Dokumentets metadata

Omstrukturering - tilførsel af aktiver - skatteundgåelse

Sagen angik om SKAT kunne tilbagekalde en tilladelse til, at selskabet H1 kunne foretage en skattefri tilførsel af aktiver til et nyoprettet selskab, som selskabet H1 ejede sammen med et andet selskab G2.

Højesterets flertal (3-2) fandt, at tilladelsen ikke kunne tilbagekaldes, idet tilførslen af aktiver måtte anses for forretningsmæssigt begrundet. Endvidere fandt Højesteret, at SKAT allerede på tidspunktet for udstedelse af tilladelsen var bekendt med, at selskabet G2 havde en købsoption, hvorefter det kunne købe selskab H1's aktier i det fælles selskab i tilfælde af en børsnotering. Landsretten var kommet til det modsatte resultat.

Parter

H1

(v/adv. Jon Lauritzen)

Mod

Skatteministeriet

(v/Kammeradvokaten v/adv. Bodil Søes Petersen)

Afsagt af Højesteretsdommerne

Lene Pagter Kristensen, Marianne Højgaard Pedersen, Vibeke Rønne, Jens Peter Christensen og Jan Schans Christensen.

I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 12. afdeling den 12. januar 2018 (SKM2018.96.ØLR).

I pådømmelsen har deltaget fem dommere.

Påstande

Appellanten, H1, har nedlagt påstand om, at Skatteministeriet skal anerkende, at H1 har et bestående retskrav på at kunne gennemføre en skattefri tilførsel af aktiver i forbindelse med stiftelsen af G2, og at SKAT var uberettiget til at tilbagekalde tilladelsen.

Indstævnte, Skatteministeriet, har påstået stadfæstelse.

Anbringender

H1 har anført navnlig, at fusionsskattedirektivets artikel 15 er en undtagelsesbestemmelse og skal fortolkes indskrænkende. Ved fortolkningen af bestemmelsens rækkevidde fremgår det direkte af dens ordlyd, at fraværet af gyldige forretningsmæssige årsager kan give anledning til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene med en transaktion er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Det kan således udledes modsætningsvis af bestemmelsen, at der kan forekomme transaktioner, der ikke foretages alene af forretningsmæssige gyldige årsager og alligevel falder uden for undtagelsesbestemmelsens anvendelsesområde, således at en tilladelse ikke kan nægtes eller trækkes tilbage. Dette medfører bl.a., at en tilladelse ikke kan nægtes eller tilbagekaldes, blot fordi parterne har taget højde for den bedst mulige skattemæssige position ved gennemførelsen af transaktionen, medmindre skatteunddragelse eller skatteundgåelse har været hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen.

Vurderingen af, om en transaktion har skatteundgåelse som sit hovedformål eller et af hovedformålene, skal tidsmæssigt foretages på det tidspunkt, hvor tilladelsen benyttes til at indgå en bindende aftale. Ved indgåelsen af den bindende aftale den 18. december 2009, efter hvilken der skete closing den 5. januar 2010, har H1 disponeret på en måde, hvorved H1's hensigt med transaktionen fastfryses. Efter dette tidspunkt kan H1 logisk set ikke ændre sin hensigt med transaktionen. Når H1's hensigt med transaktionen skal fastlægges, kan efterfølgende forhold altså som udgangspunkt ikke tillægges betydning. Efterfølgende forhold kan kun være relevante, såfremt efterfølgende begivenheder viser, at der på transaktionstidspunktet forelå svigagtig hensigt, eller at den efterfølgende begivenhed fører til, at skattemyndighederne kan godtgøre, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen oprindeligt var skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

G1's eller G3's hensigt med transaktionen kan som udgangspunkt heller ikke tillægges betydning. En oprindeligt lovligt gennemført tilførsel af aktiver kan ikke blive ulovlig som følge af andres handlinger, dvs. i denne sag G1's hurtige udnyttelse af exit-bestemmelsen. Dette gælder særligt i denne sag, hvor H1 ikke var bekendt med planerne om børsnotering før april 2010, og hvor H1 ingen indflydelse havde på børsnoteringen. Beslutningen om at undersøge mulighederne for en børsnotering skete på G3's initiativ.

H1 havde stærke, klare og gyldige forretningsmæssige årsager til at etablere et fælles selskab med G1. H1 styrkede således sit eksisterende forretningsgrundlag ved at etablere et tættere samarbejde med G1, der var en af H1's største samarbejdspartnere. Som led i transaktionen fik H1 endvidere udvidet sit geografiske område til også at omfatte Y5-land og Y6-land. Det fælles selskab fik ved de indgåede aftaler desuden en 10-årig aftaleperiode i modsætning til H1's kontrakter, som blev forlænget med 2 år ad gangen. Disse solide og klare forretningsmæssige grunde sammenholdt med den relative lette adgang til at sælge aktierne skattefrit under aktieavancebeskatningslovens regler medfører, at Skatteministeriet skal løfte en tung bevisbyrde for, at skatteunddragelse var hovedformålet eller et af hovedformålene med tilførslen af aktiverne.

Familien ND, NA, NJ ønskede som udgangspunkt ikke at sælge H1. H1 havde til hensigt, at samarbejdet med G1 skulle vare i mange år. Det var imidlertid nødvendigt for H1 i forhandlingerne med G1 at acceptere, at G1 skulle købe H1's aktier i tilfælde af eksempelvis en børsnotering, idet G1 ellers ville have opsagt samarbejdet med H1. H1's modstand mod exit-bestemmelsen viser dog tydeligt, at exit i forbindelse med en børsnotering ikke var hovedformålet med transaktionen.

SKAT stillede ingen vilkår for tilladelsen, således som SKAT ellers kunne have gjort efter fusionsskattelovens § 15 c, stk. 1, 3. pkt. Når SKAT ikke som forudsat i bestemmelsen og i forarbejderne til loven stillede vilkår for tilladelsen, hvilket alene beroede på SKATs egen beslutning, kan der alene ske tilbagekaldelse, hvis der ikke oprindeligt var lovligt grundlag for tilladelsen. Det gøres gældende, at SKAT ikke over for H1 kan tilbagekalde en lovbunden og lovligt truffet afgørelse, da det grundlag, som afgørelsen blev truffet på, var korrekt oplyst over for SKAT. Det fremgik således klart af de for SKAT præsenterede aftaler, at en børsnotering (exit) kunne ske på et hvilket som helst tidspunkt, og de af R1 afgivne oplysninger kan ikke føre til, at der foreligger bristede forudsætninger for SKAT.

Der er heller ikke efter almindelige forvaltningsretlige principper grundlag for tilbagekaldelse af SKATs begunstigende afgørelse af 18. december 2009, da H1 indrettede sig i overensstemmelse med indholdet af SKATs tilladelse og i tillid hertil den 18. december 2009 indgik en bindende aftale om tilførsel af aktiver til det fælles selskab. H1 havde således en berettiget forventning om afgørelsens gyldighed og havde indrettet sig i tillid hertil, hvilket SKAT var bekendt med, idet SKAT vidste, at der ville blive indgået en bindende aftale umiddelbart efter afgørelsen med tilladelse.

Skatteministeriet har anført navnlig, at det følger af retspraksis, at skattemyndighederne efter såvel dansk ret som efter fusionsskattedirektivet har adgang til at tilbagekalde en tilladelse til skattefri omstrukturering, når betingelserne for at give tilladelsen ikke har været opfyldt, og når afgørelsen er truffet under forudsætninger, som viser sig ikke at have været korrekte, jf. UfR 2011.2235 (SKM2011.501.HR) og UfR 2015.2044 (SKM2015.226.HR). Hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med en omstrukturering er skatteundgåelse, er betingelserne for at gennemføre transaktionen ikke opfyldt. Tilbagekaldelse kan kun ske efter en konkret bevismæssig vurdering af, om transaktionen reelt blev gennemført af (de oplyste) gyldige forretningsmæssige grunde.

Det gøres i første række gældende, at tilførslen af aktiver - efter både fusionsskatteloven, fusionsskattedirektivet og de selskabsretlige regler - først kan anses for foretaget på tidspunktet for generalforsamlingen den 1. september 2010, da det først er på dette tidspunkt, at aktiverne tilføres mod den samtidige udstedelse af aktier, og at dette tidspunkt derfor er afgørende for vurderingen af, om transaktionen har skatteundgåelse som et hovedformål og derfor kan tilbagekaldes efter direktivet. Det fremgår således både af fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2, og fusionsskattedirektivets artikel 2, litra d, at en tilførsel af aktiver forstås som den transaktion, hvor et selskab tilfører den samlede eller en eller flere grene af sin virksomhed til et andet selskab mod at få tildelt aktier eller anparter i det modtagende selskab. Efter Skatteministeriets opfattelse er der intet, der støtter, at tidspunktet for indgåelsen af (bindende) aftale mellem parterne om at foretage omstruktureringen skulle være afgørende. Tilførslen af aktiver havde i hvert fald fra april 2010 ikke længere et formål, der opfyldte betingelserne for skattefrihed i fusionsskattedirektivet.

Det gøres i anden række gældende, at der ikke - som H1 hævder - i december 2009 eller i januar 2010 blev indgået bindende aftale om tilførsel af aktiver til G2, idet der fortsat udestod en række afgørende forudsætninger for den endelige gennemførelse af aftalen. Ikke før i september 2010 forelå der en endelig og bindende aftale mellem parterne. Ved G1's meddelelse den 9. april 2010 om, at købsoptionen forventedes udnyttet, bortfaldt den forretningsmæssige begrundelse for omstruktureringen, og i hvert fald hovedformålet med at gennemføre omstruktureringen, frem for blot et salg af aktiverne, har herefter været skatteundgåelse.

Det gøres i tredje række gældende, at det bevismæssigt må lægges til grund, at skatteundgåelse eller skatteunddragelse allerede den 18. december 2009 og den 5. januar 2010 var hovedformålet eller et af hovedformålene med H1's tilførsel af aktiver til G2.

SKAT blev ikke på tidspunktet for indgåelse af aftalen om købsoptionen oplyst om alle relevante faktuelle omstændigheder, og tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver blev givet på grundlag af urigtige forudsætninger. Det faktiske forløb, som det kendes nu, skaber således en meget stærk formodning for, at skatteundgåelse reelt var hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen allerede i december 2009 eller januar 2010. Denne formodning har H1 ikke formået at afkræfte.

Der er en så nær tidsmæssig sammenhæng mellem ansøgningen om skattefri omstrukturering og G1's varsling af H1 om udnyttelsen af købsoptionen, at der allerede af denne grund er et klart indicium for, at hovedformålet eller et af hovedformålene har været skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

G1 og G3's kategoriske afvisning af H1's ønske om en "karensperiode" for G1's udnyttelse af optionen dækker over exit-planer, der var betydeligt mere aktuelle, end det blev oplyst over for SKAT. Dette underbygges yderligere af de vidneforklaringer, der er afgivet for landsretten og Højesteret.

