Dokumentets metadata

Aktionærlån - minoritetskapitalejerens skattepligt - ægtefælles disposition

Sagen angik, om sagsøgeren skulle udbyttebeskattes efter sin ejerandel på 17 pct. som følge af, at hendes ægtefælle havde hævet 22 mio. kr. i et selskab, som han ultimativt ejede den resterende del af, dvs. 83 pct.

Ved en samtidig afsagt dom (BS-10058/2017-LYN) fandt retten, at hævningerne ikke udgjorde reelle lån, men derimod udbytte.

Retten fastslog, at sagsøgeren ved udlodningen erhvervede en forholdsmæssig ret til beløbet svarende til hendes ejerandel i selskabet. Navnlig henset til at sagsøgeren var bekendt med udlodningen og accepterede, at hendes ægtefælle disponerede over såvel sin egen som hendes andel, fandt retten ikke grundlag for at fravige udgangspunkt om, at hun skulle beskattes af udlodningen i henhold til sin ejerandel.

Parter

A

(v/adv. Kasper Bech Pilgaard)

Mod

Skatteministeriet

(v/Kammeradvokaten v/adv. Tim Holmager)

Afsagt af Byretsdommerne

Gitte Arildsen, Seerup og Carina Verup Simonsen

Sagen er sambehandlet med BS-10058/2017-LYN PH mod Skatteministeriet Departementet.

Sagens baggrund og parternes påstande

Sagen, der er anlagt den 14. juli 2017, angår en anfægtelse af Landsskatterettens afgørelse af 28. juni 2017, hvorved Landsskatteretten har stadfæstet SKATs afgørelse af 2. maj 2013 om at beskatte hævning på mellemregningskonto som en maskeret udlodning, jf. ligningslovens § 16 A.

Sagsøgeren, A, har nedlagt påstand om principalt, at A's skatteansættelse for indkomståret 2008 nedsættes med 3.790.575 kr., subsidiært at A's skatteansættelse for indkomståret 2008 nedsættes med 3.400.000 kr.

Sagsøgte, Skatteministeriet Departementet, har nedlagt påstand om frifindelse.

Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.

Oplysningerne i sagen

Af Landsskatterettens afgørelse af 28. juni 2017 vedrørende A fremgår:

"…

Afgørelse

fra

Landsskatteretten

Sagsnr. 13-0180240

I afgørelsen har deltaget: Poul Bostrup, Niels Deichmann og Otto Brøns-Petersen.

Klager: A

Klage over: SKATs afgørelse af 2. maj 2013

Cpr-nr.: XXX

Sagens emne

Møde mv.

Der har været afholdt møde mellem klagerens ægtefælle, klagerens repræsentant, klagerens revisor og Skatteankestyrelsens sagsbehandler.

Klageren, klagerens repræsentant og klagerens revisor har endvidere haft lejlighed til at udtale sig over for Landsskatterettens medlemmer ved et retsmøde.

Faktiske oplysninger

Klageren var hovedanpartshaver i selskabet G1 ApS (selskabet). Selskabets formål var at drive udlejningsvirksomhed, samt at foretage finansielle investeringer, handel med aktier, obligationer, finansielle aktiver og andre værdipapirer.

Selskabet var ejet 100 % af G2 ApS, som var ejet 100 % af G3 ApS. Klageren ejede 17 % af G3 ApS, og klagerens ægtefælle ejede 83 %.

G1 ApS og G2 ApS er begge begæret tvangsopløst af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen d. 18. august 2011 som følge af manglende indsendelse af årsrapporten 2010. For G1 ApS er der afsagt konkursdekret d. 21. november 2011 af Sø- og Handelsretten. For G2 ApS er der afsagt konkursdekret 16. januar 2012 af Sø- og Handelsretten.

G3 ApS er begæret konkurs den 6. juli 2011 af selskabet selv, og der er afsagt konkursdekret den 13. juli 2011.

Det fremgår af specifikation til årsrapporten for selskabet for indkomstårene 2008 og 2009, at selskabet har et tilgodehavende hos klageren på henholdsvis 22.297.500 kr. pr. 31. december 2008 og 22.679.345 kr. pr. 31. december 2009.

Det er ubestridt, at beløbet er overført til klagerens ægtefælles privatsfære. Klagerens ægtefælle har hævet 20.000.000 den 29. august 2008, og 2.000.000 den 23. oktober 2008.

Beløbet er ikke tilbagebetalt til konkursboet.

Selskabet er afsluttet efter konkurslovens § 143, da der ikke var nogen midler i selskabet, som kunne dække øvrige omkostninger end afslutning af konkursboet.

Det fremgår af årsrapporten for indkomståret 2008 for G3 ApS, at der er indgået en aftale med selskabets bankforbindelser, der indebærer, at selskabets årsrapportkan erlægges ud fra en going concern forudsætning. Det fremgår af denne kreditoraftale, at klageren og hans selskaber har lidt økonomiske tab i efteråret 2008, som følge af den indtrådte finanskrise.

Klageren havde i indkomståret 2008 en skattepligtig indkomst på 17.931.080 kr.

Klageren har fremlagt en formueopgørelse pr. 31. december 2008. Denne er lagt til grund af SKAT. Af formueopgørelsen pr. 31. december 2008 fremgår følgende:

Klageren har endvidere fremlagt en formueopgørelse pr. 31. august 2008, hvoraf fremgår følgende:

Klageren har fremlagt en saldobalance for G3 ApS, hvoraf fremgår, at egenkapitalen i G3 ApS var på 186.225.203,51 kr. ultimo 2008.

Ifølge årsrapport for 2008 for G3 ApS var egenkapitalen -24.457.847 kr.

Der er i 2008 tilskrevet renter med i alt 297.500 kr. til mellemregningen. Renterne er indtægtsført i selskabet, men ikke betalt af klageren.

SKATs afgørelse

SKAT har forhøjet klagerens indkomst for indkomståret 2008 med 3.740.000 kr., vedrørende beskatning af maskeret udlodning.

SKAT har som begrundelse anført følgende:

Det er SKATs opfattelse, at alt hvad du hæver, enten i form af likvider eller lignende i dit selskab, er skattepligtigt, og skal selvangives af dig, enten som løn, udbytte eller likvidationsprovenu (aktieavance).

Det er endvidere SKATs opfattelse, at du ved din underskrift på årsrapporterne har anerkendt rigtigheden af revisors oplysninger om det ulovlige anpartshaverlån / mellemregning samt størrelsen heraf. Der henvises til, at årsrapporten 2009 er fremlagt og godkendt på selskabets ordinære generalforsamling den 14/6-2010, med dig som dirigent, og med din underskrift.

SKAT er efter gennemgang af de indberettede oplysninger om formueforhold, af den opfattelse, at du ikke er i stand til at tilbagebetale beløbet til selskabet.

Iflg. Indsendt indkomst / formueopgørelse udgør din formue pr.

Det er opfattelsen, at selskabet enten direkte har betalt dine private udgifter, eksempelvis afdrag på prioritetsgæld, eller at du har hævet acontobeløb, uden at sådanne hævninger er blevet angivet som løn.

SKAT er således af den opfattelse, at du er skattepligtig af saldoen pr. 30/12-2009 på kr. 22.679.345 og beløbene beskattes på hævetidspunkterne, som SKAT anser for at være sket i 2008.

Det er sammenfattende SKATs opfattelse, at du i løbet af indkomståret 2008 har hævet 22.000.000 kr. uden at lade dig beskattet af beløbet. Kurator har ikke formået, at få dig til at tilbagebetale de ulovlige anpartshaverlån til konkursboet, idet du enten ikke vil eller ikke kan. Da konkursboet samtidig er uden økonomiske mider til at inddrive sit tilgodehavende hos dig, kan SKAT, når visse betingelser er opfyldt, beskatte dig af det ulovlige anpartshaverlån, enten som lån/udbytte eller gevinst på gæld.

For at SKAT kan beskatte dig af det ulovlige anpartshaverlån, er det en betingelse, at du kan anses for insolvent på tidspunktet for hævningerne over mellemregningen. SKAT anser dig for at være insolvent på hæve tidspunktet i 2008, idet dine indkomst- og formueforhold for 2008 er 0 kr. eller negative, jf. udarbejdet skema. Du har således ikke haft økonomisk mulighed for at kunne tilbagebetale lånet på hævetidspunktet.

Under hensyn til den beregnede formue finder SKAT, at du har haft manglende betalingsevne og den ikke er forbigående i den periode, hvor du hævede beløbene i selskabet. SKAT anser dig ligeledes for at være omfattet af konkurslovens § 17, stk.2.

Hvis der efter en bedømmelse af anpartshaverens/direktørens økonomiske forhold må antages, at han ikke er i stand til at tilbagebetale lånet til selskabet, må hævningerne i almindelighed beskattes som løn fra selskabet, jfr. juridisk vejledning C,B.3.5.3.3. I de omfang aktionæren ikke udfører et arbejde for selskabet, som svarer til hævningerne, betragtes disse dog som maskeret udlodning.

SKAT vurderer, at du har ydet en arbejdsindsats i selskabet, som du løbende har modtaget vederlag for i form af en månedlig lønudbetaling. Det må formodes, at der foreligger en lønaftale, hvoraf det fremgår, at din løn og arbejdsindsats står mål med hinanden. De yderligere hævninger i selskabet kan derfor ikke anses for værende yderligere løn, men må herefter betragtes som udlodning til dig.

[…]

SKATs afgørelse

SKAT er fortsat af den opfattelse, at der skal ske beskatning af et ikke tilbagebetalt ulovligt anpartshaverlån på 22.000.000 kr., som maskeret udbytte.

Den maskerede udlodning skal endvidere fordeles i forhold til ejerandele i cvr. …11, G1 ApS ultimative moderselskab G3 ApS, cvr. …12. vi fastholder også, at du ikke kan få fradrag for renter af del ulovlige anpartshaverlån på henholdsvis 297.500 kr., fratrukket i indkomståret 2008 og 381.845 kr. for indkomståret 2009, da renterne ikke er betalt.

Der er hverken ved din rådgiver KR's brev af d. 23/12-2012, gengivet i sin helhed ovenfor, eller på mødet med dig og din rådgiver IK d. 22/2-2013 fremkommet nye oplysninger eller ny dokumentation, der har kunnet ændre på SKATs opfattelse.

Der er indledningsvis henset til, at der ikke er fremlagt fyldestgørende dokumentation for, at det ulovlige anpartshaverlån kan anses for en erhvervsmæssigt begrundet mellemregning, hvorved beskatning kan undlades. Det ulovlige anpartshaverlån er opstået i 2008, hvor du har foretaget to enkeltstående hævninger på henholdsvis 20.000.000 kr. den 29.08.2008 og 2.000.000 kr. d.23/10-2008.

Revisor har først ved offentliggørelsen af årsrapporten for 2009 for G1 ApS taget et forbehold herfor, samt fremkommet med supplerende oplysninger om, at der henstår et ulovligt anpartshaverlån, uden at beløbet direkte fremgår af årsrapporten 2009. Du har ved din underskrift på årsrapporten 2009 anerkendt revisors oplysning herom. I forbindelse med G1 ApS's efterfølgende konkurs, har kurator i sin redegørelse i henhold til konkurslovens § 125, stk. 2 endvidere anført, at der henstår et ulovligt anpartshaverlån på 22.679.345kr.

Beløbet kan specificeres således:

Ulovligt anpartshaverlån fra 2008 22.000.000 kr.

Rente 2008 + 297.500 kr.

Rente 2009 + 381.845 kr.

I alt 22.679.345 kr.

SKAT finder det således sandsynliggjort, at der henstår et ulovligt anpartshaverlån i G1 ApS, som ikke er et forretningsmæssigt begrundet mellemværende med dig. Rådgiver har i sin indsigelse til SKAT, da også delvist anerkendt et ulovligt anpartshaverlån på 16.338.501 kr.

Beløbet kan specificeres således:

Ulovligt anpartshaverlån fra 2008 22.000.000 kr.

Rente 2008 +297.500 kr.

Mellemregning i 2009, jfr. Brev af d. 23/12-2012 5.958.999 kr.

I alt 16.338.501 kr.

SKAT ved ikke på det foreliggende grundlag, hvordan IK lander på dette tal på kr. 5.958.999.

Differencen på kr. 202.628 kan være renter af mellemregningskontoen. Beløbet fremgår dog ikke som en renteindtægt hos PH eller som en renteudgift hos G3 ApS.

IK ønsker at nedbringe din gæld i datterselskabet G1 ApS, med dit tilgodehavende inkl. renter pr. d. 31/12-2009 på 5.958.999 kr. hos det ultimative moderselskab G3 ApS.

Det er imidlertid SKATs opfattelse, at der ikke kan ske modregning ved at nedbringe sin gæld til det ene selskab med sit tilgodehavende i et andet selskab, idet modregningsreglerne om f.eks. udjævnelighed, gensidighed og afviklingsmodenhed, herved ikke er opfyldte. Eksempelvis skal et evt. krav være rettet mod samme "indehaver". Moderselskaber anses i den forbindelse ikke for samme "indehaver" af et krav, hvorved betingelsen om gensidighed ikke er opfyldt. Betingelsen om afviklingsmodenhed anse heller ikke for opfyldt, idet der ikke foreligger en aftale om afviklings- og forfaldstidspunkter.

Det fremgår heller ikke af specifikationen af mellemregningen mellem dig og det ultimative moderselskab G3 ApS, at der rent faktisk er sket en sådan modregning. Oplysningen anses derfor for en efterrationalisering, der ikke kan tillægges betydning.

En efterfølgende oplysning fra KR, at det er en sædvanlig kutyme, at der sker modregning af gæld og tilgodehavender ved årsafslutningen, kan heller ikke tillægges vægt. Det afgørende er, at modregningsreglerne ikke er opfyldet, hvorfor hele det ulovlige anpartshaverlån fortsat udgør 22.679.345 kr. inkl. renter.

SKAT fastholder sit synspunkt om, at det ulovlige anpartshaverlån skal beskattes på hæve tidspunktet, idet du ikke er fremkommet med dokumentation for, at din økonomiske situation muliggør en tilbagebetaling af beløbet. Der er herved primært henset til din negative formue og din efterfølgende personlige konkurs. Der henvises endvidere til følgende to Byrets domme, SKM2008.913.BR og SKM2009.523.BR.

Det er jeres opfattelse, at beskatning af det ulovlige anpartshaverlån som maskeret udbytte, alene skal ske hos dig, idet SKAT ikke har dokumenteret at din ægtefælle har været involveret o optagelsen af det ulovlige anpartshaverlån.

Der er herved henvist til Byrettens dom af d. 13. juni 2010 (SKM2010.452.BR), hvor det i afgørelsen bl.a. oplyses, at "Maskeret udlodning skal beskattes hos hovedanpartshaveren, såfremt det ikke dokumenteres, at udlodningen vedrører forhold, som er hovedanpartshaveren uvedkommende".

SKAT finder det på ingen måde bevist eller dokumenteret, at din ægtefælle ikke også skal beskattes af en andel af der maskerede udbytte i kraft af hendes ejerandel i det ultimative moderselskab - G3 ApS. SKAT mener tværtimod at de modtagne afgørelser (SKM2008.619 ØLD, SKM.2010.623.VLD) er afgjort således, at man ikke kan fravige ejerforholdet ved maskeret udlodning. Især SKM2008.619 ØLR er relevant at fremhæve, idet din ægtefælle som i afgørelsen, anses for at have handlet dispositivt ved ikke at rejse krav om en andel i udlodningen mod dig.

Det er endvidere SKATs opfattelse, at din ægtefælle har vidst / burde vide, hvad der foregik, da hun har stået for bogholderiet i samtlige selskaber i G3 ApS koncernen.

Der er således ikke fremlagt nogen dokumentation på, at din ægtefælle ikke vil være omfattet af den foretagne beskatning af den maskerede udbytte."

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at klagerens skatteansættelse for indkomståret 2008 nedsættes med 3.740.000 kr.

"SAGSFREMSTILLING:

1. Nærmere om PH

PH er tidligere professionel idrætsudøver og har i slutningen af 1970'erne og starten af 1980'erne fungeret som sådan. Han vandt blandt andet EM-titlen i 19XX.

PH har efterfølgende stået for etablering af en række fitnesscentre i Danmark, og etablerede blandt andet den landsdækkende fitnesskæde, G5, som han senere solgte til G6 A/S. Herudover har han investeret via sine selskaber og sin personlige virksomhed i værdipapirer og fastejendom.

Herudover kan det oplyses, at PH er gift med A, der tillige ejer en mindre andel af selskabet G3 ApS.

2. Nærmere om PH's økonomiske forhold

PH var i indkomståret 2008 ultimativ hovedanpartshaver i en lang række selskaber, ligesom han ved siden af drev personlig virksomhed i forbindelse med investering i værdipapirer, ejendomme mv. En række af disse investeringer blev blandt andet foretaget via en række forskellige kommanditselskaber, hvori han var deltager. For fuldstændighedens skyld fremlægges som bilag 2 kopi af den overordnede virksomhedsstruktur i koncernen.

Som det fremgår heraf, var moderselskabet i koncernen selskabet G3 ApS (herefter "G3 ApS"), som ejede en lang række datterselskaber helt eller delvist.

Det bemærkes, at PH's personlige virksomhed primært blev udøvet igennem virksomheden G7 v/PH, jf. nærmere herom nedenfor.

Anpartskapitalen i G3 ApS udgjorde nominelt 1.173.811 kr. PH ejede nominelt kr. 973.811 heraf, svarende til 83 % og A ejede nominelt kr. 200.000, svarende til 17%.

3. Nærmere om selskabet G1 ApS

Selskabet G1 ApS var et datterselskab, der var ejet 100 % af G2 ApS, der igen var ejet med 100 % af G3 ApS.

Kopi af selskabsrapport udskrevet fra BiQ fremlægges som bilag3.

Selskabet havde blandt andet til formål at foretage finansielle investeringer, herunder i aktier, finansielle aktiver og andre værdipapirer mv.

Kopi af bogføring for selskabet i perioden vedrørende indkomståret 2008 fremlægges som bilag 4.

Det fremgår blandt andet heraf, at selskabets væsentligste aktiver bestod af en større beholdning aktier i selskabet G6 A/S, der pr. 1. januar 2008 udgjorde et aktiv på kr. 53.400.354,88.

4. Nærmere om PH's mellemregninger

Det er et helt sædvanligt og velkendt fænomen, at der mellem hovedanpartshaver/virksomhedsdeltager og selskab/virksomhed løbende kan opstå mellemregninger i forbindelse med den daglige drift af selskabet/virksomheden. Dette forhold gør sig også gældende i nærværende sag, hvor sagen jo netop vedrører en mellemregning mellem PH personligt og G1 ApS.

Det kan ligeledes oplyses, at PH til stadighed var opmærksom på, at han til enhver tid var i stand til at indfri eventuelle tilgodehavender, hans selskaber måtte have mod ham som følge af de løbende mellemregninger. I den forbindelse bemærkes ligeledes, at udgangspunktet var, at det var PH, der havde et tilgodehavende med selskaberne, og ikke den anden vejrundt.

Eksempelvis kan der henvises til, at PH's mellemregning med G3 ApS pr. 1. januar 2008 udgjorde ca. kr. 65 mio. i PH's favør.

Kopi af kontospecifikation vedrørende konto 7050 i bogføringen for G3 ApS fremlægges som bilag 5.

Det bemærkes i øvrigt for god ordens skyld, at det er helt sædvanlig praksis i store selskabskoncerner, at løbende mellemregninger med respektive datterselskaber udlignes og samles i moderselskabet i forbindelse med årsafslutningen af den pågældende regnskabsperiode. Dette er helt almindelig praksis og indebærer blandt andet også, at PH's nettomellemregninger under ét med samtlige koncernselskaber og virksomheder er afgørende for, hvorvidt der i forhold til den enkelte enhed kan antages at være opstået et tilgodehavende.

—○—

Statsautoriseret revisor IK, der i en længere årrække har bistået PH og dennes selskaber med regnskabsmæssig assistance mv., har udarbejdet en oversigt over ægtefællens samlede mellemregninger med sine virksomheder pr. 31. august 2008.

Herudover bemærkes, at der ligeledes pr. 31. august 2008 var en mellemregning mellem G3 ApS og G7 på kr. 6.419.102, som bringer den reelle samlede mellemregning op på kr. 34.324.644 i klagerens favør.

Som det fremgår af opgørelsen, havde PH løbende en række mellemregninger med de forskellige selskaber i koncernen. Som det ligeledes fremgår af skemaet, var det sædvanligt, at mellemregningerne blev samlet i forbindelse med årsafslutningen, således at den samlede mellemregning var mellem PH personligt og holdingselskabet G3 ApS. Dette var også årsagen til, at mellemregningen med G3 ApS var så stor sammenlignet med de øvrige mellemregninger.

Nærværende sag vedrører to specifikke posteringer på mellemregningskontoen mellem PH og G1 ApS.

Den 29. august 2008 blev der overført et beløb på kr. 20 mio. fra G1 ApS's bankkonto til klagerens PH's privatsfære. Kopi af specifikation fra selskabets bogføring fremlægges som bilag 6.

På samme måde blev der den 23. oktober 2008 overført et beløb på kr. 2 mio. fra selskabets bankkonto til PH's privatsfære. Kopi af specifikation fra selskabets bogføring fremlægges som bilag7.

Når bogføringsspecifikationen vedrørende mellemregningen mellem G3 ApS og PH personligt sammenholdes med den ovenfor indsatte opgørelse vedrørende den samlede mellemregning mellem PH personligt og hans selskaber, så fremgår det, at der den 30. september 2008 blev debiteret kr. 25.861.621,70 på mellemregningskontoen mellem ægtefællen og G3 ApS, svarende til at PH's tilgodehavende mod selskabet blev nedbragt med beløbet.

Selv såfremt der korrigeres fornævnte beløb, er det evident, at der pr. 23. oktober 2008, hvor PH overførte beløbet på kr. 2 mio. til sin privatsfære fra G1 ApS, når overførslen medregnes, stadig var "plads" på den samlede mellemregningskonto til den pågældende hævning.

5. Nærmere om PH's solvens 31. august2008

Sagens afgørende stridspunkt er, hvorvidt SKAT med rette har anset PH for at være insolvent, på det tidspunkt hvor han foretog hævningen i selskabet.

SKAT har imidlertid ikke i afgørelsen taget stilling til, hvorvidt PH var i stand til at tilbagebetale lånet, på det tidspunkt hvor hævningen i selskabet blev foretaget - altså den 29. august 2008.

Det er i den forbindelse helt afgørende at være opmærksom på, at verden pr. 15. september 2008 blev kastet ind i en global finanskrise, som følge af konkursen hos en af verdens største investeringsbanker, F1-bank. Konkursen blev starten på en historisk verdensomspændende finanskrise, som i løbet af 2008 medførte en "nedsmeltning" af de finansielle markeder.

I Danmark bevirkede finanskrisen bl.a., at ejendomsmarkedet faldt kraftigt, ligesom det blev særdeles vanskeligt at opnå finansiering i bankerne. C20-indekset for aktier faldt ligeledes kraftigt.

Finanskrisen havde også en meget konkret og meget kraftig indvirkning på PH's formue, hvilket bl.a. fremgår klart af indkomst-og formueopgørelsen for 2008, der fremlægges som bilag 8. Af opgørelsen fremgår bl.a., at den regnskabsmæssige formue var faldet fra kr. 364.215.223 pr. 31. december 2007 til kr. -143.100.117 pr. 31. december 2008, eller med andre ord at PH på et år havde tabt værdier for ca. en halv milliard danske kroner.

Når opgørelsen på side 9 i indkomst- og formueopgørelsen for 2008 studeres nærmere, kan det konstateres, at de udslagsgørende ændringer særligt vedrører indestående i virksomheder og unoterede aktier.

Som ovenfor nævnt, har SKAT i afgørelsen af den 2. maj 2013 konkluderet, at PH var insolvent alene på baggrund af årsrapporterne for 2008 og 2009, hvor PH's formue var negativ med henholdsvis kr. 143.100.117 og kr. 457.665.222. SKAT har imidlertid ikke i afgørelsen udarbejdet opgørelser over PH's solvens på tidspunktet for optagelsen af de pågældende aktionærlån.

PH har derfor selv været nødsaget til at tilvejebringe det for sagen relevante faktiske grundlag, bestående af en formueopgørelse pr. 31. august 2008.

Til nærmere dokumentation af klagerens solvens på tidspunktet for udbetalingen, har statsautoriseret revisor IK udarbejdet formueopgørelse for klagerens ægtefælle pr. 31.august 2008.

—○—

Til nærmere dokumentation af PH's solvens på tidspunktet for udbetalingen har statsautoriseret revisor IK udarbejdet formueopgørelse for PH pr. 31. august 2008.

Kopi af formueopgørelsen fremlægges som bilag 9.

Af formueopgørelsens side 3 fremgår revisors erklæring, hvori bl.a. følgende er anført:

"Formueopgørelsen pr. 31. august 2008 er udarbejdet efter de under anvendt praksis opstillede forudsætninger, der er identisk med den praksis, der er anvendt ved udarbejdelsen af Indkomst- og formueopgørelser for henholdsvis 2007 og 2008 for A og PH. Der er ikke udarbejdet perioderegnskaber frem til 31. august 2008 for kommanditselskaber eller aktie- og anpartsselskaber, hvor A og PH har en ejerandel i, men der er foretaget en analyse af, hvorvidt værdien af de underliggende aktiver på dette tidspunkt kan anses for at være væsentligt ændret i forhold til værdiansættelsen på tidspunktet for de seneste aflagte årsregnskaber, der i al væsentlighed er aflagt pr. 31. december2007.

Der er for formueopgørelsen valgt en opstillingsform, der svarer til den i de foreliggende indkomst- og formueopgørelser anvendte, hvilket har gjort det muligt at medtage sammenligningstal fra formueopgørelsen pr. 31. december 2007 i præsentationen.

…

Ved den udførte assistance er jegikke blevet bekendt med forhold, der afkræfter, at de anvendte forudsætninger er velbegrundede. Det er endvidere min opfattelse, at formueopgørelsen pr.31.august2008 er udarbejdet i overensstemmelse med de i anvendt praksis beskrevne forudsætninger, og dermed beskriver de af A og PH foretagne investeringer og den økonomiske stilling pr. 31. august 2008."

Af den ovenfor citerede assistanceerklæring fra statsautoriseret revisor IK kan det indledningsvist konstateres, at formueopgørelsen er udarbejdet med udgangspunkt i de foreliggende opgørelser for henholdsvis 2007 og 2008. Det bemærkes i den forbindelse, at de pågældende opgørelser ikke ses bestridt af SKAT. SKAT har tværtimod selv henvist til værdiansættelserne for 2008 og 2009 i opgørelserne i afgørelsen af den 2. maj 2013. De benyttede principper for værdiansættelse af PH's aktiver mv. er således ubestridte i sagen.

I det følgende vil vi fremkomme med vores bemærkninger til udvalgte dele af formueopgørelsen.

Af formueopgørelsens side 8 fremgår en oversigt over PH's aktiver og passiver. Nederst i opgørelsen fremgår bl.a. at PH's regnskabsmæssige formue pr. 31. august 2008 er opgjort til kr. 163.553.792.

6. Nærmere om værdiansættelsen af aktiverne 31. august 2008

Som ovenfor nævnt udgjorde den væsentligste ændring i værdiansættelsen af ægtefællens aktiver de to poster, indeståender i virksomheder og unoterede aktier, hvorfor nedenstående gennemgang af aktiverne primært vil fokusere på disse poster.

Ændringen fra den 31. december 2007 til den 31. december 2008 vedrørende indestående i virksomheder og unoterede aktier udgør i alt et fald i værdi på kr. 520.031.810.

6.1 Fast ejendom

Posten fast ejendom er pr. 31. august 2008 værdiansat til kr. 77.195.000 mod kr. 40.000.000 pr. 31. december 2007. Pr. 31. december 2008 er ejendommen værdiansat til kr. 94.807.597.

Årsagen hertil er, at PH i 2008 solgte den hidtidige helårsbolig beliggende Y1-adresse for kr. 40.000.000.

I stedet blev ejendommen beliggende Y2-adresse erhvervet som helårsbolig for ca. kr. 75.000.000, hvorfor ejendommen pr.31.august 2008 er medtaget til denne værdi i formueopgørelsen. Årsagen til at den samlede post udgør kr. 2.195.000 er, at ægtefællen i 2008 erhvervede en ferielejlighed i G4.

6.2 Automobiler

Posten er reguleret i forhold til sædvanlige afskrivninger, hvorfor den udgør et mindre beløb pr. 31. august 2008 end pr. 31. december 2007.

6.3 Indeståender i virksomheder

Posten indeståender i virksomheder dækker over PH's deltagelse i en række forskellige projekter, herunder en række kommanditselskaber. Fælles for posten er, at der i alle tilfælde er tale om personlig virksomhed.

Som det fremgår af side 9 i opgørelsen pr. 31. august 2008, kan posten overordnet opdeles i 1) G7, og 2) en række øvrige projekter, fortrinsvis ejendomsinvesteringer.

6.3.1 G7

Indeståendet i G7, der pr. 31. august 2008 er værdiansat til kr. 117.404.096, er specificeret nederst på opgørelsens side9.

Det bemærkes hertil, at indeståendet består af en række poster, hvor værdiansættelsen er foretaget på et objektivt grundlag, herunder likvide beholdninger, mellemregninger, børsnoterede aktier mv.

Værdiansættelsen af den G7 giver derfor ikke anledning til yderligere bemærkninger.

6.3.2 Øvrige projekter

Af øvrige projekter er følgende medtaget til værdien pr. 31. december 2007:

G19, G20, G21 og endelig G16. Årsagen hertil er, at det vurderes, at der alene er mindre værdiudsving i forhold til den regnskabsmæssige værdi pr. 31. december 2007. Under alle omstændigheder bemærkes, at posterne alene har begrænset betydning henset til den beløbsmæssige størrelse.

—○—

For så vidt angår de udenlandske kommanditselskaber bemærkes, at der her alene er tale om mindre afvigelser i forhold til værdien pr. 31. december 2007. Vurderingen er foretaget således, at der er taget afsæt i den regnskabsmæssige værdiansættelse pr. 31. december 2007 samt foretaget regulering af selskabets væsentligste aktiv - ejendommen - i forhold til den 31. august 2008.

