale om en driftsmæssig sikring. Grundet finanskrisen i 2008 adskiller de forventede driftsindtægter og driftsudgifter sig markant fra de realiserede driftsindtægter og driftsudgifter. En skatteyder har ret til og herunder ret til at opnå skattemæssig anerkendelse af at hedge også forventede indtægter og udgifter ud fra et skøn, og der tilkommer som minimum skatteyderen en vid skønsmæssig beføjelse.

Det ligger fast, at såfremt en skatteyder tegner valutaterminskontrakter med en højere volumen end den driftsmæssige, således at en del er ikke-driftsmæssige, medfører det ikke diskvalificering af hele kontrakten, men at der skal ske en forholdsmæssig fordeling, jf. Skatteministerens svar til IQ Tax i bilag 32 til L2132006.07. Denne fordeling må i mangel på anvisning fra SKAT foretages frit efter rettens skøn.

Når virksomhedens løbende valutaeksponering skal vurderes, er man nødt at se på et store perspektiv, og ikke alene se på valutaeksponeringen indenfor et givent regnskabsår, idet dette ikke giver et dækkende billede, da risiciene fortsætter upåvirket ind i kommende regnskabsperioder. Der kan i perioder være tilfælde, hvor indtægter og udgifter i samme valuta over tid eliminerer hinanden, og der derfor set over tid vil være en mindre valutaeksponering end den umiddelbart synlige. Det vil dog ikke i en virksomhed som H1 være muligt løbende at modregne indtægter og udgifter i samme valuta i forhold til vurdering af valutaeksponeringen. Det kan derfor ikke kræves, at der i forhold til en vurdering af virksomhedens valutaeksponering skal modregnes mellem indtægter og udgifter i samme valuta.

Skatteministeriet henviser til, at alene tabets størrelse viser, at der ikke har været tale om sikring. Sagsøgeren er uenig. Der er tale om udsving på godt 30% på en balance på 1,0 mia. DKK i verdenshistoriens største finanskrise. Det kan ikke drages nogen slutning fra de nominelle størrelser til karakteren af de bagved liggende dispositioner. Dertil kommer, at skatteministeriets beregning af tabet er forkert, idet man ved beregningen af størrelsen af valutaeksponeringen er nødt til også at forholde sig til, at flere af valutaterminsforretningerne er modgående. Man kan derfor ikke beregne størrelsen af tabet ved at sammenlægge valutaterminskontrakterne. SKAT har på baggrund af en sammenlægning af valutaterminskontrakterne beregnet de samlede tab til 508 mio. kr., selvom de rettelig udgjorde 284 mio. kr.

En valutaterminskontrakt vil altid ende i et tab eller en gevinst. Uanset om kontrakten ender med et tab eller en gevinst, vil de være indgået i sikringsøjemed for at sikre en fast pris på valutaen. Et tab/en gevinst bliver større, når volumen (det beløb, der sikres) bliver større, og når forskellen mellem terminskursen og markedskursen bliver større. Tabets størrelse kan herefter ikke i sig selv være udslagsgivende for, hvad formålet med indgåelsen af kontrakterne var.

Valutaafdækning via portefølje er situationsbestemt, og kan i sagens natur ikke (og skal ikke forankres til konkrete dispositioner. Det gøres gældende, at der er en rød tråd i form af, at valutaterminskontrakterne i GBP, TRY og JPY/USD vedrørte forventede driftsudgifter i Storbritannien og Tyrkiet, samt forventede indtægter fra nye markeder i Mellemøsten. De mindre og kortvarige kontrakter har været med henblik på forsøg på at korrigere/ kalibrere valutaeksponeringen og til sidst nedlukning af positionerne. Sagsøgte har da også anerkendt muligheden for sådan portefølje-/puljefremgangsmåde i afgørelsen om genoptagelse for indkomståret af 22. marts 2013.

Det fremgår af årsrapporten for 2008, at valutarisici ved valutaterminskontrakterne var nedbragt. Valutaterminskontrakterne blev indgået med henblik på at afdække forventede driftsindtægter og driftsudgifter, som det i løbet af 2008 stod klart ikke ville realisere sig som følge af finanskrisen. Dermed var valutaterminskontrakterne blevet til en valutarisiko i sig selv, hvilket også var ensbetydende med, at sagsøgers valutarisici netop blev nedbragt ved nedlukningen af valutaterminskontrakter. Sagsøgerens passus i årsrapporten om nedbringelse af valutarisici kan derfor netop ikke tages som indtægt for, at sagsøger selv var opmærksom på, at valutaterminsforretningerne ikke afdækkede en risiko, som anført af sagsøgte.

