Dokumentets metadata

Maskeret udlodning - frigørelse for kautionsforpligtelse - værdiansættelse af earn-out

Sagen drejede sig om, hvorvidt der var grundlag for at udbyttebeskatte skatteyderen efter ligningslovens § 16A i forbindelse med, at et datterselskab i juni 2009 overdrog en såkaldt earn-out til sit moderselskab - hvor skatteyderen var eneaktionær - for kr. 16.000.000,-.

Skatteyderens ægtefælle havde kautioneret for datterselskabets kassekredit. Datterselskabet anvendte provenuet fra salget af earn-out'en til at indfri denne kassekredit, hvorved skatteyderens ægtefælle blev frigjort for sin kautionsforpligtelse.

Retten fandt ikke, at skatteyderen havde godtgjort, at earn-out'en på overdragelsestidspunktet havde en værdi på kr. 16.000.000,-. Ved denne vurdering lagde retten blandt andet vægt på, at vilkårene for earn-out'ens udbetaling var fastlagt i en aktieoverdragelsesaftale indgået i 2007, og at det ikke var godtgjort, at disse vilkår sidenhen var blevet ændret ved en mundtlig tillægsaftale.

Retten fandt endvidere, at skatteyderens ægtefælle havde opnået en berigelse ved at blive frigjort fra sin kautionsforpligtelse. Vedrørende dette spørgsmål lagde retten blandt andet vægt på, at datterselskabet blev taget under konkursbehandling i september 2009, og at der derfor bestod en vis risiko for, at kautionsforpligtelsen ville være blevet gjort gældende inden for kort tid efter indfrielsen af selskabets kassekredit. Det kunne ikke føre til et andet resultat, at skatteyderens ægtefælle i forbindelse med overdragelsen af earn-out'en havde påtaget sig en ny kautionsforpligtelse for den kreditudvidelse i moderselskabet, der finansierede købet af earn-out'en fra datterselskabet.

Da earn-out'en var overdraget til overpris, og da skatteyderens ægtefælle havde opnået en berigelse ved at blive frigjort for sin kautionsforpligtelse for datterselskabets kassekredit, fandt retten, at der var grundlag for at udbyttebeskatte skatteyderen efter ligningslovens § 16 A. Der var mellem parterne enighed om, at den beløbsmæssige opgørelse af udbyttebeskatningen skulle hjemvises til fornyet behandling ved SKAT.

Parter

A

(v/adv. Anders Boserup Lauridsen)

Mod

Skatteministeriet

(v/Kammeradvokaten v/adv. Esben Lyshøj Jensen

Afsagt af byretsdommer

Anne Rode

Sagens baggrund og parternes påstande

Under denne sag har sagsøgeren, A, nedlagt følgende påstande:

Principalt:

Sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtes at anerkende, at sagsøgerens ansatte skattepligtige indkomst for indkomståret 2009 nedsættes med kr. 12.500.000.

Subsidiært:

Sagsøgerens ansatte skattepligtige indkomst for indkomståret 2009 hjemvises til fornyet behandling ved SKAT.

Sagsøgte har efter sin endelige påstand påstået sagen hjemvist til fornyet behandling ved SKAT.

Oplysningerne i sagen

Den 12. april 2017 traf Landsskatteretten afgørelse om, at sagsøgerens aktieindkomst for 2009 skulle forhøjes blandt andet med 12.500.000 kr. som maskeret udbytte fra G1 ApS.

Af afgørelsen fremgår blandt andet:

"…

Faktiske oplysninger

SKAT har forhøjet klagerens aktieindkomst med 23.676.820 kr. som maskeret udbytte fra G1 ApS (nu G2 ApS) på 18.089.320 kr. og fra G3 ApS (nu G4 ApS) på 5.587.500 kr.

Beløbet kan specificeres som:

1. …
2. …
3. …
4. 12.500.000 kr. for at indfri klagerens ægtefælle for en kautionsforpligtigelse ved overdragelse af earn-out fra G5 A/S til G1 ApS.