Når værdiansættelserne sammenholdes med indkomst- og formueopgørelsen for 2008, jf. opgørelsens side 19, fremgår det eksempelvis for så vidt angår G19, at ejendommen er medtaget til værdien af kapitalindestående, ligesom det fremgår, at værdien heraf var den samme pr. 31. december 2008 som pr. 31. december 2007.

For så vidt angår de øvrige, er der tale om mindre afvigelser, jf. i det hele 2008-opgørelsens side 19. De mindre udsving er dog i det hele uvæsentlige, og der er for disse ejendomme derfor taget udgangspunkt i værdiansættelsen pr. 31. december 2007.

6.3.3 G17

Der er her tale om et kommanditselskab, som PH deltog i sammen med JB. Selskabet erhvervede seks danske ejendomme. Der henvises i det hele til den af revisor udarbejdede opgørelse pr. 31. august 2008, side 13, hvori ejendommene er specificeret.

Det bemærkes, at værdiansættelsen pr. 31. december 2007 af PH's andel af selskabet udgjorde kr. 6.524.795, og at værdiansættelsen pr. 31. august 2008 er medtaget til kr. -14.970.205, hvorfor der således er taget højde for en væsentlig nedskrivning af ejendommens værdi. Det bemærkes for god ordens skyld, at det væsentligste værdifald af anparterne må antages være sket efter den 15. september 2008 i forbindelse med finanskrisens indtog i Danmark, hvorfor nærværende værdiansættelse er udtryk for et særdeles konservativt skøn.

6.3.4 G22

Årsagen til, at G22 ikke er medtaget på aktivoversigten pr. 31. august 2008 er, at selskabet blev solgt til G23 A/S i juni måned 2008 i forbindelse med erhvervelsen af G24 A/S, jf. nedenfor pkt. 6.5.2.

6.3.5 G25

PH's andel af selskabet er medtaget til kr. -631.000. Værdien er specificeret på opgørelsens side 14. Det fremgår ligeledes, at værdien pr. 31. december 2007 udgjorde kr. 937.832. Det kan således ligeledes vedrørende dette selskab konstateres, at der er tale om en særdeles konservativ værdiansættelse af anparterne.

6.3.6 G26

Det samme gør sig gældende i forhold til selskabet G26, hvor anparterne er medtaget til kr. -3.005.283 mod kr. -571.207 pr. 31. december 2008.

6.3.7 G27

Endelig kan det for så vidt angår G27 konstateres, at værdien pr. 31. december 2007 udgjorde kr. 873.356,- og at værdiansættelsen i revisors formueopgørelse pr. 31. august 2008 lyder på kr. -17.649.644, hvilket igen klart indikerer, at der er anvendt en særdeles konservativ værdiansættelsesnorm for de pågældende selskaber.

6.4 Børsnoterede aktier

Som det fremgår af revisors opgørelse, er de børsnoterede aktier medtaget til kursværdien pr. 31. august 2008, hvorfor værdiansættelsen heraf ikke giver anledning til yderligere bemærkninger.

6.5 Unoterede aktier

Værdien af PH's unoterede aktier udgjorde pr. 31. december 2007 kr. 201.268.947,- og er pr. 31. august 2008 opgjort til kr. 131.899.858,- svarende til en nedskrivning på kr. 69.369.089.

Specifikationen af posten findes på opgørelsens side 10 i note 2.

Heraf fremgår, at posten på kr. 131.899.585 primært består af værdien af anparterne i G3 ApS, der er værdiansat til kr.131.267.204.

De øvrige kr. kr. 622.381 består af en række forskellige mindre selskaber, herunder en række komplementarselskaber. Da disse selskaber alene består af en relativt mindre del af det samlede beløb, vil der ikke for indeværende blive redegjort nærmere for værdiansættelsen heraf.

6.5.1 Anparterne i G3 ApS

Som det fremgår af opgørelsen pr. 31. august 2008 side 10 nederst, er der ved værdiansættelsen af anparterne i G3 ApS taget udgangspunkt i den bogførte balance i selskabet pr. 31. august 2008.

Til dokumentation heraf fremlægges som bilag 10 kopi af selskabets balance pr. 31. august 2008, hvor beløbet fremkommer.

Herudover er der foretaget reguleringer i forhold til selskabets beholdning af børsnoterede aktier i henholdsvis G28, G23 A/S og G6 A/S, som alle er værdiansat i overensstemmelse med den dagældende børskurs. Det bemærkes, at G28-aktierne er nedskrevet med ca. kr. 82 mio.

6.5.2 G29 A/S

Selskabet blev erhvervet som led i en byttehandel, hvor PH, ØH og NO solgte ejendommen beliggende Y4-adresse til G30 A/S, samtidig med at parterne i fællesskab pr. 1. juni 2008 købte selskabet G29 A/S af G30 A/S. G29 A/S var gennem et datterselskab, G31 A/S, ejer af ejendomskomplekset Y8 i Y6-by.

Der henvises i den forbindelse til skrivelse fra advokatfirmaet R1 af den 10. juni 2008, hvoraf det fremgår, at de pågældende handler er sammenhængende. Skrivelsen fremlægges som bilag 11.

Beboelseskomplekset på Y7 var oprindeligt en del af et større kaserneområde, der i 1995 af G32, blev udviklet til et større boligkompleks med 521 lejligheder. I 2006 blev komplekset solgt til G33-koncernen, nærmere bestemt selskabet G23 A/S, for en samlet købesum på kr. 1.415.000.000.

Komplekset blev efterfølgende solgt til det nystiftede selskab, G29 A/S, for en samlet overdragelsessum på kr. 1.490.200.000.Der var på daværende tidspunkt indhentet en mæglervurdering, der værdiansatte komplekset til kr. 1.490.000.000.

G29 A/S udbød herefter den 8. september 2006 nominelt 175.600.000 obligationer i to trancher som led i finansieringen af købet af ejendommen. Finansieringen af ejendommen bestod hovedsageligt af to realkreditlån i F2-bank på i alt kr. 1.133.000.000. F3-bank stod bag restfinansieringen.

Som det fremgår af revisors formueopgørelse, er selskabet medtaget til overdragelsessummen i forbindelse med erhvervelsen pr. 1. juni 2008. Årsagen hertil er dels, at det ikke vurderes, at ejendommens værdi ændrede sig i løbet af 2½ måned, samt at SKAT tidligere har bekræftet, at overdragelsessummen var i overensstemmelse med markedsværdien på handelstidspunktet. Der henvises i den forbindelse til mødereferat af den 28. april 2010 vedrørende møde mellem SKAT og en række forskellige personer, herunder NO, ØH og PH. Kopi af mødereferatet fremlægges som bilag 12.

Af referatet fremgår bl.a. følgende:

"SKAT har på mødet gjort opmærksomt på, at ovenstående ejendomshandler skal ses som 2 handler, da SKAT må formode, at ejendommene er handlet til markedsprisen m.v. på grundlag af afkast, budgetter m. v. samt af ejendommene er handlet tiltredjemand."

Det er således på denne baggrund, at aktierne i G29 A/S er medtaget til værdien i henhold til overdragelsesaftalen, hvilket, som det fremgår, er accepteret af SKAT.

6.6. Obligationer, pantebreve og tilgodehavendeejendom

Det kan oplyses, at tilgodehavende boligejendom vedrører salget af privatboligen, jf. ovenfor.

For så vidt angår obligationer bemærkes, at der er tale om tre depoter: F3-bank (G34) kr. 19.500.000, F4-bank (G35) kr. 2.600.000 og F5-bank (G34) kr. 32.000.000.

Der er ikke foretaget værdiregulering på obligationsbeholdningen eller pantebrevsbeholdningen.

For så vidt angår de kortfristede udenlandske obligationer på kr. 945 mio. og det tilsvarende udlandslån på kr. 993 mio. bemærkes, at obligationerne udligner lånet ultimo 2008.

7. Nærmere om den efterfølgende periode

Som ovenfor nævnt blev PH ramt voldsomt af finanskrisen, og var ultimo 2008 og 2009 reelt insolvent som følge af en væsentlig underbalance.

Som et led i at foretage en kontrolleret nedlukning og afvikling af aktiverne, blev der primo 2009 indgået en aftale mellem PH og de væsentligste kreditorer, herunder F3-bank, F6-bank, F5-bank mv. Aftalen medførte bl.a., at PH ikke blev erklæret konkurs, hvilket bl.a. medførte væsentlige honorarer til kurator med deraf følgende mindre provenu til kreditorerne. Aftalen fremlægges som bilag 13.

Der skete imidlertid det, at SKAT efterfølgende rejste et krav mod PH på ca. kr. 10 mio. i forbindelse med en ansættelsesændring. Da PH naturligvis ikke var i stand til at honorere SKATs krav, valgte SKAT efterfølgende at indgive konkursbegæring, hvorefter den indgåede kreditoraftale faldt bort.

8. Nærmere om sagens opstart

SKAT fremsendte den 13. december 2012 en agterskrivelse, hvori SKAT bl.a. foreslog at forhøje A's aktieindkomstmed kr. 3.740.000 som følge af hendes ejerskab af 17 % af aktierne i G3 ApS.

Herefter blev der bl.a. afholdt møde med SKAT og PH samt statsautoriseret revisor IK den 22. februar 2013.

SKAT traf den 2. maj 2013 endelig afgørelse i overensstemmelse med det udsendte forslag til afgørelse.

ANBRINGENDER:

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det i første række overordnet gældende, at der ikke er grundlag for at beskatte A af udbytte, idet de af PH foretagne hævninger i det hele er foretaget med A's vidende og accept.

Det gøres i anden række overordnet gældende, at der ikke er grundlag for at gennemføre beskatning af A, idet PH samlet set havde et tilgodehavende mod selskaberne på tidspunktet for hævningerne.

Såfremt det findes godtgjort, at der er tale om et aktionærlån, gøres det i tredje række overordnet gældende, at SKAT ikke har godtgjort, at PH ikke var i stand til at tilbagebetale lånet på udbetalingstidspunktet, jf. den fremlagte formueopgørelse pr. 31. august 2008.

Endelig gøres det i fjerde række overordnet gældende, at SKATs afgørelse er ugyldig, idet SKAT ikke har begrundet, hvorfor der konkret er grundlag for at fravige den ordinære ansættelsesfrist i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2.

Vi vil i det følgende uddybe ovennævnte anbringender.

1. Maskeret udbytte - retsgrundlaget

Udgangspunktet i dansk skatteret er, at skattepligtige i Danmark skal beskattes af samtlige indtægter, jf. statsskattelovens § 4.

Personskatteloven regulerer de forskellige indkomstkategorier, og det fremgår af lovens § 4 A, stk. 1, at indkomst omfattet af ligningslovens § 16 A mv., udgør aktieindkomst.

Hvorvidt der er grundlag for at gennemføre beskatning af en udlodning, beror på en vurdering af, om betingelserne i ligningslovens § 16 A er opfyldte.

Af ligningslovens § 16 A, stk. 1, fremgår følgende:

"Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk.4.

Stk. 2. Til udbytte henregnes:

1. Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, dog stk. 3.
2. Udlodning af likvidationsprovenu for tiden fra begyndelsen af det indkomstår, i hvilket ophør sker, til ophørstidspunktet fra et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, der er omfattet af aktieavancebeskatningslovens 21, i det omfang udlodningen ikke overstiger minimumsindkomsten, jf. § 16 C, stk.3.
3. Den del af minimumsindkomsten efter 16 C, stk. 3, der ikke udloddes.
4. Udbytteskat, der tilbagebetales fra en fremmed stat, Færøerne eller Grønland vedrørende aktier, der tilhører et selskab, et investeringsinstitut med minimumsbeskatning eller en investeringsforening bortset fra en kontoførende investeringsforening, og som ikke tilfalder selskabet, instituttet eller investeringsforeningen."

Af bestemmelsen fremgår, at aktionæren skal beskattes af alt, hvad der overføres til denne i kraft af den pågældendes status som aktionær.

Foruden kravet om, at den pågældende skal være aktionær, er det ligeledes en forudsætning for beskatning, at den pågældende betaling/afholdelse af udgift mv. sker i aktionærens interesse.

Heri ligger en konkret afvejning af, om den pågældende disposition er foretaget i selskabets interesse eller i aktionærens interesse. Det er i den forbindelse væsentligt at bemærke, at bevisbyrden for, at der er tale om maskeret udlodning, påhviler SKAT.

Hertil kommer, at den skattepligtige disposition skal have "passeret aktionærens økonomi", jf. bl.a. SKM2009.262.VLR og Jan Pedersens kommentar hertil offentliggjort i RR.SM.2009.173.

Af Jan Pedersens artikel fremgår bl.a. følgende:

"Uden udtrykkelig hjemmel kan reelle og skatteretligt retskraftige dispositioner ikke undergives beskatning, medmindre skatteyderen har givet afkald på indkomsten på en sådan må de, at indkomstmuligheden positivt er disponeret til optjening hos en anden indkomstmodtager, typisk en nærtstående."

Af SKATs juridiske vejledning, afsnit C,B.3.5.2.1, fremgår følgende:

"For at statuere maskeret udbytte skal disse to spørgsmål altid vurderes konkret:

Mangler selskabet en indtægt?

Har selskabet givet afkald på indtægten i aktionærens interesse?

Der skal kunne svares ja til begge spørgsmål for, at der kan statueres maskeret udbytte.

…

Et selskab kan fx mangle en indtægt, når den har stillet et aktiv, eller en ydelse helt eller delvist vederlagsfrit til rådighed for en aktionær."

Det fremgår således af SKATs juridiske vejledning, at der skal foretages en konkret vurdering af hver enkelt sag, hvor der særligt skal lægges vægt på aktionærens selvstændige interesse i den pågældende disposition, samt lægges vægt på, hvorvidt dispositionen er foretaget i selskabets interesse.

1.1. Den konkrete sag

I nærværende sag er det ubestridt, at A i 2008 var aktionær selskabet G3 ApS, der ultimativt ejede G1 ApS. Det civilretlige og skatteretlige udgangspunkt er, at såfremt der vedtages udbytteudlodning i et selskab, fordeles udbyttet ligeligt mellem aktionærerne.

Det er tilsyneladende dette udgangspunkt, det fører til SKATs uberettigede antagelse om, at A i nærværende sag har oppebåret en forholdsmæssig andel af det af SKAT opgjorte udbytte, svarende til hendes ejerandel af G3 ApS.

Af SKATs afgørelse fremgår bl.a. følgende:

"SKAT mener tværtimod at de modtagne afgørelser (SKM2008.619.ØLD, SKM2010.623.VLD) er afgjort således, at man ikke kan fravige ejerforholdet ved maskeret udlodning. Især SKM2008.619.ØLR er relevant at fremhæve, idet din ægtefælle som i afgørelsen, har handlet dispositivt ved ikke at rejse krav om en andel i udlodningen mod dig.

Det er endvidere SKATs opfattelse, at din ægtefælle har vidst/burde vide, hvad der foregik, da hun har stået for bogholderiet i samtlige selskaber i PH koncernen"

SKATs synspunkt kan ikke tiltrædes.

I den omtalte dom fra Østre Landsret stadfæster landsretten byrettens dom af henhold til grundene. Af byrettens dom fremgår bl.a. følgende:

"Udgangspunktet er, at S og T ved udbytteudlodning er berettiget til lige store andele. Skatteretligt er det ligeledes udgangspunktet ved lige ejerandele, at udbytte beskattes ligeligt hos selskabsdeltagerne. Både S og T har forklaret, at hele beløbet på i alt 76,548 kr. er oppebåret af T, men at det ikke beroede på en forudgående aftale. T var ikke berettiget til denne skævdeling af udbytte fra selskabet og har betegnet det som en fejl. S kunne derfor fremsætte krav om at modtage halvdelen af udbytteudlodningen fra T. Han har handlet dispositivt ved ikke at fremsætte et sådant krav efter, at han blev bekendt med forholdet."

Som det fremgår af byrettens præmisser, var det helt afgørende forhold i den pågældende sag, at S ikke på tidspunktet for Ts uberettigede udbytteudlodning var klar over forholdet. Årsagen hertil var, at T modtog betaling for en række fakturaer direkte på sin private bankkonto frem for på selskabets bankkonto. Da S ikke var vidende om forholdet, havde han ikke accepteret udlodningen, hvilket ifølge byretten og landsretten var helt afgørende for, hvorvidt S skulle beskattes af udlodningen.

Det er imidlertid væsentligt at være opmærksom på, at ovennævnte situation er væsensforskellig fra situationen i nærværende sag, hvor A - ubestridt - var klar over, at PH foretog de to omstridte hævninger i G1 ApS. Det var således klart aftalt mellem A og PH, at PH foretog hævningerne i selskabet, og at disse tilflød PH's personlige formuesfære.

Der er derfor heller intet bemærkelsesværdigt ved, at A ikke efterfølgende har rejst krav om tilbagebetaling af beløbet, som SKAT tilsyneladende lægger afgørende vægt på.

Dette forhold bekræfter tværtimod blot, at det var klart aftalt mellem parterne, at hævningerne tilgik PH personligt, hvorfor der ikke er grundlag for en antagelse om, at klageren har erhvervet ret til en forholdsmæssig andel af de overførte beløb, som antaget af SKAT.

Et eksempel på, at der i en tilsvarende situation ikke gennemføres beskatning af ægtefællen, fremgår af Landsskatterettens utrykte kendelse, j.nr. 12-0190040.

I sagen var der tale om, at hovedanpartshaverens ægtefælle hævede en række beløb over en mellemregningskonto med selskabet og forbrugte beløbene til sædvanligt privatforbrug. Landsskatteretten nåede frem til, at ægtefællen ikke skulle beskattes, med følgende begrundelse:

"Det er herefter Landsskatterettens opfattelse, at beløbet efter praksis, jf. ovenfor, må anses for at have passeret den tidligere ægtefælles økonomi med evt. udlodningsbeskatning til følge. Der er derfor ikke grundlag for beskatning af klageren, som på daværende tidspunkt var gift med ægtefællen."

Uanset at A ubestridt var aktionær i moderselskabet på tidspunktet for hævningerne, er kendelsen relevant, idet den fastslår den sædvanlige retlige følge, i tilfælde hvor der er tale om maskeret udlodning.

Uanset at det i kendelsen var ægtefællen, der havde hævet og forbrugt de omtvistede beløb, var det hovedanpartshaveren, der blev beskattet, idet beløbene havde passeret ham, inden de blev udbetalt til ægtefællen. I nærværende sag er der end ikke tale om, at A har modtaget de pågældende beløb, ligesom det bemærkes, at PH som følge af sin dominerende indflydelse i moderselskabet frit har kunnet hæve beløb mv. uden A's indflydelse.

Det gøres således sammenfattende gældende, at A ikke har modtaget maskeret udbytte i forbindelse med PH's hævninger i G1 ApS.

1. Aktionærlån - retsgrundlaget

Lån fra et selskab til en hovedanpartshaver anerkendes i skattemæssig henseende, i det omfang hovedanpartshaveren var solvent på lånetidspunktet.

Der fremgår følgende herom i den dagældende ligningsvejledning fra 2008, afsnit S.F.2,2.4.2:

"Lån, som opstår ved, at hovedaktionæren løbende hæver beløb i selskabet over mellemregningskontoen til betaling af private udgifter, må anerkendes i skattemæssig henseende, når aktionæren er solvent.

Hvis det derimod efter en bedømmelse af aktionærens økonomiske forhold må antages, at han ikke er i stand til at tilbagebetale lånet, må hævningerne i almindelighed beskattes som løn fra selskabet. I det omfang, aktionæren ikke udfører et arbejde for selskabet, som svarer til hævningerne, betragtes disse dog som maskeret udbytte."

Selvom det ikke fremgår direkte af dagældende ligningsvejledning, skal solvensbedømmelsen foretages på tidspunktet for låneudbetalingen til hovedanpartshaveren. Når der er tale om lån opstået ved løbende hævninger, skal der foretages en solvensbedømmelse for hver hævning, jf. TfS 1997, 641LSR, som også er citeret det pågældende sted i Ligningsvejledningen. Til støtte for dette synspunkt anførte Landsskatteretten følgende i sin utrykte kendelse af den 18. juni 2012, j.nr.11-01469:

"Lån, som opstår ved, at en hovedaktionær løbende hæver beløb i selskabet over mellemregningskontoen til betaling af private udgifter, må anerkendes i skattemæssig henseende, når aktionæren er solvent. Hvis det efter en bedømmelse af aktionærens økonomiske forhold må antages, at han ikke er i stand til at tilbagebetale lånet, må hævninger i almindelighed beskattes som løn fra selskabet eller som maskeret udlodning. Dette fremgår af TfS 1997.641.LSR, og ligningsvejledningen for 2006, afsnit S.F. 2.2.4.2. Vurdering af solvens skal foretages på tidspunktet, hvor hævningerne er foretaget, jf. byrettens dom af 31. oktober 2008, SKM2009.523.BR."

Kendelsen fremlægges som bilag 14.

Det ses ligeledes tydeligt af Landsskatterettens ordvalg i TfS 1997, 641 LSR, at det i udgangspunktet er SKAT, der har bevisbyrden for, at den pågældende hovedanpartshaver var insolvent på tidspunktet for låneoptagelsen. Landsskatteretten anførte følgende:

"Henset til det oplyste om klagerens økonomiske forhold, herunder at klageren på et møde med kurator havde oplyst at være insolvent, og at kurator på baggrund af en vurdering af klagerens forhold herefter besluttede at undlade at videreforfølge kravet mod klageren personligt, fandt retten, at det måtte anses for godtgjort, at klageren på tidspunktet for de løbende hævninger i 1993 havde været insolvent. Det bemærkedes hertil, at alene den i løbet af det omhandlede klageår, 1993, skete forøgelse af mellemregningskontoens udvisende kunne beskattes i 1993."

Solvensbetragtningerne i ligningsvejledningen bygger ikke på en lovbestemmelse, men er udtryk for en bevisretlig formodning. Udover den tidsmæssige placering af solvensbedømmelsen, synes administrativ praksis og retspraksis ikke at have taget stilling til det nærmere indhold af solvensbegrebet, andet end at hvis den, der hæver på en mellemregningskonto med et selskab, ikke er i stand til at tilbagebetale beløbet på tidspunktet for hævningen, er der ikke tale om et lån, da tilbagebetaling aldrig har været meningen.

Det er endvidere ikke solvensdiskvalificerende, at midlerne er bundne i aktiver, som skal pantsættes eller sælges, forinden indfrielsen af gælden til selskabet kan ske, jf. Landsskatterettens utrykte afgørelse af den 18. juni 2012, j.nr. 11-01469. Landsskatteretten anførte bl.a. følgende i afgørelsen:

"Der er kontinuerligt overført beløb til klagerens konto angivet som løn, som ved regnskabsårets slutning den 30. september 2008 posteres som hævet på mellemregningskontoen, således at klageren og hans ægtefælle pr. denne dato har en gæld til selskabet på 223.131 kr., svarende til 111.566 kr. hver.

Da klageren ved regnskabsårets slutning har et indestående på 58.832 kr. (halvdelen af 117.664 kr.) og en bil til en værdi af 150.000 kr. kan klageren ikke anses at være insolvent på hævetidspunktet den 30. september 2008.

Der er således ikke grundlag for at beskatte klageren af yderligere løn i medfør af statsskattelovens §4."

Spørgsmålet om, hvorvidt SKAT har godtgjort, at den pågældende aktionær er insolvent på tidspunktet for hævningen, beror på en konkret bevisbedømmelse af de for sagen relevante faktiske omstændigheder.

1.1 Aktionærlån - den konkrete sag

Indledningsvist bemærkes, at såfremt det er godtgjort, at der ikke er grundlag for at beskatte PH af de foretagne hævninger som aktionærlån, er der ligeledes ikke grundlag for at beskatte A heraf.

Det er i nærværende sag dokumenteret, jf. den af revisor udarbejdede formueopgørelse, at PH pr. 31. august havde et samlet nettotilgodehavende hos sine selskaber på kr. 23.250.008, hvoraf de største tilgodehavender var hos G3 ApS, G14 ApS samt G15 ApS.

Såfremt der tages højde for den yderligere hævning på kr. 2.000.000 i selskabet G1 ApS foretaget den 23. oktober 2008, er det evident, at den samlede nettomellemregning udgjorde 21.250.008 kr. i PH's favør.

Det gøres på den baggrund overordnet gældende, at der ikke er grundlag for at gennemføre beskatning af hævningerne i G1 ApS, idet PH samlet set havde et tilgodehavende modselskaberne.

Det er i den forbindelse væsentligt at være opmærksom på, at der i en koncern som den foreliggende typisk vil opstå en række forskellige mellemregninger i løbet af året som led i den sædvanlige drift. Disse mellemregninger kan eksempelvis opstå mellem hovedanpartshaveren og forskellige datterselskaber. Dette er således ikke udtryk for, at hovedanpartshaveren forsøger at tage midler ud af selskaberne i koncernen, men blot udtryk for, at der i praksis kan være behov for at "tage pengene ud", der hvor de befinder sig.

I forbindelse med årsafslutningen og regnskabsaflæggelsen vil mellemregningerne med de forskellige datterselskaber blive samlet hos moderselskabet, således at eventuelle tilgodehavender vil blive udlignet og samlet på hovedanpartshaverens mellemregning med moderselskabet. Dette forhold fremgår klart af nærværende sag, hvor der jf. den fremlagte formueopgørelse pr. 31. december 2007 var en samlet mellemregning med moderselskabet G3 ApS på kr. 65.088.142 i PH's favør, ligesom der alene var mellemregninger med datterselskaber på ialt kr. 643.571.

Det beror således alene på en bogholderimæssig formalitet, at hævningen i G1 ApS ikke straks blev udlignet og bogført på mellemregningskontoen mellem G3 ApS.

Årsagen til, at fejlen ikke blev korrigeret i forbindelse med årsafslutningen var, at finanskrisen i mellemtiden havde medført alvorlige tab og bl.a. havde gjort det umuligt at disponere for PH, der som ovenfor nævnt indgik en "stand-still"- afviklingsaftale med sine kreditorer for at sikre dem det højest mulige provenu i forbindelse med salget af aktiver mv.

Det gøres sammenfattende gældende, at PH's mellemregninger med koncernselskaberne må ses under et, således at hævningerne på mellemregningskontoen med G1 ApS ikke udgør aktionærlån, idet der samlet set var "plads" på den samlede mellemregning med moderselskabet.

1.2 Vedrørende PH's solvens

Som det fremgår ovenfor, er det afgørende tidspunkt ved vurderingen af, om aktionæren er solvent, tidspunktet for hævningen.

Det skal således godtgøres, at PH henholdsvis den 29. august og den 23. oktober 2008 var insolvent, såfremt afgørelsen skal stadfæstes.

Det gøres overordnet gældende, at SKAT ikke har løftet denne bevisbyrde.

Til støtte for påstanden om insolvens, har SKAT henvist til PH's formueopgørelser for 2008 og 2009, hvor der ubestridt er tale om meget væsentlige underbalancer.

Det bemærkes imidlertid, at SKAT, på trods af at der er tale om dispositioner foretaget medio 2008, har set helt bort fra ægtefællens formue pr. 31. december 2007, hvor der ubestridt er opgjort en meget væsentlig positiv formue.

Det gøres gældende, at der ved vurderingen af klagerens ægtefælles solvens ikke alene kan tages udgangspunkt i formueopgørelsen pr. 31. december 2008 eller pr. 31. december 2009 for den sags skyld, idet disse formueopgørelser ikke giver et retvisende billede af PH's solvens på tidspunktet for hævningerne i selskabet. Dette er navnlig fordi finanskrisens medførte særdeles væsentlige tab for PH, der tabte værdier for ca. 500 mio. kr. i de sidste måneder af 2008.

SKAT har derfor ikke løftet bevisbyrden for, at PH var insolvent på tidspunktet for hævningerne iselskabet.

Til støtte herfor skal ligeledes henvises til den af statsautoriseret revisor IK udarbejdede formueopgørelse pr. 31. august 2008, hvoraf det klart fremgår, at PH pr. 31. august 2008 havde en meget væsentlig formue, hvorfor han var fuldt ud i stand til at honorere sine forpligtelser i forhold til G1 ApS.

Det var således først i forbindelse med finanskrisens indtog i Danmark ultimo 2008, at PH blev ude af stand til at indfri fordringen, hvorfor der ikke er grundlag for at anse hævningen for yderligere udbytte.

2. Retsgrundlaget - sagens formelle problemstilling

Hovedreglen om SKATs adgang til at foretage ordinær genoptagelse af en skatteansættelse er reguleret i bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, der har følgende ordlyd:

"§ 26. Told- og skatteforvaltningen kan ikke afsende varsel som nævnt i § 20, stk. 1, om foretagelse eller ændring af en ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat senere end den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb. Ansættelsen skal foretages senest den 1. august i det fjerde år efter indkomstårets udløb. Denne frist gælder ikke for den skatteberegning, der er en følge af ansættelsen. Har det betydning for den skattepligtiges mulighed for at varetage sine interesser, at fristen for at foretage ansættelsen forlænges, skal en anmodning om en rimelig fristforlængelse imødekommes. Skatteministeren kan for grupper af skattepligtige fastsætte kortere frister end angivet i 1. og 2. pkt."

Det fremgår således af bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, at SKATs frist for at gennemføre en ændring af en skatteansættelse som altovervejende udgangspunkt udløber den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb. Fristen for ansættelse af indkomståret 2008 udløb således den 1. maj 2012.

Det kan herefter konkluderes, at SKAT ikke har overholdt den ordinære ansættelsesfrist, idet SKATs forslag til afgørelse vedrørende indkomståret 2008 blev fremsendt den 13. december 2012.

I nærværende sag har SKAT gennemført forhøjelsen af klagerens skatteansættelse for indkomståret 2008, uden overhovedet at henvise til med hvilken hjemmel forhøjelsen er gennemført.

Det bemærkes i den forbindelse, at SKAT muligvis er af den opfattelse, at betingelserne i skatteforvaltningslovens 27, stk. 1, nr. 5, er opfyldte dette er dog uvist, da SKAT som nævnt ikke har begrundet, hvorfor betingelserne for at gennemføre ansættelsesændringen er opfyldte.