Praksis som omhandler spørgsmålet om, hvornår fysiske personers finansielle kontrakter har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed i medfør af kursgevinstloven kan ikke anvendes til fortolkning af, hvad der forstås ved “sikring af driftsindtægter og driftsudgifter", som dette begreb er anvendt i selskabsskattelovens 11 B, stk. 4, nr. 3. Reglerne om beskatning af finansielle kontrakter i kursgevinstlovens § 29-33 er intet sted nævnt i forbindelse med selskabsskattelovens 11 B eller dennes forarbejder hverken i forbindelse med lovændringen i 2007 eller i 2011. Kravet om erhvervsmæssig tilknytning kan ikke sidestilles med kravet om sikring, og der er intet der tilsiger, at disse begreber skal fortolkes identisk. Endelig kan SKM2012.266.HR ikke anvendes som præjudikat for, fortolkning af hvad der skal forstås ved sikring af driftsindtægter og driftsudgifter, idet denne dom vedrører en helt anden problemstilling end den i denne sag omhandlede problemstilling.

For så vidt angår bevisbyrden er sagsøgeren enig med sagsøgte i, at lovændringen i 2011 stillede skatteyderne gunstigere. Det må derfor ved vurderingen af, hvilke krav der stilles til sandsynliggørelsen af de faktuelle omstændigheder haves i erindring, at dispositionerne er foretaget på et tidspunkt, hvor det ikke var relevant at sikre dokumentation for relationerne mellem valutakontrakterne og de driftsmæssige indtægter og udgifter eller for de overvejelser, der blev gjort konkret i forbindelse med oprettelsen. Det kan være særdeles vanskeligt (i praksis umuligt) 4 år senere at rekonstruere, hvilke overvejelser der lå bag en given disposition. Dette gælder måske særligt i virksomheder som sagsøgeren, der var i voldsom vækst, er unoteret, privatejet og privat drevet og derfor ikke af andre grunde har behov for at have papirtunge arbejdsgange og interne dokumentationskrav, Skatteyderen havde derfor ingen anledning eller grund til at sikre sig fildige dokumentationsspor, før denne lovændring blev indført med tilbagevirkende kraft.

Hvis skattemyndighederne stiller sådanne krav til dokumentation, at skatteyderne i praksis ikke kan opfylde disse, underminerer skatteadministrationen lovgivers intention med lovændringen til gunst for skatteyderne samt muligheden for sandsynliggørelse i modstrid med Højesterets dom i U 2004, 1516 (SKM2004.162.HR ).

Sagsøgte har til støtte for den nedlagte frifindelsespåstand navnligt gjort gældende og/eller anført:

De i sagen omhandlede valutaterminskontrakter tjente ikke til sikring af H1 og G1's driftsindtægter og udgifter, hverken de realiserede eller forventede. Tabene skal derfor ikke undtages fra rentefradragsbegrænsning, jf. selskabsskattelovens § 11 B, stk. 4, nr. 3.

Dette følger allerede af, at valutaterminsforretningerne vedrører langt større beløb end selskabernes driftsindtægter og driftsudgifter, ligesom der ikke er nogen valutamæssig sammenhæng med de valutaer, som driftsindtægter og -udgifter er i. Det er også i selskabets interne årsrapport for 2008 erkendt, at valutaterminsforretningerne øgede selskabets valutarisici og dermed ikke sikrede driftsindtægter og - udgifter.

Ved indførelsen af selskabsskattelovens § 11 B, stk. 4, nr. 3, var alle valutaterminskontrakter uden undtagelse var omfattet af begrænsningen. Efterfølgende blev loven ændret, så der blev der adgang til at anvende undtagelsen i selskabsskattelovens §11 B, stk. 4, nr. 3, 5. pkt., overfor valutaterminskontrakter, der bliver anvendt til sikring af driftsindkomsten. Bestemmelsen kunne anvendes med tilbagevirkende kraft fra og med indkomståret 2008 eller et senere indkomstår, og selskaber med valutaterminskontrakter, der anvendes til sikring af driftsindtægter og driftsudgifter, fik altså med tilbagevirkende kraft en gunstigere retsstilling, end de havde før lovændringen.