På baggrund af de konkrete oplysninger, som SKAT modtog fra H1 og G1 under behandlingen af sagen, kunne SKAT med føje gå ud fra, at det netop hverken var formålet eller hensigten at udnytte købsoptionen ved en børsnotering umiddelbart efter modtagelsen af tilladelsen. Det var derfor ikke ud fra de foreliggende oplysninger nødvendigt at stille anmeldelsesvilkår.

Parterne oplyste ikke på loyal måde SKAT om forhold af åbenbar betydning for tilladelsen. Det må således lægges til grund, at der ikke var belæg for de oplysninger om G3's planer og tidshorisont, som R1 kommunikerede til SKAT, og at parterne var helt klar over, at dette var afgørende i relation til tilladelsen.

Det er i den forbindelse ikke afgørende, i hvilket omfang H1 på dette tidspunkt havde viden om de foreliggende planer om børsnotering af G1. Hvis G1 - eller G1's majoritetsaktionær G3 - i december 2009 eller januar 2010 havde kendskab til en snarlig børsnotering, forelå der ikke på dette tidspunkt en fornøden forretningsmæssig begrundelse for at gennemføre transaktionen som en tilførsel af aktiver. Parterne har alene indgivet én samlet ansøgning til SKAT om en samlet omstrukturering i form af skattefri tilførsel af aktiver til et nyt fælles selskab, og parterne har i den forbindelse i fællesskab redegjort for formålet med den ønskede omstrukturering og for parternes hensigter. Det må lægges til grund, at disse oplysninger ikke var korrekte, og at SKAT ikke havde givet tilladelsen, hvis de rigtige oplysninger loyalt var givet.

Supplerende sagsfremstilling

I Framework Agreement indgået af G1, H1 og G6 GmbH den 18. december 2009, som er delvis gengivet i landsrettens dom, hedder det bl.a.:

"10.1. Subject to the terms and limitations set out in this Framework Agreement, the Parties hereby undertake to indemnify each other for all losses suffered by the other party as a result of any breach of the obligations under this Framework Agreement in accordance with Danish law."

Der er for Højesteret fremlagt "Letter of Engagement" af 12. marts 2010 underskrevet af G1, G7, G19 Ltd., G20 PLC. Det fremgår heraf bl.a., at G1 på dette tidspunkt havde udpeget en række investeringsbanker til at fungere som "Joint Global Coordinators" i forbindelse med en planlagt børsnotering af G1.

I mail af 28. april 2010 fra VN, G3, til bl.a. ejerne af H1 hedder det:

"I forlængelse af vores møde d. 9. april fremsendes hermed G10's udkast til "betinget overdragelsesaftale", hvor G1 udnytter optionen på de resterende 49 % af aktierne i G2 og H1 bekræfter dette, begge dele betinget af at der gennemføres en børsnotering. Der er i aftalen indarbejdet en mulighed for at betalingen deles mellem en kontant betaling og en betaling med G1 aktier, jf. vores drøftelse heraf.

Forhåbentlig afspejler aftalen hvad vi talte om på mødet, og vi ser frem til at høre fra jer."

I det udkast til betinget overdragelsesaftale, som blev fremsendt ved den nævnte mail af 28. april 2010 fra VN, hedder det i pkt. 1.3:

"G1 is the process of preparing an exit by means of an admission to trading and official listing of the share capital of G1 on a public stock exchange. Therefore, G1 intends to exercise the call option and have the Shares transferred to G1 subject to and contingent upon the exit event taking place on or before [30 December 2011]."

Forklaringer

Til brug for Højesteret er der afgivet forklaringer af VN, KH og PL.

VN har forklaret bl.a., at han i G3 var ansvarlig for børsnoteringen af G1 i oktober 2010. Han har siddet i G1's bestyrelse indtil marts 2015.

Intentionen med stiftelsen af G2 var at få adgang til distributionsrettighederne i Y2-land fra H1. G1 ejede 51 % af G2, mens H1 ejede 49 % af selskabet. Det var væsentligt for G3 at få kontrol over G2. Det var en del af markedsudviklingen af G1, at brandet kom tættere på kunderne. G3 så familien ND, NA, NJ som den fortsatte ledelse af det, der senere blev til G2. Han husker det sådan, at familien ND, NA, NJ ikke var interesseret i, at samarbejdet med G1 skulle slutte. Det er sædvanligt, at det fremgår af et Memorandum of Understanding, at den ene part ikke må gøre noget, der kan skade den anden part skattemæssigt.

H1 og familien ND, NA, NJ havde ikke lyst til at sælge, men omvendt var det vigtigt for G3, at de kunne sælge G1 på et hvilket som helst tidspunkt. Der kom derfor en exitbestemmelse ind i aftalen, ligesom det blev besluttet, at G1 skulle eje 51 % af selskabet. Det har aldrig været på tale at sælge G2 isoleret. H1 kæmpede imod exitbestemmelsen for at beholde ejerskabet i virksomheden så længe som muligt. Han var ikke involveret i det skattemæssige forløb. Han bidrog ikke til de plancher, som R1 udarbejdede til mødet med SKAT den 24. august 2009. Han var primært involveret i drøftelserne om købsoptionen og exit-bestemmelsen. Han talte ikke med advokat MP om den besked, der blev givet til SKAT om, at H1's ejerandel ændredes fra 51 % til 49 %. Han har givetvis set det brev, advokat IH sendte til advokat MP den 9. oktober 2009, og han har formentlig talt med advokat MP herom. Der var tale om et forhandlingsforløb, og man måtte rejse de problemstillinger, der var, herunder om ejertidskrav. G3 havde ikke på dette tidspunkt planer om at anvende exit-bestemmelsen, men det var vigtigt for dem, at de kunne anvende bestemmelsen når som helst. G3 havde ikke nogen holdning til ejertidslængden, men alene et ønske om nu at få en samarbejdsaftale med H1 i stand. Han deltog i mødet den 23. oktober 2009, der er refereret i MT's mail af samme dato. Referatets punkt 3 afspejler parternes holdninger på dette tidspunkt, hvor man søgte at afveje de to parters hensyn.

Det var ham, der formulerede købsoptionen. R1 var ikke involveret i formuleringen af eller tankerne bag købsoptionen. Han kan ikke huske, hvorfor det lige blev datoen den 31. december 2014, der blev indsat i bestemmelsen om købsoptionen i aktionæroverenskomstens punkt 14.5.1, men det hang formentlig sammen med, at man på det tidspunkt ville være kommet et godt stykke hen ad vejen. Aftalen om G2 indeholdt bl.a. en forlængelse af aftalen om distributionen i Y2-land, men også en bestemmelse om opbygning af et helt nyt marked i Y6-land. Perioden hang sammen med det tidsperspektiv, som parterne drøftede.

Han husker ikke, om han blev orienteret om SKATs mail af 11. december 2009 til R1. Han var ikke voldsomt involveret i den skattemæssige del. Han var ikke inde over besvarelsen af R1's mail af 14. december 2009 til MP og MT om oversendelse af parternes aftalesæt til SKAT. Han husker ikke, om han var involveret i R1's mail til SKAT af 14. december 2009 kl. 09:58. Vedrørende denne mails overskrift "Vores bemærkninger", sidste punkt, hvoraf det fremgår, at det ikke var parternes intention at sælge, er det muligt, at han var blevet spurgt herom af MP, og hvis han havde været spurgt, ville han have svaret, at de ikke havde aktuelle intentioner om at sælge på kort sigt. For så vidt angår sidste punkt under overskriften "Betydning af G3 som flertalsaktionær" i samme mail, er det korrekt, at G3 ikke ville forblive aktionær i G1, men han tror ikke, at G3 har kommenteret på et salg inden for en 3 års periode. Han husker ikke, at han er blevet spurgt specifikt om G3's tidsperspektiv. Han husker ikke, at han har leveret oplysninger til brug for R1's præsentation til mødet med SKAT den 17. december 2009. Han vil ikke tro, at oplysningerne om G3's konkrete tiltag på G1-investeringen er kommet fra G3.

Der blev ikke konkret drøftet børsnotering i forbindelse med indgåelse af aftalen med H1, men på det generelle plan var det selvfølgelig G3's plan, at der på et tidspunkt skulle ske et salg. Han er sikker på, at familien ND, NA, NJ undervejs har spurgt om planer for salg, og G3 har så i givet fald svaret, at de ikke kunne sige, hvornår et salg ville finde sted, men G3 har pointeret overfor familien ND, NA, NJ, at de havde brug for at kunne sælge når som helst. De havde på dette tidspunkt heller ikke internt konkrete planer om salg. OM forklaring herom i landsretten må være udtryk for, at OM har husket forkert. Han vil tro, at OM blev orienteret om planerne om børsnotering omkring februar 2010. Som han selv husker det, var der ikke i slutningen af december 2009 eller begyndelsen af januar 2010 planer om børsnotering af G1. Der kan dog meget vel have været en intern plan på skrivebordet allerede i januar 2010, fordi en væsentlig del af G3's arbejde er at forberede salg. Generelt er det sådan, at allerede dagen efter, at G3 går ind i en virksomhed, går de i gang med at overveje, hvornår virksomheden skal sælges igen, og de har løbende drøftelser med fremtidige samarbejdspartnere om perspektiverne herfor. De kigger i den forbindelse på virksomhedens budgetter og regnskaber for at se, hvilke resultater virksomheden allerede har leveret, og hvad virksomheden forventes at kunne levere fremover. Konkret var G1's budget for 2010 på 6 mia. kr., mens der i 2009 var realiseret et salg på 3,6 mia. kr. Mønstret for salg af G1's vare mellem jul og nytår 2009 samt forventningerne til Q1 2010, der indikerede en positiv udvikling, indgik i G3's overvejelser. I januar måned havde de en indikation på, om tallene holdt. G'3 kontaktede investeringsbanker tidligt i 2010, herunder med letter of engagement fra 12. marts 2010, hvormed forberedelserne til børsnoteringen startede. Brevet var relativt generisk, og det tog ikke mere end en måned eller halvanden at forberede dette. H1 og R1 var ikke inddraget i disse forberedelser, og de blev ikke orienteret om forberedelserne. G3 havde således ikke orienteret H1 om børsnoteringsplanerne forud for mødet den 9. april 2010. Han vil tro, at familien ND, NA, NJ var kede af planerne om børsnotering.

Handlen med H1 var på plads den 5. januar 2010, og det var ikke efter dette tidspunkt muligt for H1 at trække sig fra handlen. Han har ikke selv været involveret i forløbet efter den 5. januar 2010. Han har ikke kendskab til closing-dokumenterne, herunder om kapitalforhøjelse. Han ved ikke, hvorfor forløbet efter den 5. januar 2010 trak ud, men han vil tro, at det skyldtes allokering af købesummen. H1 skulle købes ud for at vise, at G1 ejer 100 % af alle virksomhederne hele vejen ned. Det endte med at blive R3, der gennemførte færdiggørelsen af transaktionen med G2, ikke R1, formentlig fordi R3 var G1's revisor, og transaktionen var en del af driften af virksomheden. På tidspunktet for offentliggørelsen af børsprospektet den 20. september 2010 manglede købesums allokeringen fortsat. Tallene var derfor foreløbige. De 49 % blev i praksis først købt på dagen for børsnoteringen. Man ejer ikke de 49 % før den dag, hvor aktierne bliver købt. På tidspunktet for børsprospektet ejede de derfor ikke de 49 % af aktierne.