Det gøres overordnet gældende, at SKATs afgørelse for 2008 er behæftet med en væsentlig retlig mangel og derfor skal tilsidesættes som ugyldig.

Bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, har følgende ordlyd:

"§ 27. Uanset fristerne i § 26 kan en ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat foretages eller ændres efter anmodning fra den skattepligtige eller efter told- og skatteforvaltningens bestemmelse, hvis:

…

Den skattepligtige eller nogen på dennes vegne forsætligt eller groft uagtsomt har bevirket, at skattemyndighederne har foretaget en ansættelse på et urigtigt eller ufuldstændigt grundlag."

Skatteforvaltningsloven indeholder ikke nogen nærmere definition på, hvad der skal til, for at en skatteyder eller nogen på dennes vegne forsætligt eller groft uagtsomt har bevirket, at skattemyndighederne har foretaget en ansættelse på et urigtigt eller ufuldstændigt grundlag.

Reglen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, er en direkte videreførelse af den tidligere gældende bestemmelse i skattestyrelseslovens §35, stk. 1, nr. 5. Dagældende bestemmelse i skattestyrelseslovens §35, stk. 1, nr. 5, blev indført ved lov nr. 410 af 2. juni 2003 (L 175 2002/2003), hvor man nærmere tog stilling til, hvorledes vurderingen af, om der var handlet forsætligt eller groft uagtsomt, skal foretages fra myndighedernes side. Der henvises til § 1 i lovforslaget, som vedrører den senere bestemmelse i skattestyrelseslovens § 35, stk. i, nr. 5, hvoraf følgende bl.a. fremgår:

"Forslaget til § 35, stk. 1, nr. 5, er en videreførelse af den gældende § 35, stk. 1, nr. 6, i skattestyrelsesloven. Bestemmelsen indebærer, at myndighedernes ansættelsesfrist efter § 34, stk. 1, suspenderes, såfremt den skattepligtige eller dennes repræsentant forsætligt eller groft uagtsomt har bevirket, at en skatteansættelse er foretaget på et urigtigt eller ufuldstændigt grundlag.

Bestemmelsen finder alene anvendelse i forbindelse med ansættelser, der foretages på myndighedernes initiativ. Fristen for den skattepligtiges anmodning om genoptagelse af skatteansættelsen suspenderes derimod ikke efter bestemmelsen.

Vurderingen af, om der foreligger grov uagtsomhed eller forsæt efter den foreslåede bestemmelse, er identisk med vurderingen i forhold til de tilsvarende begreber i skattekontrolloven. Bestemmelsen finder således kun anvendelse i tilfælde, hvor der foreligger et strafbart forhold, jf. skattekontrollovens afsnit III. Bestemmelsens anvendelse er imidlertid ikke betinget af, at der gøres strafansvar gældende mod den skattepligtige. Uanset at der således ikke er rejst en straffesag, eller der eventuelt er sket frifindelse i denne, kan bestemmelsen således finde anvendelse, idet baggrunden for udfaldet i straffesagen kan bero på straffesagens særlige karakter, herunder eksempelvis andre krav til bevisets styrke end i den civile skattesag."

Vurderingen af, hvornår der er handlet groft uagtsomt eller forsætligt, er således identisk med vurderingen i forhold til de tilsvarende begreber i skattekontrollovens afsnit III.

Af SKATs juridiske vejledning 2014-1, afsnit A,A.8.2.3.7, fremgår følgende omkring anvendelsesområdet for den nugældende bestemmelse i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr.5:

"Forholdet mellem ekstraordinær forhøjelse og straf

Efter forarbejderne til SFL § 27, stk. 1, nr. 5, er begreberne forsæt og grov uagtsomhed identiske med de tilsvarende begreber i skattekontrollovens afsnit 3. Dvs. at anvendelse af bestemmelsen i SFL § 27, stk. 1, nr. 5, forudsætter, at der foreligger et strafbart forhold. Uanset dette er anvendelsen af SFL § 27, stk. 1, nr. 5, ikke betinget af, at der gøres strafansvar gældende, eller at en gennemført straffeansvarssag resulterer i en fastsættelse af straf. Begrundelsen herfor er, at frifindelse i straffesagen kan hænge sammen med en straffesags særlige karakter, fx at der gælder andre krav til bevisets styrke end i skatteansættelsessagen."

Praksis har i gentagne tilfælde taget stilling til rækkevidden af tilregnelseskravet i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr.5.

I en række domme og afgørelser har domstolene og de administrative klageorganer således fundet, at der konkret ikke har været grundlag for at statuere grov uagtsomhed.

Der henvises til Østre Landsrets dom af den 11. oktober 1991 offentliggjort i TfS 1992.19.

Denne sag drejede sig om en skatteyder, der i 1978 blev ansat i et handelsfirma som regnskabschef. Fra dette tidspunkt og til sin afsked i 1983 havde skatteyderen fået stillet en bil til rådighed af sin arbejdsgiver. Efter aftale med arbejdsgiveren, skulle skatteyderen betale kr. 350 om måneden for privat kørsel i arbejdsgiverens bil. Beløbet var fastsat under hensyntagen til, at bilen også kunne anvendes af andre ansatte i firmaet.

Hverken skatteyderen eller dennes arbejdsgiver oplyste for indkomstårene 1978 og 1980-1983 til skattemyndighederne, at skatteyderen havde firmabil til rådighed. For indkomståret 1979 indberettede skatteyderens arbejdsgiver, at skatteyderen havde fri bil til rådighed. På forespørgsel fra skattevæsenet i 1984 oplyste arbejdsgiveren, at skatteyderen i hele ansættelsesperioden havde haft fri bil til rådighed mod betaling af 350 kr. månedligt.

Skatteyderens indkomst blev herefter skønsmæssigt forhøjet for indkomstårene 1978-1983 med værdien af fri bil til rådighed. Skatterådet nedsatte dog efter omstændighederne ansættelserne for indkomstårene 1978 og 1979 til det selvangivne.

Landsskatteretten stadfæstede de påklagede forhøjelser vedrørende indkomstårene 1980-1983. Retten fandt, for så vidt angik forhøjelsen af ansættelsen for indkomståret 1980, at treårsfristen i skattestyrelseslovens § 15, stk. 3, var suspenderet, idet skatteyderen selv havde været årsag til, at der ikke tidligere kunne foretages en korrekt ansættelse.

Landsskatterettens kendelse blev af skatteyderen indbragt for Østre Landsret, hvor spørgsmålet alene angik, om ansættelsen for indkomståret 1980 var forældet efter skattestyrelseslovens § 15, stk. 3. Skatteyderen gjorde gældende, at betingelserne for suspension ikke var opfyldt, idet skattemyndighederne i 1980 var bekendte med, at bil blev stillet til hans rådighed, uden at myndighederne foretog nogen nærmere undersøgelse heraf. Endvidere kunne den eventuelle fejl, at han ikke havde oplyst om firmabilen, ikke tilregnes ham som svigagtig eller groft uagtsom. Han henviste i den forbindelse til, at firmaets revisor, der havde etableret ordningen med firmabil, fandt størrelsen af vederlaget for brug af bilen for passende også i skattemæssig henseende, eftersom bilen ikke stod til skatteyderens fulde rådighed. På den baggrund havde han ikke haft nogen anledning til at oplyse om forholdet.

Skatteministeriet gjorde navnlig gældende, at der efter ministeriets opfattelse ikke var tilstrækkeligt belæg for at antage, at forældelsesfristen alene suspenderes ved svig eller grov uagtsomhed, idet motiverne til landsskatteretsloven og skattestyrelsesloven ikke indicerer dette. Simpel uagtsomhed må således også kunne suspendere fristen efter skattestyrelseslovens § 15, stk. 3.

Østre Landsret fastslog, at skatteyderen alene havde handlet simpelt uagtsomt, jf. følgende uddrag fra landsrettens præmisser:

"Det kan for sagens afgørelse ikke tillægges betydning, at skattemyndighederne for indkomståret 1979 var bekendt med, at IM havde bil til rådighed.

Afgørende for spørgsmålet om, hvorvidt forældelsesfristen i den dagældende § 15, stk. 3, i skattestyrelsesloven kan anses for suspenderet, må bero på, hvilken grad af tilregnelse der i forbindelse med en positiv fejl må kræves af skatteyderen.

Iden i medfør af skattestyrelseslovens § 14 udstedte ligningsvejledning for 1980, p. 910 udtales det blandt andet:

"Domstolene har derimod ikke været betænkelige ved at bortse fra fristen i tilfælde, hvor skatteyderen enten svigagtigt har udeholdt oplysninger eller meddelt urigtige oplysninger, eller ved grov uagtsomhed ved udfærdigelsen af sin selvangivelse eller vedmeddelelse af supplerende oplysninger har begået en positiv fejl, jf. UfR 1964, s. 691.

…

Resumerende kan det fastlås, at forældelsesreglen i § 15, stk. 3, lægges til grund ved skønsmæssige ansættelsesreguleringer, hvor det ved forhøjelsen korrigerede forhold ikke skyldes svig eller grov uagtsomhed hos skatteyderen….."

Herefter, og idet IM for så vidt angår indkomståret 1980 efter det af ham forklarede alene kan antages at have handlet simpelt uagtsomt, afsiges der dom i overensstemmelse med sagsøgerens påstand."

På trods af at den pågældende skatteyder var ansat i en høj stilling og tillige havde faet assistance fra en revisor, nåede Østre Landsret frem til, at der konkret ikke var grundlag for at statuere grov uagtsomhed. Herudover fremgår, at landsretten lagde afgørende vægt på skatteyders forklaring. Det kan således konkluderes, at den konkrete forklaring på de opståede fejl/undladelser kan medføre, at der alene er tale om simpel uagtsomhed.

Udover ovennævnte dom kan der tillige henvises til Landsskatterettens kendelse af den 17. august 1994 offentliggjort i TfS1994.690.

Denne sag drejede sig om en direktør og hovedaktionær i et selskab, som drev virksomhed med salg af biler. I forbindelse med en forhandlerkonkurrence, hvor skatteyderen var blevet udvalgt blandt de bedste sælgere, vandt han en rejse af syv dages varighed for sig selv og ægtefællen til det caribiske hav til en samlet værdi af cirka kr. 52.000. Skatteyderen selvangav ikke værdien af rejsen, hvilket Landsskatteretten fastslog, alene kunne tilregnes ham som simpelt uagtsomt, jf. følgende uddrag fra Landsskatterettens afgørelse:

"Landskatteretten bemærkede, at den af Told- og skatteregionen foretagne forhøjelse af 18/11 1992, der hvilede på skøn, var foretaget 3 år efter udløbet af indkomståret 1988.

Skønsmæssige forhøjelser er omfattet af den 3-årige forældelsesfrist i henhold til skattestyrelsesloven § 40m stk. 3, jf. dagældende §15, stk. 5.

Retten fandt, at klagerens manglende opgivelse af såvel værdi af egen som hustruens rejse alene kunne tilskrives ham som simpel uagtsom, hvorfor forældelsesfristen ikke var suspenderet, jf. skattestyrelseslovens § 40, stk. 3, jf. dagældende § 15, stk. 5, og for det påklagede indkomstår var adgangen til skønsmæssig forhøjelse derfor forældet. Retten henviste herved til Østre Landsrets domaf11/10 1991, som var offentliggjort i TfS1992.19.

Den påklagede ansættelse blev nedsat til det selvangivne."

På linje med denne kendelse er ligeledes Landsskatterettens kendelse af den 7. februar 1995 offentliggjort i TfS1995.284.

I denne sag fastslog Landsskatteretten, at en skatteyder alene havde handlet simpelt uagtsomt ved ikke at selvangive indtægter ved fremleje af værelser i sin ejendom for perioden 1985-1988. Landsskatteretten lagde vægt på, at lejeren havde været tilmeldt folkeregisteret, og at skatteyderen havde anset nettolejeindtægter for omfattet af fremlejereglerne om skattefrihed. Forhøjelserne foretaget efter udløbet af treårsfristen var derfor ikke gyldige.

Ovennævnte retspraksis illustrerer således det udgangspunkt, at der skal foretages en konkret vurdering af omstændighederne i hver enkelt sag.

—○—

For så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt der er grundlag for at foretage ekstraordinær genoptagelse i medfør af skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, bemærkes, at PH naturligvis ikke på tidspunktet for hævningerne kunne forudse, at han 3 måneder senere ville være insolvent som følge af den verdensomspændende finanskrise. Det klarsyn var desværre ingen forundt.

Dertil kommer, at ægtefællen på intet tidspunkt har haft til hensigt at afgive urigtige oplysninger i forbindelse med sin skatteansættelse, og at der under alle omstændigheder ikke er tale om et strafbart forhold, hvilket er en betingelse for at foretage ekstraordinær genoptagelse i medfør af skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, jf. bestemmelsens forarbejder og den juridiske vejledning.

Endelig følger det af almindelige fortolkningsprincipper, at bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, skal fortolkes indskrænkende, under hensyntagen til at der er tale om en undtagelsesbestemmelse i forhold til hovedreglen i skatteforvaltningslovens § 26. Det gøres gældende, at en sådan indskrænkende fortolkning af bestemmelsens anvendelsesområde ligeledes fører til, at der ud fra en konkret vurdering ikke er grundlag for at anvende denne bestemmelse i forhold til klagerens skatteansættelse for indkomståret 2008.

Det gøres videre gældende, at de af SKAT gennemførte forhøjelser er ugyldige, under hensyntagen til at det er et ufravigeligt krav for anvendelse af reglerne omkring ordinær genoptagelse i skatteforvaltningslovens § 26 sammenholdt med bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, at SKAT fremkommer med en nærmere kvalificeret begrundelse for, hvorfor SKAT mener, at klageren har handlet forsætligt eller groft uagtsomt i forhold til sin skatteansættelse for indkomståret 2008, hvilket begrundelseskrav SKAT på ingen måde har opfyldt i nærværende sag.

I forhold til begrundelseskravet følger det af forvaltningslovens § 22, at når en afgørelse skal meddeles skriftligt, skal den ledsages af en begrundelse. Herefter følger det af fast praksis, jf. FOB 1989.171, at begrundelsen indholdsmæssigt skal give en forklaring på, hvorfor afgørelsen fik det pågældende indhold. SKATs begrundelse i forhold til den ekstraordinære genoptagelse er særdeles kortfattet, som det fremgår nedenfor.

Jens Garde, Carl Aage Nørgaard og Karsten Revsbech anfører i Forvaltningsret - Sagsbehandlingen, 5. udgave, side 291, følgende:

"Hvor udførlig en begrundelse skal være for at opfylde kravet om give en forklaring på, hvorfor afgørelsen har fået det pågældende indhold, afhænger dog af en konkret vurdering af, bl.a. afgørelsens art og karakter, herunder hvor indgribende og kompliceret sagen er, samt i nogen grad af partens egen udførlighed i forbindelse med sagen."

Som det fremgår af ovenstående, skal der ved vurderingen lægges vægt på, hvor indgribende afgørelsen er for den pågældende adressat. En forhøjelse af skatteansættelsen for indkomståret 2008 med kr. 3.740.000 er selvsagt en særdeles indgribende forhøjelse for A.

Som følge heraf, er afgørelsen af særdeles indgribende karakter for A, hvorfor en særligt udførlig begrundelse er en forudsætning for opfyldelse af kravet om retmæssig begrundelse efter forvaltningslovens § 22. Det gøres gældende, at den ikkeeksisterende begrundelse ikke efterlever denne forudsætning.

I forlængelse heraf skal det fremhæves, at forvaltningslovens § 24 indeholder generelle regler om begrundelsens indhold, hvorefter denne skal henvise til de retsregler, i henhold til hvilke afgørelsen er truffet, samt angive de hovedhensyn, der har været bestemmende ved en eventuel skønsudøvelse.

Af særlig betydning for nærværende sag er endvidere, at i det omfang, den specielle forvaltningslovgivning indeholder mere omfattende krav til en begrundelsens indhold end forvaltningslovens § 24, opretholdes særreglerne efter forvaltningslovens § 36.

Med henvisning til det skærpede krav om begrundelse samt særreglernes forrang er det væsentligt at fremhæve den praksis, som følger af SKATs egen vejledning samt af flere utrykte landsskatterets kendelser, der vil blive omtalt nedenfor.

Det har selvsagt ikke været lovgivers intention, at undtagelsesbestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, skulle kunne bringes i anvendelse uden begrundelse. Hvis det var tilfældet, ville SKAT have mulighed for at påberåbe sig denne bestemmelse i samtlige skattesager, hvilket i sagens natur ikke har været hensigten, idet bestemmelsen kun skal anvendes i undtagelsestilfælde, hvor der oplagt er begået skattesvig. Dette er imidlertid ikke tilfældet i nærværende sag.

Det følger af Landsskatterettens utrykte kendelse dateret den 6. juli 2004 (Landsskatterettens j.nr. 2-11898-0385), jf. bilag 15, Landsskatterettens utrykte kendelse dateret den 22. oktober 2004 (Landsskatterettens j.nr. 23-1919-1 504), jf. bilag 16, samt Landsskatterettens utrykte kendelse dateret den 28. marts 2008 (Landsskatterettens j.nr. 2-4-1841-1341), jf. bilag17, at hvis SKAT vil gennemføre en indkomstforhøjelse med henvisning til bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 27 (tidligere skattestyrelseslovens § 35), er det en betingelse herfor, at såvel agterskrivelsen som afgørelsen indeholder en nærmere omtale af, at der er tale om en ekstraordinær genoptagelse samt en udførlig begrundelse for, hvorfor SKAT finder, at der er hjemmel til at fravige udgangspunktet om, at en skatteansættelse skal varsles senest den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb, jf. skatteforvaltningslovens § 26 (tidligere skattestyrelseslovens § 34).

Det følger direkte af omtalte utrykte landsskatteretskendelser, at det medfører ugyldighed, såfremt SKAT ikke er fremkommet med en sådan behørig begrundelse. Der skal i den sammenhæng henvises til Landsskatterettens uddybende begrundelse i kendelsen dateret den 28. marts 2008 (Landsskatterettes j.nr. 2-4-1841-1341), jf. bilag 17, side 13, hvoraf fremgår følgende:

"Da det ifølge bemærkningerne til lovforslag til lov nr. 410 af 2. juni 2003 er en betingelse for ligningsfristens suspension efter skattestyrelseslovens § 35, stk. 1, nr. 5, at der foreligger et strafbart forhold efter skattekontrollovens afsnit III, må det anses for en væsentlig garanti for afgørelsens rigtighed og for klagerens mulighed for at anfægte afgørelsen, at der i afgørelsen henvises til de faktiske omstændigheder, der er tillagt væsentlig betydning i skattemyndighedernes vurdering af, om klageren har handlet ansvarspådragende.

Idet skattemyndighederne hverken i sin afgørelse af 2. juli 2004 eller i det vedlagte referat har angivet de faktiske omstændigheder, der har været tillagt væsentlig betydning ved afgørelsen om ligningsfristens suspension efter § 35, stk. 1, nr. 5, må afgørelsen om ændringen af skatteansættelserne for indkomstårene 1998 og 1999 anses at lide af en væsentlig mangel, jf. forvaltningslovens § 24, stk. 2. Afgørelsen om ændringen af skatteansættelserne for indkomstårene 1998 og 1999 er således ugyldig. Ansættelserne for de pågældende indkomstår ophæves."

Til støtte for at manglende begrundelse fører til ugyldighed, skal der endvidere henvises til Landsskatterettens kendelse af den 30. juni 2012 (Landsskatterettens j.nr. 11-01114), jf. bilag 18, hvoraf fremgår følgende:

"SKATs begrundelse for suspension af den ordinære ansættelsesfrist efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5 og stk. 2, fremgår ikke tydeligt af SKATs agterskrivelse af2.oktober 2009 eller ved den efterfølgende afgørelse af 11. november 2009. Retten finder ikke, at SKAT i tilstrækkelig grad har oplyst eller begrundet, hvorfor SKAT finder, at der foreligger forsæt eller grov uagtsomhed og herved et forhold omfattet af skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5.

Retten finder ud fra sagens forhold og oplysninger endvidere ikke tilstrækkeligt grundlag for at statuere, at klageren eller nogen på hans vegne ved forsætlig eller grov uagtsom handling efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5 har bevirket, at skattemyndighederne først har kunnet fremsende varsel om ændring af skatteansættelsen efter udløbet af den ordinære ansættelsesfrist."

Det gøres gældende, at SKAT ikke ved afgørelsen af den 2. maj 2013 er fremkommet med en behørig begrundelse i nærværende sag, hvorfor den foreliggende afgørelse, for så vidt angår indkomståret 2008, er ugyldig som følge af denne omstændighed.

—○—

Af skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, fremgår bl.a. følgende (min fremhævning):

"En ansættelse kan kun foretages i de i stk. 1 nævnte tilfælde, hvis den varsles af told- og skatteforvaltningen eller genoptagelsesanmodning fremsættes af den skattepligtige senest 6 måneder efter, at told- og skatteforvaltningen henholdsvis den skattepligtige er kommet til kundskab om det forhold, der begrunder fravigelsen af fristerne i § 26. En ansættelse, der er varslet af told- og skatteforvaltningen, skal foretages senest 3 måneder efter den dag, hvor varslingen er afsendt. Denne frist gælder ikke for den skatteberegning, der er en følge af ansættelsen. Har det betydning for den skattepligtiges mulighed for at varetage sine interesser, at fristen for at foretage ansættelsen forlænges, skal en anmodning om en rimelig fristforlængelse imødekommes. Told- og skatteforvaltningen kan behandle en anmodning om genoptagelse, der er modtaget efter udløbet af fristen i 1. pkt., hvis særlige omstændigheder taler derfor."

Heraf følger, at såfremt SKAT varsler en ansættelsesændring i medfør af skatteforvaltningslovens § 27, skal forslaget følges op af en endelig afgørelse inden 3 måneder fra agterskrivelsen.

I nærværende sag bemærkes, at den af SKAT afsendte agterskrivelse er dateret den 13. december 2012, og SKATs endelig afgørelse er dateret den 2. maj 2013.

SKAT har således ikke overholdt kendelsesfristen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, hvorfor afgørelsen for 2008 også af denne årsag er ugyldig.

—○—

Det gøres sammenfattende gældende, at der ikke er grundlag for at beskatte A af maskeret udbytte, idet et eventuelt modtaget udbytte var klart aftalt mellem parterne, i modsætning til den af SKAT påberåbte landsretsdom.

Det gøres videre gældende, at der under alle omstændigheder ikke er grundlag for at beskatte A, idet PH ikke kan anses for at have optaget et aktionærlån hos G1 ApS, idet han samlet havde et nettotilgodehavende mod sine selskaber.

Såfremt det findes godtgjort, at G1 ApS havde et tilgodehavende mod PH gøres det gældende, at SKAT ikke har godtgjort, at PH var insolvent på tidspunktet for hævningerne i selskabet. Det gøres under henvisning til den af revisor udarbejdede formueopgørelse gældende, at PH var solvent på tidspunktet for hævningerne, hvorfor der af denne årsag ikke er grundlag for at opretholde den af SKAT gennemførte forhøjelse vedrørende aktionærlånet i G1 ApS.

For så vidt angår sagens formelle problemstilling, gøres det overordnet gældende, at SKAT ikke er fremkommet med en behørig begrundelse for, hvorfor der konkret er grundlag for at fravige de ordinære ansættelsesfrister, hvorfor SKATs afgørelse for 2008 i det hele er ugyldig."

SKATs udtalelse til klagen

Skat har i udtalelse til den endelige klage anført følgende:

"Der henvises til udtalelse på ægtefællen PH

Renter 2008

Renteudgifter af mellemregningen for 2008, er ifølge rådgiver fradragsberettiget i henhold til ligningslovens § 5, stk. 8, idet G1 ApS ikke er i restance med renteudgifter for 2007 (da mellemregningen primo 2008 udgør 0 kr.). Det er SKAT enig i, men som følge af at renten ikke er betalt, skal renteudgiften for 2008 på 297.500 kr. tillægges hovedstolen og beskattes som udbytte, hvilket imidlertid ikke er sket.

PH skal derfor have fradraget for renteudgift på 297.500 kr. for 2008, der fratrækkes som kapitaludgift, men skal samtidig beskattes af beløbet som udbytte (83 % af 297.500 kr.), der beskattes som aktieindkomst. A skal ligeledes beskattes af et yderligere udbytte, svarende til 17 % af 297.500.

Ændring af skatteansættelsen for indkomståret med nedstående beløb

2008

Forhøjelse af aktieindkomst kr. 50.575

SKAT vil gøre opmærksom på, at ændringen sker i henhold til Skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, Skattekontrollovens § 3 B og Ligningslovens § 16 H stk. 1."

Repræsentantens bemærkninger til SKATs udtalelse

Repræsentanten har fremført følgende bemærkninger til SKATs udtalelse:

"1. Ugyldighed

For så vidt angår spørgsmålet om ugyldighed fastholdes det, at SKATs afgørelse er ugyldig som følge af manglende begrundelse. Der henvises i det hele til det anførte i indlægget af 30. marts2015.

2. Anpartshaverlån

For så vidt angår spørgsmålet om renteudgiften på kr. 297.500 bemærkes, at SKAT tilsyneladende nu er enig i, at der efter ligningslovens § 5, stk. 8, er hjemmel til rentefradrag.

Den af SKAT foreslåede beskatning af beløbet som udbytte kan ikke tiltrædes, idet SKAT til stadighed har kendt til renteudgifterne, og fristen for at foretage ansættelsesændringer for indkomståret 2008 er overskredet, jf. skatteforvaltningslovens §§ 26 og 27.

3. Hævetidspunktet

SKAT anfører, at den udarbejdede formueopgørelse pr. 31. august 2008 ikke kan tillægges betydning fordi hævningen på kr. 20.000.000 skete den 29. august 2008.

Hertil bemærkes, at den 29. august 2008 var en fredag og den 31. august 2008 var en søndag, hvorfor det næppe er sket nogen nævneværdige ændringer i løbet af weekenden.

SKAT har således ikke løftet bevisbyrden for, at skæringsdatoen pr. 31. august ikke udgør et relevant skæringspunkt i forhold til solvensvurderingen.

4. Formueopgørelsen

SKAT anfører i udtalelsen, at PH's formue ifølge SKAT var bundet op i aktiver mv., der ikke uden kreditorernes tilladelse kunne afstås, hvilket tilsyneladende efter SKATs opfattelse bevirker, at værdien af aktiverne, der indgår i formueopgørelsen, er mindre.

Dette begrunder SKAT med, at der i januar 2009 blev indgået en samlet kreditoraftale mellem PH og dennes kreditorer.

Heroverfor fastholdes det, at det er konkret godtgjort, at værdien af aktiverne pr. 31. august 2008 udgjorde kr. 163.553.792 som opgjort af revisor. Den nævnte kreditoraftale er indgået i januar 2009 og er således ikke relevant ved vurderingen af PH's solvens på hæve tidspunkterne i henholdsvis august og oktober 2008.

Medmindre SKAT kan godtgøre, at værdien af de aktiver, der indgår i formueopgørelsen, var mindre end opgjort af revisor pr. 31. august 2008, kan det naturligvis ikke føre til nogen ændring af værdien, at der har været helt sædvanlige pantsætninger og personlige kautionsforpligtelser. Disse er således alene relevante, i den situation hvor aktivet er mindre værd, end det er værdiansat til i formueopgørelsen, og altså i den situation hvor formueopgørelsen ikke er udtryk for dagsværdien af aktiverne.

Det er således et cirkulært argument fra SKATs side, at kautionsforpligtelser og pantsætninger skulle have en selvstændig indvirkning på formueopgørelsen, uanset at SKAT ikke har godtgjort, at værdien af aktiverne var mindre end fastsat i formueopgørelsen. Der er ikke tale om et panthaverregnskab, men derimod en formueopgørelse, hvor aktiverne skal medtages til dagsværdi.

Som nævnt i det supplerende indlæg af den 30. marts 2015 har det efter fast praksis ikke betydning for solvensvurderingen, om likviditeten er bundet op i aktiver, med mindre værdien af aktiverne kan anfægtes.

Endelig bemærkes, at en række af aktiverne tværtimod er medtaget til en meget konservativ værdiansættelse, jf. i det hele Advokatfirmaets supplerende indlæg.

SKATs 10 punkter

Punkt 1.-2. Terminsforretninger i G7 mv.

Det bemærkes, at SKAT i forbindelse med den omfattende ligningsmæssige gennemgang af selskaberne tidligere har haft rig mulighed for at fremskaffe dokumentation for terminsforretningerne. PH har ikke pt. kunnet fremskaffe kopi af samtlige indgåede kontrakter.

Det kan dog overordnet oplyses, at samtlige kontrakter er indgået i schweizerfranc, typisk med danske kroner eller euro som mod valuta. Den overordnede tanke med terminsforretningerne var, at det på daværende tidspunkt var billigt at låne i schweizerfranc. Derfor blev terminsforretningerne altid indgået med schweizerfranc, hvilket havde den virkning, at man "byttede valuta" og dermed fik rentefordelen "indbygget" som en del af valutakursspændet mellem de involverede valutaer.

Det bemærkes ligeledes, at schweizerfrancen på daværende tidspunkt blev anskuet som en af verdens mest kurssikre valutaer, således at terminsforretningerne reelt blev indgået med forventet meget lav risiko sammenlignet med andre valutaterminsforretninger.

Som bekendt eksploderede de internationale finansmarkeder efter F1-bank konkurs i september 2008, hvorefter kursen på schweizerfranc efterfølgende steg voldsomt, hvilket medførte, at der blev realiseret store tab på de indgåede terminsforretninger.

Det væsentlige er imidlertid, at disse tab blev realiseret efter den 31. august 2008. Uanset hvor mange terminskontrakter der måtte være indgået i PH's virksomheder, vil disse kontrakter have en minimal indvirkning på det samlede resultat, idet schweizerfrancen pr. 31. august 2008 ikke havde rykket sig nævneværdigt i forhold til danske kroner og euro sammenlignet med tidligere på året.

Til dokumentation for kursudviklingen fremlægges som bilag 19 kopi af kursen på euro/schweizerfranc i hele 2008. Det fremgår af oversigten, at kursen lå mellem 1,65 og 1,6 frem til primo oktober 2008, hvor kursen faldt til ca. 1,4. Herefter steg den igen frem til ca. 1,5 i december 2008. Det bemærkes for god ordens skyld, at når kursen mellem euro og schweizerfranc falder, svarer det til, at schweizerfrancen stiger i værdi over for euroen.