Der er hverken i bestemmelsens ordlyd eller forarbejder støtte for at fortolke undtagelsesbestemmelsen i selskabsskattelovens § 11 B, stk. 4, stk. 1, nr. 3, lempeligt. Hvis lovgiver havde ønsket et lempeligere bevis som følge af den begunstigende lovgivning med tilbagevirkende kraft, havde det været naturligt, om dette fremgik udtrykkeligt at lovmotiverne.

H1 har bevisbyrden for, at de indgåede terminskontrakter tjente til sikring af virksomhedens driftsindtægter og driftsudgifter, i overensstemmelse med hvad der generelt gælder for skattemæssige fradrag. Denne bevisbyrde har H1 ikke løftet, og selv hvis der havde gjaldt lempede dokumentationskrav, har H1 heller ikke opfyldt disse.

Selskabers fradrag for renter af finansieringsudgifter er begrænset i medfør af det såkaldte renteloft i selskabsskattelovens § 11 B, stk. 1, jf. stk. 2, idet alene selskabets nettofinansieringsudgifter, i det omfang de ikke overstiger den skattemæssige værdi af selskabets aktiver, kan fradrages i opgørelsen af selskabets skattepligtige indkomst. Det fremgår af selskabsskattelovens § 11 B, stk. 4, at et selskabs nettofinansieringsudgifter bl.a. omfatter gevinster og tab på fordringer, gæld og finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven. Det fremgår endvidere, at terminskontrakter, herunder valutaterminskontrakter, der har til formål at sikre driftsindtægter og driftsudgifter er undtaget herfra.

For at man kan tale om sikring af driftsindtægter og -udgifter, skal der være en eliminering af en tilstedeværende risiko. Terminskontrakter i forbindelse med risikoafdækning giver mulighed for at fastlægge fremtidige betalingsstrømme, der ellers potentielt ville kunne påføre et tab (eller en gevinst), og en sådan kontrakt har dermed et sikringsformål.

Sikringsbegrebet kendes eksempelvis fra kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt., hvor fysiske personers tab på finansielle kontrakter er fradragsberettigede, hvis der består en erhvervsmæssig tilknytning til tabet. Kravet om den nødvendige erhvervsmæssige tilknytning er efter denne bestemmelse er opfyldt, når der er tale om en risikoafdækningssituation, eller når hensigten med en finansiel kontrakt er at opnå et økonomisk resultat svarende til en omlægning af det bagvedliggende lån til en anden valuta. Afgørende er, at der er den nødvendige sammenhæng mellem den finansielle kontrakt og de driftsindtægter og -udgifter eller lån, hvis risiko skal afdækkes. Dette må også være afgørende for, om sikringsbegrebet er opfyldt i selskabsskattelovens 11 B, stk. 4, nr. 3.

De i sagen omhandlede valutaterminsforretninger er ikke driftsrelaterede, og der er således ikke tale om risikoafdækningssituationer, da der ikke er sammenhæng mellem på den ene side driftsindtægter og -udgifter og på den anden side valutaterminskontrakterne. Der er et markant misforhold mellem omfanget af de indgåede valutaterminskontrakter og de sambeskattede selskabers valutarisici for driftsaktiviteter, og de indgåede valutaterminskontrakter savner forretningsmæssig begrundelse i forhold til driftsaktiviteterne.

Valutaterminskontrakterne er stort set undtagelsesfrit indgået i fremmede valutaer og ikke danske kroner. Når valutaterminskontrakterne er indgået i to fremmede valutaer, er kontrakterne ikke er indgået for at sikre driftsindtægter og -udgifter fra en potentiel, uønsket valutakursudvikling i forhold til kursen på danske kroner. Idet man herefter ikke har søgt at afdække en risiko i danske kroner, som er det naturligste sikringsformål for en dansk virksomhed, er valutaterminskontrakterne ikke driftsrelaterede. Allerede fordi, at selskabet ikke har dokumenteret, at selskabets indgåelse af valutaterminskontrakter med anvendelse af fremmede valutaer har en sammenhæng med driftsaktiviteterne, har det ikke karakter af afdækning af forskellige valutaeksponeringer i forhold til hinanden. Hertil kommer, at der ingen fast sammenhæng er mellem hverken de anvendte valutaer eller mellem de anvendte valutaer og danske kroner.