KH har forklaret bl.a., at han var CFO i G1 fra februar 2009 til udgangen af 2014.

Formålet med transaktionen med G2 hang sammen med, at G1 ønskede at få større kontrol over distributionen. Det var en del af G1's strategi at få fuld kontrol og et led i den samlede salgsstrategi for at gøre virksomheden mere attraktiv. De købte i den forbindelse distributionen af G1 tilbage fra H1. De skulle opbygge et nyt marked i Y6-land og genopbygge markedet i Y5-land. De ønskede at basere dette på det grundlag, som H1 kom med, ligesom de ønskede at benytte familien ND, NA, NJ's kompetencer.

Han var ikke inde i alle detaljer om samarbejdet med H1, men omdrejningspunktet i forhandlingerne var, at familien ND, NA, NJ ikke ønskede at opgive deres forretning. Exit-bestemmelsen, der var en del af en større forhandling, var et kompromis mellem familien ND, NA, NJ's ønske om fortsat at kunne drive deres forretning og G1's ønske om at opnå større kontrol i virksomheden. OM forklaring for landsretten hænger meget godt sammen med hans egen erindring. H1 var ikke interesseret i at sælge virksomheden, men det, der overbeviste familien ND, NA, NJ i sidste ende, var muligheden for at opnå en større forretning. G1 brugte ikke megen energi på det skattemæssige. Fra G1's side var det alene kommercielle overvejelser, og de ønskede ikke skattemæssige problemer for G1.

Han husker ikke, om han så mailen af 9. december 2009 fra R1 til SKAT, eller om han bidrog til mailen. Det samme gælder mailen af 14. december 2009 kl. 09:58 fra R1 til SKAT. Han husker ikke, om G3 spurgte til G1's forventede ejertid. Det ligger naturligt i kapitalfonde, at de ikke kan eje virksomheder for evigt. G3 havde overtaget majoriteten i G1 i 2008, og exit var derfor ikke et tema, som de havde på agendaen overfor G3.

G1 havde samtidig travlt med at integrere de nye markeder. Han husker ikke, om han bidrog til R1's præsentation til brug for mødet med SKAT den 17. december 2009, men han kan se, at indholdet minder om G1's skriftlige strategiplan kaldet Plan A. Han kan ikke huske den konkrete omtale af H1 i denne plan, men temaerne om overtagelse af kontrollen af distributørmarkederne indgik i G1's overordnede strategiplan. Han ved ikke, om R1 havde fået denne strategiplan, men det kan de sagtens have fået. Det ville have været naturligt, om MT og VN havde delt planen med R1.

G3 havde ikke drøftet planer om salg eller børsnotering med ledelsen i G1 før januar 2010, hvor de blev orienteret herom. Vedrørende OM forklaring for Østre Landsret om tidspunktet siger hans egen erindring, at drøftelserne fandt sted i januar måned 2010. Han husker ikke, at han deltog i et møde i december måned 2009. De havde kick-off på processen om at undersøge mulighederne for børsnotering i februar 2010. De havde således et møde med F2-bank i begyndelsen af februar måned 2010 med henblik på at undersøge mulighederne forud for en børsnotering, og G1 var blevet orienteret om planerne et par uger før dette møde. G1 havde på dette tidspunkt allerede planen kaldet Plan A, og de brugte derfor relativt begrænset tid på forberedelserne forud for mødet med F2-bank; højst to uger. Det var ikke kommunikeret til ledelsen i G1, at transaktionerne - hverken den med H1 eller den om det Y9-landske marked - var afgørende for planerne om børsnotering, men G1 var inde i en meget positiv udvikling og var en attraktiv virksomhed for nye aktionærer at gå ind i. Timingen gav derfor god mening. Det var de samlede overvejelser om, hvor virksomheden befandt sig, og overvejelser omkring børsmarkederne og muligheden for børsintroduktion, der var afgørende. Det var ikke noget, de brugte lang tid på at gå i detaljer med. H1 blev ikke inddraget i overvejelserne på dette tidspunkt. R1 havde ikke nogen rolle i beslutningen. Det var en beslutning drevet af G3. Først lige op til børsnoteringen træffes den endelige beslutning om at gå på børsen.

De begyndte at drive G2 kommercielt stort set fra det tidspunkt, hvor de havde en aftale på plads. H1 fortsatte på sine egne systemer, og der var dele af H1, der ikke skulle med over i det nye selskab. Hverken G1 eller H1 kunne trække sig fra aftalen efter den 5. januar 2010. Processen med at få udskilt de dele af H1, der ikke skulle med over i det nye selskab, tog lidt tid, da der var lidt rod i kasserne hos H1, men det var alene formelle forhold for at få det talmæssige på plads, ikke driften af virksomheden. Han husker ikke korrespondancen i juli måned 2010 mellem advokat IH og advokat MP nærmere, men det var dybest set et spørgsmål om allokering af købesummen på de overtagne aktiver. Han erindrer det ikke som mere kompliceret end som så. Han husker ikke detaljerne, men blot, at det trak ud. Han modtog kopi af mailen af 26. august 2010 fra R3 til MP med udkast til korrigeret åbningsbalance. Den allokering af købesummen, der laves i første omgang, er styrende for allokeringen af restkøbesummen, når købsoptionen udnyttes. H1's ønske om, at der skulle være en periode, hvor købsoptionen ikke kunne udnyttes, blev ikke en del af aftalen, men for at gøre familien ND, NA, NJ tryg blev ønsket kompenseret af en længere periode på distributøraftalen med den nye enhed. Det var aftalen, at familien ND, NA, NJ fortsat skulle drive virksomheden, og at de ville være sikret ved værdien af, hvad det ville koste at udnytte optionen. Han var involveret i processen efter closing-perioden i januar 2010, men han husker ikke detaljerne. Det var et ønske fra G1's side, at de skulle køre videre, selv om kapitalforhøjelsen ikke var faldet på plads. Det var for dem at se blot et praktisk anliggende, som de kunne gennemføre senere. G1 havde et ønske om at få transaktionen gennemført og om at komme i gang med samarbejdet. Hvis man havde valgt at udskyde closing-perioden, ville det være vanskeligt at igangsætte den kommercielle side af aftalen, og det ville have mindre regnskabsmæssige konsekvenser. G1's regnskab for 2010 ville have set anderledes ud, hvis man havde udskudt igangsættelsen til august/september 2010. Det var en længere proces at få udskilt de dele af H1's virksomhed, der ikke skulle indgå i det nye selskab, og det var tidskrævende at forberede børsnoteringen, ligesom G1 var optaget af andre aktiviteter, hvilket medvirkede til den langstrakte proces.

Skiftet fra R1 til R3 skyldtes, at det var R3, der assisterede under hele forløbet omkring børsnoteringen. Det var derfor alene en praktisk foranstaltning, at R3 også overtog arbejdet omkring allokeringen af købesummen og udarbejdelsen af åbningsbalancen.

PL har forklaret bl.a., at han arbejder i R1's skatteafdeling.

Han hjalp H1 og G1 med et joint venture-samarbejde omkring G2, men han var ikke rådgiver for H1, og H1 har aldrig været kunde hos R1. Det var hans anbefaling at indsende en ansøgning til SKAT om tilladelse til skattefri omstrukturering på vegne af begge parter, for at SKAT kunne se hele billedet af det joint venture-samarbejde, parterne ønskede at indgå. Det er ikke usædvanligt at indsende en sådan ansøgning på vegne af begge parter. Til brug for ansøgningen bad han om oplysninger fra H1. Han fik i den forbindelse udleveret nogle dokumenter fra et generationsskifte, hvor ND havde overdraget nogle aktier til sine børn, NA og NJ. Ansøgningerne fra generationsskiftet kunne dels give nogle restriktioner i det samarbejde, som G1 og H1 nu ønskede at indgå, ligesom det kunne være påkrævet at anmelde ændringer til forudsætningerne for den tidligere skattefri omstrukturering. Han indhentede også oplysninger hos G1. Han tror ikke, at familien ND, NA, NJ følte sig rådgivet af ham, bortset fra forholdene omkring den oprindelige tilladelse vedrørende generationsskiftet.

Transaktionen mellem H1 og G1 var alene drevet af forretningsmæssige intentioner. H1 havde allerede distributionsretten til G1's vare i de Y2-talende lande, og man ønskede at udvide til også det Y5-landske og det Y6-landske marked. Det er meget almindeligt, at man ikke ønsker at udløse skat i forbindelse med forretningsmæssige omstruktureringer.
Det er det, vi har fusionsskattelovens bestemmelser til. Da han sendte mailen af 10. juli 2009 kl. 11:42 til SKAT med anmeldelse af ændring i vilkårene for det tidligere generationsskifte, var familien ND, NA, NJ og G1 i gang med forhandlinger om vilkårene for det fremtidige samarbejde, og parterne drøftede allerede dengang muligheden for at udvide til yderligere lande. Det var G1 og H1's intention at indlede et langt og forhåbentlig frugtbart samarbejde, og man udvidede distributøraftalen til at løbe i 10 år og ikke som tidligere i kun tre år.

Det var ham, der lavede præsentationen til mødet med SKAT den 24. august 2009. Præsentationen var udarbejdet på grundlag af oplysninger fra parterne om dels deres eksisterende samarbejdsaftale, dels ønskerne til det fremtidige samarbejde. Parterne ønskede at få en forhåndstilkendegivelse fra SKAT, da der ikke var grund til at arbejde videre med planerne, hvis SKAT allerede på dette tidspunkt sagde nej til en skattefri omstrukturering. For at gennemføre den skattefri omstrukturering var der et krav om, at begge parter opfyldte grenkravet. Han ville gerne have dette afklaret af skattemyndighederne. Ham bekendt havde H1 ikke kendskab til hans møde med SKAT. Det var grenkravet, der var hans bekymring. H1 indskød hele den G1-relaterede del af virksomheden, men undtog nogle sponsorforpligtelser. Han skulle sikre sig, at H1's forpligtelser i relation til sponsoraterne ikke indgik i grenkravet. Han havde behov for en forhåndstilkendegivelse fra SKAT om, at SKAT ikke ville skyde muligheden for skattefri omstrukturering ned, da der ellers ikke var nogen grund til at forhandle videre i den retning.

Han udarbejdede notatet af 20. juli 2009 med overskriften "Projekt next level" til brug for G1, således at G1 kunne se, hvilke transaktioner det ville være nødvendigt at gennemføre. Han udleverede alene notatet til G1, og ikke til H1, men han ved nu, at H1 har fået notatet udleveret fra G1.