Det bemærkes, at oversigten ligeledes er relevant i forhold til danske kroner, idet den danske krone som bekendt følger kursudviklingen på euro på grund af fastkurspolitikken.

Det er således evident, at uanset mængden af terminskontrakter og starttidspunktet for disse vil kontrakterne alene have en særdeles begrænset indvirkning på formueopgørelen pr. 31. august 2008, jf. også nedenfor.

Dette fremgår da også med al ønskelig tydelighed af revisors redegørelse af den 21. august 2015 fremsendt som svar på SKATs udtalelse af den 23. juni 2015 samt revisors bemærkninger nedenfor.

Statsautoriseret revisor IK har ligeledes udarbejdet sine bemærkninger til SKATs udtalelse. Redegørelsen fremlægges som bilag 20.

Punkt 3. G22

Der henvises til den fremlagte redegørelse fra IK, jf. bilag 20. Kopi af terminskontrakterne fremlægges som bilag 21. Det bemærkes, at kontrakterne befandt sig i modtaget materiale fra SKAT i en anden sag.

Punkt 4. G25

Der henvises til den fremlagte redegørelse fra IK, jf. bilag 20.

Punkt 5-6. G3 ApS og G24 A/S

Der henvises til den fremlagte redegørelse fra IK, jf. bilag 20 vedrørende G24 A/S. Kopi af terminskontrakterne fremlægges som bilag 22. Det bemærkes, at kontrakterne befandt sig i modtaget materiale fra SKAT i en anden sag.

For så vidt angår G3 ApS har det ikke været muligt at fremfinde kontrakterne pt. Der henvises i det hele til det ovenfor anførte vedrørende kursudviklingen.

Punkt 7. Mellemregningskonti

Der henvises til den fremlagte redegørelse fra IK, jf. bilag 20.

Punkt 8. Kautionsforpligtelser

Der henvises til det ovenfor anførte vedrørende bemærkningerne til formueopgørelsen. Det fastholdes, at kautionsforpligtelser mv. alene har relevans for formueopgørelsen, såfremt SKAT godtgør, at de indeholdte aktiver var mindre værd end den værdi, de er medtaget til i formueopgørelsen pr. 31. august 2008, hvilket SKAT ikke har dokumenteret.

Punkt 9-10. Bankarrangementer og anvendelse af midler

Afslutningsvis har SKAT anmodet om en oversigt over PH's bankarrangementer pr. 31. december 2007, 31. august 2008 og 31. december 2008 samt en redegørelse for anvendelse af lånet.

Oplysningerne fremgår af de allerede fremlagte bilag i sagen.

Det ses ikke at have nogen som helst betydning for solvensvurderingen, hvad lånet er anvendt til.

—○—

Det fastholdes overordnet, at SKAT ikke har løftet bevisbyrden for, at PH var insolvent på tidspunktet for hævningerne i august og oktober måned 2008. Det er konkret godtgjort, at de indgåede terminsforretninger ikke har haft nogen nævneværdig indvirkning på formueopgørelsen pr. 31. august 2008.

Endelig bemærkes, at formueopgørelsen er positiv med et meget væsentligt beløb, hvorfor der i opgørelsen er "plads" til mindre usikkerheder, hvilket blot forøger tyngden af SKATs bevisbyrde."

Der er endvidere fremlagt en redegørelse fra klagerens revisor, hvoraf fremgår følgende:

"PH og A

Redegørelse vedrørende spørgsmål stillet i skrivelse fra SKAT dateret 20. november 2015

Hermed følger besvarelse vedrørende de 10 punkter som SKAT ikke mener, at der er indsendt materiale på. Det er kun punkter, hvor der kan tilføjes kommentarer, beregninger eller bemærkninger, der er medtaget:

Ad 2.

SKAT har godt kunnet lide de beregninger, der er foretaget vedrørende nogle kontrakter i den seneste besvarelse, og der efterspørges tilsvarende beregninger på nogle konkrete bilagsnumre.

Imidlertid er kontrakterne ikke medsendt, og vi har ikke de pågældende bilag, så det er ikke muligt at foretage beregningerne med mindre at SKAT fremsender kontrakterne til os.

Ad 3.

De anførte terminskontrakter i forbindelse med G22 er ikke indregnet i opgørelsen.

Der er også i dette tilfælde tale om modgående terminskontrakter i form af henholdsvis en terminskontrakt og en call option.

Valutaoptionsforretningen indeholder en krydskurs mellem CHF og DKK på 462,74 og reference valutaen udgør CHF 83.900.000 medens modvalutaen i DKK udgør 388.238.860.

Kursen på CHF udgør 461,40 den 31. august 2008 svarende til en værdi på DKK 387.114.600 og dermed en urealiseret gevinst på ca. kr. 1,1 mio. eller for en ejerandel på 33,3 % ca. kr.375.000

Ad 4.

De anførte terminskontrakter i G25 er ikke indregnet i opgørelsen.

Der er også i dette tilfælde tale om modgående terminsforretninger i form af henholdsvis en terminskontrakt og en call option.

Der er indgået terminsforretning på EUR 22.500.000 mod CHF til krydskurs 163,36 svarende til CHF 36.756.000 eller DKK169.592.184.

Der er indgået en valutaoptionsforretning, hvor EUR 22.500.000 har en krydskurs mod CHF på 164,00, hvilket på balancedagen svarer til DKK 170.256.600. Der er således et urealiseret tab på DKK 664.416 på balancedagen.

Ad 6.

SKAT ønsker opgørelse vedrørende urealiserede terminskontrakter i G24 A/S pr. 31. august 2008. Terminskontrakterne er som følge af, at de er urealiserede i overensstemmelse med det anvendte princip ikke indregnet i opgørelsen.

Jeg har fået udleveret materiale vedrørende disse kontrakter, og der er også i dette tilfælde tale om modgående terminsforretninger i form af henholdsvis 4 terminskontrakter og 3 call optioner.

Der er indgået følgende terminsforretninger:

Dec-EUR 50.000.000 mod CHF krydskurs 160,02 svarende til CHF 80.010.000 eller DKK 369.166.140

Nov-EUR 50.000.000 mod CHF krydskurs 160,21 svarende til CHF 80.105.000 eller DKK 369.604.470

Okt-EUR 50.000.000 mod CHF krydskurs 160,40 svarende til CHF 80.200.000 eller DKK 370.042.800

Sep-EUR 50.000.000 mod CHF krydskurs 160,75 svarende til CHF 80.375.000 eller DKK 370.850.250

Der er indgået følgende valutaoptionsforretninger:

Dec-EUR 50.000.000 mod CHF krydskurs 160,02 svarende til CHF 80.010.000 eller DKK 369.166.140

Nov-EUR 50.000.000 mod CHF krydskurs 160,21 svarende til CHF 80.105.000 eller DKK 369.604.470

Okt-EUR 50.000.000 mod CHF krydskurs 160,40 svarende til CHF 80.200.000 eller DKK 370.042.800

Sep-EUR 50.000.000 mod CHF krydskurs 160,75 svarende til CHF 80.375.000 eller DKK 370.850.250

Der er således ikke forskel i kursen på de indgåede modgående forretninger og derfor ingen urealiseret gevinst eller tab på balancedagen.

Ad 7.

SKAT ønsker en redegørelse for værdiansættelsen af mellemregningskontiene i G3 ApS og dets datterselskaber.

Der er i balancen pr. 31. august 2008 for G3 ApS følgende mellemregningskonti der udgør tilgodehavender:

Der er ikke identificeret nedskrivningsbehov pr. 31. august 2008."

Repræsentantens bemærkninger til Skatteankestyrelsens sagsfremstilling

Repræsentanten er fremkommet med følgende bemærkninger til Skatteankestyrelsens sagsfremstilling:

"Skatteankestyrelsen har i forslaget til afgørelse lagt til grund, at PH var insolvent på tidspunktet for udlånene henholdsvis den 29. august 2008 og den 23. oktober2008.

Til støtte herfor har Skatteankestyrelsen bl.a. anført følgende:

"Klagerens formue anses ikke at have haft en værdi der kan modsvare gælden til selskabet. Klageren anses herefter ikke at have været i stand til at indfri gælden til selskabet på lånetidspunkterne. Det bemærkes herved, at det ikke anses for dokumenteret, at klagerens formue har været væsentlig anderledes på hævetidspunkterne end den 31. december 2008. Det anses herunder ikke for dokumenteret, at værdien af klagerens unoterede aktier udgjorde 131.899.858 kr., bl.a. henset til at egenkapitalen i G3 ApS var -24.457.847 kr. pr. 31. december 2008 ifølge selskabets årsrapport. Det anses ikke for dokumenteret, at egenkapitalen i holdingselskabet var 186.225.203,51 kr., som det fremgår af fremlagt saldobalance."

Skatteankestyrelsen har således lagt til grund, at SKAT med formueopgørelsen pr. 31. december 2008, jf. bilag 8, har løftet bevisbyrden for, at PH også på hævetidspunkterne var insolvent.

Det bemærkes indledningsvist, at Skatteankestyrelsen på side 3 i forslagene til afgørelse har anført følgende:

"Klagerne har fremlagt en saldobalance for G3 ApS, hvoraf fremgår, at egenkapitalen i G3 ApS var på 186.225.203,51 ultimo 2008"

Hertil bemærkes, at den fremlagte saldobalance, jf. bilag 10, rettelig vedrører perioden fra den 1. januar 2008 til den 31. august 2008, hvilket vel nærmere er "medio 2008" end "ultimo 2008".

Som det fremgår ovenfor, har Skatteankestyrelsen ikke anset den fremlagte saldobalance for tilstrækkelig dokumentation for, at egenkapitalen i G3 ApS udgjorde kr. 186.225.203,51 pr. 31. august 2008.

Det fremgår imidlertid ikke, hvorfor Skatteankestyrelsen ikke har lagt oplysningerne fra saldobalancen til grund i sagen, eller hvilke konkrete forhold i saldobalancen, som efter Skatteankestyrelsens opfattelse medfører, at oplysningerne ikke kan lægges til grund.

De beløb som fremgår af saldobalancen, jf. bilag 10, stammer fra den bogføring, som selskabets bogholder, MK, udarbejdede. Det bemærkes, at bogføringen er anvendt af selskabets revisor, R2, ved udarbejdelsen af årsrapporterne uden påtegningsforhold.

Det bemærkes i den forbindelse, at udtrækket fra selskabets saldobalance udgør en form for "status" med opgørelse af samtlige bevægelser vedrørende selskabets bogholderikonti pr. 31. august2008.

Under hensyntagen til de forudsætninger som fremgår af den udarbejdede formueopgørelse, jf. bilag 9, udgør saldobalancen således et præcist og korrekt "stilbillede" af selskabets økonomiske forhold pr. 31. august 2008 med undtagelse af kursregulering af værdipapirer. Kursregulering af værdipapirer foretaget i forbindelse med udarbejdelse af den estimerede balance af R3.

Eksempelvis fremgår det af note 2 til formueopgørelsen, at der ved opgørelsen af egenkapitalen i G3 ApS pr. 31. august 2008 er taget højde for kursreguleringer vedrørende selskabets børsnoterede aktier, hvilket er medvirkende til, at den samlede egenkapital reguleres fra saldobalancens værdi på kr. 186.225.204 pr. 31. august 2008 til kr. 131.267.204 pr. 31. august2008.

For at dokumentere, at PH på lånetidspunkterne var solvent, har undertegnede sammenholdt udskrifter fra F3-bank over de børsnoterede aktier, som G3 ApS ejede pr. 31. december 2008.

Kopi af udskrift af årsoversigter over selskabets aktiedepoter i F3-bank fremlægges som bilag 23. Det bemærkes, at begge depoter indgår i saldobalancen, jf. bilag 10.

Herefter har jeg fundet de historiske kurser på aktierne pr. fredag den 29. august 2008. Kopi af udskrift over kurserne for de relevante aktier fremlægges som bilag 24. Det bemærkes, at kurserne for en række af aktierne ligeledes fremgår af formueopgørelsen pr. 31. august 2008, jf. bilag 9, side 6.

Sammenholdes børskurserne pr. 29. august 2008 med kurserne pr. 31. december 2008, kan det samlede tab på børsnoterede aktier præcist opgøres.

Oplysningerne er sammenfattet i et støttebilag, som fremlægges som bilag 25.

Heraf fremgår, at det samlede fald på aktiekurserne for de børsnoterede aktier udgør kr. 113.788.111,44 i perioden.

Da der er tale om børsnoterede aktier, er der ingen tvivl om, at børskursen er identisk medmarkedsværdien af aktierne pr. ultimo 2008 og pr. 29. august 2008.

Forskellen på kr. 113.788.111 mellem værdien i august og værdien i december 2008 udgør det samlede værditab, som G3 ApS har lidt på de børsnoterede aktier i perioden.

Opstilling:

Egenkapital pr. 31. december 2008 i G3 ApS Kr. -24.457.847

Værdiregulering som følge af kursregulering

af aktier pr. 31. december 2008. kr. 113.788.111

Reguleret værdi af anparter i G3 ApS kr. 89.330.264

Det ses af ovenstående talopstilling, at såfremt der alene tages højde for kursreguleringen af de nævnte børsnoterede aktier pr. 31. december 2008 på kr. 113,8 mio., ville egenkapitalen pr. 29. august 2008 udgøre kr. 89,3 mio. Dette kan sammenholdes med, at værdien af anparterne i G3 ApS er indregnet til en værdi på kr. 131 mio. Forskellen mellem disse to værdier på kr. 41,7 mio. udgør tab på andre aktiver i holdingselskabet i den efterfølgende periode september 2008 - december 2008.

Men selvom dette tab blev henregnet til perioden før den 29.august 2008, som er konsekvensen af SKATs argumentation, vil tabe på kr. 41,6 mio. alene reducere G3 ApS's egenkapital pr. 31. august 2008 fra kr. 163,5 mio. til en egenkapital på kr. 121,9 mio. og dermed ikke ændre konklusionen om, at G3 ApS var solvent pr. 29. august 2008."

Landsskatterettens afgørelse

Ugyldighed

Repræsentanten har gjort gældende, at SKATs afgørelse er ugyldig, da SKAT ikke er fremkommet med en behørig begrundelse for, hvorfor der er grundlag for at fravige de ordinære ansættelsesfrister.

Det følger af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, at fristen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, først udløber i det sjette år efter indkomstårets udløb for skattepligtige omfattet af § 3 B i skattekontrolloven. Da klageren har bestemmende indflydelse i selskabet, jf. skattekontrollovens § 3B, stk. 2, er forholdet omfattet af bestemmelsen.

SKATs afgørelse er truffet den 2. maj 2013, hvilket er inden for den ordinære ansættelsesfrist i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5. Ansættelsen for indkomståret 2008 er således rettidigt foretaget.

En afgørelse skal, når den meddeles skriftligt, være ledsaget af en begrundelse, med mindre afgørelsen fuldt ud giver den pågældende part medhold. Det fremgår af forvaltningslovens § 22. En begrundelse for en afgørelse skal endvidere indeholde en henvisning til de retsregler, i henhold til hvilke afgørelsen er truffet. I det omfang afgørelsen efter disse regler beror på et administrativt skøn, skal begrundelsen tillige angive de hovedhensyn, der har været bestemmende for skønsudøvelsen. Det fremgår af forvaltningslovens § 24, stk. 1.

Landsskatteretten finder ikke, at SKATs afgørelse er behæftet med begrundelsesmangler, der kan føre til afgørelsens ugyldighed.

Hævninger på mellemregningskonto

Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktionærer medregnes som udgangspunkt til den skattepligtige indkomst som udbytte af aktier. Det fremgår af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og stk. 2, nr.1.

Inden ikrafttræden af den nugældende ligningslovs § 16 E (lån ydet fra og med 14. august 2012) gjaldt der efter praksis og Ligningsvejledningen 2008-2011 afsnit S,F.2.2.4.2, at lån, som opstod ved, at hovedaktionæren løbende hævede beløb over mellemregningskontoen til betaling af private udgifter, anerkendtes i skattemæssig henseende, når aktionæren var solvent. Hvis det derimod efter en bedømmelse af aktionærens økonomiske forhold måtte antages, at aktionæren ikke var i stand til at tilbagebetale lånet, måtte hævningerne i almindelighed beskattes som løn for selskabet. I det omfang, aktionæren ikke udførte et arbejde for selskabet, som svarede til hævningerne, betragtedes disse dog som maskeret udbytte.

Repræsentanten har gjort gældende at der ikke er grundlag for beskatning af klageren, da det er hendes ægtefælle der har hævet beløbet, hvilket klageren har været vidende om og accepteret.

Beskatning af udbytte skal som udgangspunkt ske efter ejerandele. Dette udgangspunkt kan ikke fraviges ved maskeret udlodning. Klageren anses at have handlet dispositivt over de hævede beløb, da hun ubestridt har været vidende om hævningerne og ikke har rejst krav om tilbagebetaling over for sin ægtefælle. Klageren skal derfor beskattes af maskeret udbytte i henhold til hendes ejerandel i G3 ApS, såfremt ægtefællen var insolvent på hævetidspunkterne.

Henset til klagerens ægtefælles samlede økonomi, kan han ikke anses for at have været solvent på hæve tidspunkterne.

Landsskatteretten har lagt vægt på, at klagers ægtefælle i hvert fald pr. 31. december 2008 var insolvent og havde negativ egenkapital ifølge regnskabet på 143.100.117 kr. Under henvisning til, at hævningerne foretages kun 2 og 4 måneder inden dette tidspunkt og til, at der påbegyndes forhandlinger om en kreditorordning i 2008, finder Landsskatteretten, at udgangspunktet herefter må være, at klagers ægtefælle også på hæve tidspunkterne må anses for at have været insolvent og det herefter må påhvile klagers ægtefælle at sandsynliggøre, at dette ikke er tilfældet. Landsskatteretten finder ikke, at klagers ægtefælle ved den til brug for sagen udarbejdede opgørelse af egenkapitalen pr. 31. august 2008 har gjort dette. Klagers ægtefælles aktiviteter bestod af en lang række selskaber, faste ejendomme, aktier og finansielle kontrakter, hvor der er en betydelig usikkerhed knyttet til værdiansættelsen heraf, ligesom der er betydelig usikkerhed om værdiansættelsen og betydningen af et stort antal kautionsforpligtelser og mellemregninger.

Det er endvidere ikke dokumenteret, at ægtefællens mellemregningskonti havde en værdi på 27.905.542 kr.

Repræsentanten har gjort gældende, at der ikke er tale om et lån, da klageren havde et samlet tilgodehavende mod sine selskaber. Det bemærkes hertil, at det ikke er dokumenteret, at hævningerne på mellemregningskontoen udgjorde afbetalinger i et låneforhold.

Lånebeløbene anses herefter for udlodning efter ligningslovens § 16A.

Ikke betalte renter vedrørende gældsforholdet, på 297.500 kr. skal tillægges hovedstolen og tillige beskattes som udbytte hos klageren og hendes ægtefælle i henhold til ejerandele i selskabet.

Dette er tiltrådt af SKAT.

Klagerens aktieindkomst forhøjes således med 50.575kr.

LA

Sagsbehandler

Vejledende medholdsvurdering

Skatteankestyrelsen skal komme med en udtalelse om, i hvilket omfang der er givet medhold i klagen.

Medholdsvurderingen har betydning for, i hvilken grad klageren kan få omkostningsgodtgørelse af udgifter til rådgivning under klagesagen. Medholdsvurderingen er kun vejledende. Ansøgning om omkostningsgodtgørelse skal sendes til SKAT, som træffer afgørelsen.

Skatteankestyrelsen udtaler følgende:

Der er ikke givet medhold i de påklagede forhold.

…"

Det fremgår af den samlede oversigt over likviditetsbudgettet for selskaberne, hvori PH og A direkte eller indirekte havde ejerandele, blandt andet:

Af PH's og koncernens bankengagementsoversigt af 27. november 2008 over likvider og bankgæld fremgår, at det samlede engagement pr. 31. oktober 2008 var negativt med 93.936.744,18 kr.

I januar 2009 indgik F3-bank, F6-bank, F5-bank, F7-bank og F8-bank en kreditoraftale vedrørende engagementerne hos PH og A samt selskaberne hvori PH og A direkte eller indirekte havde ejerandele.

Som tillæg til kreditoraftalen er oversigt over aconto betaling til fællespulje, hvor likviditetsbehovet blev opgjort i følgende skema:

"…

*der er i november 09 indeholdt udtræk af statsobligationer kr. 10.700 i G9 ApS uden tilsvarende gældsreduktion.

…"

Forklaringer

Der er afgivet forklaring af PH, IK, NM og KJ.

PH har forklaret blandt andet, at han tidligere har været professionel idrætsudøver, men siden 1976 har arbejdet i fitness branchen og startede sin egen fitness kæde i 1980'erne. Han solgte kæden i 2000, hvorefter han begyndte at investere i ejendomme. Han overtog G5 i 2003 og solgte den igen til G6 A/S i 2006. Han fik 2/3 af G6 A/S's aktier som en del af betalingen for G5. I 2006-2007 og starten af 2008 gik hans forretninger rigtig godt. Han opbyggede sin virksomhed og troede han foretog de rigtige dispositioner. 2007 var et forrygende år for ham og han tjente rigtig godt. Han troede hele tiden på virksomheden og først efter F1-bank' konkurs gik det hårdt nedad. Derefter foreslog hans advokat en kreditoraftale. Det lykkedes i første omgang at lave en kreditoraftale, men efter F3-banks konkurs blev han også selv erklæret konkurs.

Foreholdt bilagssamlingen side 629 med hans virksomhedsstruktur fra slutningen af 2008, forklarede PH, at han havde sine egne forretninger finansieret i G7, mens han i kommanditistselskaberne havde forskellige ejendomsprojekter sammen med forskellige partnere. Hver ejendom lå i eget selskab både for at gøre det mere overskueligt for ham selv, og fordi han havde forskellige partnere i de forskellige projekter. Det var typisk ham, der fandt ejendommene og projekterne, og herefter inddrog andre investorer.

Det var F3-bank, der var hans primære bank. Han startede som kunde i Amagerbank i 1989, hvor han startede et fitnesscenter. Derfra har forholdet udviklet sig under de forskellige direktører i banken. Han blev kunde hos JJ omkring slutningen af 1990'erne. Ud over JJ havde NM en gennemgående rolle i hans kontakt med F3-bank. Han brugte også andre banker. Bankerne havde et godt kendskab til hans økonomi.

Selskabet G1 ApS havde forskellige aktiviteter. Det lå i en anpartsmodel med et moderselskab og to underliggende selskaber. På et tidspunkt flyttede han sine aktier i G6 A/S ned i det selskab til sikkerhed for kreditfaciliteterne i F6-bank. Han solgte de aktier i G6 A/S, han kunne, da G6 A/S gerne ville købe egne aktier og tilbød kurs 1300.

Han hævede 20 mio. kr. den 29. august 2008 på G1 ApS' konto i F6-bank, og flyttede de 20 mio. til sin private konto i F3-bank. F6-bank var taget under administration og på vej til konkurs, og de overvejede, om det ville få betydning for selskabets konti i F6-bank. Derfor bad han sin hustru overføre de 20 mio. kr. for at tjekke, om systemet fungerede eller var lukket ned. Overførslen blev gennemført. Han havde andre konti, han kunne have hævet 20 mio. kr. på, hvis han skulle hæve 20 mio. kr. Han kunne også have hævet de 20 mio. kr. i G7 eller G3 ApS. De beløb på hans private konto i Amagerbank, der blev hævet efterfølgende, fx 2,37 mio. kr., var til betaling for renoveringen af huset på Y2-adresse. Renoveringen endte med at koste 16 mio. kr. Han havde klart den opfattelse, at han havde rigeligt til gode i selskaberne, og derfor kunne hæve 20 mio. kr. Hans mellemregninger med selskaberne blev altid blevet udlignet ved årsskiftet. Hans revisor samlede hans mellemregninger i Holdingselskabet og udlignede dem ved årsskiftet. Han mente ikke, at han havde økonomiske problemer på dette tidspunkt, hvor nogle projekter kørte fremragende, mens andre projekter kørte mindre godt.

I hans koncern har de primært lavet valutainvesteringer i schweizerfranc, hvor renten var lav og kursudsving begrænsede. Det gav overskud indtil oktober/november 2008, hvor kursen nåede historiske højder og han fik et kæmpe underskud. Hans øvrige investeringer var fremragende. Da kursen på schweizerfranc var på sit højeste, begyndte de at arbejde på den fælles kreditoraftale. Han købte ejendommen på Y2-adresse i maj 2008, fordi de gerne ville flytte tættere på Y6-by, og de havde stor friværdi i deres hus. Hans hustru ville meget gerne have huset på Y2-adresse. Timingen viste sig ikke at være så god, men da de købte huset, lignede det en god idé. Der var ingen problemer med at låne til at købe huset. Forespurgt om F3-bank kreditvurderede ham på dette tidspunkt, forklarede PH, at det ved han ikke med sikkerhed, om banken gjorde, men det formoder han.

Ejendomsprojektet G24 A/S købte han sammen med to andre selskaber. Det blev drevet som udlejningsboliger. Han havde stor tiltro til, at det var en god investering. De fik en valutaline tilknyttet som bidrog til finansieringen samt terminsforrentning i schweizerfranc. Der blev realiseret nogle tab undervejs på valutaline, men ikke i august 2008.

I oktober eller november 2008 kunne de se, at de var "kommet under vand". Hans revisor foreslog, at de indgik en kreditoraftale. De holdt et stort møde den 1. december 2008, hvor der var 13 forskellige instanser til stede. Kreditoraftalen gjorde, at han kunne arbejde videre.

Forespurgt supplerende af sagsøgtes advokat forklarede PH, at der ikke blev lavet gældsbrev ved overførsel af de 20 mio. kr. da han ikke mente, det var nødvendigt. Det var et underliggende selskab og han havde rigeligt tilgodehavender i selskaberne. Han har altid udlignet mellemregningerne også med renter. Han kan ikke huske rentesatserne. Han mener, det var et almindeligt mønster. Foreholdt at sagsøgtes advokat ikke har kunne finde andre lignende hævninger end denne i G1 ApS, mens der var andre selskaber, der skyldte PH penge, forklarede PH, at der også har været lån til ham i tidligere år. Han har ikke betalt de 20 mio. kr. tilbage, da det som tingene udviklede sig ikke var muligt. Forespurgt hvad de 2 mio. kr., der senere blev hævet, blev brugt til, forklarede PH, at det husker han ikke. Drøftelserne om kreditoraftalen startede måske en måned før det store møde den 1. december 2008. Han og IK havde også haft møder med de enkelte banker inden det store møde den 1. december 2008.

Foreholdt likviditetsbudgettet i bilagssamlingens side 1223 og forespurgt hvad "likviditet primo november 2008 -103.590.872 kr." betyder, forklarede PH, at det kan han ikke redegøre for. Det er hans revisor, der har lavet regnearket. Konkursbegæringen fra F9-bank blev indgivet i måske oktober eller november 2008. Formueopgørelsen blev lavet af hans revisor IK pr. 31. august 2008. IK har været hans revisor i mange år. IK er yderst kvalificeret og har været med inde over mange af hans forhold. Han bruger ikke længere revisor. Han kan ikke huske, hvad det kostede ham at få lavet formueopgørelsen. Forespurgt, hvornår han selv mener, at han blev insolvent, forklarede PH, at han ved årets udgang og måske også lidt før ville have haft svært ved at betale, hvis de forskellige kreditorer havde krævet sit. Forespurgt hvor mange ejendomme, han havde investeret i omkring midten af 2008, forklarede PH, at ikke alle kommanditistselskaberne havde aktiver på dette tidspunkt, men det var i hvert fald mere end 10 ejendomme. Mange af de tyske ejendomme i G7 var solgt på dette tidspunkt.

Forespurgt af retsformanden om den konkursbegæring som F9-bank havde indgivet på omkring 15 mio. kr. og hvorfor han ikke betalte, hvis han selv mente han var solvent i november 2008, forklarede PH, at hvis han havde betalt den i slutningen af november, så kunne han måske ikke have lavet den kreditoraftale i december. F9-bank var ikke med i kreditoraftalen. Han havde kun en enkelt forretning med F9-bank.

IK har forklaret blandt andet, at han er statsautoriseret revisor og har arbejdet som revisor i 32 år. Han var partner hos R2, men valgte i 2009 at udtræde og har siden drevet selvstændig revisorvirksomhed.

Han mødte PH i 1997, hvor PH's daværende bestyrelsesformand præsenterede ham for PH, som var i gang med at opbygge G41. PH har altid haft en struktur i sine selskaber, hvor hans venner og bekendte deltog i selskabernes bestyrelse og ejerkreds. G41 skulle gøres klar til salg. R4 havde lavet et oplæg til omstrukturering, som ville koste meget i skat. Han lavede et nyt oplæg og blev herefter valgt som ny revisor for PH. PH havde mange forskellige investeringer, og i dem hvor PH havde 100 % kontrol, var han altid valgt som revisor. I andre selskaber, hvor PH ejede mindre andele, kunne der godt være andre revisorer.

Foreholdt indkomst- og formueopgørelse for 2008 i bilagssamlingens side 625 forklarede IK, at han har haft det overordnede ansvar for denne formueopgørelse. Der har været mange medarbejdere involveret i at udarbejde denne formueopgørelse. Denne formueopgørelse er lavet efter gældende revisionsprincipper.

PH's koncernstruktur var opdelt i to overordnede dele. En del med aktieselskaber og anpartsselskaber, hvor selskaberne havde selvstændig selskabsbeskatning. Disse selskaber var alle datterselskaber til PH's holdingselskab. Alle konkrete projekter var placeret i de enkelte underselskaber. Den anden del af koncernen bestod af kommanditistselskaber, som alle havde betydning for PH's personlige skat. Når PH opstartede nye projekter blev placeringen i koncernstrukturen afgjort efter projektets beskatning. Han har været med til at opbygge denne koncernstruktur, som efter hans mening var en fantastisk enkel struktur, der gav godt overblik over selskaberne. Når han skulle lave regnskaber for selskaberne og PH, startede han med de mindre selskaber, hvis regnskaber skulle indarbejdet i de overordnede selskaber. Til sidst kunne han lave holdingselskabets regnskab. Han kan indestå for regnskabernes konklusioner, som han finder er meget nøjagtige og sikre.