Ad 1…

…

Ad 4) Earn out

G5 A/S stiftede den 2. november 2007 G6 A/S. Ejerandelen var 50%. Samme dag solgte G5 A/S, G7 A/S til G6 A/S under stiftelse.

Der er fremlagt aktieoverdragelsesaftale mellem G5 A/S og G6 A/S under stiftelse, som er dateret og underskrevet den 2. november 2007. Overdragelsessummen var 72.000.000 kr., jf. aftalens pkt. 3.1. Der blev endvidere aftalt et tillæg til overdragelsessummen på 30.000.000 kr. i earn-out afhængig af det overdragne selskabs resultater, jf. aftalens pkt. 3.2. Den nærmere prissætning af earn-out fremgår af aftalens pkt. 3.2.1. -3.2.4.

Følgende fremgår af aftalens pkt. 3.2.1. - 3.2.4.

"3.2.1. Earn-out'en beregnes på baggrund af Selskabets realiserede resultater før finansielle omkostninger og skat ("Resultatet") for enten perioden 1. maj 2007 til 30. april 2008, 1. november 2007 til 31. oktober 2008, 1. maj 2008 til 30. april 2009, 1. november 2008 til 31. oktober 2009 ("Perioderne", eller enkeltvis "Periode"). Valget mellem perioderne tilkommer Sælger, og Sælger er således berettiget og forpligtet til senest 2 måneder efter udløbet af en Periode over for Selskabet at tilkendegive, hvorvidt den indeværende eller en kommende Periode skal danne grundlag for beregning af Earn-out'en. Beregning af Earn-out'en kan ikke ske for en Periode, som Sælger én gang har fravalgt.

3.2.2 Såfremt Resultatet, i en af Sælger, jf. 3.2.1, valgt Periode udgør DKK 23.000.000 eller mere udgør Earn-out'en DKK 30.000.000.

3.2.3 Såfremt Resultatet, i en af Sælger, jf. 3.2.1, valgt Periode udgør mindre end DKK 23.000.000 reduceres Earn-out'en med 4,435 * afvigelsen. Udgør Resultatet, i en af Sælger på forhånd valgt Periode, 3.2.1, således 20.000.000 udgør Earn-out'en DKK 16.995.000. Earn-out'en kan ingensinde være negativ.

3.2.4 Earn-out'en forfalder til betaling umiddelbart efter Selskabet har aflagt årsrapport eller revideret perioderegnskab for den af Sælger valgte Periode."

Af årsrapporten af 30. april 2008 for G5 A/S note 5 fremgår, at avancen ved afhændelse af dattervirksomhed indgik i regnskabet med 59.409.056 kr. Det fremgår heraf, at 30.000.000 kr. af dette beløb udgjorde earn out. Af årsrapportens note 13 fremgår, at der samtidig sker en nedskrivning af øvrige tilgodehavender 29.884.887 kr.

Den 7. november 2007 stiftede G6 A/S, G8 A/S. Samme dag overdrog G 6A/S aktiekapitalen i G7 A/S til G8 A/S. Der er fremlagt allonge til en aktionæroverenskomst, der er indgået mellem G5 A/S og G9 ApS, som ejede 10 % af aktierne i G7 A/S. G8 A/S indtrådte i G5 A/S's rettigheder og forpligtelser i henhold til aktionæroverenskomsten mellem G5 A/S og G9 ApS.

Der er endvidere fremlagt udateret transporterklæring mellem G6 A/S og G8 A/S. Herefter har G6 A/S overdraget samtlige rettigheder og forpligtigelser i henhold til aktieoverdragelsesaftale mellem G5 A/S og G6 A/S til G8 A/S.

Den 13. december 2007 blev G31 ApS stiftet af G5 A/S. Den 19. december 2007 besluttede generalforsamlingen i G31 ApS at erhverve de 50 % af aktiekapitalen i G6 A/S af G5 A/S. Der er fremlagt referat af generalforsamling, samt vurderingsberetning af 14. december 2007.