Oplysningen om ændring af ejerandelen til 51/49 i G1's favør har han helt sikkert fået fra G1's advokat, advokat MP, i september 2009, formentlig omkring den 21. september 2009. Han deltog ikke i mødet den 3. september 2009, og han fik ikke besked om optionen. Han var ikke med inde over ejeraftalen fra september 2009. Det var ikke noget, han drøftede med MP eller med andre. Den 21. september 2009 sendte han en mail til SKAT med oplysning om ændring af ejerandelen til 51/49 i G1's favør.

Han gav ikke ved mailen af 21. september 2009 SKAT besked om exit-bestemmelsen, da han ikke havde kendskab til den. Han har først nu set advokat IH's brev af 9. oktober 2009 til MP, og MP drøftede ikke exit-bestemmelsen med ham. Han deltog ikke i mødet den 23. oktober 2009, og han blev ikke orienteret om mødet eller indholdet af mødet. Det var ikke ham, der formulerede købsoptionen. Mødet den 23. oktober 2009 gav således ikke MP eller andre anledning til at kontakte ham for at drøfte købsoptionen. Han var ikke inde over ejeraftalen. Da han den 24. november 2009 rundsendte udkast til ansøgningen om tilladelse til skattefrie tilførsler af aktiver havde han ikke informationer om købsoptioner eller om exit-bestemmelsen. Grundlaget for hans beskrivelse var informationer modtaget fra G1, oplysninger fra parternes Memorandum of Understanding samt offentligt tilgængelige oplysninger. Han havde ikke modtaget oplysninger fra H1 udover oplysningerne om håndteringen af generationsskiftet.

Han sendte ansøgningen til SKAT den 3. december 2009 og ved mail af 9. december 2009 orienterede han H1 herom. Der var et tidspres, da parterne på det tidspunkt arbejdede på en closing den 18. december 2009, og skattemyndighederne skulle nå at behandle ansøgningen inden da. Han havde to dage før, han modtog mailen af 11. december 2009 fra H1's revisor, JP, fra MP fået besked om G1's option, og han orienterede straks ved mail den 9. december 2009 SKAT om G1's option. Andet punkt i mailen var udtryk for hans egen opfattelse af og viden om, hvordan en kapitalfond fungerer. Han kan ikke udtale sig om, hvordan SKAT opfattede hans oplysning herom. Først senere hørte han, at også H1 havde en option. Det ville have været problematisk, hvis SKAT ikke fik viden om købsoptionen. SKAT svarede ved mail af 11. december 2009, at der var et muligt problem i forhold til de tidligere oplysninger, og han drøftede SKATs mail med MP. Han drøftede derimod ikke SKATs mail med H1, da R1 ikke var rådgiver for H1, og da optionen vedrørte G1, ikke H1. Da han sendte mail af 11. december 2009 til JP om, at han selv og MP ville drøfte spørgsmålet med SKAT, var det ikke tanken, at JP skulle deltage i mødet, men på et senere tidspunkt blev JP inviteret med. Han er ikke sikker på, at han havde drøftet de tre angivne punkter med nogen, inden han sendte mailen af 11. december 2009 til SKAT. Familien ND, NA, NJ havde allerede flere steder opfyldt betingelserne for skattefri overførsel. På det tidspunkt havde han kun oplysning om, at G1 kunne købe H1 ud, ikke om H1's option. Han anmodede ved mail af 14. december 2009 kun G1, der var hans opdragsgiver, om yderligere dokumenter til besvarelse af SKATs supplerende spørgsmål, ikke H1.

Med sin mail af 14. december 2009 kl. 09:58 ville han hjælpe SKAT med en nærmere forklaring på optionsaftalen, herunder at optionerne ikke kunne udnyttes på et hvilket som helst tidspunkt. Overskriften "Vores bemærkninger" indeholder oplysninger fra de aftaler, som parterne havde indgået, herunder forlængelsen af distributionsaftalen til 10 år. Han spurgte ikke positivt ind til, om der var planer om salg, men det var hans forventning, at han ville have fået det at vide, hvis parterne havde sådanne intentioner. Han anså det ikke som en realistisk mulighed, at der snart ville ske et salg. Det var lige i kølvandet af finanskrisen. Udkast til mailen af 14. december 2009 var sendt forbi MP, inden den blev sendt til SKAT, men det gav ikke anledning til bemærkninger hertil. En kapitalfond har stort set aldrig en intention om et langvarigt ejerskab, snarere tværtimod. Det var for ham åbenbart, at man ikke på daværende tidspunkt ville sælge G2. G1 var i gang med at optimere virksomheden, og H1 ønskede at beholde sin forretning, men det var ikke noget, han spurgte ind til. Oplysningerne i hans mail af 14. december 2009 kl. 10:57 havde han fra møder med G1. Det var absolut G1's intention at knytte familien ND, NA, NJ og særligt NJ tættere til sig, da NJ var en central person i opbygningen af markedet i de Y2-talende lande, der allerede fungerede fremragende. De kunder, han havde "advaret" om, at der nok kom et anmeldelsesvilkår som følge af skattereformen, var G1, ikke H1. Han drøftede alene anmeldelsesvilkåret med G1, ikke med H1. Det var ikke formålstjenligt for G1 at have et bredt formuleret anmeldelsesvilkår. Parterne havde et ønske om at starte det nye selskab op pr. 1. januar 2010, hvorfor han den 16. december 2009 sendte mailen til SKAT med bemærkning om, at det ville være fint med en hurtig afgørelse.

Det var ham, der lavede præsentationen til mødet med SKAT den 17. december 2009, der var et formøde til mødet den 18. december 2009. Det var kun ham og MP, der skulle deltage i formødet den 17. december 2009, mens H1's revisor, JP, også skulle deltage i mødet den 18. december 2009. Mødet den 18. december 2009 blev imidlertid aflyst, da SKAT den 17. december 2009 accepterede parternes ansøgning og derfor ikke fandt grundlag for at afholde mødet den 18. december 2009. Oplysningerne i præsentationen var baseret på hans almindelige kendskab til G3 samt oplysninger fra aftalegrundlaget. Han fik ikke oplysninger fra H1 til brug for præsentationen, og præsentationen blev alene sendt forbi JP. Præsentationens punkt 1.5 om exit-planlægning var lavet ud fra hans almindelige kendskab til G3 som kapitalfond og en kapitalfonds mål. Præsentationens punkt 4 om det fremtidige samarbejde med H1 byggede på, at det var sædvanligt for en kapitalfond at købe en minoritetsaktionær ud, og det var sædvanligt for en minoritetsaktionær at få muligheden for at sælge med, hvis der kom en exit. SKAT kendte til optionerne. SKAT havde skrevet til ham, at det var problematisk, at der var sådanne optioner. Det var primært det, mødet handlede om. Han havde kendskab til H1's strategiplan, som omtalt i præsentationens punkt 5 om forretningsmæssige betragtninger, ud fra de løbende drøftelser, han havde haft med MP, og fra parternes Memorandum of Understanding. Det "skrækscenarie" for SKAT, som han anførte i præsentationens punkt 6 om skattemæssige betragtninger, var udtryk for, at enten familien ND, NA, NJ eller G1 benyttede muligheden for skattefri omstrukturering for dernæst at lave et skattefrit salg, og han måtte forklare SKAT, at dette kun var en mulighed, hvis optionen udnyttedes på G1's foranledning. Han præciserede meget klart over for SKAT, at en exit i form af en børsnotering kunne ske på et hvilket som helst tidspunkt, men at han ikke havde fantasi til at forestille sig, at det ville ske inden for en kortere tidshorisont.
Familien ND, NA, NJ havde mulighed for at sælge anparterne i H1 uden beskatning senest i maj 2010, da de på det tidspunkt havde ejet anparterne i tre år. Nye regler fra januar 2010 medførte, at man fratog familien ND, NA, NJ muligheden for at sælge anparterne skattefrit, hvis man satte et ejertidsvilkår.

SKAT tillod omstruktureringen den 17. december 2009, og han orienterede om konsekvenserne heraf ved mail af 18. december 2009 kl. 13:42. På daværende tidspunkt havde han ikke kendskab til, at der var planer om at udnytte optionerne. I mailen nævnte han datoen den 1. januar 2010 på grund af de nye regler, og fordi SKAT ikke havde stillet vilkår til den skattefri tilførsel af aktiver til G2 vel vidende, at der var en - i hans øjne hypotetisk - mulighed for salg.

Hvis SKAT havde vendt tommelfingeren nedad, var parterne utvivlsomt gået videre med en plan B, hvor G1 kunne opkøbe anparterne i H1, hvilket ville være skattefrit for familien ND, NA, NJ, i hvert fald efter maj måned 2010. Som følge af H1's sponsorforpligtelser ønskede G1 ikke plan B, i hvert fald ikke uden at håndtere sponsorforpligtelserne. Det var heller ikke G1's intention at gå denne vej, men han ved fra G1, at man ville have forfulgt plan B om at indlede et samarbejde med H1, hvis ikke den oprindelige plan havde kunnet lykkes. I givet fald kunne sponsorforpligtelserne efter hans opfattelse for eksempel have været ført op til H1's moderselskab mod betaling af tilsvarende likvide midler.

At han skrev "vi" i mailen af 4. maj 2010 til SKAT, uagtet han ikke selv var involveret i udarbejdelse af åbningsbalancen, skyldtes, at SKAT havde opfattelsen af, at det var R1, og ikke retteligt R3, der varetog opgaven med udarbejdelse af åbningsbalancen.

Der blev først holdt generalforsamling om endelig implementering af aftalen i september 2010. Ham bekendt var der i G6 GmbH en momsforpligtelse, som først skulle opfyldes. Derudover var der problemer med udarbejdelse af åbningsbalancen, ligesom der var et revisorskifte fra R1 til R3. G2 blev stiftet af advokat MP. Aktierne i selskabet blev først overført til G1, og dernæst blev de 49 % af aktierne overført til H1. Tilførslen af aktiver blev først gennemført i september 2010, men ejerskabet var på plads, og man kunne derfor sagtens begynde driften af selskabet fra januar 2010. Det er hans opfattelse, at parterne havde en bindende aftale den 5. januar 2010, og formentlig også allerede den 18. december 2009, hvor parterne i hans optik i hvert fald mundtligt havde aftalt alle vilkår, herunder om ansættelse af familien ND, NA, NJ. Da der var tale om så store koncerner, og da regnskabsåret løb til den 31. december 2009, ville det have været usædvanligt, hvis man havde kunnet lave en åbningsbalance allerede pr. 5. januar 2010. Det var en naturlig konsekvens af den tilførsel af aktiver, som de skulle varetage i forbindelse med aftalen med G1. Han var ikke inde over underskriftsmødet den 18. december 2009 eller closing-mødet den 5. januar 2010.

Han hørte første gang om børsnoteringen i september 2010, da han fik oplysningen fra SKAT, der havde læst det i pressen.