Formueopgørelsen pr. 31. august 2008 har han lavet til brug for denne sag efter forespørgsel fra PH's advokat. Formueopgørelsen er lavet for at vise, at han fandt, at PH var solvent den 31. august 2008. Han er ikke i tvivl om, at PH var solvent pr. 31. august 2008. A havde alt bogføringsmaterialet, som han brugte til at lave denne formueopgørelse. Der var dele af koncernen, hvor han ikke kunne lave formueopgørelse pr. 31. august 2008, og han måtte lave vurderingerne ved at kigge på resultatopgørelserne fra 2007 og 2008. Han mener hans vurderinger givet et retvisende billede. Ingen ville kunne lave en bedre formueopgørelse for PH, end han kunne. Han foretog en vurdering af de enkelte ejendomme og projekter. Hans revisorerklæring i formueopgørelsen er standard og i overensstemmelse med erklæringsbekendtgørelsen. Han er meget sikker på sin konklusion i formueopgørelsen. Bilagssamlingens side 1335 viser hans arbejdsnotat for udarbejdelse af formueopgørelsen pr. 31. august 2008. Når han som revisor laver en formueopgørelse, skal han dokumentere, hvad han har inddraget, og det redegør han for i dette arbejdsnotat. Arbejdsnotatet afspejler hans arbejdshandlinger i forbindelse med udarbejdelse af formueopgørelsen. Det er hans opfattelse at denne formueopgørelse pr. 31. august 2008 er fuldstændig lige så sikker som den pr. 31.12 både 2007 og 2008, fordi formueopgørelsen blev udarbejdet på baggrund af samme forudsætninger. Det er korrekt, at han pr. 31. august 2008 ikke havde opgørelser for nogle af de underliggende forretninger eller urealiserede valutatab, men han undersøgte de enkelte poster og vurderede om der var grundlag for regulering. Først i formueopgørelsen angiver han værdien af PH's egne beboelsesejendomme. Det var først ejendommen på Y1-adresse og herefter ejendommen på Y2-adresse samt sommerhuset i G4. Forespurgt om han overvejede at regulere værdien af ejendommen på Y2-adresse, forklarede IK, at ejendommen blev købt med overtagelsesdag den 31. august 2008 og han mener derfor ikke, at man kan argumentere for, at ejendommens værdi skulle nedskrives pr. 31. august 2008. Ejendommen blev handlet mellem uafhængige parter. I note 1 til formueopgørelsen i bilagssamlingens side 664 opgør han indeståender i virksomheder. Pr. 31. august 2008 opgjorde han, at der var indeståelser for samlet 101 mio. kr., hvoraf 117 mio. kr. var indeståender i G7. Aktiverne i G7 har han specificeret og det fremgår, at 118 mio. kr. heraf var indestående på bankkonti.

PH har været god til at opbygge fitnesskæder. Derudover har han altid været glad for at investere i fast ejendom, og igennem 00´erne var mange banker udlånsvillige. PH blev som ejendomsinvestor "overfaldet" af banker med tilbud om privat banking og herigennem køb og salg af aktier og obligationer. PH havde mange af disse privat banking aftaler med forskellige banker og handlede heri aktier og obligationer. Alt dette blev bogført i G7.

Under kreditoraftalen lavede de hele tiden forskellige arbejdsopgørelser for at følge med i udviklingen. Disse opgørelse skulle også bruges, hvis der skulle tages konkret pant ud af den samlede aftale. Disse opgørelser har han også kigget på, da han lavede formueopgørelsen. Hans opgave i formueopgørelsen var at lave så præcis en vurdering som mulig. G27 og G17 er nedskrevet på baggrund af disse løbende vurderinger under kreditoraftalen.

Kreditoraftalen kørte i to år og oversteg 2 mia. kr. I de to år lavede de løbende regnskaber og værdiansættelser. Han mener det var konservative værdiansættelser. Efter to år indgav SKAT konkursbegæring på baggrund af et krav på 10 mio. kr.

Han udarbejdede arbejdsark med bogføringsbalance pr. 31. august 2008 til brug for formueopgørelsen. I denne balance har han den konkrete bogføring pr. 31. august 2008 samt efterfølgende efterposteringer og derefter den præcise formueoversigt. Derved dokumentere han de enkelte poster i formueopgørelsen. G25 var et kontortårn i Y9, som PH havde købt sammen med en investorgruppe. PH ejede 10 %. Han var ikke revisor for dette K/S. Der var konkrete salgsforhandlinger og det er på baggrund af disse salgsforhandlinger at han har nedskrevet dette K/S i formueopgørelsen.

PH's aktier har han medtaget i formueopgørelsen på baggrund af kurserne pr. 31. december 2007 på nær de største aktieposter i G6 A/S, G28 samt G23 A/S, hvor han har lavet værdiregulering på baggrund af kursen den 31. august 2008. De øvrige aktier har han vurderet, at kursudsvingene er så uvæsentlige, at han ikke har taget højde herfor i formueopgørelsen.

Bilagssamlingens side 332 indeholder saldobalancen for G3 ApS pr. 31. december 2007 og 31. august 2008. De første bankkonti benævnt "AB" med 30 mio. kr. pr. 31. august 2008 var ikke en sikringskonto, men en fri konto. De næste konti benævnt "sikr" var sikringskonti. De bankkonti, som ikke er benævnt sikringskonti eller påført "sikr", var fri midler. I opgørelsen af aktiebeholdningen er de primære aktier reguleret, som tidligere forklaret. Obligationerne er ikke reguleret pr. 31. august 2008, da der stort set ingen udvikling var i perioden. G9 ApS bestod udelukkende af aktier i G6 A/S. Der var ingen usikkerhed i hans opgørelse heraf. Han har ikke vurderet at ejendommenes værdi skulle nedskrives på dette tidspunkt.

PH har gennem 00'erne tjent rigtig mange penge og har ikke altid været glad for at betale skat. Han har igennem forskellige institutioner lavet forskellige dispositioner, som har gjort han har kunne udskyde skat. Posten på 645 mio. kr. er en enkeltstående obligation, hvor PH ved "renteskub" har flyttet indkomst fra 2007 til 2008. Han mener, det var en obligation i Luxemburg, og der er taget højde herfor i den udskudte skat i note 13 på side 671 i bilagssamlingen.

Note 3 i formueopgørelsen på side 666 i bilagssamlingen viser mellemregningerne med virksomheder opdelt i de enkelte koncernselskaber. PH vil gerne overholde gældende lov og har altid lånt mange penge ind i selskaberne, så han ikke kom i en situation med ulovlige aktionærlån. De har via mellemregningskontoen i G3 ApS styret mellemregningerne. Hvis PH for eksempel fra sin private konto i F3-bank overførte 10 mio. kr. til G14 ApS så blev de 10 mio. kr. bogført som overførelse på mellemregningskontoen, og når der så blev lavet årsregnskab, blev posteringen rettet. Derved havde PH altid kun mellemregning med G3 ApS og ikke de enkelte datterselskaber. Sådan blev det altid og helt konsekvent styret. Derved har det været nemt for PH, når der blev lavet regnskabsgennemgang i hans private regi, at se sin saldo på mellemregningen samlet i holdingselskabet. Den 31. december 2007 har PH således fået oplyst, at han havde 65 mio. til gode i mellemregning. Af opgørelsen fra 31. august 2008, hvor mellemregning er falde til 23 mio. kr., kan det så udledes, at PH har taget beløb ud i den periode. Foreholdt, at der pr. 31. december 2007 fremgår flere beløb på mellemregningerne under de underliggende datterselskab og således ikke er udlignet som lige forklaret, at det konsekvent blev ved hvert årsskifte, forklarede IK, at det er en fejl, og at de selskaber ikke revideres af ham men af andre revisorer.

Foreholdt årsrapporten for G1 ApS 2008, og at der ikke er en revisorpåtegning vedrørende aktionærlån, forklarede IK, at der efter hans opfattelse ikke skal være revisionspåtegning herop, da de udlignede mellemregningen ved årsafslutningen. Det var måske en fejl, at der ikke blev udlignet i G3 ApS ved årsskiftet. Efter hans opfattelse er det ikke nødvendigt med en revisionspåtegning i denne situation, da det ikke var et aktionærlån.

Skattemyndighederne har aldrig underkendt koncernens regnskaber.

Likviditetsbudgettet i bilagssamlingen side 1223 kender han godt. Det var et bilag til kreditoraftalen. Aftalen blev sat i værk, da PH oplevede, at en række af hans enkeltstående banker bad om yderligere sikkerhed. PH havde struktureret sin koncern sådan, at de enkelte projekter og ejendomme var finansieret i en konkret bank, som havde sikkerhed i form af ejendommen, leje mv. Hvis denne konkrete bank bad om yderligere sikkerhed skulle yderligere sikkerhed flyttes fra et andet projekt eller tages fra hans hovedbank, F3-bank. Presset fra de enkelte banker blev større og større, så de måtte tage til møder i de enkelte banker og forklare, at de ikke kunne flytte sikkerhed fra en bank til en anden bank. Undervejs i dette forløb fik han idéen til en kreditoraftale, idet hver kunne få sit, hvis de kunne få bankerne til at acceptere "stand still" mens stormen raserede de finansielle markeder. Derfor tog de en runde til de fem største banker og indgik samarbejde omkring kreditoraftalen. Bankerne stillede krav om en uafhængig mellemmand, som blev advokat PF. Under udarbejdelse af kreditoraftalen drøftede de, hvem der skulle komme med penge, hvis der manglede penge. De talte om en fordelingsnøgle i forhold til bankernes andel. F7-bank sagde hurtigt, at de ikke ville komme med flere penge. Det endte med at blive F3-bank, der skulle indskyde flere penge, når der opstod behov herfor. Dette likviditetsbudget var en del af bilagene til brug for drøftelserne omkring fordelingsnøglen. En anden del af disse drøftelser var, at hver bank skulle være driftsbank for deres konkrete projekt. For at afspejle likviditetsforskydningen på de enkelte driftsbanker blev der lavet dette budget. De enkelte projekters driftskontis saldo blev indsat i dette likviditetsbudget for at vise udviklingen i likviditeten. Primosaldoen har intet med solvens at gøre.

De begyndte at holde møder med de enkelte banker, efter at bankerne begyndte at stille krav om yderligere sikkerhed. Det var efter den 15. september 2008, hvor F1-bank gik konkurs. Det var først i slutningen af oktober 2008, at kursen på schweizerfranc for alvor lavede unormale udsving. Først herefter begyndte de at tale om at lave en kreditoraftale.

Det var et skattekrav på 10 mio. kr. der endte med at medføre konkurs for PH og koncernen. F3-bank havde selv fået problemer og blev omtalt en del i medierne, og de ville herefter ikke betale skattekravet på 10 mio. kr., hvorefter SKAT indgav konkursbegæring.

Forespurgt supplerende af sagsøgtes advokat forklarede IK, at det var den 30. juni 2009, at han forlod R2 efter en svær fusion. Han laver ikke længere regnskaber for PH, men rådgiver ham fortsat. De har i øjeblikket drøftelser med medinvestorer til PH's nye fitnesskæde.

Foreholdt bilagssamlingens side 682, hvoraf det fremgår af balancen pr. 31. december 2008, at tilgodehavender til tilknyttede selskaber er opgjort til 48 mio. kr., og forespurgt, om dette tal indeholder de to hævninger på henholdsvis 20 mio. kr. og 2 mio. kr., bekræftede IK, at de 22 mio. kr. indgår i de 48 mio. kr.

Hævningen af 20 mio. kr. og 2 mio. kr. i G1 ApS var ikke et aktionærlån. Det kan godt beskrives som et moderselskabslån. Det er ikke ulovligt, når det er til moderselskabet og skal derfor ikke nævnes i revisionspåtegningen. PH skylder de 22 mio. kr., men han har et tilgodehavende der langt overstiger dette.

Foreholdt bilagssamlingens side 699 hvor der i revisionspåtegningen for G1 ApS årsregnskab for 2009 er anført forbehold for mellemregning med selskabets direktion, forklarede IK, at han mener, det er forkert at tage forbehold herfor. Han mener bogføringen vil kunne vise, at de har udlignet mellemregningerne ved hvert årsskifte.

Foreholdt hans brev af 23. december 2012 til skat, som fremgår af bilagssamlingens side 1355, hvor han har skrevet blandt andet:

" Som bekendt indtræffer finanskrisen for alvor den 15. september 2008, hvorefter det er bankerne der i en periode overtager styringen med ukontrollerede træk af likvide midler, således at der samlet set opstår et aktionærlån. I perioden oktober - december 2008 forhandles der med bankerne med henblik på at etablere en kreditaftale. I denne periode fryses alle overførsler mellem konti og selskaber, og det bliver derved ikke muligt at foretage udligning af mellemregningskonti i overensstemmelse med hidtidig praksis i tidligere indkomstår."

og forespurgt, om dette giver ham anledning til at ændre sin forklaring om, at der altid blev udlignet mellemregninger ved årsafslutning, forklarede IK, at han ikke har forklaret, at der skete udligning af mellemregninger i 2008, men at dette skete i alle år, hvorved han mente alle andre år end 2008.

Han mener ikke der skete udligning i 2008.

Forespurgt af retsformanden om han så vil revidere sit svar om, at regnskabet er retvisende, forklarede IK, at det ønsker han ikke, da der i stand still aftalen ikke blev flyttet rundt på pant, og mellemregningen ikke har indflydelse på pant.

Forespurgt om han har foretaget revision eller review af formueopgørelsen pr. 31. august 2008 forklarede IK, at man ikke som revisor kan foretage revision eller review at et personligt regnskab.

Vurderingerne, han lavede til brug for formueopgørelsen pr. 31. august 2008, var hans vurdering. G17, vurderede han, havde haft en negativ udvikling i perioden fra 31. december 2007 til 31. august 2008. Der var konkrete salgsforhandlinger medF7-bank, som han inddrog i sine vurderinger. Værdiansættelse var rigtig svær i årene 2007-2009, hvor der ingen ejendomme blev handlet. Han fik ikke ejendomsmæglervurderinger til sine vurderinger af værdierne pr. 31. august 2008. Han har vurderet markedsværdien for G27 pr. 31. august 2008, men heri indgår også en estimeret værdi pr. 31. december 2009. G42 har han værdiansat pr. 31. august 2008 på grundlag af tal, der indgik i de efterfølgende rapporteringer til bankerne, og som han husker, ejendommen blev solgt til. Da han i 2015 skulle lave vurderingerne af, hvilken værdi han skal indregne, kiggede han på de regnskaber, der var, og de indrapporteringer, der havde været til bankerne, og på denne baggrund vurderede han værdierne.

Foreholdt balancen i bilagssamlingen side 332 med opgørelse af aktier, obligationer og tilgodehavender som pr. 31. december 2007 er opgjort til 472.285.539 kr. og pr. 31. august 2008 til 470.488.581 kr. og hertil forespurgt på hvilket grundlag en del af aktieposterne var anført med samme værdi den 31. december 2007 som 31. august 2008, forklarede IK, at han vurderede, at der ikke var sket en væsentligt kursudvikling i perioden, og derfor lavede han ikke regulering for ændret kurs på andre end de strategiske aktier. Han har lavet en gennemgang og analyse af hver eneste post og vurderet, om der var grundlag for nedskrivning. Denne vurdering har han lavet ud fra sit kendskab til selskaberne og porteføljerne. Han har blandt andet inddraget, at ejendomsmarkedet i Berlin ikke var så hårdt ramt af finanskrisen på dette tidspunkt.

Posterne under "indestående diverse selskaber" i balancen i bilagssamlingens side 332 var selskaber, som G3 ApS ejede. Han vurderede ikke, at der var sket væsentlige ændringer i værdien af ejendommen på Y10-vej. Han kan ikke huske, hvilken ejendom, der lå der. Han indhentede ikke mæglervurdering til brug for sin vurdering. G43 ApS var et ejendomsselskab, som PH ejede 50 % af. Det var svenske ejendomme. Grundlaget for hans vurdering var, at ejendommene var indkøbt billigt og lå til en værdistigning.

Ejendommene var måske det dobbelte værd. G14 var alene et tilgodehavende, da ejendommen var solgt med avance. Han kan ikke huske grundlaget for sin vurdering af G12 ApS. Han kan ikke huske, hvilke aktiver der lå i selskabet G2 ApS. Grundlaget for værdiansættelse af ejendommene til 88 mio. kr. var hans viden, herunder viden om, hvad der skete under "stand still" perioden.

Noten til formueopgørelsen om udskudt skat, som fremgår i bilagssamlingens side 671, har han lavet på baggrund af den fuldstændige opgørelse, der var i regnskabet pr. 31. december 2007, og hans viden om perioden frem til 31. august 2008. Beregningerne ligger i hans arbejdspapirer. Der var ikke lavet perioderegnskaber for kommanditistselskaberne, men hvis der forelå bogføring, har han brugt bogføringsbalancen i sine vurderinger.

Forespurgt hvad han fakturerede for at lave formueopgørelsen pr. 31. august 2008, som han blev bedt om at lave i 2015 til brug for denne skattesag, forklarede IK, at han ikke kan huske præcist, hvad han fakturerede herfor, men det var måske omkring 250.000 kr., der blev betalt af PH og A.

NM har forklaret blandt andet, at hun har været bankansat i over 30 år og var i F3-bank. Hun har haft PH som kunde siden 2003. Hun kendte PH koncernens selskabsstruktur. Hendes samarbejde med PH har været godt i alle årene. F3-bank var inde over mange af PH's selskaber, og når de gennemgik de enkelte projekter, kendte de godt hele koncernen, og de baserede deres vurderinger på hele koncernens økonomi og økonomien hos den ultimative ejer, som var PH. I 2003 havde PH nogle fitness aktiviteter, og derfra udviklede hans koncern sig. Hun arbejdede også med hans koncern under kreditoraftalen og den efterfølgende konkurs. Det var en enkel og velfungerende koncernstruktur.

De lavede en formueopgørelse pr. 31. december 2007 og igen et par gange i løbet af foråret 2008, blandt andet i maj 2008, da PH købte ejendommen på Y2-adresse. I første halvdel af 2008 gik det fornuftigt. De tog udgangspunkt i årsrapporten, når de vurderede PH's økonomi, men de kiggede også konkret på de enkelte aktiver. De kendte en del af aktiverne godt. De satte kurs på blandt andet aktierne i G28 pr. 31. december 2007. De finansierede Y2-adresse for PH og vurderede, at det så fornuftigt ud. Overtagelsesdagen blev fremrykket til 1. september 2008, og de lavede en ny vurdering den 29. august 2008. Den første vurdering var foretaget på baggrund af den formodning, at PH's ejendom på Y1-adresse var blevet solgt, men da overtagelsesdagen for Y2-adresse endte med at ligge før overdragelsesdag for ejendommen på Y1-adresse, foretog de en ny vurdering pr. 29. august 2008. Der var fortsat intet problem med finansieringen. Hun har ikke kendskab til andre banker, der lavede vurderinger pr. 29. august 2008.

De store tab, PH led i 2008, var på schweizerfranc og aktierne i G6 A/S. Det var hans primære tab.

Foreholdt bankudskrift fra PH's konto i F3-bank med indestående på 29 mio. kr. den 31. august 2008, bekræftede NM, at det var fri midler, som PH kunne hæve. Det var ikke en sikringskonto. I slutningen af 2008 begyndte F3-bank at indgå i drøftelser med PH om en kreditoraftale. De indgik i kreditoraftale for at få højere priser på salg af ejendommene og spare udgifterne til advokater under konkurs.

Forespurgt supplerende af sagsøgtes advokat og foreholdt bilagssamlingens side 1647 med hendes forklaring i Østre Landsrets dom af 6. juni 2017 mellem F2-bank og F10-bank, hvoraf fremgår blandt andet:

" Baggrunden for kreditoraftalen var, at det i løbet af efteråret 2008 blev klart, at PH ikke kunne betale sine kreditorer, efterhånden som kravene forfaldt, herunder et krav på 15 millioner kr. fra SKAT. Kreditorerne betalte SKATs krav for at undgå en konkurs og indgik herefter kreditoraftalen. F5-bank deltog dog ikke i finansieringen af PH og hans selskaber under kreditoraftalen, fordi de mente, at de var marginalpanthavere." vedstod NM denne forklaring. SKAT havde indgivet konkursbegæring, og kreditorerne var enige om at dække SKATs krav. De mente indtil efteråret 2008, at de havde tilstrækkelig sikkerhed.

KJ forklarede blandt andet, at han har været advokat siden 2000 og fra 1. september 2008 hos R5, hvor han arbejdede for partneren PF. PF havde forskellige konkurssager og sager for banker. Han mødte første gang PH til et møde i oktober 2008. Advokat IS havde rettet henvendelse til PF vedrørende drøftelser mellem PH's banker, der var begyndt at blive nervøse for deres engagementer. Der blev holdt nogle møder med PH, hans revisor IK samt flere af bankerne. Bankerne var igennem efteråret 2008 begyndt at blive nervøse og stille krav om yderligere sikkerhed. Der var ikke forfaldne engagementer, der ikke blev betalt. Der blev indgået kreditoraftale. Bankernes motivation var at undgå konkurs og tvangssalg. Der blev fortsat lavet bogføring mv under kreditoraftalen. Der var ingen bemærkninger fra bankerne til regnskaber eller bogføring. A lavede bogføring, og det var der styr på. Deres rolle som administrator var at holde styr på pengene, og de oplevede ingen uregelmæssigheder. PH gjorde alt hvad han kunne under kreditoraftalen og var meget samarbejdsvillig. Kreditoraftalen løb i en længere periode, og samarbejdet med PH og bankerne kørte fint, men SKAT havde et krav mod PH. De forhandlede med SKAT, der dog endte med at indgive konkursbegæring, da de ikke ville give henstand eller være med i kreditoraftalen. Kreditoraftalen ophørte da PH og hans selskaber en efter en gik konkurs.

Parternes synspunkter

A har i sit påstandsdokument anført følgende:

"…

SAGSFREMSTILLING

Nærværende sag drejer sig i første række om, hvorvidt der er grundlag for at beskatte A af maskeret udlodning fra selskabet G1 ApS, idet hun alene ejede 17 pct. af anparterne i moderselskabet, G3 ApS.

I anden række vedrører sagen spørgsmålet om, hvorvidt SKAT har løftet bevisbyrden for, at PH var insolvent på tidspunktet for hævningen på kr. 20 mio. den 29. august 2008.

NÆRMERE OM PH

PH er tidligere professionel idrætsudøver og har blandt andet i slutningen af 1970'erne og starten af 1980'erne fungeret som professionel idrætsudøver og blandt andet vundet EM-titlen i 19XX.

PH har efterfølgende stået for etablering af en række fitnesscentre i Danmark og etablerede blandt andet den landsdækkende fitnesskæde G5, som han senere solgte til G6 A/S. Herudover har PH via sine selskaber og sin personlige virksomhed investeret i værdipapirer og fast ejendom.

Herudover kan det oplyses, at PH er gift med A, der tillige ejede en mindre andel på 17 pct. af selskabet G3 ApS.

NÆRMERE OM PH'S ØKONOMISKE FORHOLD

PH var i indkomståret 2008 ultimativ hovedanpartshaver i en lang række selskaber, ligesom han ved siden af dette drev personlig virksomhed i forbindelse med investering i værdipapirer og ejendomme mv., jf. koncernoversigten i bilag 2 (E side 1215).

Som det fremgår heraf, var moderselskabet i koncernen selskabet G3 ApS (herefter G3 ApS), som ejede en lang række datterselskaber helt eller delvist.

Det bemærkes, at PH's personlige virksomhed primært blev udøvet igennem virksomheden G7 v/PH.

Anpartskapitalen i G3 ApS udgjorde nominelt kr. 1.173.811. PH ejede nominelt kr. 973.811 heraf svarende til 83 pct., og A ejede nominelt kr. 200.000 svarende til 17 pct.

SELSKABET G1 APS

Selskabet G1 ApS var et datterselskab, der var ejet 100 pct. af selskabet G2 ApS, der igen var ejet med 100 pct. af G3 ApS, jf. bilag 3 (E side 1599).

Selskabet havde blandt andet til formål at foretage finansielle investeringer, herunder i aktier, finansielle aktiver og andre værdipapirer mv. Kopi af selskabets bogføring for 2008 er fremlagt som bilag 4 (E side 173). Selskabets primære aktiv var en større beholdning af aktier i selskabet G6 A/S - Y9.

Selskabet solgte i maj 2008 en større del af aktiebeholdningen for en samlet salgssum på kr. 38.220.000, jf. bilag 4 (E side 181 nederst).

HÆVNINGEN I G1 ApS

Nærværende sag vedrører en specifik postering på mellemregningskontoen mellem PH og selskabet G1 ApS, jf. bilag 4 (E side 183 nederst).

Den 29. august 2008 blev der overført et beløb på kr. 20.000.000 fra selskabet G1 ApS's bankkonto til PH's privatsfære, jf. bilag 5 (E side 187).

Beløbet på kr. 20.000.000 blev bl.a. hævet med henblik på at finansiere købet af ejendommen beliggende Y2-adresse, jf. udskrift fra bankkontoen fremlagt som bilag 10 (E side 1359). Af kontoudskriften fremgår bl.a., at der den 29. august 2008 blev overført kr. 5.200.000 med posteringsteksten "UDB. Y2-adresse". Beløbet udgjorde således en kontant udbetaling i forbindelse med købet af ejendommen.

Af bogføringen for PH privat samt for G3 ApS, jf. bilag 11 (E side 189) og 27 (E side 357), fremgår, at der den 30. oktober 2008 blev returneret kr. 8.455.919,42 til G3 ApS, hvilket blev bogført på mellemregningskontoen mellem PH og selskabet.

Det fremgår ligeledes af bankkontoudskriften, at der frem til den 30. oktober 2010 var et større positivt indestående på bankkontoen.

Skatteministeriet har under skriftvekslingen anført, at det har formodningen imod sig, at G1 ApS ville have udlånt beløbet til en uafhængig part, og videre anført, at det har formodningen imod sig, at PH ville kunne have lånt et beløb fra tredjemand.

Det bestrides overordnet, at der er tale om en usædvanlig disposition, eller at PH ikke kunne have lånt beløbet af tredjemand.

Det fremgår af Østre Landsrets dom af den 6. juni 2017, jf. bilag 81 (E side 1635), at F3-bank bl.a. ultimo august 2008 finansierede købet af Y2-adresse, ligesom F3-bank i november 2008 ydede PH en yderligere kredit på kr. 5.000.000.

Det er således dokumenteret, at PH både samtidig med hævningen i G1 ApS på de kr. 20.000.000 og efterfølgende var i stand til at opnå finansiering fra tredjemand.

Af forklaringerne gengivet i dommen fremgår bl.a., at sagsøger deltog i et møde med F5-bank forud for den 8. oktober 2008, hvorpå det blev aftalt, at der skulle indbetales yderligere kr. 40.000.000 vedrørende dækning af tab på sagsøgers terminsforretninger.

Af LS's forklaring for Østre Landsret fremgår på E side 1643 fremgår bl.a. følgende:

"Banken havde ikke på dette tidspunkt indtryk af, at PH var ved at gå konkurs"

Dette forhold er understøttet, derved at F5-bank ifølge det oplyste ydede et lån på kr. 40.000.000 til dækning af tabene på valutaterminsforretningerne.

Det har formodningen imod sig, at banken ville foretage et udlån af den størrelsesorden, såfremt sagsøger var insolvent.

Det samme er bekræftet af NS's forklaring for Østre Landsret gengivet på E side 1643 nederst. NS var erhvervskundechef i F5-bank og bl.a. ansvarlig for sagsøgers engagement.

Det bestrides ligeledes, at dispositionen i sig selv skulle være usædvanlig eller i modstrid med sædvanlig handlemåde i koncernen.

Som det fremgår af de fremlagte formueopgørelser for sagsøger for henholdsvis den 31. december 2007, den 31. august 2008 og den 31. december 2008, så var der til stadighed en større mellemregning mellem sagsøger og en række af hans selskaber, jf. bilag 7 (E side 635 - note 8 side 642) og 8 (E side 663, note 3 side 666).

I praksis foregik det således, at der løbende blev overført midler til og fra selskaberne, alt efter hvilke dispositioner der blev foretaget, og alt efter hvor der var et behov for likviditet.

Disse dispositioner blev til stadighed bogført på mellemregningskonti mellem selskaberne, og i forbindelse med regnskabsafslutningen blev der sædvanligvis foretaget en udligning, således at de løbende mellemregninger blev samlet - sædvanligvis hos G3 ApS.

Der er således intet odiøst eller usædvanligt i, at der blev foretaget et udlån fra G1 ApS til sagsøger.

FORMUEOPGØRELSEN PR. 31. AUGUST 2008

Sagens afgørende stridspunkt er, hvorvidt Skattemyndighederne har løftet bevisbyrden for, at PH var insolvent på tidspunktet for hævningen den 29. august 2008.

Af SKATs afgørelse, jf. bilag A (E side 1573 - begrundelse side 1581), fremgår, at SKAT ved insolvensvurderingen har lagt afgørende vægt på, at PH ifølge formueopgørelsen for 2008 for ham og A udviste en negativ formue pr. 31. december 2008, jf. bilag 7 (E side 625).

SKAT har imidlertid ikke i afgørelsen taget stilling til, hvorvidt PH var i stand til at tilbagebetale lånet, på det tidspunkt hvor hævningen i selskabet blev foretaget - altså den 29. august 2008.

Til dokumentation for PH's solvens har statsautoriseret revisor IK udarbejdet en formueopgørelse pr. 31. august 2008, jf. bilag 8 (E side 655).

IK har ligeledes fungeret som revisor for G3-koncernen i de tidligere år, ligesom han har udarbejdet formueopgørelse pr. 31. december 2008, som SKAT som ovenfor nævnt har lagt afgørende vægt på, og har således indgående kendskab til koncernen.