Hvis sagsøgerens formål med valutaterminsforretningerne havde været at sikre imod valutamæssige risici på driftsaktiviteter, ville tab på valutaterminskontrakterne blive udlignet af de spejlvendte gevinster på driften. Og vice versa hvis der var gevinst på valutaterminsforretningerne, så ville der være tilsvarende spejlvendte valutatab på driften. Tabets størrelse på ca. 280 mio. kr. viser derfor, at formålet med valutaterminskontrakterne var et andet end afdækning af driftsrelaterede valutakursrisici. I en reel sikringssituation som påstået af sagsøgeren vil tabet/gevinsten på valutaterminskontrakter altså gå mod nul.

Hertil kommer, at omsætningen i de udenlandske valutaer, hvor der tillige indgås terminskontrakter alene udgør ca. kr. 232 mio. og køb i de pågældende valutaer udgør ca. kr. 72 mio. Differencen mellem indtægter og udgifter i de pågældende valutaer, hvilket som nævnt udgør valutarisikoen, forudsat der er en løbende handel (køb/salg) jævnt fordelt over året, hvorved en del af risikoen elimineres allerede ved løbende køb og salg i samme valuta, udgør alene ca. 160 mio. kr.

Der er ingen gennemgående systematik i indgåelsen af valutaterminskontrakterne, der kan dokumentere selskabets overordnede puljetankegang. Tværtimod varierer de indgåede kontrakter betydeligt i såvel størrelse som løbetid, uden at der af selskabet er anført nogen begrundelse herfor. At valutaterminskontrakterne også indgås med mindre beløb og med en kort løbetid helt ned til få dage understreger også, at formålet ikke er risikoafdækning. Det er formålsløst at indgå så kortvarige kontrakter, som selskabet gør helt ned til få dage i forhold til en risikoafdækning af noget, der sker i fremtiden, eksempelvis en mulig ekspansion til Storbritannien og Tyrkiet.

Selskabet var selv klar over, at valutaterminsforretningerne ikke afdækkede en risiko, men derimod forøgede selskabets gevinstchance/risiko, hvilket de redegjorde for i ledelsesberetningen for selskabets årsrapport for 2008. Når selskabet kan nedbringe deres valutarisici ved afvikling af valutaterminskontrakter, er terminsforretningerne dermed ikke indgået til sikring. Tværtimod når forretningerne udgør en isoleret forøgelse af virksomhedens risiko i øvrigt såvel som gevinstmulighederne er der tale om spekulationshensigt i håbet om en gunstig kursudvikling.

Selskabet havde hverken indtægter eller omkostninger af betydning i JPY. På trods af dette, er JPY en af de valutaer, der er anvendt mest i valutaterminskontrakterne. Selskabet har hertil oplyst, at der forventedes en markant omsætning i USD fra Mellemøsten, og dermed en valutaeksponering i USD, som skulle afdækkes ved terminskontrakter i JPY. Det havde været naturligt, om denne risiko i USD var blevet afdækket ved terminsforretninger i USD, især da selskabet faktisk har indgået valutaterminsforretninger i USD. JPY kan imidlertid ikke sidestilles med USD, uanset om JPY historisk har fulgt USD, og man kan ikke afdække en valutarisiko i forhold til en valuta ved indgåelse af en valutaterminskontrakt i en anden valuta. Man kan således ikke foretage sikring af USD med valutaterminskontrakter foretaget i JPY. Der er væsentlige udsving mellem de to valutaer, og selskabet har desuden selv ageret efter, at der er udsving mellem USD og JPY. Der er således også indgået valutaterminskontrakter med anvendelse af USD overfor JPY.

Valutaterminskontrakterne i en fremmed valuta i forhold til det, der skal afdækkes, kan vise sig at være billigere (større gevinst) eller dyrere (større tab), men uanset om man ender med at vinde eller tabe på kontrakterne, så har det ikke karakter af risikoafdækning. Samlet bemærkes, at alt viser, at selskabet har indgået valutaterminskontrakter i spekulationshensigt i skattemæssig henseende eller af hensyn til valutalån.