Da han sendte mailen af 26. maj 2010 til SKAT, havde han således ikke fået at vide, at man undersøgte muligheden for en børsnotering. Mailen og det omtalte møde kom i stand, fordi R3 havde udfordringer med udarbejdelse af åbningsstatussen. R3 havde i den forbindelse et spørgsmål om, hvorvidt G1 opfyldte grenkravet. R3 rettede henvendelsen til R1 gennem G1. Han var ikke i kontakt med H1, da spørgsmålet alene vedrørte G1. G2 var på det tidspunkt gået i drift, og der var tale om en generel orientering til SKAT om G2 og selskabets aktiviteter.

Retsgrundlag
SKATs tilladelse af 18. december 2009 til skattefri tilførsel af aktiver er meddelt i medfør af den dagældende § 15 c og § 15 d i fusionsskatteloven (lovbekendtgørelse nr. 1286 af 8. november 2007 med senere ændringer).

Den dagældende § 15 c, stk. 1, 1.-3. pkt., og stk. 2, var sålydende:

"§ 15 c. Ved tilførsel af aktiver har selskaberne adgang til beskatning efter reglerne i § 15 d, når såvel det indskydende selskab som det modtagende selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 90/434/EØF og ikke ved beskatningen her i landet anses for en transparent enhed. Det er en betingelse for anvendelsen, at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen. Told- og skatteforvaltningen kan fastsætte særlige vilkår for tilladelsen og kan foreskrive, at der specifikt udarbejdes dokumenter, der skal indsendes inden for de frister, der er nævnt i § 6, stk. 3, eller § 6, stk. 4…

Stk. 2. Ved tilførsel af aktiver forstås den transaktion, hvorved et selskab uden at være opløst tilfører den samlede eller en eller flere grene af sin virksomhed til et andet selskab mod at få tildelt aktier eller anparter i det modtagende selskabs kapital. Ved en gren af en virksomhed forstås alle aktiver og passiver i en afdeling af et selskab, som ud fra et organisationsmæssigt synspunkt udgør en selvstændig bedrift, dvs. en samlet enhed, der kan fungere ved hjælp af egne midler…"

Den dagældende § 15 d, stk. 1 og stk. 4, var sålydende:

"§ 15 d. Ved tilførsel af aktiver indgår fortjeneste eller tab på de af det indskydende selskabs aktiver og passiver, der som følge af tilførslen er knyttet til et her hjemmehørende modtagende selskab eller til et i udlandet hjemmehørende modtagende selskabs faste driftssted eller faste ejendom her i landet, ikke i det indskydende selskabs skattepligtige indkomst.
…

Stk. 4. Aktier i det modtagende selskab, som det indskydende selskab modtager i forbindelse med tilførslen, anses for erhvervet for et beløb, der svarer til handelsværdien af de tilførte aktiver og passiver."

Reglerne om skattefri omstrukturering, herunder tilførsel af aktiver, blev første gang indført i dansk ret med lov nr. 219 af 1. april 1992 om gennemførelse af fusionsskattedirektivet og moder-/datterselskabsdirektivet. Loven tilsigtede at foretage de ændringer i den danske skattelovgivning, der var nødvendige for at gennemføre bl.a. fusionsskattedirektivet (direktiv 90/434/EØF om en fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater). Loven indførte endvidere regler svarende til fusionsskattedirektivet for skattefri omstruktureringer, herunder tilførsel af aktiver, vedrørende selskaber, der alle er hjemmehørende i Danmark.

Lov nr. 219 af 1. april 1992 byggede på et lovforslag af 3. oktober 1991. I de specielle bemærkninger til lovforslagets § 1, nr. 49, vedrørende forslag til fusionsskattelovens § 15, stk. 1, hedder det bl.a. (Folketingstidende 1991-92, tillæg A, lovforslag nr. L 20, sp. 507-508):

"Ifølge fusionsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a, kan en medlemsstat afslå helt eller delvis at anvende bestemmelserne i artikel 4-10 eller inddrage adgangen til at anvende dem, såfremt en fusion, en spaltning, en tilførsel af aktiver eller en ombytning af aktier som hovedformål eller som et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse.

Rådet og Kommissionen har ved vedtagelsen af direktivet i et Rådsprotokollat til artikel 11, stk. 1, erklæret, at en medlemsstat kan gøre brug af muligheden i denne artikel, hvis f.eks. en spaltning medfører, at det spaltede selskab opdeles mellem dets aktionærer, eller hvis en tilførsel eller ombytning af aktier efterfølges af et hurtigt salg af de værdipapirer, der er udstedt til gengæld for tilførslen. Med henblik herpå kan medlemsstaten gøre anvendelsen i bestemmelserne i artiklerne 4 og 9 om fusion, spaltning og tilførsel af aktiver afhængig af en forhåndsgodkendelse.

I den foreslåede nye § 15, stk. 1, foreslås det, at det skal være en betingelse for anvendelse af fusionsskattelovens regler ved fusion mellem et dansk selskab og et udenlandsk selskab eller ved fusion af udenlandske selskaber, at der er opnået tilladelse hertil fra Ligningsrådet. Ligningsrådet kan fastsætte særlige vilkår for tilladelsen.

På tilsvarende vis er det i den foreslåede § 15 a, stk. 1, og den foreslåede § 15 c, stk. 1, foreslået, at det skal være en betingelse for anvendelse af lovens regler om spaltning og tilførsel af aktiver, at der er opnået tilladelse hertil fra Ligningsrådet. Ligningsrådet kan også i disse tilfælde fastsætte særlige vilkår…"

Ved lov nr. 343 af 18. april 2007 om ændring af bl.a. fusionsskatteloven indsattes et nyt 4. og 5. pkt. i den dagældende § 15 c, stk. 1, vedrørende skattefri tilførsel af aktiver uden opnåelse af tilladelse fra SKAT. Loven byggede på et lovforslag af 13. december 2006. I de almindelige bemærkninger til lovforslaget hedder det bl.a. (Folketingstidende 2006-07, tillæg A, lovforslag nr. L 110, sp. 3729-3730):

"2. Objektivering af reglerne om skattefri omstrukturering af selskaber

Formålet med denne del af lovforslaget er at give selskaber og koncerner en mere enkel adgang til at omstrukturere skattefrit. Forslaget betyder, at det for mange virksomheder ikke længere vil være nødvendigt at søge SKAT om tilladelse til en skattefri omstrukturering. Dermed vil virksomhederne kunne spare administration og ressourcer. Forslaget medvirker til at gøre det lettere og hurtigere for virksomhederne at tilpasse koncernstrukturen til ændrede markedsmæssige vilkår. Samtidig indebærer forslaget, at virksomhederne får samme nemme adgang til skattefri omstrukturering, som mange af deres konkurrenter i de øvrige EU-lande har.

Forslaget indebærer således en væsentlig administrativ lettelse for aktionærer, selskaber og koncerner.

De gældende regler om skattefri omstrukturering hviler på direktiv 90/434/EØF (fusionsskattedirektivet), der er ændret ved direktiv 2005/19/EF. Efter direktivet har aktionærer og selskaber ret til omstrukturering af koncernen eller til at skabe en koncern uden øjeblikkelig beskatning. Fusionsskattedirektivet medfører, at beskatningen udsættes til et senere tidspunkt, hvor aktionæren eller selskabet afstår aktiver eller aktier.

Fusionsskattedirektivet er indarbejdet i dansk ret således, at et selskab skal have en tilladelse fra SKAT, hvis selskabet vil omstrukturere skattefrit. Tilladelse til skattefri omstrukturering gives i visse situationer med forskellige vilkår, som har til formål at forhindre, at selskaberne benytter en skattefri omstrukturering til at udhule avancebeskatningen ved reelt at afstå aktier eller aktiver skattefrit.

I dette lovforslag foreslås det, at selskaber og koncerner skal have mulighed for at foretage en skattefri aktieombytning, en skattefri spaltning og en skattefri tilførsel af aktiver uden at skulle have en tilladelse fra SKAT. Denne mulighed skal være et valgfrit alternativ til den gældende tilladelsesordning. Forslaget ændrer således ikke på de gældende regler om muligheden for at søge SKAT om tilladelse til skattefri aktieombytning, skattefri spaltning og skattefri tilførsel af aktiver.

Reglerne om skattefri fusion foreslås ændret således, at der fremover i ingen tilfælde stilles krav om tilladelse til skattefri fusion.

Efter fusionsskattedirektivets artikel 11, stk. 1, litra a, kan en omstrukturering tilsidesættes, hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Hvis omstruktureringen ikke foretages af gyldige forretningsmæssige årsager, kan der ifølge direktivet være grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene er skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Derfor påser SKAT bl.a. i sin behandling af ansøgninger om tilladelse til skattefri omstrukturering, at omstruktureringen er båret af forsvarlige forretningsmæssige begrundelser og ikke reelt bliver benyttet til at afstå aktiver skattefrit og derved til at omgå avancebeskatningen. Gennem tilladelsespraksis og særligt de vilkår, som SKAT stiller for tilladelserne, bliver der dæmmet op for, at reglerne om avancebeskatning bliver omgået.

Denne mulighed er ikke til stede i det foreslåede system, hvor skattefriheden ikke er betinget af en tilladelse.

På den baggrund, og da en skattefri omstrukturering efter fusionsskattedirektivets artikel 11 som nævnt kan tilsidesættes, hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen er skatteundgåelse eller skatteunddragelse, foreslås det at indføre nogle værnsregler, som skal forhindre, at en skattefri omstrukturering, der er gennemført uden tilladelse, reelt bliver benyttet til at afstå aktier eller aktiver skattefrit og dermed til at omgå avancebeskatningen. Værnsreglerne er udformet, så de kan varetage de samme hensyn, som i dag påses i tilladelsessystemet, og som ligger bag de vilkår, der stilles i tilladelsespraksis. Værnsreglerne er derfor udformet, så det ikke vil være interessant at anvende adgangen til skattefri omstrukturering uden tilladelse, hvis hovedformålet med en omstrukturering er skatteundgåelse eller skatteunddragelse. Der foreslås alene værnsregler for spaltning, tilførsel af aktiver og aktieombytning.

Værnsreglerne skal bl.a. forhindre, at man som et alternativ til et skattepligtigt salg af aktiver foretager en skattefri omstrukturering og kort tid efter sælger vederlagsaktierne uden nogen nævneværdig skattepligtig avance."

Ved samme lov blev der bl.a. indsat et nyt 3. og 4. pkt. i den dagældende § 15 d, stk. 4. I de specielle bemærkninger til denne bestemmelse (Folketingstidende 2006-07, tillæg A, lovforslag nr. L 110, sp. 3772) hedder det bl.a.:

"Efter gældende ret anses det indskydende selskab for at have erhvervet vederlagsaktierne i det modtagende selskab på tilførselstidspunktet. Det foreslås, at dette fremover fremgår direkte af lovteksten.