Det fremgår også direkte af formueopgørelsen på side 3, at den er udarbejdet på baggrund af de samme principper, som er lagt til grund ved udarbejdelse af formueopgørelserne for 2007 og 2008

Af formueopgørelsens side 8 fremgår en oversigt over PH's aktiver og passiver. Nederst i opgørelsen fremgår bl.a., at PH's regnskabsmæssige formue pr. 31. august 2008 er opgjort til kr. 163.553.792.

Det er ubestridt, at formueopgørelsen pr. 31. december 2008, jf. bilag 7 (E side 635), udviser en negativ formue på kr. 143.100.117 svarende til et fald fra 31. december 2007 på ca. kr. 500.000.000.

Det er i den forbindelse helt afgørende at være opmærksom på, at verden pr. 15. september 2008 blev kastet ind i en global finanskrise som følge af konkursen i en af verdens største investeringsbanker, F1-bank. Konkursen blev starten på en historisk, verdensomspændende finanskrise, som i løbet af de sidste måneder af 2008 medførte en "nedsmeltning" af de finansielle markeder.

I Danmark bevirkede finanskrisen bl.a., at ejendomsmarkedet faldt kraftigt, ligesom det blev særdeles vanskeligt at opnå finansiering i bankerne. C20-indekset for aktier faldt ligeledes markant.

Når opgørelsen på side 9 i formueopgørelsen pr. 31. december 2008 (E side 635) studeres nærmere, kan det konstateres, at de udslagsgørende ændringer særligt vedrører indestående i virksomheder og unoterede aktier. Differencen mellem disse poster henholdsvis i formueopgørelsen pr. 31. august 2008, jf. bilag 8 (E side 663), og opgørelsen pr. 31. december 2008 udgør i alt kr. 400.600.338.

Det fremgår ligeledes af formueopgørelsen pr. 31. december 2008, note 5, (E side 639) at der var lidt et samlet tab på valutaterminsforretninger i virksomheden G7 på kr. 190.056.384, ligesom det fremgår af note 12, at G7 pr. 31. december 2008 var medtaget til kr. 124.993.671 i formueopgørelsen (E side 645)

De opgjorte tab på terminsforretningerne fremgår ligeledes af bogføringen for G7, jf. bilag 84 (E side 536). Her fremgår bl.a., af bogholderikonto 4676 "valutaoptionsforretning", at selskabet pr. 31. august 2008 havde akkumuleret et samlet tab på kr. 46.021,70, og at tabet pr. 31. december 2008 udgjorde kr. 200.673.913,04.

Årsagen til de voldsomme tab i den efterfølgende periode - og navnlig i oktober 2008 - var, at kursen på schweizerfrancen steg voldsomt i denne periode som følge af uro på de finansielle markeder. Dette betød, at valutaterminsforretninger mellem euro/danske kroner og schweizerfranc led store tab på relativt kort tid, jf. også støttebilaget (E side 1682).

Det er i bogføringen og formueopgørelserne dokumenteret, at G7 led tabet på de ca. kr. 200.000.000 efter den 31. august 2008.

Den anden store post udgjorde som ovenfor nævnt værdien af unoterede anparter. Denne post dækker navnlig over selskabet PH Holding ApS. Af selskabets årsrapport for 2008, jf. bilag 34 (E side 715), fremgår bl.a. følgende af ledelsesberetningen (E side 721):

"Årets resultat udviser et underskud på DKK 225.182.911, der af ledelsen anses for stærkt utilfredsstillende ovenpå rekordregnskabet for 2007. Den finansielle krise, der har ramt hårdt på værdien af alle børsnoterede aktier, har også betydet store urealiserede tab på selskabets store strategiske investeringer i aktier i G28 A/S, G6 A/S og G23 A/S. Det urealiserede tab på disse 3 aktieporteføljer udgør alene kr. 208 mio.

Selskabet har indgået en aftale med selskabets bankforbindelser, der indebærer, at årsrapporten kan aflægges med en going concern forudsætning."

Som det fremgår af årsrapporten, udgjorde hovedårsagen til den voldsomme værdiforringelse af aktierne i selskabet tab på selskabets beholdning af børsnoterede aktier.

Som det fremgår af formueopgørelsen pr. 31. august 2008, jf. bilag 8 (E side 661), har statsautoriseret revisor IK korrigeret for den aktuelle børskurs for netop de nævnte aktier ved udarbejdelsen af formueopgørelsen, hvilket naturligvis også er tilfældet ved formueopgørelsen pr. 31. december 2008.

Det kan således konstateres, at netop tabene på valutaterminsforretningerne i G7 og tabene på de børsnoterede aktier i G3 ApS udgjorde hovedårsagen til, at der fra august 2008 til december 2008 blev realiseret samlede tab på ca. kr. 400.000.000.

... ...

Under skriftvekslingen har Skatteministeriet anfægtet formueopgørelsen og stillet en række opfordringer vedrørende dens bestanddele og forudsætninger.

Dette har foranlediget, at PH har fremlagt et omfattende bilagsmateriale, som udgør størstedelen af grundlaget for den udarbejdede formueopgørelse. Det drejer sig om bilag 12-71 samt bilag 84 (E side 375).

Dokumenterne udgør bl.a. bogføringsbalancer, arbejdspapirer, kontoudtog, børskurser samt en lang række årsrapporter.

Skatteministeriet har under skriftvekslingen alene anfægtet enkelte konkrete poster i formueopgørelsen, jf. duplikkens side 7 og 8 (E side 127-128), og har i øvrigt blot fremkommet med en række bemærkninger af generel karakter.

Sagsøger har i replikken og processkrift 1 og 2 redegjort for en række af de indsigelser, som Skatteministeriet gjorde gældende i duplikken.

Punkterne er gennemgået nedenfor i afsnittet vedrørende anbringender.

KREDITORAFTALEN

På et tidspunkt i efteråret 2008 - efter krakket i F1-bank i september 2008 - drøftede PH og statsautoriseret revisor IK den økonomiske udvikling med bankerne.

Som følge af dialogen blev advokat PF og advokat KJ kontaktet med henblik på en dialog omkring indgåelse af en samlet aftale med G3-koncernens kreditorer.

Der var herefter et forløb på en rum tid, hvor der blev afholdt møder og drøftelser mellem bankerne, advokaterne, samt PH og statsautoriseret revisor IK.

Sagsøger har fremskaffet en række e-mails der illustrerer hændelsesforløbet i forbindelse med indgåelsen af kreditoraftalen, jf. bilag 74-79 (E side 1363-1452 og side 1471).

Den endelige kreditoraftale er fremlagt, jf. bilag C (E side 1453), og det fremgår af bilag 79 (E side 1471), at aftalen blev underskrevet af alle parter den 16. januar 2009.

Af aftalen fremgår bl.a. af pkt. 1.4, at "Blandt andet som følge af den i efteråret 2008 indtrådte finanskrise, har PH og selskaberne lidt økonomiske tab i en størrelsesorden, der gør, at PH har vurderet, at der er risiko for, at PH og selskaberne inden for kort tid ikke vil kunne opfylde deres forpligtelser efterhånden som de forfalder"

Af pkt. 2.3. i aftalen fremgår bl.a., at parterne i aftalen bl.a. forpligtede sig til ikke at indgive konkursbegæring eller påbegynde tvangsinddrivelse, så længe aftalen var i kraft.

Af pkt. 4 i aftalen fremgår bl.a., at parterne var enige om, at den interne fristdag var den 1. december 2008 i konkurslovens forstand.

Af pkt. 5 i aftalen fremgår, at der blev etableret en fælles pulje, hvori samtlige likvide midler og provenu fra salg af aktiver mv. blev placeret og pantsat med sikkerhed for parterne i kreditoraftalen.

Af pkt. 6 fremgår bl.a., at hver enkelt part forpligtede sig til at servicere den eller de aktiver eller selskaber, som parten var marginalpanthaver i, ligesom det fremgår, at der blev udarbejdet likviditetsbudget (bilag 89 (E side 1347)) og oprettet en kreditfacilitet til betaling af udgifter vedrørende selskaberne og PH.

Af pkt. 7 fremgår, at enhver part kunne opsige aftalen, såfremt der var uoplyste kreditorer, som ikke var angivet i bilagene til aftalen.

Af pkt. 8 fremgår bl.a., at alle parter forpligtede sig til at afhænde aktiver bedst muligt i aftalens løbetid.

De øvrige punkter i aftalen vedrører bl.a. realisation af aktiver ved aftaleudløb, indfrielse af parternes tilgodehavende og bestemmelser om administrator og aftalens ophør.

Der var udarbejdet en række bilag til kreditoraftalen, som ligeledes er fremlagt i sagen, jf. bilag 85-89 (E side 1219-1244, side 617 og side 1347).

Bilag 1 er en oversigt over selskaberne i koncernen, jf. bilag 85 (E side 1219).

Bilag 2 er en samlet engagementsoversigt for parterne i kreditaftalen. Det bemærkes, at bilaget er fremlagt i flere versioner. Som bilag 72 (E side 361) er fremlagt oversigt pr. 31. oktober, mens som bilag 89 (E side 617) er fremlagt oversigt pr. 31. oktober 2008 (version af den 27. november 2008). Sagsøger har ikke kendskab til, præcist hvornår bilag 72 er udarbejdet.

Bilag 4 udgjorde et likviditetsbudget og er fremlagt som bilag 88 (E side 1223).

Endelig udgjorde bilag 5 en oversigt over det akkumulerede likviditetsbehov for koncernen, jf. bilag 89 (E side 1347).

Det bemærkes ligeledes, at det af den fremlagte tiltrædelseserklæring, afsnit (b), afsnit III, fremgår, at der bortset fra en kaution på kr. 6.000.000 vedrørende SP's gæld til F11-bank og kaution for bankerne i kreditoraftalen ikke var stillet kaution for tredjemands gæld. (E side 1475)

... ...

Af bilag 80 (E side 1501) fremgår, at advokat PF i maj 2010 oplistede en oversigt over sikkerheder, som efter hans opfattelse kunne omstødes. Som det fremgår af listen, var en række af sikkerhederne imidlertid efter hans vurdering værdiløse.

Af bilag F (E side 1479) fremgår, at F9-bank ikke ønskede at tiltræde kreditoraftalen. Som følge heraf blev F9-bank indfriet af F3-bank, jf. bilag 82 (E side 1481) og 83 (E side 1483).

Sagsøger er kun bekendt med én retstvist mellem parterne i kreditoraftalen. Det drejer sig om tvisten vedrørende ejendommen beliggende Y2-adresse, jf. dommen fra Østre Landsret af den 6. juni 2017 fremlagt som bilag 81 (E side 1635).

Kreditoraftalen blev ophævet, i forbindelse med at SKAT indgav konkursbegæring mod PH den 17. november 2010. Skatteministeriet har fremlagt konkursbegæringen, jf. bilag Z (E side 1519).

Af konkursbegæringen fremgår bl.a., at SKAT begærede PH konkurs som følge af et skattekrav for indkomståret 2005 på ca. kr. 10 mio., ligesom det fremgår, at SKAT ønskede at undersøge, om der var fundet omstødelige dispositioner sted i konkursboet.

ANBRINGENDER

Til støtte for den principale påstand gøres det overordnet gældende, at der ikke er grundlag for at beskatte A af maskeret udbytte som følge af PH's hævninger i G1 ApS, idet PH havde bestemmende indflydelse i selskabet som følge af sit ejerskab af 83 pct. af anparterne i G3 ApS.

Til støtte for den subsidiære påstand gøres det overordnet gældende, at Skatteministeriet ikke har godtgjort, at PH var insolvent på tidspunktet for hævningen af kr. 20.000.000 i selskabet G1 ApS.

I første række gøres det gældende, at PH hverken på hævetidspunktet eller før sin konkurs i november 2010 var insolvent, da han ved indgåelsen af kreditoraftalen netop sikrede sig den fornødne likviditet, som medførte, at betingelserne i konkurslovens § 17, stk. 2, ikke var opfyldt.

Såfremt Retten måtte finde, at PH var insolvent pr. 31. december 2008, gøres det i anden række gældende, at Skatteministeriet ikke har godtgjort, at han tillige var insolvent på hævetidspunktet den 29. august 2008.

VEDRØRENDE DEN PRINCIPALE PÅSTAND

Udgangspunktet i dansk skatteret er, at skattepligtige i Danmark skal beskattes af samtlige indtægter, jf. statsskattelovens § 4.

Personskatteloven regulerer de forskellige indkomstkategorier, og det fremgår af lovens § 4 A, stk. 1, at indkomst omfattet af ligningslovens § 16 A mv., udgør aktieindkomst.

Hvorvidt der er grundlag for at gennemføre beskatning af en udlodning, beror på en vurdering af, om betingelserne i ligningslovens § 16 A er opfyldt.

Af bestemmelsens stk. 2 fremgår, at aktionæren skal beskattes af alt, hvad der overføres til denne i kraft af den pågældendes status som aktionær.

Foruden kravet om, at den pågældende skal være aktionær, er det ligeledes en forudsætning for beskatning, at den pågældende betaling/afholdelse af udgift mv. sker i aktionærens interesse.

Heri ligger en konkret afvejning af, om den pågældende disposition er foretaget i selskabets interesse eller i aktionærens interesse. Det er i den forbindelse væsentligt at bemærke, at bevisbyrden for, at der er tale om maskeret udlodning, påhviler SKAT.

Hertil kommer, at den skattepligtige disposition skal have "passeret aktionærens økonomi", jf. bl.a. SKM2009.262.VLR.

Af SKATs juridiske vejledning, afsnit C,B.3.5.2.1, fremgår følgende:

"For at statuere maskeret udbytte skal disse to spørgsmål altid vurderes konkret:

Mangler selskabet en indtægt?

Har selskabet givet afkald på indtægten i aktionærens interesse?

Der skal kunne svares ja til begge spørgsmål for, at der kan statueres maskeret udbytte.

[…]

Et selskab kan fx mangle en indtægt, når den har stillet et aktiv, eller en ydelse helt eller delvist vederlagsfrit til rådighed for en aktionær."

Det fremgår således af SKATs juridiske vejledning, at der skal foretages en konkret vurdering af hver enkelt sag, hvor der særligt skal lægges vægt på aktionærens selvstændige interesse i den pågældende disposition samt lægges vægt på, hvorvidt dispositionen er foretaget i selskabets interesse.

DEN KONKRETE SAG

I nærværende sag er det ubestridt, at A i 2008 var aktionær i selskabet G3 ApS, der ultimativt ejede selskabet G1 ApS. Det civilretlige og skatteretlige udgangspunkt er, at såfremt der vedtages udbytteudlodning i et selskab, fordeles udbyttet ligeligt mellem aktionærerne.

Det er tilsyneladende dette udgangspunkt, der fører til Landsskatterettens uberettigede antagelse om, at A i nærværende sag har oppebåret en forholdsmæssig andel af det af SKAT opgjorte udbytte svarende til hendes ejerandel af moderselskabet G3 ApS.

Efter praksis sker der beskatning i henhold til ejerandelene, i tilfælde hvor der er tale om lige ejerskab, jf. bl.a. SKM2008.619.ØLR.

Det er imidlertid væsentligt at være opmærksom på, at ovennævnte situation ikke er sammenlignelig med nærværende sag, hvori A - ubestridt - var klar over, at PH foretog de to omstridte hævninger i selskabet G1 ApS. Det var således klart aftalt mellem A og PH, at PH foretog hævningerne i selskabet, og at disse tilflød PH's personlige formuesfære.

Dette forhold bekræfter tværtimod blot, at det klart var aftalt mellem parterne, at hævningerne tilgik PH personligt, hvorfor der ikke er grundlag for en antagelse om, at A har erhvervet ret til en forholdsmæssig andel af de overførte beløb.

Dertil kommer, at PH som hovedanpartshaver med bestemmende indflydelse i selskabet kunne foretage hævningerne uden A's accept.

Der er således ikke grundlag for at beskatte A af maskeret udlodning fra G1 ApS.

VEDRØRENDE DEN SUBSIDIÆRE PÅSTAND

AKTIONÆRLÅN - RETSGRUNDLAGET

Lån fra et selskab til en hovedanpartshaver anerkendes i skattemæssig henseende, i det omfang hovedanpartshaveren var solvent på lånetidspunktet.

Der fremgår følgende herom i den dagældende Ligningsvejledning fra 2008, afsnit S,F.2.2.4.2:

"Lån, som opstår ved, at hovedaktionæren løbende hæver beløb i selskabet over mellemregningskontoen til betaling af private udgifter, må anerkendes i skattemæssig henseende, når aktionæren er solvent.

Hvis det derimod efter en bedømmelse af aktionærens økonomiske forhold må antages, at han ikke er i stand til at tilbagebetale lånet, må hævningerne i almindelighed beskattes som løn fra selskabet. I det omfang, aktionæren ikke udfører et arbejde for selskabet, som svarer til hævningerne, betragtes disse dog som maskeret udbytte."

Selvom det ikke direkte fremgår af dagældende Ligningsvejledning, skal solvensbedømmelsen foretages på tidspunktet for låneudbetalingen til hovedanpartshaveren. Når der er tale om lån opstået ved løbende hævninger, skal der foretages en solvensbedømmelse for hver hævning, jf. TfS 1997.641, som også er citeret det pågældende sted i Ligningsvejledningen. Til støtte for dette synspunkt anførte Landsskatteretten følgende i sin utrykte kendelse af den 18. juni 2012, j.nr. 1101469:

"Lån, som opstår ved, at en hovedaktionær løbende hæver beløb i selskabet over mellemregningskontoen til betaling af private udgifter, må anerkendes i skattemæssig henseende, når aktionæren er solvent. Hvis det efter en bedømmelse af aktionærens økonomiske forhold må antages, at han ikke er i stand til at tilbagebetale lånet, må hævninger i almindelighed beskattes som løn fra selskabet eller som maskeret udlodning. Dette fremgår af TfS 1997.641.LSR, og

Ligningsvejledningen for 2006, afsnit S.F.2.2.4.2. Vurdering af solvens skal foretages på tidspunktet, hvor hævningerne er foretaget, jf. byrettens dom af 31. oktober 2008, SKM2009.523.BR."

Det fremgår ligeledes tydeligt af Landsskatterettens ordvalg i TfS 1997.641, at det i udgangspunktet er SKAT, der har bevisbyrden for, at den pågældende hovedanpartshaver var insolvent på tidspunktet for lånoptagelsen. Landsskatteretten anførte følgende:

"Henset til det oplyste om klagerens økonomiske forhold, herunder at klageren på et møde med kurator havde oplyst at være insolvent, og at kurator på baggrund af en vurdering af klagerens forhold herefter besluttede at undlade at videreforfølge kravet mod klageren personligt, fandt retten, at det måtte anses for godtgjort, at klageren på tidspunktet for de løbende hævninger i 1993 havde været insolvent. Det bemærkedes hertil, at alene den i løbet af det omhandlede klageår, 1993, skete forøgelse af mellemregningskontoens udvisende kunne beskattes i 1993."

Solvensbetragtningerne i Ligningsvejledningen bygger ikke på en lovbestemmelse, men er udtryk for en bevisretlig formodning. Udover den tidsmæssige placering af solvensbedømmelsen synes administrativ praksis og retspraksis ikke at have taget stilling til det nærmere indhold af solvensbegrebet, andet end at hvis den, der hæver på en mellemregningskonto med et selskab, ikke er i stand til at tilbagebetale beløbet på tidspunktet for hævningen, er der ikke tale om et lån, da tilbagebetaling aldrig har været meningen.

Det er endvidere ikke solvensdiskvalificerende, at midlerne er bundne i aktiver, som skal pantsættes eller sælges, forinden indfrielsen af gælden til selskabet kan ske, jf. Landsskatterettens utrykte kendelse af den 18. juni 2012, j.nr. 11-01469. Landsskatteretten anførte bl.a. følgende i afgørelsen:

"Der er kontinuerligt overført beløb til klagerens konto angivet som løn, som ved regnskabsårets slutning den 30. september 2008 posteres som hævet på mellemregningskontoen, således at klageren og hans ægtefælle pr. denne dato har en gæld til selskabet på 223.131 kr., svarende til 111.566 kr. hver.

Da klageren ved regnskabsårets slutning har et indestående på 58.832 kr. (halvdelen af 117.664 kr.) og en bil til en værdi af 150.000 kr. kan klageren ikke anses at være insolvent på hævetidspunktet den 30. september 2008.

Der er således ikke grundlag for at beskatte klageren af yderligere løn i medfør af statsskattelovens § 4.".

Retten i Svendborg har ligeledes i en nyere dom slået fast, at bevisbyrden for insolvens uomtvisteligt påhviler Skatteministeriet, jf. SKM2017.472.BR.

Af rettens begrundelse fremgår bl.a. følgende:

"Ved bedømmelsen af, hvorvidt S er skattepligtig af anpartshaverlånene i indkomstårene 2009-2011, har SKAT bevisbyrden for, at det ikke var hensigten at S skulle tilbagebetale beløbene eller at S på udbetalingstidspunktet uomtvisteligt var ude af stand til at tilbagebetale anpartshaverlånene som følge af insolvens."

…

Der er ikke i skatteretten en nærmere definition af insolvensbegrebet. I mangel heraf vil en bedømmelse af insolvens tage udgangspunkt i insolvensbegrebet, som det er defineret i konkursloven. Det følger af konkurslovens § 17, stk. 2, at en person er insolvent, hvis han ikke kan opfylde sine forpligtigelser, efterhånden som de forfalder, medmindre betalingsudygtigheden må antages blot at være forbigående."

Det er således slået klart fast i praksis, dels at skattemyndighederne bærer bevisbyrden, og dels, at det konkursretlige insolvensbegreb er centralt for vurderingen af insolvens.

Spørgsmålet om, hvorvidt SKAT har godtgjort, at den pågældende aktionær er insolvent på tidspunktet for hævningen, beror på en konkret bevisbedømmelse af de for sagen relevante faktiske omstændigheder.

BEVISBYRDEN

På trods af det klare udgangspunkt i både forarbejderne til ligningslovens § 16 E og retspraksis har Skatteministeriet gjort gældende, at bevisbyrden for solvens påhviler PH.

Dette bestrides helt overordnet.

Selv såfremt PH ikke havde fremlagt et eneste bilag i sagen til dokumentation for sin solvens, kan Skatteministeriet ikke løfte bevisbyrden for insolvens, alene under henvisning til at PH havde en negativ formue pr. 31. december 2008, jf. oplysningerne i formuerapporten fremlagt som bilag 7 (E side 625).

Dette, fordi hverken SKAT i afgørelsen af den 2. maj 2013, jf. bilag A (E side 1573), eller Skatteministeriet under skriftvekslingen nogensinde har foretaget den relevante efterprøvelse af, hvorvidt PH på hævetidspunktet var solvent.

Ministeriet har alene i sagen her forsøgt at så tvivl om rigtigheden af sagsøgers oplysninger, men har ikke selv fremlagt en alternativ formueopgørelse, som kunne dokumentere insolvens på hævetidspunktet.

Når vurderingen på hævetidspunktet er særligt relevant i nærværende sag, er det jo navnlig, fordi 2008 var et helt særligt år på grund af den verdensomspændende finanskrise, som ramte finansmarkederne i kølvandet på krakket i F1-bank den 15. september 2008.

Det er derfor ikke tilstrækkeligt bevis for insolvens i august 2008 med en henvisning til formuen ved årets udgang.

Derfor kan Skatteministeriets indvendinger mod den fremlagte formueopgørelse pr. 31. august 2008 heller aldrig føre til frifindelse for ministeriet - helt enkelt fordi ministeriet ikke har fremlagt dokumentation i form af en alternativ formueopgørelse på hævetidspunktet.

Dette, uanset om samtlige bilag fremlagt af PH forkastes.

Enhver usikkerhed kommer som følge af bevisbyrdens placering PH til gode.

... ...

Heller ikke Skatteministeriets indsigelser under skriftvekslingen kan ændre på bevisbyrdens placering.

Skatteministeriet har gentagne gange anført, at der gælder en formodning om insolvens, fordi PH havde en negativ formue pr. 31. december 2008.

Faktum er, at PH ifølge formueopgørelsen pr. 31. december 2007 havde en positiv formue på kr. 364.215.223, jf. bilag 7 (E side 625).

Det har således mindst lige så meget formodningen for sig, at han ligeledes mindre end otte måneder senere i august 2008 tillige havde en positiv formue og var i stand til at tilbagebetale lånet fra G1 ApS.

... ...

Skatteministeriet har ligeledes forsøgt at skabe tvivl om rigtigheden af konklusionen i formueopgørelsen pr. 31. august 2008, jf. bilag 8 (E side 655).

Det gøres overordnet gældende, at formueopgørelsen udgør et troværdigt og validt bevis for PH's formueforhold på hævetidspunktet og dermed også en klar formodning for hans solvens, som derfor skærper ministeriets bevisbyrde for insolvens.

Den fremlagte formueopgørelse er baseret på præcis de samme oplysninger som formueopgørelserne for henholdsvis 2007 og 2008. Det bemærkes i den forbindelse, at grundlaget for SKATs afgørelse ALENE udgjorde formueopgørelsen for 2008 som dokumentation for sagsøgers insolvens.

Når Skatteministeriet nu bestrider validiteten af bogføringen mv., underminerer Skatteministeriet reelt sin egen sag, idet SKATs afgørelse er baseret på det samme faktiske grundlag.

Det har heller ingen betydning for rigtigheden af konklusionen i formueopgørelsen, at der ikke er foretaget revision eller review, da disse arbejdshandlinger fordrer udarbejdelsen af årsrapporter eller delårsrapporter. I nærværende sag er oplysningerne i formueopgørelsen baseret på bogføring, årsrapporter for henholdsvis 2007 og 2008, aktuelle børskurser mv., og der er således en stor grad af sikkerhed for, at konklusionen i formueopgørelsen er korrekt.

Skatteministeriet har ligeledes haft lejlighed til at gennemgå materialet, som er fremlagt under skriftvekslingen og med afsæt heri opstille alternative opgørelser til støtte for ministeriets synspunkt om insolvens.

At Skatteministeriet ikke har været i stand til at føre et bevis for insolvens, kan ikke medføre, at bevisbyrden påhviler sagsøger. Det bemærkes, at SKAT har haft rigelig mulighed for at indkalde og gennemgå materiale i forbindelse med den oprindelige afgørelse. At SKAT alene har stillet sig tilfreds med formueopgørelsen pr. 31. december 2008, kan således ikke komme sagsøger bevismæssigt til skade.

Dertil kommer, at statsautoriseret revisor IK, som har udarbejdet formueopgørelsen, har haft indgående kendskab til koncernen, da han både har udarbejdet formueopgørelser for 2007 og 2008 og ligeledes har været revisor for en lang række af selskaberne i koncernen.

SKATTEMINISTERIETS INDSIGELSER

Skatteministeriet har forsøgt at påpege usikkerheder ved opgørelsen i duplikken, jf. nærmere ovenfor. Ingen af de nævnte forhold kan imidlertid godtgøre, at konklusionen i formueopgørelsen ikke er retvisende, og sagsøger har adresseret samtlige indsigelser under skriftvekslingen og i det følgende.

Pkt. 1

I pkt. 1 på Skatteministeriets liste på duplikkens side 7 (E side 127) efterspørger Skatteministeriet en redegørelse vedrørende opgørelsen af værdien af indestående i danske og udenlandske virksomheder pr. 31. august 2008 på kr. 101.501.069.

Det bemærkes hertil, at indeståendet er specificeret i note 1 i formueopgørelsen pr. 31. august 2008.

Heraf fremgår bl.a., at værdien for størstedelens vedkommende består i et likvidt indestående i G7 på kr. 118.979.873. Beløbet fremgår ligeledes af den fremlagte bogføring for G7, jf. bilag 84 (E side 538 ff.), hvori sammentælling af den akkumulerede saldo for virksomhedens bankkonti pr. 31. august 2008 udgør præcis kr. 118.979.873.

SKAT har på intet tidspunkt i sagen bestridt rigtigheden af bogføringsmaterialet eller tilsidesat regnskabsgrundlaget for nogen af de involverede selskaber, og Skatteministeriet har ikke under sagen fremlagt dokumentation for, at opgørelsen af indeståendet skulle være ukorrekt eller påpeget konkrete fejl og mangler ved bogføringen.

Pkt. 2

For så vidt angår pkt. 2 har Skatteministeriet efterspurgt en redegørelse vedrørende værdiansættelse af unoterede aktier pr. 31. august 2008 på i alt kr. 131.899.069.

Hertil bemærkes, at værdien af unoterede aktier i det væsentligste er påvirket af værdiansættelsen af anparterne i G3 ApS. Som det fremgår af note 2 i formueopgørelsen, besad selskabet bl.a. en række aktiver i form af børsnoterede aktier mv. Revisor har taget højde for værdiregulering heraf i overensstemmelse med børskurserne pr. 31. august 2008. Herudover er værdiansættelsen baseret på selskabets saldobalance og bogføring pr. 31. august 2008, jf. bilag 18 (E side 329) og bilag 84 (E side 553 ff.). Der henvises ligeledes til bemærkningerne i årsrapporten for 2008 vedrørende G3 ApS, jf. ovenfor.

Pkt. 3 og 4

For så vidt angår pkt. 3 og 4 har Skatteministeriet anmodet om en redegørelse vedrørende værdien af obligationer på henholdsvis kr. 54.250.807 og kr. 945.219.606 pr. 31. august 2008.

Hertil bemærkes, at renteniveauet i det væsentligste var uændret frem til ultimo 2008, hvorfor værdien af obligationsbeholdningen ud fra et væsentlighedsprincip ikke er korrigeret.

Af formueopgørelsen pr. 31. december 2008 fremgår, at værdien af obligationsbeholdningen udgjorde kr. 36.656.164. Posten er således under alle omstændigheder uvæsentlig.

For så vidt angår beholdningen på ca. kr. 945.000.000 bemærkes, at denne automatisk udlignede sig med gælden på kr. 993.000.000 ved udgangen af året, jf. også formueopgørelsen pr. 31. december 2008 fremlagt som bilag 8 (E side 635), hvor både obligationsbeholdning og lån udgår, uden at det medfører yderligere forskydninger i formuen i øvrigt.

Disse poster kan således ikke føre til ændringer i formueopgørelsens konklusion.

Pkt. 5

For så vidt angår pkt. 5 har Skatteministeriet forespurgt en redegørelse vedrørende tilgodehavende salgssum for boligejendommen.