I relation til selskabets subsidiære påstand bemærkes, at selskabet end ikke har peget på, hvilke af valutaterminsforretninger der efter selskabets opfattelse opfylder sikringskravet i selskabsskattelovens § 11 B, hvis selskabet ikke får medhold i sin principale påstand. Der er intet grundlag for at foretage en skønsmæssig opdeling af de af selskabet indgåede valutaterminskontrakter. Afgørende er, om valutaterminskontrakterne blev indgået til af dækning og eliminering af en konkret tilstedeværende risiko på driftsaktiviteter eller ikke. Selskabet må selv pege på de kontrakter, som mener tjener et risikoafdækningsformål, hvilket selskabet ikke engang har gjort.

Rettens begrundelse og afgørelse

Ved lov nr. 254 af 30. marts 2011 blev rentefradragsbegrænsningen i selskabsskattelovens § 11 B, stk. 4, nr. 3, ændret, således at selskaber med tilbagevirkende kraft fra og med indkomståret 2008 kunne fradrage tab på valutaterminskontrakter, der var indgået med henblik på sikring af virksomhedens driftsindtægter og driftsudgifter.

Bevisbyrden for, eller sandsynliggørelsen af, at valutaterminskontrakterne tjener til sikring af de nævnte indtægter/udgifter påhviler i overensstemmelse med, hvad der generelt gælder for skattemæssige fradrag skatteyderen, det vil sige sagsøgeren.

I relation til denne bevisbyrde ses der hverken i ordlyden eller forarbejderne til lovændringen at være noget grundlag for at antage, at der efter omstændighederne, herunder navnligt muligheden for at anvende fradragsretten med tilbagevirkende kraft, gælder et særligt lempeligt dokumentationskrav, således som hævdet af sagsøgeren.

Dersom tab på valutaterminskontrakter skal være undtaget fra den omtalte rentefradragsbegrænsning, må dette forudsætte, at der i hvert fald overordnet set er en beviselig klar tids- og valutamæssig sammenhæng mellem disse og konkrete/konkretiserede driftsindtægter/-udgifter, der er forbundet med en valutarisiko, som virksomheden søger afdækket.

Som det fremgår af såvel de ovenfor gengivne forklaringer som det under sagen i øvrigt fremkomne, har der i alt det væsentlige ligget mere generelle og abstrakte forhold eller overvejelser bag indgåelsen af valutaterminskontrakterne, herunder nogle tids- og forretningsmæssigt uklare eller usikre planer om ekspansion og/eller produktion i Tyrkiet og England.

Hertil kommer, at valutaterminskontrakterne samlet, og særligt hvad angår GBP, USD og TRY, udgør et langt større beløb end de driftsindtægter/-udgifter, hvortil der er knyttet en valutarisiko. Stort set alle kontrakter er i fremmede valutaer, herunder fra lande, som sagsøgeren ikke har haft nogen samhandel med. Endvidere varierer terminskontrakterne betydeligt i størrelse samt løbetid og fornyes, uden at dette kan anses for begrundet i konkrete driftsmæssige forhold.

Under de beskrevne omstændigheder, og når yderligere henses til forholdet mellem det samlede tab på valutaterminskontrakter og virksomhedens omsætning i fremmed valuta, findes sagsøgeren ikke at have bevist, eller i tilstrækkelig grad sandsynliggjort, at de nævnte kontrakter hverken helt eller delvist er indgået som led i sikring af selskabets driftindtægter/-udgifter.

Den af sagsøgte nedlagte frifindelsespåstand tages derfor til følge.

Hvad angår sagens omkostninger forholdes der som nærmere nedenfor bestemt og hvorved bemærkes, at det tillagte beløb vedrører sagsøgtes udgifter til advokatbistand og er beregnet med tillæg af moms, idet Skatteministeriet efter det oplyste ikke er momsregistreret.

Der er ved afgørelsen af sagsomkostningsspørgsmålet lagt vægt på sagens skattemæssige værdi, dens karakter og omfang, herunder hovedforhandlingens varighed, samt det nu opnåede resultat.

T h i k e n d e s f o r r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes for de af sagsøgeren, H1, under denne sag nedlagte påstande.

Inden 14 dage betaler sagsøgeren sagsomkostninger til sagsøgte med 875.000 kr.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.