For tilførsel af aktiver uden tilladelse foreslås det, at hvis det indskydende selskab på tidspunktet for tilførslen ejer aktier i det modtagende selskab, skal disse aktier på samme måde som vederlagsaktierne anses for at være anskaffet på tidspunktet for tilførslen. Bestemmelsen skal forhindre, at det indskydende selskab benytter en skattefri tilførsel af aktiver uden tilladelse til at overføre en væsentlig del af værdierne fra et selskab, der har været ejet i under tre år, til aktierne i et selskab, der har været ejet i mere end tre år, og hvor aktierne derfor kan afstås skattefrit i medfør af aktieavancebeskatningslovens § 9.

Hvis det indskydende selskab ikke ejer aktier i det modtagende selskab på tilførselstidspunktet, medfører de foreslåede regler, at der umiddelbart kan gennemføres en skattefri tilførsel af aktiver uden tilladelse med den virkning at de gældende regler i fusionsskattelovens § 15 d finder anvendelse."

Ved lov nr. 525 af 12. juni 2009 om ændring af bl.a. fusionsskatteloven blev 4. og 5. pkt. i den dagældende § 15 c, stk. 1, ændret. Loven byggede på et lovforslag af 22. april 2009. I de specielle bemærkninger til lovforslagets § 8, nr. 12, vedrørende forslag til nyt 4.-8. pkt. i den dagældende § 15 c, stk. 1, hedder det bl.a. (Folketingstidende 2008-09, tillæg A, lovforslag nr. L 202, sp. 7327):

"Hvis det indskydende selskab afstår aktierne i det modtagende selskab indenfor 3 år efter vedtagelsen af tilførslen - og det ikke sker som led i en efterfølgende skattefri omstrukturering, jf. ovenfor - bliver tilførslen skattepligtig. Dette kan dog - på samme vis som det foreslås i reglerne vedrørende skattefri aktieombytning og skattefri spaltning uden tilladelse - undgås, hvis der ansøges om tilladelse hos SKAT efter bestemmelsen i § 15 c, stk. 1, 2. pkt. Hvis skattefriheden herefter skal opretholdes, vil det dermed skulle sandsynliggøres overfor SKAT, at tilførslen og den efterfølgende afståelse af aktierne i det modtagende selskab er forretningsmæssigt begrundet. Afgørelsen heraf vil bero på en samlet konkret vurdering ud fra gældende praksis."

Ved samme lov blev den dagældende § 15 d ændret, idet de hidtidige bestemmelser i § 15 d, stk. 4-8, blev ophævet og erstattet af et nyt stk. 4. I de specielle bemærkninger til denne bestemmelse (Folketingstidende 2008-09, tillæg A, lovforslag nr. L 202, sp. 7327-7328) hedder det bl.a.:

"Efter de gældende regler i § 15 d, stk. 4, skal aktier i det modtagende selskab, som det indskydende selskab modtager som vederlag ved en skattefri tilførsel af aktiver, anses for anskaffet for et beløb svarende til den skattemæssige værdi af de tilførte aktiver og passiver på tilførselsdatoen. Den skattemæssige værdi opgøres som forskellen mellem handelsværdien og den skattepligtige gevinst, som ville være opstået ved et salg til handelsværdien.

Det foreslås, at denne bestemmelse ændres, således at aktierne anses for anskaffet til handelsværdien af de tilførte aktiver og passiver. Forudsætningen for at fastsætte anskaffelsessummen for aktierne på baggrund af den skattemæssige værdi af de tilførte aktiver bortfalder med forslaget om, at udbytte og aktieavancer vedrørende datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier ikke beskattes.

Ændringerne indebærer umiddelbart, at vederlagsaktierne kan sælges uden beskatning kort efter tilførslen. For at forhindre, at et skattepligtigt salg af aktiver konverteres til en skattefri aktieavance, skal vederlagsaktierne som udgangspunkt beholdes i 3 år, hvis skattefriheden skal bevares for en tilførsel af aktiver, der foretages uden tilladelse fra SKAT, jf. lovforslagets § 8, nr. 12.

I de tilfælde, hvor tilførslen gennemføres efter tilladelse fra SKAT, forudsættes det, at SKAT i fremtiden vil stille anmeldelsesvilkår, der svarer til den gældende praksis i forbindelse med aktieombytninger.

Den ændrede opgørelse af anskaffelsessummen og harmoniseringen af beskatningen af udbytter og avancer indebærer i øvrigt, at en række regler kan ophæves.

Det gælder reglerne i § 15 d, stk. 4, 3. og 4. pkt., der fastsætter anskaffelsestidspunktet for vederlagsaktierne henholdsvis de aktier i det modtagende selskab, som det indskydende selskab måtte eje på tilførselstidspunktet. Reglen er overflødig, da beskatningen ikke længere er afhængig af ejertiden.

Kravet om selvangivelse af anskaffelsessummen for vederlagsaktierne, jf. § 15 d, stk. 5, kan også ophæves. Det samme gælder værnsreglen i § 15 d, stk. 6, der skal forhindre, at beskatning af en negativ anskaffelsessum for vederlagsaktierne undgås som følge af, at afståelsessummen beskattes som udbytte. Med den foreslåede ændring kan der ikke opstå en negativ anskaffelsessum for vederlagsaktierne.

Den gældende regel i § 15 d, stk. 7, ophæves.

Endelig foreslås udbyttebegrænsningsreglen i § 15 d, stk. 8, ophævet. Reglen, der skal forhindre, at avancen på vederlagsaktierne elimineres gennem udlodning af skattefrit udbytte fra det modtagende selskab, er ikke længere nødvendig med de foreslåede ændringer."

Det oprindelige fusionsskattedirektiv, direktiv 90/434/EØF, er blevet afløst af direktiv 2009/133/EF, som også var gældende på tidspunktet for SKATs afgørelse af 18. december 2009. I direktivets præambel hedder det bl.a.:

"(5) Den fælles beskatningsordning bør sikre, at en fusion, en spaltning, en partiel spaltning, en tilførsel af aktiver eller en ombytning af aktier ikke beskattes, men skal samtidig tilgodese de finansielle interesser i den medlemsstat, hvor det indskydende eller det erhvervede selskab er hjemmehørende.
…

(7) Den ordning med udskydelse af beskatningen af kapitalvinding ved de tilførte værdier, indtil de rent faktisk realiseres, som gælder for de af disse værdier, der knyttes til dette faste driftssted, gør det muligt at undgå at beskatte den derved fremkomne kapitalvinding, samtidig med at det sikres, at den sidenhen, når den realiseres, bliver beskattet i den medlemsstat, hvor det indskydende selskab er hjemmehørende.
…

(13) Medlemsstaterne bør have mulighed for at kunne afslå at anvende dette direktiv, når en fusion, en spaltning, en partiel spaltning, en tilførsel af aktiver, en ombytning af aktier eller flytning af et SE's eller SCE's vedtægtsmæssige hjemsted har til formål at begå skattesvig eller skatteunddragelse eller bevirker, at et selskab, hvad enten det er impliceret i transaktionen eller ej, ikke længere opfylder betingelserne for, at medarbejderne kan lade sig repræsentere i selskabets organer."

Om forståelsen af begrebet "tilførsel af aktiver" fremgår af direktivet:

"Artikel 2

I dette direktiv forstås ved:
…

d) »tilførsel af aktiver«: den transaktion, hvorved et selskab uden at være opløst tilfører den samlede eller en eller flere grene af sin virksomhed til et andet selskab mod at få tildelt aktier eller anparter i det modtagende selskabs kapital."

Om skattefrihed fremgår af direktivet bl.a.:

"Artikel 4

1. Fusion, spaltning eller partiel spaltning medfører ingen form for skat på kapitalvinding beregnet som forskellen mellem den indre værdi af de overførte aktiver og passiver og disses skattemæssige værdi.
…

Artikel 9

Artikel 4, 5 og 6 finder anvendelse på tilførsel af aktiver.
…

Artikel 15

1. En medlemsstat kan nægte at anvende eller kan tilbagekalde anvendelsen af alle eller enkelte af bestemmelserne i artikel 4-14, hvis en af de i artikel 1 nævnte transaktioner:

1. som hovedformål eller et af hovedformålene har skatteunddragelse eller skatteundgåelse; forholder det sig sådan, at transaktionen ikke foretages af gyldige forretningsmæssige årsager som f.eks. omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, som deltager i transaktionen, kan der være grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse."

Artikel 15, stk. 1, litra a, i direktiv 2009/133/EF svarer til artikel 11, stk. 1, litra a, i det tidligere gældende direktiv 90/434/EØF.

EU-Domstolen har ved dom af 17. juli 1997 i sag C-28/95, A. Leur-Bloem mod Inspecteur der Belastingdienst/Ondernemingen Amsterdam 2 (Leur-Bloem), udtalt følgende om vurderingen af hovedformålet eller et af hovedformålene efter artikel 11, stk. 1, litra a, i det tidligere gældende direktiv 90/434/EØF:

"36. Det bemærkes for det første, at det fremgår af artikel 2, litra d), samt af direktivets almindelige opbygning, at den fælles beskatningsordning, som er indført ved direktivet, og som omfatter en række skattemæssige fordele, finder anvendelse uden forskel på samtlige transaktioner vedrørende fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier, uanset om begrundelsen for transaktionen måtte være finansiel, økonomisk eller rent skattemæssig.

37. Den omstændighed, at det erhvervende selskab, jf. direktivets artikel 2, litra h), ikke selv driver virksomhed, eller at en og samme fysiske person, der var eneaktionær og direktør i de erhvervede selskaber, bliver eneaktionær og direktør i det erhvervende selskab, er derfor ikke til hinder for, at transaktionen kvalificeres som en ombytning af aktier som omhandlet i direktivets artikel 2, litra d). Tilsvarende er det ikke en nødvendig forudsætning for, at transaktionen kan henføres under begrebet ombytning af aktier i bestemmelsens forstand, at sammenslutningen af de to selskabers virksomhed i finansiel og økonomisk henseende er varig.
…

41. Ved afgørelsen af, om en påtænkt transaktion har et sådant formål, kan de kompetente nationale myndigheder ikke blot anvende forudfastsatte, generelle kriterier, men skal foretage en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion. Det fremgår af fast retspraksis, at en sådan undersøgelse skal kunne undergives en retslig prøvelse (jf. i denne retning dom af 31.3.1993, sag C-19/92, Kraus, Sml. I, 1663, præmis 40).

42. Undersøgelsen kan eventuelt omfatte de omstændigheder, den forelæggende ret har nævnt i sit andet spørgsmål, punkt a)-d). Ingen af disse omstændigheder kan imidlertid i sig selv anses for afgørende. En fusion eller en omstrukturering ved ombytning af aktier, hvori der deltager et nyoprettet holdingselskab, der derfor ikke har nogen virksomhed, kan således anses for foretaget ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger. På lignende måde kan sådanne hensyn nødvendiggøre en retlig omstrukturering af selskaber, der allerede i økonomisk og finansiel henseende udgør en enhed. Det er heller ikke udelukket, at en fusion ved ombytning af aktier med henblik på for en begrænset periode og ikke varigt at skabe en bestemt struktur, kan være foretaget ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, men det kan være et indicium for, at der foreligger skattesvig eller skatteunddragelse.