Hertil bemærkes, at det fremgår af den fremlagte balance for A og PH pr. 31. august 2008, som er baseret på bogføringen i koncernen, at ejendommen var medtaget til en værdi på kr. 40.000.000, jf. konto 6010. Sammenholdes med bilag 84 (E side 508), hvori bogføringen for hele 2008 er medtaget, fremgår af konto 6010, at der den 31. oktober 2008 blev bogført en deponering på kr. 39.750.000, svarende til værdien som ejendommen er medtaget til pr. 31. august 2008 i formueopgørelsen.

I øvrigt fremgår ejendommen Y2-adresse af konto 6020, hvorfor det via bogføringen er dokumenteret, at ejendommene er selvstændigt repræsenteret i formueopgørelsen.

Pkt. 6

Som pkt. 6 har Skatteministeriet anmodet for en redegørelse vedrørende opgørelsen af mellemregningskontiene mellem de forskellige selskaber og PH.

Hertil bemærkes, at alle mellemregningerne fremgår af den fremlagte bogføring, jf. bilag 84 (E side 375 ff.).

Skatteministeriet har ikke under sagen dokumenteret, at selskaberne ikke var i stand til at honorere deres gæld, jf. mellemregningskontiene.

Det bemærkes under alle omstændigheder, at værdien af tilgodehavendet jf. mellemregningskontiene er så relativt lav, at den ikke påvirker konklusionen i formueopgørelsen.

Pkt. 7

For så vidt angår pkt. 7 har Skatteministeriet anmodet om en redegørelse for kautioner vedrørende bankindeståendet. Sagsøger er af den opfattelse, at forholdet er uden betydning for formueopgørelsen.

Det er således alene, såfremt Skatteministeriet - med rette - kan anfægte, at værdien af de medtagne aktiver i formueopgørelsen pr. 31. august 2008 er korrekt, at en eventuel kautionsforpligtigelse vil have betydning for formueopgørelsen.

Dette, fordi en kautionsforpligtigelse kun aktualiseres, såfremt der konkret sker misligholdelse. Så længe aktivet kan realiseres, til en markedsværdi som fører til indfrielse af kreditor, har en kautionsforpligtigelse derfor ingen betydning.

Skatteministeriet har som nævnt ikke anfægtet en konkret værdiansættelse, og derfor kan Ministeriet heller ikke påberåbe sig kautionsforpligtigelserne til støtte for synspunktet om insolvens.

... ...

Skatteministeriet har videre under skriftvekslingen anført, at sagsøger havde skabt en "uigennemskuelig konstruktion" af selskaber mv., og derfor påhviler det ifølge Skatteministeriet sagsøger at føre et sikkert bevis for sin solvens.

Det bestrides, at sagsøger havde skabt et uigennemskueligt virvar. At Skatteministeriet tilsyneladende har vanskeligt ved at forstå sammenhængen, er ikke ensbetydende med, at der er tale om et uigennemskueligt virvar.

Tværtimod fremgår det ganske klart af koncerndiagrammet, jf. første side i formueopgørelserne, hvilke juridiske enheder der indgik i koncernen. Helt overordnet var der to "ben" - et holdingselskab, G3 ApS, som ejede en række datterselskaber helt eller delvist, og en personlig virksomhed, G7, som ejede en række K/S-andele mv.

Der foreligger - og er fremlagt - regnskaber mv. for de pågældende enheder, og tallene indgår i formueopgørelserne for 2007 og 2008 og den fremlagte formueopgørelse pr. 31. august 2008.

Der er således et komplet overblik over samtlige juridiske enheder og deres aktiver og passiver mv.

... ...

Skatteministeriet har under skriftvekslingen ligeledes anført, at værdien af anparterne i selskabet G29 A/S, som ejede ejendommen beliggende Y5 på Y3 i Y6-by var mindre end den værdi, som fremgår af formueopgørelsen pr. 31. august 2008.

Værdien af anparterne er i formueopgørelsen medtaget til samme værdi, som udgjorde købesummen i juni 2008.

Det bemærkes, at Finansiel Stabilitet ikke fik medhold ved Retten i Lyngby i F3-bank-sagen, hvor Finansiel Stabilitet bl.a. gjorde gældende, at en række personer med tilknytning til F3-bank var erstatningsansvarlige i forbindelse med bankens håndtering af en række konkrete sager op til bankens konkurs, herunder bankens belåning af G24 A/S.

Det var bl.a. Finansiel Stabilitets synspunkt under sagen, at F3-bank foretog udlån uden sikkerhed, da værdien af ejendomskomplekset ikke modsvarede udlånet, hvilket altså ikke blev tiltrådt af Retten i Lyngby.

Skatteministeriet har heller ikke ved de fremlagte bilag dokumenteret, at værdien af G24 A/S tre måneder efter erhvervelsen pr. 1. juni 2008 var faldet i værdi, eller hvad værdien i givet fald var.

Det har formodningen for sig, at overdragelsen, der foregik mellem uafhængige parter, skete til markedsværdien, og under alle omstændigheder har SKAT tidligere undersøgt værdiansættelsen i forbindelse med overdragelsen, uden at dette har givet anledning til korrektion vedrørende den af parterne fastsatte værdi.

Af bilag 92 (E side 1497), som er kopi af mødereferat af møde afholdt den 23. marts 2010 mellem bl.a. statsautoriseret revisor IK og SKAT, fremgår bl.a. følgende:

"SKAT har på mødet gjort opmærksom på, at ovenstående ejendomshandler skal ses som 2 handler, da SKAT må formode, at ejendommene er handlet til markedsprisen m.v. på grund af afkast, budgetter m.v. samt at ejendommene er handlet til tredjemand. Købers efterfølgende værdiregulering af ejendommen Y4-adresse, foretaget mere end et halvt år efter handelstidspunktet i et nedadgående ejendomsmarked, ses ikke at kunne begrunde ændring i ejendommens værdi på handelstidspunktet."

Y4-adresse blev solgt til G33-gruppen, som samtidig solgte G24 A/S til PH og to andre købere. Handlen skete som en byttehandel, og som det fremgår, har SKAT til stadighed fastholdt, at overdragelsessummen var i overensstemmelse med markedsværdien.

Det har på den baggrund formodningen for sig, at værdien af G24 A/S pr. 31. august 2008 var den samme som pr. 1. juni 2008, hvor SKAT ikke har bestridt værdiansættelsen.

Under alle omstændigheder har Skatteministeriet med de fremlagte avisartikler mv. ikke godtgjort, at værdien skulle være mindre på tidspunktet for hævningen i august 2008.

... ...

Skatteministeriet har i processkrift A gjort gældende, at de fremlagte engagementsoversigter jf. bilag 72 (E side 361) og 86 (E side 617), understøtter, at PH var insolvent på tidspunktet for hævningen.

Det bemærkes overordnet, at begge engagementsoversigter er benævnt 31. oktober 2008, men at bilag 86 (E side 617) ligeledes er påført datoen 27. november 2008 og indgår som bilag til kreditoraftalen, jf. bilag C (E side 1453).

Bilag 72 (E side 361) er således formentlig en tidligere version af samme bilag, uden sagsøger dog præcist kan tidsfæste udarbejdelsen af oversigten.

Uanset hvad er det dog klart, at engagementsoversigten ikke er udarbejdet pr. 31. august 2008, men minimum to måneder senere - vel at mærke efter krakket i F1-bank og startskuddet til finanskrisen.

Uanset hvilke unøjagtigheder Skatteministeriet måtte påpege i engagementsoversigterne, er der således ikke tale om noget bevis for PH's insolvens pr. 31. august 2008.

For så vidt angår bemærkningerne om likviditetsbudgettet, jf. side 6 i processkrift A, bemærkes, at tabene, som medførte likviditetsmanglen, netop var realiseret i perioden fra august til november 2008, jf. navnlig dokumentationen for valutaterminstabene i G7 og aktiekursudviklingen i G3 ApS, jf. ovenfor.

Der kan således ikke sluttes modsætningsvist i relation til det anførte likviditetsbehov primo november 2008.

... ...

Under disse omstændigheder, hvorunder PH har fremlagt et omfattende bilagsmateriale til understøttelse af formueopgørelsen - og hvor Skatteministeriet ikke har godtgjort, at materialet ikke er retvisende, eller i øvrigt fremlagt alternativt materiale til støtte for synspunktet om insolvens - gøres det gældende, at bevisbyrden for insolvens fortsat påhviler Skatteministeriet i overensstemmelse med det klare udgangspunkt i såvel forarbejder som retspraksis.

INSOLVENS PR. 31. DECEMBER 2008

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det overordnet gældende, at PH hverken den 31. december 2008 eller på hævetidspunktet var insolvent.

Årsagen hertil er, at PH indgik kreditoraftalen den 16. januar 2009, jf. bilag C (E side 1453), og dermed sikrede sig, at ingen kreditorer erklærede ham konkurs, ligesom han sikrede sig, at bankerne løbende tilførte den fornødne likviditet til at servicere koncernens gældsforpligtigelser. Det var således først i forbindelse med SKATs indgivelse af konkursbegæring i november 2010, at PH var insolvent.

... ...

Det følger af konkurslovens § 17, stk. 2, at en skyldner er insolvent, hvis han ikke kan opfylde sine forpligtelser, efterhånden som de forfalder, medmindre betalingsudygtigheden må antages blot at være forbigående.

Af samme årsag er det ikke tilstrækkeligt at konstatere, at en skyldner har en negativ formue, såfremt skyldneren stadig er i stand til at honorere sine løbende forpligtigelser.

Som eksempel herpå kan nævnes boligejere efter finanskrisen, som blev benævnt som "teknisk insolvente", som følge af, at deres lån i deres ejendomme oversteg den aktuelle ejendomsværdi. Det medførte imidlertid ikke, at de pågældende boligejere var insolvente i konkurslovens forstand, såfremt de fortsat kunne servicere gælden.

I relation til PH var situationen i januar 2009 reelt den samme. Som følge af finanskrisen havde han realiseret store tab på navnlig terminsforretninger, ligesom værdien af en række af hans aktiver - navnlig beholdningen af børsnoterede aktier - var faldet væsentligt. Derfor havde han - ubestridt - en negativ formue ved udgangen af 2008.

Med den indgåede kreditoraftale, jf. bilag C (E side 1453) - som efter indgåelsen løb i ca. 23 måneder og alene blev afbrudt som følge af SKATs konkursbegæring - sikrede PH sig, at parterne i kreditoraftalen stillede den fornødne likviditet til rådighed således, at han kunne servicere sine og koncernens gældsforpligtigelser.

Af samme årsag blev årsrapporterne i den efterfølgende periode aflagt under en "going concern" forudsætning.

Det bemærkes i den forbindelse, at parterne i kreditoraftalen var uafhængige af PH. Der er således en klar formodning for, at parterne alene ønskede at indgå aftalen og stille finansiering til rådighed for koncernen, såfremt der var en forretningsmæssig begrundelse herfor.

En sådan forretningsmæssig begrundelse kunne eksempelvis være, at bankerne anså det for sandsynligt, at aktiverne senere ville stige i værdi og, at banken derfor var bedre stillet ved at finansiere koncernen og afvente udviklingen på markedet.

Uanset bankernes motivation for at indgå aftalen er det imidlertid et ubestrideligt faktum, at parterne i aftalen de facto stillede kapital til rådighed for koncernen og dermed afværgede, at kreditorer blev misligholdt i perioden frem til SKATs konkursbegæring, jf. også bilag 4 som viser det løbende likviditetsbehov som blev finansieret.

Det har derfor heller ikke nogen betydning for insolvensvurderingen, hvor stort kapitalbehovet var, men alene betydning, at behovet blev indfriet.

... ...

Det gøres på den baggrund gældende, at PH hverken i konkursretligt - eller i skatteretlig henseende - var insolvent, da kreditoraftalen sikrede den nødvendige finansiering til at servicere koncernens løbende betalinger.

Det er dokumenteret, at kreditoraftalen forløb problemfrit, jf. bl.a. bilag 90 (E side 1505), hvor parterne var enige om, at regnskaberne fortsat skulle aflægges som "going concern".

Hertil kommer, at Skatteministeriet ikke har fremlagt materiale til dokumentation af forløbet vedrørende SKATs indgivelse af konkursbegæring i november 2010, jf. opfordring 2. Skatteministeriet har heller ikke dokumenteret, at andre kreditorer skulle være misligholdt i perioden, eller at der måtte være indgivet andre konkursbegæringer.

INSOLVENS PÅ TIDSPUNKTET FOR HÆVNINGEN DEN 29. AUGUST 2008

Såfremt Retten måtte lægge til grund, at PH var insolvent den 31. december 2008, gøres det gældende, at PH ikke på hævetidspunktet den 29. august 2008 var insolvent.

Til støtte herfor henvises til, at det er dokumenteret i den fremlagte formueopgørelse pr. 31. august 2008, at PH havde en væsentlig positiv formue på tidspunktet for hævningen, og at han var i stand til at honorere sine løbende forpligtigelser.

Som det fremgår ovenfor vedrørende bevisbyrden, har Skatteministeriet ikke godtgjort, at formueopgørelsen ikke er retvisende, og Skatteministeriet har ligeledes ikke fremlagt en alternativ opgørelse eller på anden vis dokumenteret, at PH var insolvent på hævetidspunktet.

Det er herefter godtgjort, at PH var solvent, og der er derfor ikke grundlag for beskatning af hævningen på kr. 20.000.000 fra selskabet G1 ApS.

…"

Skatteministeriet Departementet har i sit påstandsdokument anført følgende:

"…

2. ANBRINGENDER

2.1 Ægteparret A og PH skal udbyttebeskattes

Skatteministeriet gør overordnet gældende, at sagsøgerne - i overensstemmelse med SKATs afgørelser som stadfæstet af Landsskatteretten (E3 og E45) - skal udbyttebeskattes af de 20.000.000 kr., som PH i 2008 overførte fra G1 ApS til ægteparrets private økonomi.

Som udbytte anses alle beløb, der betales fra et selskab til dets aktionærer, jf. ligningslovens § 16 A (MS2), medmindre aktionæren godtgør, at beløbet har en anden karakter, f.eks. løn, ydelse af lån, godtgørelse af udlæg efter regning m.v.

Indførelsen af ligningslovens § 16 E ved lov nr. 926 af 18. september 2012 (MS6) bekræfter, at det er lovgivers vilje, at der sker beskatning, når aktionærlån reelt træder i stedet for løn eller udbytte.

Forud for ligningslovens § 16 E var det muligt for en hovedaktionær at låne penge i sit selskab uden beskatning, hvis der reelt var tale om et lån og ikke udbytte. Når en overførsel til en aktionær fandt sted i en situation, hvor der ikke var udsigt til, at aktionæren kunne tilbagebetale beløbet, foreligger i skattemæssig henseende ikke lån men udbytte. Der er afsagt en stribe domme, hvor der er sket udbyttebeskatning i en sådan situation, jf. eksempelvis SKM2008.913.BR (MS232), SKM2009.523.BR (MS206), UfR 2009.2325 H (MS196), SKM2012.661.VLR (MS159), SKM2017.518.ØLR (MS71) og SKM2018.50.ØLR (MS30).

Fra den seneste praksis kan henvises til Retten på Frederiksbergs dom af 25. oktober 2018 (SKM2019.12.BR, tillægsMS15), hvor retten fandt, at aktionæren ikke havde godtgjort, at han ville være i stand til at tilbagebetale mellemværendet med selskabet. Bevisbyrden blev altså lagt på aktionæren.

Tilsvarende følger af Retten på Frederiksbergs dom af 26. oktober 2018 (SKM2019.60.BR, tillægsMS3), hvor retten først fastslog, at der grundet sammenblandingen af aktionærens private økonomi og selskabernes økonomi påhvilede aktionæren en skærpet bevisbyrde for, at overførslerne til hans konto fra selskaberne ikke er skattepligtig indkomst. Retten fandt, at sagsøgeren ikke havde fremlagt oplysninger, der gav grundlag for at tilsidesætte skattemyndighedernes vurdering af hans manglende solvens.

I den foreliggende sag kan retten lægge til grund, at PH var åbenlyst insolvent den 31. december 2008. Dette var ubestridt for skattemyndighederne og ind til kort før den oprindeligt berammede hovedforhandling, jf. nærmere sagsøgtes redegørelse herom (E1675).

Sagsøgerne kan gøre nye anbringender gældende, men et sådant kursskifte kræver sikre beviser fra sagsøgerne, og sådanne er ikke præsteret.

Det er indlysende, at PH var insolent den 31. december 2008. Formuen var på dette tidspunkt negativ med - i hvert fald - 143.100.117 kr., jf. herved formueopgørelsen pr. 31. december 2008 (E625). Skatteministeriet har ikke anerkendt denne opgørelse. Efter alt at dømme var formuen væsentligt mere negativ pr. 31. december 2008 end i denne opgørelse, jf. også nedenfor afsnit 2.2.1. Der var heller ikke den nødvendige likviditet i koncernen, jf. nedenfor afsnit 2.2.2.

Når retten kan lægge til grund, at PH var åbenbart insolvent ultimo 2008, gælder der allerede af den grund en stærk formodning for, at han var insolvent, da han blot fire måneder tidligere overførte 20.000.000 kr. fra G1 ApS til sin privatsfære, bl.a. til finansiering af et privat ejendomskøb. Pengene blev indsat på PH's konto den 1. september 2008.

Denne formodning for insolvens styrkes af, at sagsøgerne ikke under retssagen har rejst indsigelse mod udbyttebeskatningen af en tilsvarende overførsel fra G1 ApS på 2.000.000 kr. pr. 23. oktober 2008, og dermed i realiteten har anerkendt, at der var indtrådt insolvens på dette tidspunkt - dvs. mindre end 8 uger efter den omtvistede overførsel på 20.000.000 kr. Det hænger jo heller ikke sammen, når sagsøgeren på den ene side - nu - gør gældende, at han var solvent den 31. december 2008, men på den anden side ikke har bestridt, at han skal beskattes af hævningen på 2.000.000 kr. den 23. oktober 2008.

Formodningen for insolvens bestyrkes yderligere af konkurslovens omstødelsesregler, der bygger på en antagelse om, at insolvens var indtrådt længe inden fristdagen og dekret om konkurs. Som uddybet nedenfor afsnit 2.2 blev der ved kreditoraftalen aftalt en fristdag til den 1. december 2008.

Under disse omstændigheder påhviler det sagsøgerne at føre et sikkert bevis, som afkræfter den stærke formodning for insolvens pr. 1. september 2008, og denne bevisbyrde har de ikke løftet. Sagsøgerne har således ikke ført bevis for, at der forelå solvens den 1. september 2008, men at insolvensen først indtrådte efterfølgende.

Tværtimod foreligger flere omstændigheder, som yderligere understøtter skattemyndighedernes konklusion om, at sagsøgerne skal udbyttebeskattes. Dette gælder ikke mindst den omstændighed, at der i efteråret 2008 blev forhandlet om en kreditorordning, jf. herom nedenfor afsnit 2.2.

PH havde skabt en koncern med mange forskelligartede aktivtyper og med et virvar af kautionsforpligtelser og mellemregninger mellem de talrige selskaber i koncernen, herunder en stribe K/S'er. Det må påhvile ham at skabe klarhed ("orden i kaos") og føre et sikkert bevis for sin solvens. For det skal jo ikke være sådan, at den aktionær, der har skabt en uigennemskuelig konstruktion, hvor det er vanskeligt at få overblik over den økonomiske situation, uden videre kan tage 20.000.000 kr. ud af koncernen, mens en aktionær med et enkelt selskab beskattes af en hævning på 10.000 kr., fordi forholdene er anderledes overskuelige.

Afgørelsen om beskatning beror ikke kun på, om PH var solvent. Der må også lægges betydelig vægt på, at G1 ApS' aktivitet samt indtægts- og formueforhold ikke understøtter, at det var forretningsmæssigt sædvanligt eller forsvarligt for selskabet at yde lån til PH af den pågældende størrelse. Overførslen stod i misforhold til selskabets økonomi. Der henvises herved til selskabets årsrapport for 2008 (E673), som også er illustrerende for, at koncernens økonomi blev stærkt forværret i 2008.

Overførslen af 20.000.000 kr. til PH var en atypisk og driftsfremmed disposition for selskabet. Som det fremgår af mellemregningen (E353), var der tale om enkeltstående overførsler og ikke en løbende mellemregning. Der blev ikke oprettet lånedokumenter om vilkår for forrentning, tilbagebetaling osv., hvilket - også i lyset af beløbets ekstraordinære størrelse - må anses for helt usædvanligt. Samlet set havde overførslen ikke karakter af en sædvanlig forretningsmæssig disposition, men var alene begrundet i sagsøgernes kontrol over selskabet og interessefællesskabet.

Det er klart, at selskabet ikke ville have lånt 20.000.000 kr. til en uafhængig tredjemand - endda uden sikkerhed. Det var således ægteparret A og PH's fuldstændige kontrol over selskabet, der gjorde, at overførslen kunne finde sted. Dette understøtter også, at beløbet beskattes som udbytte. Det har formodningen imod sig, at PH den 1. september 2008 kunne have lånt tilsvarende beløb af en uafhængig part uden sikkerhed.

Der foreligger udbytte - ikke lån - når der som her overføres et meget betydeligt beløb fra et selskab til hovedanpartshaveren i en situation, hvor det ikke er realistisk, at pengene kan tilbagebetales - hvilket eftertiden da også har bekræftet. Det kan således konstateres, at sagsøgerne på intet tidspunkt har betalt afdrag til G1 ApS. De gør altså gældende, at der foreligger et ulovligt anpartshaverlån, men har hverken før eller siden tilbagebetalt noget beløb til selskabet. PH personligt og koncernselskaberne er efterfølgende taget under konkursbehandling (E1511 og E1561). Det var et relativt set beskedent skattekrav, som førte til konkursen (E1519), og dette bekræfter også, at der ikke var nogen formue eller likviditet i koncernen.

Under skriftvekslingen har Skatteministeriet efterspurgt yderligere materiale fra sagsøgerne om koncernens økonomiske stilling i 2008, men ministeriet må konstatere, at opfordringerne i væsentligt omfang henstår ubesvarede. Sagsøgernes manglende/mangelfulde besvarelse af opfordringerne kommer sagsøgerne bevismæssigt til skade, for når disse opfordringer angående koncernens økonomiske situation ikke besvares fyldestgørende, har sagsøgerne ikke løftet bevisbyrden for, at de ikke skal udbyttebeskattes som sket.

Det yderligere materiale, som er fremkommet under retssagen, bestyrker yderligere formodningen for og konklusionen om insolvens pr. 1. september 2008, jf. nedenfor afsnit 2.2. Særligt i relation til beskatningen af A bemærkes, at der - som anført af Landsskatteretten (E81n) - ikke er grundlag for at fravige det faste udgangspunkt, hvorefter udbytte beskattes efter ejerforholdene, dvs. med 83 pct. hos PH og med 17 pct. hos A. Der er tilmed tale om en situation, hvor aktionærerne er ægtefæller. Fra retspraksis kan f.eks. henvises til SKM2008.619.ØLR (tillægsMS29), SKM2009.262.VLR (tillægsMS27), SKM2010.623.VLR (MS171), SKM2010.452.BR (MS178).

2.2 Kreditorordningen

Under skriftvekslingen er der - på grundlag af ministeriets gentagne opfordringer - fremkommet yderligere oplysninger om den aftale, som ægteparret A og PH indgik med en række af de største kreditorer i januar 2009 (E1453).

Sagsøgerne har trods opfordret (6 og 7) hertil ikke redegjort for og dokumenteret forløbet frem mod indgåelse af kreditoraftalen. Men det kan lægges til grund, at der i efteråret 2008 blev arbejdet på aftalen, jf. nedenfor.

Baggrunden for kreditoraftalen var, at der ikke var tilstrækkelige midler til at honorere kreditorerne, og at der derfor måtte tilføres yderligere likviditet, samtidig med at de kreditorer, som deltog i aftalen, måtte acceptere, at deres fordringer ikke kunne fyldestgøres til forfaldstid, men måtte fyldestgøres delvis efterhånden som aktiviteterne blev afviklet og realiseret i overensstemmelse med aftalen. PH kunne ikke svare enhver sit, og indgik derfor aftalen.

Det fremgår om baggrunden nærmere af aftalens pkt. 1.5, at PH henvendte sig til aftalens parter, herunder F6-bank, F3-bank og F5-bank:

"(…) med henblik på at opnå en samlet ordning med Parterne, således at en konkurs forsøges undgået til fordel for en løbende afhændelse af PH's og Selskabernes aktiver uden tvangssalg, alt med henblik på at kunne afvikle bankengagementerne bedst muligt indenfor en periode, der foreløbig er fastsat til at vare indtil den 31. december 2009, dog med mulighed for forlængelse til den 31. december 2010 (…)" (min understregning)

Det fremgår ligeledes af pkt. 2.1 om formålet med aftalen, at:

"PH, Selskaberne og Parterne ønsker at afvikle PH's og Selskabernes aktiviteter og bankengagementer over en periode, der foreløbig er fastsat til at vare indtil den 31. december 2009, dog med mulighed for forlængelse til den 31. december 2010." (min understregning)

Af pkt. 2.3 fremgår om aftalens nærmere indhold, at:

"Hver af Parterne forpligter sig til overfor hinanden så længe denne aftale er i kraft:

a. ikke at lade sine fordringer mod PH eller Selskaberne indfri helt eller delvist bortset fra (i) indfrielse fra den Fælles Pulje (som defineret nedenfor), (ii) ved modtagelse af provenu fra uomstødelige sikkerheder, der realiseres, eller (iii) rentebetalinger i henhold til prioritetsrækkefølgen, der kan rummes indenfor et aktivs likviditetsoverskud, jf. punkt 3.1;

b. ikke at indgive konkursbegæring mod PH eller nogle af Selskaberne; eller

c. ikke at påbegynde tvangsinddrivelse mod samme." (mine understregninger)

Af pkt. 4.1 fremgår, at der blev aftalt en "INTERN FRISTDAG" (mine understregninger):

"Med henblik på at undgå at en eller flere af Parterne ville være nødsaget til på egen hånd at etablere en fristdag, har Parterne aftalt at etablere en intern fristdag som fastsat nedenfor. Denne interne fristdag skal være gældende, uanset om der efterfølgende måtte blive etableret en officiel fristdag for PH og/eller Selskaberne."

Det følger videre af pkt. 4.2 (med min understregning):

"Parterne er enige om, at i deres interne forhold skal den l. december 2008 betragtes som fristdag med de i konkurslovens kapitel 8 (Omstødelse) beskrevne retsvirkninger."

En solvent koncern ville hverken nære ønske om eller have behov for at indgå en sådan kreditoraftale, der går ud på afvikling/afhændelse af aktiver og fordeling af provenuet blandt kreditorerne på et aftalebaseret grundlag (jf. bl.a. pkt. 5, 8 og 10) fremfor efter konkurslovens regler.

I aftalens pkt. 4.9 henvises til en anden aftale mellem parterne indgået den 5. januar 2009. Denne aftale er medtaget E1349, og det fremgår af aftalens pkt. 1.1, at parterne på et møde hos R2 havde drøftet en kreditoraftale vedrørende PH-gruppen på baggrund af udkast til aftale rundsendt af advokat PF den 1. december 2008. Det kan således som nævnt lægges til grund, at der i efteråret 2008 blev arbejdet på en kreditorordning.

Det bemærkes i denne forbindelse, at sagsøgernes repræsentant ved SKATs behandling af sagen, statsautoriseret revisor IK, ved brev til SKAT af 23. december 2012 (E1355) oplyste, at der i perioden oktober - december 2008 blev forhandlet med bankerne med henblik på at etablere en kreditoraftale. Han anførte videre i brevet, at i denne periode "fryses alle overførsler mellem konti og selskaber" (side 1, sidste afsnit). Desuden anførte han side 2, 1. afsnit, at kreditoraftalen indebar, at en række overførsler var omstødelige.

Det er oplyst, at F9-bank ikke ønskede at tiltræde aftalen og derfor havde indgivet konkursbegæringer. Dette fremgår af en e-mail af 27. januar 2009 (E1479) fra advokat SM til advokat PF, som administrerede kreditoraftalen. Ved denne e-mail meddeltes, at F9-bank ikke ønskede at tiltræde kreditoraftalen, men ønskede indfrielse af sit engagement, idet F9-bank i modsat fald ville fastholde de indgivne konkursbegæringer. Sagsøgerne er opfordret (9) til at oplyse, hvornår disse konkursbegæringer blev indgivet, og hvad der blev resultatet af dem. Sagsøgerne har imidlertid ikke oplyst, hvornår begæringerne blev indgivet. Sagsøgerne har blot oplyst, at engagementet blev indfriet, og at F9-bank i den forbindelse modtog et provenu på 200.000 kr. som dækning af sagsomkostninger i forbindelse med tilbagekaldelse af konkursbegæring mod G3 ApS (E1481 og E1483).

Til kreditoraftalen hører adskillige underbilag. Efter Skatteministeriets gentagne opfordringer (5 og 12) har sagsøgerne fremlagt disse. I det følgende omtales nærmere underbilag 2 (en engagementsoversigt) og underbilag 4 (et likviditetsbudget).

Disse underbilag peger entydigt på, at insolvens forelå den 1. september 2008. Hvad enten man anskuer koncernens formue eller ser nærmere på likviditeten, er billedet det samme, nemlig at koncernens økonomi var stærkt nødlidende.

2.2.1 Engagementsoversigterne - insufficiens (underbilag

Sagsøgerne anførte i processkrift 1, at det var lykkedes dem at fremskaffe underbilag 2, en engagementsoversigt, der samtidig blev fremlagt som bilag 72 (E361).

Sagsøgerne konkluderede på baggrund af gennemgangen i processkrift 1, at denne engagementsoversigt "dokumenterer", at PH pr. 31. oktober 2008 havde en "positiv formue" på 29.794.669,59 kr.

Der er flere grunde til, at sagsøgernes konklusion er uholdbar.

Først og fremmest er der dog grund til at fremhæve, at sagsøgerne indledte deres efterfølgende processkrift 2 med at anføre, at det i relation til nævnte opfordring (5) "er lykkedes at fremskaffe bilagene til kreditoraftalen fra Finansiel Stabilitet". Disse underbilag fremlagdes med processkrift 2 således som bilag 85-88.