43. Da fællesskabsretten ikke indeholder præcise bestemmelser om, hvornår den i artikel 11, stk. 1, litra a), nævnte formodning er skabt, tilkommer det medlemsstaterne, under hensyn til proportionalitetsprincippet, at fastsætte de nærmere regler for gennemførelsen af denne bestemmelse.

44. En generel regel, hvorefter visse former for transaktioner automatisk er afskåret fra at opnå skattefordele, og som er baseret på de i det andet spørgsmål, punkt a)-d), nævnte kriterier, går - uanset om der faktisk foreligger skattesvig eller skatteunddragelse - ud over, hvad der er nødvendigt for at undgå en sådan form for skattesvig eller skatteunddragelse, og vil være i strid med direktivets formål. Dette er ligeledes tilfældet, såfremt en sådan regel alene hjemlede mulighed for, at forvaltningsmyndigheden efter eget skøn kunne meddele dispensation.
…

47. Det fremgår af ordlyden af og formålet med artikel 11 og direktivet, at begrebet ‘forsvarlige økonomiske betragtninger‘ er mere vidtgående end hensigten om blot at opnå en rent skattemæssig fordel. En fusion ved ombytning af aktier, der kun skal tjene et sådant formål, kan derfor ikke anses for en økonomisk forsvarlig betragtning, jf. artikel 11."

EU-Domstolen har ved dom af 5. juli 2007 i sag C-321/05, Hans Markus Kofoed mod Skatteministeriet (Kofoed), endvidere udtalt følgende om spørgsmålet:

"30. Domstolen har endvidere allerede haft lejlighed til at præcisere, at det fremgår af artikel 2, litra d), samt af den almindelige opbygning af direktiv 90/434, at den fælles beskatningsordning, som er indført ved dette direktiv, og som omfatter en række skattemæssige fordele, finder anvendelse uden forskel på samtlige transaktioner vedrørende fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier, uanset om begrundelsen for transaktionen måtte være finansiel, økonomisk eller rent skattemæssig (jf. dom af 17.7.1997, sag C-28/95, Leur-Bloem, Sml. I, s. 4161, præmis 36).

31. Følgelig kan en pengeydelse, som et erhvervende selskab erlægger til selskabsdeltagerne i det erhvervede selskab, ikke kvalificeres som en »kontant udligningssum« som omhandlet i artikel 2, litra d), i direktiv 90/434 alene på grund af en vis tidsmæssig eller anden form for forbindelse med erhvervelsen eller en eventuel svigagtig hensigt. Det er derimod nødvendigt at undersøge i hvert enkelt konkret tilfælde, om den omhandlede ydelse, henset til samtlige foreliggende omstændigheder, har karakter af en bindende aftalt modydelse, som skal erlægges til gengæld for erhvervelsen.
…

38. Artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 90/434 afspejler således det almindelige fællesskabsretlige princip om forbud mod retsmisbrug. Borgerne kan ikke på svigagtig vis eller med henblik på misbrug gøre fællesskabsbestemmelserne gældende. Deres anvendelsesområde kan ikke udvides til at dække erhvervsdrivendes retsstridige transaktioner, dvs. transaktioner, som ikke har fundet sted som led i almindelige kommercielle transaktioner, men alene har haft til formål retsstridigt at opnå fordele hjemlet i fællesskabsretten (jf. i denne retning dom af 9.3.1999, sag C-212/97, Centros, Sml. I, s. 1459, præmis 24, af 21.2.2006, sag C-255/02, Halifax m.fl., Sml. I, s. 1609, præmis 68 og 69, af 6.4.2006, sag C-456/04, Agip Petroli, Sml. I, s. 3395, præmis 19 og 20, og af 12.9.2006, sag C-196/04, Cadbury Schweppes og Cadbury Schweppes Overseas, Sml. I, s. 7995, præmis 35)."

Af EU-Domstolens dom af 20. maj 2010 i sag C-352/08, Modehuis A. Zwijnenburg BV mod Staatssecretaris van Financiën (Modehuis), fremgår følgende:

"45. Medlemsstaterne kan således kun undtagelsesvist og i særlige tilfælde i medfør af artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 90/434 afslå helt eller delvist at anvende dette direktivs bestemmelser eller inddrage adgangen til at anvende dem (Kofoed-dommen, præmis 37, og A.T.-dommen, præmis 31).

46. Det følger heraf, at artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 90/434 som undtagelsesbestemmelse skal fortolkes indskrænkende under hensyn til dens ordlyd, dens formål og den sammenhæng, hvori den indgår."

EU-Domstolen har ved dom af 10. november 2011 i sag C-126/10, Foggia - Sociedade Gestora de Participações Sociais SA mod Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais (Foggia), endvidere udtalt følgende:

"33. Medlemsstaterne kan særligt i medfør af artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 90/434 ekstraordinært og i særlige tilfælde helt eller delvist afslå at anvende direktivets bestemmelser eller at inddrage adgangen til at anvende dem, bl.a. såfremt en ombytning af aktier som hovedformål eller som et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse. Det er desuden i samme bestemmelse præciseret, at den omstændighed, at transaktionen ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, såsom omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, der deltager i transaktionen, kan udgøre en formodning for, at transaktionen har et sådant formål (jf. i denne retning Leur-Bloem-dommen, præmis 38 og 39, og Kofoed-dommen, præmis 37).

34. Hvad angår begrebet »forsvarlige økonomiske betragtninger« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i nævnte artikel 11, stk. 1, litra a), har Domstolen tidligere haft lejlighed til at præcisere, at det fremgår af ordlyden af og formålet med artikel 11 og direktiv 90/434 generelt, at begrebet er mere vidtgående end hensigten om blot at opnå en rent skattemæssig fordel. En fusion ved ombytning af aktier, der kun skal tjene et sådant formål, kan derfor ikke anses for en økonomisk forsvarlig betragtning i denne bestemmelses forstand (Leur-Bloem-dommen, præmis 47).

35. Følgelig kan en fusion, som bygger på flere formål, hvori skattemæssige betragtninger ligeledes kan indgå, udgøre en forsvarlig økonomisk betragtning, hvis de skattemæssige betragtninger imidlertid ikke er fremherskende i forbindelse med den påtænkte transaktion.

36. I henhold til artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 90/434 kan en konstatering af, at en fusion alene tilsigter at opnå en skattemæssig fordel og derfor ikke er foretaget ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, udgøre en formodning om, at transaktionen har skattesvig eller skatteunddragelse som hovedformål eller som et af sine hovedformål.

37. Det følger af Domstolens praksis, at ved afgørelsen af, om en påtænkt transaktion har et sådant formål, kan de kompetente nationale myndigheder ikke blot anvende forud fastsatte, generelle kriterier, men skal foretage en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion. Indførelsen af en generel regel, hvorefter visse former for transaktioner automatisk er udelukket fra at opnå skattefordele, uden at der tages hensyn til spørgsmålet, om der faktisk foreligger skattesvig eller skatteunddragelse, går ud over, hvad der er nødvendigt for at undgå en sådan form for skattesvig eller skatteunddragelse, og vil være i strid med formålet med direktiv 90/434 (Leur-Bloem-dommen, præmis 41 og 44).

38. Det er i forbindelse med denne samlede undersøgelse, at der skal tages hensyn til de forhold, som den forelæggende ret har nævnt, nemlig den omstændighed, at det overtagne selskab på tidspunktet for fusionen ikke længere udøvede nogen virksomhed som holdingselskab, at det ikke længere rådede over finansielle andele, og at det overtagende selskab tilsigtede at overtage det overtagne selskabs i skattemæssig henseende endnu ikke afskrevne tab.

39. Ingen af disse forhold kan imidlertid i sig selv anses for afgørende."

Højesterets begrundelse og resultat

Sagens baggrund og problemstilling
Den 18. december 2009 gav SKAT tilladelse efter fusionsskattelovens § 15 c og § 15 d til, at H1 og G1 (G1) kunne gennemføre skattefri tilførsler af aktiver til et nyt, fælles selskab, G2.

Senere samme dag indgik H1 og G1 bl.a. aftale om, at parterne hver især skulle tilføre det nye, fælles selskab nærmere beskrevne aktiver, og at G1 skulle eje 51 % og H1 skulle eje 49 % af aktierne i selskabet.

G1 og H1 blev ved closing den 5. januar 2010 ejere af henholdsvis 51 % og 49 % i det fælles selskab. Parterne underskrev samtidig ejeraftalen, som bl.a. indeholdt en option for G1, der for ca. 60 % vedkommende var ejet af kapitalfonden G3, til at købe H1's ejerandel i G2 i tilfælde af, at de ultimative ejere af G1 besluttede at gennemføre en "exit" af G1-koncernen, f.eks. i form af en børsnotering.

Den 12. marts 2010 underskrev G1 og tre investeringsbanker et "Letter of Engagement" i forbindelse med en planlagt børsnotering af G1.

Efter mødet den 9. april 2010, hvor H1 blev underrettet om planerne om børsnotering, sendte G3 den 28. april 2010 et udkast til betinget overdragelsesaftale til H1's ejere. Ifølge aftaleudkastet var overdragelsen betinget af børsnotering af G1.

Den 1. september 2010 blev det på en generalforsamling i G2 vedtaget at forhøje selskabskapitalen ved indskud af aktiver fra G1 og H1.

Den 11. september 2010 udnyttede G1 sin købsoption betinget af børsnoteringen af G1, og G1 indgik samtidig en betinget købsaftale med H1 om køb af H1's aktier.

Den 5. oktober 2010 blev G1 børsnoteret, og G1 erhvervede som led heri H1's aktier i G2.

Den 14. oktober 2010 rettede SKAT henvendelse til H1 angående tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver, idet SKAT anførte bl.a., at de oplysninger om børsnotering af G1, som SKAT gennem nyhedsmedierne var blevet bekendt med, ifølge SKAT umiddelbart var i uoverensstemmelse med de faktiske oplysninger, der lå til grund for SKATs afgørelse.

Den 6. januar 2011 tilbagekaldte SKAT tilladelsen for så vidt angår tilførslen af aktiverne fra H1, og H1 blev herefter afståelsesbeskattet af sine aktier i G2.

Sagen angår, om SKAT var berettiget til at tilbagekalde tilladelsen til H1.

Fusionsskatteloven og fusionsskattedirektivet
Efter direktiv 2009/133/EF (fusionsskattedirektivet), som er gennemført i dansk ret ved fusionsskatteloven, kan et selskab med skattemyndighedernes godkendelse skattefrit tilføre aktiver til et andet selskab, jf. fusionsskattelovens § 15 c og § 15 d. Skattemyndighederne kan fastsætte særlige vilkår for godkendelsen.

Efter fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2, der svarer til direktivets artikel 2, litra d, forstås ved tilførsel af aktiver den transaktion, hvorved et selskab tilfører den samlede eller en eller flere grene af sin virksomhed til et andet selskab mod at få tildelt aktier eller anparter i det modtagende selskabs kapital.

En medlemsstat kan nægte at anvende eller kan tilbagekalde anvendelsen af fusionsskattedirektivets artikel 4-14 om bl.a. skattefri tilførsel af aktiver, hvis transaktionen som hovedformål eller som et af hovedformålene har skatteunddragelse eller skatteundgåelse, jf. artikel 15, stk. 1, litra a. Hvis transaktionen ikke foretages af gyldige forretningsmæssige årsager som f.eks. omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, som deltager i transaktionen, kan der ifølge bestemmelsen være grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene er skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Ifølge EU-Domstolens dom af 17. juli 1997 i sag C-28/95 (Leur-Bloem) skal der ved vurderingen af, om hovedformålet eller et af hovedformålene med en omstrukturering er skatteunddragelse, foretages en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion, jf. herved dommens præmis 41.

Det følger endvidere af EU-Domstolens praksis, at medlemsstaterne kun undtagelsesvis og i særlige tilfælde kan inddrage adgangen til at anvende fusionsskattedirektivets bestemmelser, og at en transaktion, der bygger på flere formål, hvori skattemæssige betragtninger kan indgå, kan udgøre en forsvarlig økonomisk betragtning, hvis de skattemæssige betragtninger ikke er fremherskende i forbindelse med den pågældende transaktion, jf. dom af 20. maj 2010 i sag C-352/08 (Modehuis), præmis 45, og dom af 10. november 2011 i sag C-125/10 (Foggia), præmis 35.

Det fremgår af forarbejderne til fusionsskattelovens § 15 c, at SKAT i sin behandling af ansøgninger om tilladelse til skattefri omstrukturering påser bl.a., at omstruktureringen er båret af forsvarlige forretningsmæssige begrundelser og ikke reelt bliver benyttet til at afstå aktiver skattefrit og derved til at omgå avancebeskatningen.

Den konkrete sag
Tre dommere - Lene Pagter Kristensen, Vibeke Rønne og Jan Schans Christensen - udtaler:

Ved den samlede bedømmelse, der efter EU-Domstolens praksis skal foretages af den konkrete transaktion efter fusionsskattedirektivets artikel 15, stk. 1, litra a, lægger vi især vægt på, at den selskabsretlige effektuering af tilførslen af aktiver til G2 den 1. september 2010 skete med henblik på at gennemføre den bindende aftale, som G1 og H1 havde indgået den 18. december 2009. Aftalen indeholdt bl.a. bestemmelser om fordeling af selskabskapital mellem de to ejere, kapitalforhøjelse i og tilførsel af aktiver til dette selskab samt ejeraftale vedrørende selskabet. Det fremgik endvidere af aftalen bl.a., at hver part ved brud på forpligtelser i medfør af aftalen skulle erstatte den anden parts tab som følge af bruddet.

Som bilag til aftalen indgik bl.a. i det væsentlige færdigforhandlede udkast til aftaler om aktivtilførsler, tegningsaftale og ejeraftale, ligesom udkast til åbningsbalance (estimat) indgik som bilag. Ved closing den 5. januar 2010 blev bl.a. ejeraftalen underskrevet.

Aftalen af 18. december 2009 var led i et nyt og udvidet samarbejde mellem H1 og G1 om salg af G1's vare, hvorefter H1 skulle tilføre H1's G1-relaterede aktiviteter, herunder distributionsrettigheder til Y2-land, Y3-land og Y4-land, til G2, mens G1 skulle tilføre G1's Y5-landske og Y6-landske aktiviteter til det fælles selskab. G1 skulle være ejer af 51 % af det fælles selskab, mens H1 skulle eje 49 %. H1 skulle endvidere gennem det nye selskab og den aftalte opgavefordeling forestå den fremtidige udvikling og eksklusive distribution af G1 vare på alle fem markeder. Den nye franchiseaftale, som G1 og H1 indgik, gjaldt i en periode på 10 år fra den 1. januar 2010, i modsætning til den hidtidige aftale, som løb i tre år frem til den 1. juli 2011 med efterfølgende mulighed for forlængelser med to år ad gangen.

G1's købsoption blev den 9. december 2009 oplyst til SKAT, som den 14. december 2009 modtog kopi af bl.a. det endelige udkast til parternes ejeraftale, som indeholdt købsoptionen, ligesom optionen blev gennemgået på mødet med SKAT den 17. december 2009. Det blev bl.a. oplyst for SKAT, at G1 kunne udnytte optionen når som helst, herunder som led i en børsnotering af G1. Vi finder, at SKAT må antages at have været opmærksom på, at en børsnotering kunne blive aktuel også kort tid efter meddelelsen af tilladelsen til skattefri aktivtilførsel, selv om PL, R1, der repræsenterede parterne, over for SKAT gav udtryk for, at der ikke aktuelt var tale om planer om en børsnotering. Efter vores opfattelse gav de oplysninger, som PL gav SKAT, imidlertid ikke SKAT grundlag for at antage, at børsnotering ikke kunne ske inden for kortere tid.

Efter det anførte finder vi, at samarbejdet mellem G1 og H1 og aktivtilførslen til G2, således som beskrevet i SKATs tilladelse af 18. december 2009, må anses for forretningsmæssigt begrundet.

Den 12. marts 2010 indgik G1 et letter of engagement med tre investeringsbanker, og den 9. april 2010 blev H1 første gang orienteret om planer om børsnotering. Efter bevisførelsen finder vi imidlertid, at der på dette tidspunkt alene var tale om undersøgelser af mulighederne for børsnotering. Vi bemærker herved, at det udkast til aftale om overdragelse af H1's 49 % ejerandel i G2, som G3 fremsendte den 28. april 2010 som opfølgning på mødet den 9. april 2010, indeholdt en betingelse om børsnotering senest den 30. december 2011, og at den endelige overdragelsesaftale, som H1 og G1 underskrev den 11. september 2010, var betinget af, at G1 blev børsnoteret senest den 30. december 2010.
Børsnotering fandt sted den 5. oktober 2010, og H1 afstod sine aktier i G2 som led i børsnoteringen.

Efter vores opfattelse ændrer de nævnte forhold og de øvrige begivenheder, der fandt sted i tiden efter den 18. december 2009, ikke på den ovennævnte bedømmelse af formålet med samarbejdet og aktivtilførslen som forretningsmæssigt begrundet. Den selskabsretlige effektuering af aktivtilførslen skete på en generalforsamling i G2 den 1. september 2010 med henblik på at gennemføre parternes aftale af 18. december 2009, og det forhold, at der gik nogen tid inden gennemførslen, kan ikke føre til en anden vurdering.

Efter en samlet bedømmelse finder vi herefter, at transaktionen ikke som hovedformål eller som et af hovedformålene havde skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

På denne baggrund stemmer vi for at tage H1's påstand til følge.

Dommerne Marianne Højgaard Pedersen og Jens Peter Christensen udtaler:

I lyset af fusionsskattedirektivets artikel 15, stk. 1, sammenholdt med artikel 2, litra d, og på baggrund af den foreliggende sags konkrete omstændigheder, herunder navnlig at der gik meget lang tid mellem, at aftalen om tilførsel af aktiver til det fælles selskab blev indgået den 18. december 2009, og til at tilførslen blev gennemført ved generalforsamlingen den 1. september 2010, finder vi, at der ved bedømmelsen af formålet med tilførslen især må lægges vægt på forholdene den 1. september 2010. Allerede i april 2010 var det klart for både G1 og H1, at G1 ville udnytte den aftalte købsoption, og SKAT blev ikke underrettet herom. Den 11. september 2010 - kort tid efter tilførslen af aktiver - blev H1's aktier i det fælles selskab afstået til G1 betinget af efterfølgende børsnotering. Tilførslen af aktiver den 1. september 2010 skete således alene med henblik på salg af H1's aktier i det nye selskab. Det forretningsmæssige formål med omstruktureringen og dannelse af et fælles selskab, der var oplyst over for SKAT, var dermed bortfaldet. Da omstruktureringen blev gennemført den 1. september 2010, må skatteundgåelse derfor efter vores opfattelse anses for et hovedformål med transaktionen. Som følge af tilladelsen til den skattefri tilførsel af aktiver, blev en ellers skattepligtig overdragelse af H1's aktiver konverteret til et skattefrit salg af aktier. Betingelserne for tilbagekaldelse efter fusionsskattedirektivets artikel 15, stk. 1, er derfor efter vores opfattelse opfyldt.

Selv hvis der ved bedømmelsen af formålet med omstruktureringen især lægges vægt på forholdene den 18. december 2009, da aftalen om tilførsel af aktiver blev indgået, finder vi, at SKAT var berettiget til at tilbagekalde tilladelsen. Vi lægger herved vægt på, at SKAT ved sin afgørelse af 18. december 2009 gav tilladelse til "skattefri tilførsel som ansøgt på baggrund af de konkrete sagsoplysninger". I afgørelsen er refereret de oplysninger, SKAT modtog om det fremtidige samarbejde mellem G1 og H1, der skulle etableres i et nystiftet dansk selskab, hvor G1-koncernen skulle eje 51 % og H1 49 %. Da SKAT den 9. december 2009 under behandlingen af G1 og H1's ansøgning fik oplyst, at G1 havde en købsoption, reagerede SKAT straks ved at meddele, at der umiddelbart sås at være et problem i forhold til de tidligere meddelte oplysninger om hensigten med den påtænkte skattefri omstrukturering, idet der ved tilførslen var mulighed for at konvertere en ellers skattepligtig overdragelse af H1-aktiver til en skattefri overdragelse. SKAT fik herefter af selskabernes repræsentant skriftligt og under et møde tilkendegivelser om, at det ikke var G1's hensigt at udnytte købsoptionen inden for de næste tre år. Det er efter vores opfattelse - som også anført af SKAT - åbenbart, at grundlaget for behandlingen af anmodningen om tilladelse ville have været væsentligt ændret, hvis SKAT havde været bekendt med, at der kort efter tilladelsen ville blive taget initiativ til en børsnotering med efterfølgende udnyttelse af købsoptionen.

Vi stemmer herefter for at stadfæste dommen.

Afgørelsen træffes efter stemmeflertallet.

Sagsomkostninger
Sagsomkostninger er fastsat til dækning af advokatudgift for begge instanser med 6.000.000 kr. og af retsafgift for begge instanser med 10.000 kr., i alt 6.010.000 kr. Der er herved taget hensyn til sagens værdi og karakter samt arbejdets omfang.

T h i k e n d e s f o r r e t:

Skatteministeriet skal anerkende, at H1 har et bestående retskrav på at kunne gennemføre en skattefri tilførsel af aktiver i forbindelse med stiftelsen af G2, og at SKAT var uberettiget til at tilbagekalde tilladelsen.

I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal Skatteministeriet betale i alt 6.010.000 kr. til H1.

Det idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.