Bilag 86 (E617) indeholder - ligesom bilag 72 - en engagementsoversigt pr. 31. oktober 2008, men der er væsentlig forskel på indholdet af disse to engagementsoversigter. Det bemærkes, at bilag 86 indeholder flere oplysninger end bilag 72 og må antages at være en nyere og mere fyldestgørende version end bilag 72. Det fremgår da også af selve kreditoraftalen (E1453), at engagementsoversigten indgår som underbilag 2 i "version af 27. november 2008", og det fremgår netop af bilag 86, at der er tale om version af 27. november 2008.

Ifølge bilag 72 var det samlede engagement med de banker m.v., som er medtaget i oversigten, positivt med 29.794.669,59 kr. (svarende til en solvensgrad på ca. 1,7 pct.).

Anderledes forholder det sig med den engagementsoversigt, som sagsøgerne har fremskaffet fra Finansiel Stabilitet (bilag 86). Ifølge denne oversigt var det samlede engagement pr. 31. oktober 2008 negativt med 93.936.744,18 kr.

Det må på grundlag af engagementsoversigten i bilag 86 lægges til grund, at PH og koncernen var insolvent den 31. oktober 2008. Dette støttes også af den stærkt nødlidende likviditet, jf. nedenfor afsnit 2.2.2. Dette støttes yderligere af forhandlingerne med kreditorerne i efteråret 2008, samt af den kendsgerning at sagsøgerne som nævnt ikke under retssagen har anfægtet beskatning af en yderligere overførsel på 2.000.000 kr. pr. 23. oktober 2008.

Med fremlæggelse af bilag 86 har sagsøgerne således yderligere underbygget den stærke formodning for insolvens pr. 1. september 2008. Sagsøgerne har ikke bevist, at insolvens først indtrådte i tidsrummet mellem den 1. september og 31. oktober 2008.

Begge engagementsoversigter bekræfter også, at koncernens aktivmasse var bundet som sikkerhed for de betydelige forpligtelser til banker m.v. Sagsøgerne har ikke dokumenteret, at der var frie aktiver, som kunne være anvendt til tilbagebetaling af de 20.000.000 kr., som PH overførte fra G1 ApS til sin privatsfære. Den likviditetsoversigt, der omtales nedenfor, bekræfter da også, at likviditeten var ikke eksisterende.

Hertil kommer, at der som nævnt er flere yderligere grunde til, at det er uholdbart, når sagsøgerne på grundlag af bilag 72 konkluderer, at denne engagementsoversigt "dokumenterer", at PH pr. 31. oktober 2008 havde en "positiv formue" på 29.794.669,59 kr.

Engagementsoversigten har ikke karakter af en værdiansættelse, som sigter mod at danne grundlag for udbetaling af dividende til de samlede kreditorer i forbindelse med en gældsordning. Det var kun nogle af de mange kreditorer, som var med i aftalen, og det var ikke engagementsoversigten, der skulle danne grundlag for udbetalinger, men en særlig "Fordelingsnøgle" som reguleret i kreditoraftalens pkt. 5.4 (E1459). Der foreligger ingen dokumentation for, at der er foretaget nogen værdiansættelse, jf. til illustration omtalen af F7-banks sikkerhed i G17 i bilag 74, side 2 (E1364). Det er af disse grunde forkert og misvisende, når sagsøgerne anfører, at der er en klar formodning for, at bilaget er udtryk for en korrekt værdiansættelse.

At engagementsoversigten i bilag 72 ikke er udtryk for nogen værdiansættelse, kommer også til udtryk derved, at det - blot ved nogle stikprøver - uden videre kan konstateres, at sikkerhederne er angivet med åbenlyst urigtige beløb.

Dette gælder bl.a. for beholdninger af børsnoterede aktier. Der henvises til eksemplerne i processkrift A (E151f.). Disse forhold gør sig tilsvarende gældende for bilag 86. Denne oversigt var som anført samlet set negativ med 93.936.744,18 kr., men hvis der yderligere korrigeres for eksemplerne som gengivet i processkrift A, er det klart, at forskellen mellem aktiver og passiver var betydeligt større. Alene korrektion angående børsnoterede aktier ville alt andet lige medføre, at engagementsoversigten var negativ med yderligere godt 120 mio. kr., dvs. med samlet ca. 214 mio. kr.

2.2.2 Den manglende likviditet (underbilag 4)

Sagsøgerne har som bilag 88 (E1223) desuden fremlagt det likviditetsbudget, der udgjorde underbilag 4 til kreditoraftalen (E1453), og som gav et detaljeret indblik i koncernens likviditet. Budgettet indeholder en oversigt over forventede indtægter og udgifter og effekten for koncernens likviditet for november 2008 - december 2009 til brug for kreditorernes bedømmelse af, om de ønskede at medvirke til at tilføre likviditet i forbindelse med en aftalebaseret afvikling af koncernen.

Det er et budget for omfanget af illikviditeten.

Det fremgår nederst i kolonnen for november 2008, at likviditet primo november udgjorde minus 103.590.872 kr. Det kan altså lægges til grund, at koncernen den 1. november 2008 manglede godt 103 mio. kr. for at kunne dække forfaldne krav.

Hvis man betragter stigninger i likviditetsunderskuddet fra november 2008 og hver måned frem i tabellen, vil man se, at underskuddet udgør i gennemsnit ca. 5 mio. kr. månedligt. Det har derfor klart formodningen imod sig, at likviditeten var positiv pr. 1. september, men i september og oktober 2008 faldt til minus 103.590.872 kr., dvs. med mere end 50 mio. kr. månedligt eller 10 gange mere end det gennemsnitlige månedlige fald i perioden november 2008 - december 2009.

Budgettet bekræfter dermed, at PH og koncernen var illikvid den 1. september 2008. Det må således - medmindre sagsøgerne dokumenterer andet - lægges til grund, at PH og koncernen havde en betydelig negativ likviditet pr. 1. september 2008 og således ikke kunne opfylde de samlede forpligtelser efterhånden som de forfaldt, jf. konkurslovens § 17.

Når sagsøgerne på trods heraf indtager det urealistiske standpunkt, at der var fornøden likviditet til at dække udestående fordringer den 1. september 2008, må sagsøgerne fremlægge dokumentation herfor, samt forklare hvordan et sådant standpunkt er foreneligt med, at likviditetsbudgettet viste minus 103.590.872 kr. pr. den 1. november 2008. Dette har sagsøgerne - trods opfordret (13) hertil - ikke gjort.

2.3 Opgørelsen fra sagsøgernes revisor løfter heller ikke deres bevisbyrde

Som anført i afsnit 2.1 påhviler det under de foreliggende omstændigheder sagsøgerne at løfte bevisbyrden for, at PH's insolvens ikke forelå, da han den 1. september 2008 overførte 20.000.000 kr. fra G1 ApS til A og PH's privatøkonomi.

Sagsøgerne har ikke ført bevis for, at der i perioden efter den 1. september 2008 indtraf sådanne konkrete - og upåregnelige - omstændigheder i koncernen, som førte til, at PH først blev insolvent efter den 1. september 2008.

Som beskrevet ovenfor peger opgørelserne af koncernens engagementer og illikviditet entydigt på, at insolvens forelå den 1. september 2008.

Sagsøgerne har ikke udarbejdet sådanne periode- og likviditetsregnskaber, som kunne medvirke til at afkræfte den stærke formodning for, at insolvens var indtrådt den 1. september 2008.

Sagsøgerne har heller ikke anmodet om syn og skøn, hvorved en objektiv og uafhængig sagkyndig - fremfor deres egen partsrepræsentant - kunne forholde sig til koncernens økonomiske stilling den 1. september 2008.

I stedet baserer sagsøgerne deres argumentation på deres revisors opgørelse af ægteparrets formue pr. 31. august 2008 (E655), som blev afgivet den 10. marts 2015 til brug for klagesagen.

Skatteministeriet bestrider, at denne - ensidigt indhentede - redegørelse udgør bevis for PH's solvens den 1. september 2008.

Efter Skatteministeriets opfattelse har denne opgørelse ingen bevisværdi. Det er overordnet set ganske sigende, at revisor tog en række forbehold. Dette er - rent ud sagt - udtryk for, at revisor ikke ønskede at stå på mål for indholdet af opgørelsen.

Af erklæringen fremgår side 3, at der alene er tale om en erklæring om assistance. Det fremgår dermed også, at:

"Jeg har ikke revideret eller udført gennemgang af formueopgørelsen pr. 31. august 2008 og udtrykker derfor ingen konklusion derom." (mine understregninger)

Med andre ord påtog revisor sig intet ansvar for redegørelsen. Det er et rent partsindlæg.

Det fremgår side 3, første afsnit, at grundlaget har været "foreliggende bogføring, foreviste bilag og meddelte oplysninger". Det fremgår ikke af erklæringen, hvilke dele der bygger på bogføring og bilag, henholdsvis - blot - "meddelte oplysninger".

Det oplyses desuden i redegørelsen, side 3, 2. afsnit, at der ikke er udarbejdet perioderegnskaber frem til 31. august 2008 for kommanditselskaber eller aktie- og anpartsselskaber, men at "der er foretaget analyse af, hvorvidt værdien af de underliggende aktier på dette tidspunkt kan anses for at være væsentligt ændret i forhold til værdiansættelsen på tidspunktet for de seneste aflagte årsregnskaber, der i alt væsentligt er aflagt pr. 31. december 2007."

Der foreligger ingen dokumentation for sådanne "analyser", hvorfor ministeriet bestrider, at sådanne er foretaget. Der foreligger ingen dokumentation for, at revisor foretog nogen prøvelse af, om bogførte værdier var reelle, herunder prøvelse af ejendommenes værdier.

I denne forbindelse fremgår det videre af redegørelsens side 5, 3. afsnit:

"Udarbejdelse af perioderegnskaber for personlige virksomheder, kommanditselskaber og selskaber, som A og PH har investeret i, er en tidskrævende proces, og er derfor ikke foretaget. Formueopgørelsen har til formål at give et overblik over de erhvervsmæssige aktiviteter, og har således ikke til formål at give et 100 % nøjagtigt billede af aktiviteterne."

I beskrivelsen af anvendt praksis hedder det om såvel kapitalandele i kommanditselskaber (side 5, sidste afsnit) og kapitalandele i selskaber med unoterede aktier (side 6, 1. afsnit), at der er anvendt værdier "som disse er opgjort i de udarbejdede årsrapporter pr. 31. december 2007".

Bortset fra, at sagsøgernes revisor ikke udtrykte nogen konklusion om validiteten af redegørelsen, tog han således også flere forbehold og angav usikkerhed, som yderligere bevirker, at redegørelsen ikke kan lægges til grund som udtryk for sagsøgernes formue.

Opgørelsen blev som nævnt først udarbejdet i forbindelse med sagens behandling ved Landsskatteretten. Landsskatteretten fandt ikke, at opgørelsen udgjorde dokumentation for, at PH var solvent. Landsskatteretten udtalte herved bl.a.:

"Landsskatteretten finder ikke, at klager ved den til brug for sagen udarbejdede opgørelse af egenkapitalen pr. 31. august 2008 har gjort dette. Klagers aktiviteter bestod af en lang række selskaber, faste ejendomme, aktier og finansielle kontrakter, hvor der er en betydelig usikkerhed knyttet til værdiansættelsen heraf, ligesom der er betydelig usikkerhed om værdiansættelsen og betydningen af et stort antal kautionsforpligtelser og mellemregninger".

Denne tilgang og bedømmelse er ministeriet enig i. PH's havde skabt en uigennemskuelig konstruktion. Når der foreligger så mange forskelligartede aktivtyper og et virvar af kautionsforpligtelser og mellemregninger overfor talrige selskaber i koncernen, herunder en stribe K/S'er, som bl.a. investerede i fast ejendom, må sagsøgerne føre et sikkert bevis for, at PH var solvent den 1. september 2008, da han foretog en ekstraordinær overførsel fra selskabet. Dette bevis er ikke ført, heller ikke med revisors opgørelse.

I denne forbindelse bemærkes, at sagsøgerne ikke har besvaret ministeriets gentagne opfordring (3) om at fremlægge korrespondance med revisor om udarbejdelse af formueopgørelsen. Der må givetvis eksistere skriftligt materiale angående revisors udarbejdelse af erklæringen i 2015 under skattesagen, herunder opdrag, e-mails, mødereferater og fakturering. Det må komme sagsøgerne bevismæssigt til skade, at opfordringen henstår ubesvaret med den konsekvens, at der ikke kan fæstes nogen lid til deres revisors opgørelse.

Sagsøgerne er desuden opfordret (2) til at redegøre for og fremlægge det materiale, der har dannet grundlag for deres revisors opgørelse.

Til besvarelse af opfordringen har sagsøgerne fremlagt en bunke bilag (bl.a. bilag 12-71), som ifølge replikken "bl.a. har udgjort grundlaget for den udarbejdede formueopgørelse".

Dette materiale er fremsendt "en bloc" uden nogen redegørelse for de enkelte bilags indhold og hævdede relevans, eller for hvordan de enkelte bilag måtte indgå i revisors opgørelse. Det er dermed uklart, hvordan materialet måtte relatere sig til deres revisors redegørelse.

En forklaring afgivet af revisor under hovedforhandlingen er ikke den rette måde at belyse dette.

Heller ikke revisors notat af 16. februar 2015 (E1335) tilvejebringer den fornødne klarhed. Det anføres heri indledningsvis, at revisor på grundlag af bogføringen har udarbejdet bogføringsbalance pr. 31. august 2008. Sagsøgte antager, at der herved sigtes til bilag 12 og 14 (E191 og E197). Disse bilag har heller ingen bevisværdi i sig selv, når de underliggende bogføringskonti og underbilag ikke er fremlagt af sagsøgerne, således at tallene kan verificeres. Hvis revisor måtte have været i besiddelse af sådanne underliggende konti og bilag, må sagsøgerne fremlægge disse, jf. herved netop opfordring 2.

På den baggrund er sagsøgerne desuden opfordret (10) til nøje at angive, hvilke poster i redegørelsen de enkelte bilag knytter sig til, samt til at redegøre for præcist hvorledes bilagene ifølge sagsøgerne støtter, at de enkelte poster er valide og retvisende. I den forbindelse er sagsøgerne opfordret til at dokumentere en række poster i deres revisors opgørelse, jf. nærmere duplikken (E127-128).

Sagsøgerne adresserer opfordringen i processkrift 2, side 2-3, men det anførte består i gentagelser af sagsøgernes overordnede anbringender og af nogle kortfattede bemærkninger til visse punkter i revisors opgørelse.

Sagsøgerne er således ikke fremkommet med den dokumentation med tilhørende redegørelse, som er afgørende nødvendig for, at partsrepræsentantens opgørelse i bilag 8 kan tillægges nogen bevisværdi. Dette er baggrunden for, at opgørelsen i det hele bestrides.

For så vidt angår de mange kautionsforpligtelser er det ikke Skatteministeriet, men sagsøgerne, som - opfordret hertil (11) - må redegøre for disse forpligtelser, men det har de heller ikke gjort.

2.4 Sagsøgernes øvrige indsigelser

2.4.1 "Finanskrisen"

Sagsøgernes abstrakte henvisning til "finanskrisen" udgør ikke bevis for, at insolvens først indtrådte efter den 1. september 2008. Det var ikke én enkeltstående begivenhed i efteråret 2008, som førte til krisen, men et forløb, der havde mange årsager, og som var påbegyndt lang tid før september 2008. Der henvises herved til rapporten fra udvalget om finanskrisens årsager (Rangvid-rapporten) (E1269).

Det kan tilføjes, at G44 ApS blev taget under konkursbehandling den 4. juli 2008 med fristdag den 30. maj 2008. Som det fremgår af den afsluttende redegørelse (E1285), havde selskabet en meget betydelig ejendomsportefølje. En af årsagerne til den danske krise, herunder flere bankers krak, var netop de såkaldte "ejendoms-karusseller", hvorved ejendomme blev handlet (byttet) mellem en kreds af personer til overpris og belånt uden for de reelle værdier. Ifølge Forfatter 1, Bog 1 - historien om den dansk finanskrise, deltog PH heri (E1593).

2.4.2 Lån fra tredjemand

Sagsøgerne fremkom i processkrift 1, side 6, midt for - side 7, med nogle bemærkninger angående en dom afsagt af Østre Landsret den 6. juni 2017 (E1635).

Det er - i mangel af nærmere oplysninger og dokumentation fra sagsøgernes side - vanskeligt at udlede noget sikkert om de lån, der blev ydet i efteråret 2008.

Klart er det dog, at de lån, sagsøgerne omtaler, adskiller sig grundlæggende fra den omtvistede hævning på 20.000.000 kr., som PH uden videre - og usikret - overførte til sin private økonomi til anvendelse efter parrets ønske.

Den omstændighed, at der - mod fuld sikkerhed - blev ydet PH og koncernen lån, er således ikke udtryk for, at der er stillet frie midler til rådighed for PH.

Det bemærkes særligt, at den kredit på 40.544.200 kr., som F5-bank ydede G7 den 8. oktober 2008, blev tilført en særlig sikringskonto, som var pantsat til F5-bank, jf. landsrettens dom, side 5-6. PH havde dermed ingen mulighed for at råde over disse midler, der tilkom banken selv og var øremærket den nævnte sikringskonto.

Skatteministeriet bestrider på den baggrund sagsøgernes standpunkt, hvorefter dommen "helt afgørende" understøtter, at PH var solvent, da han hævede 20 mio. kr. den 1. september 2008.

Der foreligger i øvrigt ingen dokumentation for, at der blev foretaget nogen reel kreditvurdering. Eftertiden har da også bekræftet, at både F5-bank og F3-bank generelt set havde en ganske lemfældig kreditgivning. F3-bank blev taget under konkursbehandling i 2011. Af Finanstilsynets redegørelse af 24. august 2011 (E1543) om forløbet op til bankens konkurs fremgår om tilsynets undersøgelse af bankens engagementer ultimo 2008, som førte til en rapport af 20. januar 2009, at "bankens udlånsportefølje er præget af mange, meget store engagementer med dårlig kreditkvalitet", at banken har haft en "betydelig risikoappetit", og at "banken meget sent har reageret på problemerne i ejendomssektoren, som har været alment kendt i en årrække."

…"

Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.

Retsgrundlag

Ligningslovens § 16 A indeholder bl.a. følgende regulering:

§ 16 A. Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4.

Stk. 2. Til udbytte henregnes:

1) Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. dog stk. 3, og afståelsessummer omfattet af § 16 B, stk.

Ligningslovens § 16 E, stk. 1, der gælder for lån ydet fra og med 14. august 2012 er sålydende:

§ 16 E Hvis et selskab m.v. omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1 eller 2, og tilsvarende selskaber m.v. hjemmehørende i udlandet direkte eller indirekte yder lån til en fysisk person, behandles lånet efter skattelovgivningens almindelige regler om hævninger uden tilbagebetalingspligt, forudsat at der mellem långiver og låntager er en forbindelse omfattet af § 2. 1. pkt. finder ikke anvendelse på lån, der ydes som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition, på sædvanlige lån fra pengeinstitutter eller på lån til selvfinansiering som nævnt i selskabsloven § 206, stk. 2. 1. og 2. pkt. finder tilsvarende anvendelse på sikkerhedsstillelser og på midler, der stilles til rådighed."

Bestemmelsen blev indsat ved lov nr. 926 af 18. september 2012. I de almindelige bemærkninger til forslaget til denne lov (LFF 2011-2012.1.199) fremgår blandt andet følgende:

3.1 Beskatning af aktionærlån

Lovforslaget har til formål at fjerne de eksisterende skattemæssige incitamenter til at optage aktionærlån som skattefrit alternativ til at hæve løn eller udbytte i selskabet. SKATs compliance-undersøgelser og indsatsprojekter har vist, at optagelse af ulovlige aktionærlån ofte anvendes til finansiering af privatforbrug. De ulovlige aktionærlån træder reelt i stedet for løn eller udbytte, fordi det ikke har været hensigten at tilbagebetale lånene. Det foreslås derfor, at aktionærlån skal beskattes allerede ved optagelsen af lånet, således at der ikke opnås en skattemæssig fordel ved at omdøbe sådanne hævninger, der reelt er løn eller udbytte, til lån.

…

3.1.2 Beskatning af aktionærlån

3.1.2.1 Gældende ret

Ifølge selskabslovens § 210 er det forbudt for aktie- og anpartsselskaber at yde lån m.v. til selskabets aktionærer og ledelsesmedlemmer. Lån mellem selskab og aktionær opstår typisk på én af følgende tre måder:

1. Aktionæren hæver egentlige pengelån i sit selskab
2. Aktionæren hæver løbende penge i sit selskab til dækning af private udgifter
3. Aktionæren handler med sit selskab. Der kan være tale om køb fra selskabet ved udstedelse af fordring, gældsbrev mv.

Den skattemæssige behandling af lån fra et selskab til dets aktionærer sker efter samme regler, uanset om der er tale om et lovligt eller ulovligt aktionærlån. Det vil bl.a. sige, at lånet skal forrentes med markedsrenten. I visse tilfælde skal lånet efter praksis forrentes med selskabslovens forhøjede rente for ulovlige aktionærlån.

…

De skattemæssige konsekvenser af optagelse af aktionærlån er således begrænset til mindre justeringer i de tilfælde, hvor markedsrenten ikke er opfyldt. Der sker dog ifølge praksis beskatning af aktionærlån på udbetalingstidspunktet, hvis det allerede på dette tidspunkt står klart, at aktionæren ikke vil være i stand til at tilbagebetale lånet som følge af insolvens. Insolvensbedømmelsen er imidlertid vanskelig at håndtere, fordi den kræver, at SKAT skal foretage en dybtgående undersøgelse af aktionærens samlede økonomi, hvor det nødvendige materiale kan være svært at fremskaffe. Er aktionæren solvent på lånetidspunktet, kan der ikke ske beskatning af lånebeløbet, uanset at aktionæren bliver insolvent på et senere tidspunkt, og dette medfører, at lånet ikke tilbagebetales."

Om praksis forud for indførelsen af ligningslovens § 16 E fremgår følgende af Ligningsvejledningen 2008, S,F.2.2.4.2 Beskatning:

"Lån, som opstår ved, at hovedaktionæren løbende hæver beløb i selskabet over mellemregningskontoen til betaling af private udgifter, må anerkendes i skattemæssig henseende, når aktionæren er solvent. Hvis det derimod efter en bedømmelse af aktionærens økonomiske forhold må antages, at han ikke er i stand til at tilbagebetale lånet, må hævningerne i almindelighed beskattes som løn fra selskabet. I det omfang, aktionæren ikke udfører et arbejde for selskabet, som svarer til hævningerne, betragtes disse dog som maskeret udbytte."

Bestemmelserne om insolvens i konkursloven (Lovbekendtgørelse nr. 1259 af 23. oktober 2007) var i 2008 sålydende:

§ 17 Er en skyldner insolvent, skal hans bo tages under konkursbehandling, når det begæres af skyldneren eller en fordringshaver.

Stk. 2. En skyldner er insolvent, hvis han ikke kan opfylde sine forpligtelser, efterhånden som de forfalder, medmindre betalingsudygtigheden må antages blot at være forbigående.

§ 18 Erkender skyldneren at være insolvent, eller har han standset sine betalinger, eller har der ved udlæg inden for de sidste tre måneder før konkursbegæringens modtagelse ikke kunnet opnås dækning hos ham, antages insolvens i almindelighed at foreligge.

Rettens begrundelse og resultat

Spørgsmål om dispositionens karakter

Beløb, der betales fra et selskab til dets ultimative kapitalejer beskattes som udbytte, jf. ligningslovens § 16 A, medmindre kapitalejeren godtgør, at beløbet har en anden karakter, herunder lån, løn eller refusion af udlæg.

Ved overførsel af 20 mio. kr. den 29. august 2008 fra konto i F6-bank tilhørende selskabet G1 ApS til konto i F3-bank tilhørende PH blev der formelt etableret et anpartshaverlån mellem selskabet og PH. Lånet blev hos G1 ApS bogført på konto benævnt "Mellemregning PH". I G1 ApS' årsrapport for 2009 har selskabets revisor i sin påtegning anført supplerende bemærkning om, at mellemregningen er omfattet af selskabslovens § 210 om kapitalejerlån. I samme påtegning har revisor taget forbehold for den manglende oplysning om dette forhold i årsrapporten for 2008.

Forud for indførelsen af ligningslovens § 16 E i 2012 var der ikke hjemmel til at beskatte lån opstået ved hovedkapitalejers løbende hævninger af beløb i selskabet over mellemregningskontoen til dækning af private udgifter, forudsat at kapitalejeren var solvent på lånetidspunktet, jf. herved Ligningsvejledningen 2008, S.F.2.2.4.2 Beskatning.

PH var direktør i G1 ApS, der ikke havde nogen bestyrelsen. Han var desuden ultimativ hovedkapitalejer af selskabet og var sammen med sin hustru ultimativ eneejer af selskabet. PH og A har derfor en skærpet bevisbyrde for, at den pågældende disposition også i realiteten udgjorde et tilbagebetalingspligtigt lån, der var skattefrit efter den dagældende praksis.

Ved vurderingen af dispositionens reelle karakter, må der såvel tages højde for såvel dispositionens fremtræden som PH's evne til at kunne tilbagebetale lånet. Disse forhold skal vurderes på tidspunktet for dispositionens gennemførelse.

Dispositionens fremtræden

PH har i 2008 ikke løbende hævet beløb over mellemregningskontoen med i G1 ApS til betaling af private udgifter. Overførslen af de 20 mio. kr. var en konto-til-konto overførsel og var den første postering på mellemregningen i 2008. Mellemregningen indehold i 2008 kun to yderligere posteringer, nemlig en yderligere konto-til-konto overførsel på 2 mio. kr. den 23. oktober 2008 og en rentepostering den 31. december 2008. Der blev i forbindelse med overførslen hverken formelt eller reelt fastsat vilkår for lånet. G1 ApS havde pr. 31. december 2007 en egenkapital på 15.059.114 kr. Egenkapitalen var pr. 31. december 2008 på 7.120.453 kr. Udlånet på 20 mio. kr. den 29. august 2008 var derfor meget stort i forhold til selskabets samlede økonomi. Der er ikke fremlagt oplysninger i sagen, der dokumenterer, at selskabet tidligere har foretaget tilsvarende udlånsdispositioner i forhold til PH eller andre. Dispositionen må derfor anses som usædvanlig for selskabet.

PH's tilbagebetalingsevne

Den kreditoraftale, som PH indgik med sine hovedbankforbindelser indebar en betalingsstandsning for så vidt angår renter til banker omfattet af aftalen. Disse renter udgjorde mere end tre fjerdedele af likviditetsbehovet fra november 2008 til december 2009. Ordningen tilstræbte en ligelig behandling af de omfattede fordringshavere og fastsatte en fristdag med retsvirkninger efter konkursloven for så vidt angår omstødelige dispositioner. Et sådant ophør af betaling af væsentlig forfalden forretningsmæssig gæld i en længere periode udgør en faktisk betalingsstandsning, der i medfør af konkurslovens § 18 skaber en antagelse om, at insolvens foreligger. Denne antagelse er i den foreliggende sag bekræftet af de betydelige underbalancer, der er dokumenteret pr. 31. oktober 2008 og pr. 31. december 2008. Endelig er antagelsen bestyrket af PH's egen forklaring om, at han økonomisk kom "under vand" i efteråret 2008. Retten finder det herefter bevist, at PH var insolvent i hvert fald siden slutningen af oktober 2008.

Efter bevisførelsen, herunder særligt forklaringen fra vidnet NM, kan det lægges til grund, at PH pr. 1. september 2008 havde frie midler i form af kontoindestående i F3-bank på i hvert fald 29 mio. kr. Imidlertid finder Retten det godtgjort, at der gælder en formodning for insolvens eller svære likviditetsvanskeligheder i PH's samlede økonomi også i perioden august - september 2008. Retten lægger herved vægt på, at likviditetsbudget af 27. november 2008, der udgjorde en del af grundlaget for kreditoraftalen, viste et løbende månedligt likviditetsmæssigt millionunderskud for perioden november 2008 til december 2009. Der er ikke oplysninger i sagen, der taler for, at det løbende likviditetsbehov var væsentligt anderledes i august-september 2008. Retten lægger endvidere vægt på, at PH var eksponeret for en betydelig likviditetsrisiko på sine valutaterminsforretninger. PH har ikke på kvalificeret vis imødegået denne formodning. Retten finder herved ikke grundlag for at kunne tillægge formueopgørelse pr. 31. august 2008 eller den af revisor IK afgivne vidneforklaring væsentlig bevisværdi.

Vurdering

På den baggrund finder retten efter en samlet vurdering, at PH og A ikke har løftet bevisbyrden for, at overførslen af de 20 mio. kr. i realiteten udgjorde et tilbagebetalingspligtigt lån, der var skattefrit efter den dagældende praksis. Dispositionen er dermed skattepligtig, jf. Ligningslovens § 16A.

Spørgsmålet om minoritetskapitalejerens skattepligt

Ved udlodningen af de 20 mio. kr. i 2008 erhvervede A og PH som udgangspunkt hver især ret til en del af beløbet svarende til deres ejerandel. Der er i den foreliggende sag ikke grundlag for at fravige dette udgangspunkt. Der er herved navnlig lagt vægt på, at A var bekendt med udlodningen og accepterede, at PH disponerede over såvel hendes som hans andel af udlodningen.

Skatteministeriets frifindelsespåstand tages derfor til følge.

Sagsomkostninger

Sagsomkostningerne er efter sagens skattemæssige værdi, forløb og udfald fastsat til dækning af advokatudgift med 60.000 kr. Det er oplyst, at Skatteministeriet ikke er momsregistreret. Retten har ved udmålingen lagt vægt på, at sagen er sambehandlet med en tilsvarende sag anlagt af A's ægtefælle, og at Skatteministeriet har været repræsenteret af samme advokat i de to sager. De to sager har haft identisk faktum og har været hovedforhandlet over 2½ retsdag.

T H I K E N D E S F O R R E T:

Sagsøgte, Skatteministeriet Departementet, frifindes.

Sagsøger, A, skal til Skatteministeriet Departementet betale sagsomkostninger med 60.000 kr. inden 14 dage. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.