Den 8. maj 2008 ændrede G6 A/S navn til G10 A/S.

Den 10. juni 2008 solgte G31 ApS sin ejerandel på 50 % af aktiekapitalen i G10 A/S til G11 A/S for en overdragelsessum på 45.000.000 kr.

Den 11. juli 2008 vedtog G10 A/S på en ekstraordinær generalforsamling en spaltningsplan for selskabet. Med virkning fra den 1. august 2008 blev alle aktiver og passiver i G10 A/S overdraget til G12 A/S. Den 29. september 2008 blev spaltningen gennemført.

Den 6. oktober 2008 ændrede G8 A/S navn til G13 A/S. Af årsrapporten for 2008 fremgår det, at selskabet ejede 100 % af aktiekapitalen i G7 A/S.

Den 24. juni 2009 overdrog G5 A/S alle sine aktiver til G1 ApS for 19.647.000 kr., herunder earn out på 16.000.000 kr. I den forbindelse ændrede G5 A/S navn til G24 A/S. Beløbet blev betalt til G5 A/S den 27. juli 2009.

G24 A/S (tidligere G5 A/S) blev den 14. september 2009 tvangsopløst, hvorfor der ikke er udarbejdet årsrapport den 30. april 2009 for selskabet.

Af årsrapporten den 30. april 2010 for G1 ApS fremgår, at værdien af Earn Out betalt den 27. juli 2009 optages til en værdi af 16.000.000 kr.

Af årsrapporten af 30. april 2011 note 8 "Ekstraordinære omkostninger" for G1 ApS fremgår, at værdien af Earn Out betalt den 27. juli 2009 nedskrives til en værdi af 3.500.000 kr.

Nedskrivningen blev foretaget uden påvirkning af den skattepligtige indkomst.

Klagerens repræsentant har forklaret, at nedskrivningen skyldtes, at G14 koncernens økonomiske problemer i slutningen af 2010, og beløbet derfor ansås som tvivlsomt. G14-koncernen gik i betalingsstandsning den 26. oktober 2010. Den 27. december 2010 gik G13 A/S konkurs.

Der er fremlagt brev af 17. august 2009 fra R1 til advokatfirmaet R2. Af brevet fremgår det, at G5 A/S har overdraget kravet på earn-out til G1 ApS. Det var hensigten, at earn-out til 30.000.000 kr. skulle udbetales kontant til G5 A/S. Herefter skulle JP via et af sine selskaber indskyde 25.000.000 kr. i G15 A/S mod at få en ejerandel på 17 %. G15 A/S skulle herefter eje det tidligere overdragne selskab G7 A/S 100 %.

Af brevet fremgår følgende:

"Som tidligere oplyst er der indgået aftale om, at den aftalte earn-out i henhold til aktieoverdragelsesaftalen af 2. november 2007 mellem G5 A/S og G10 A/S forfaldt til betaling ved overdragelsen af G7 A/S, uanset overdragelsesaftalens vilkår, idet der mellem parterne ved JP og ØJ er indgået aftale om betaling af earn-out med kr. 30 mio.

Jeg er i den forbindelse vidende om, at F1-bank i tilslutning til aftalen bevilgede den fornødne likviditet til dette formål, men at der ikke er sket udbetaling, alene som følge af, at man ikke er blevet anmodet herom fra G10 A/S's side.

Jeg har noteret mig indholdet af Deres redegørelse af 6. januar d.å., men fastholder, at aftalen blev indgået i maj måned 2008 på et møde mellem JP og ØJ, som blev afholdt på Y1 i Y2-by.

(…)

JP: Hvorfor laver vi ikke en ny model, der hedder, at vi laver en aftale nu, hvor jeg får mit earn-out du skriver en check til mig på 30 millioner og jeg skyder 30 millioner i G16.

ØJ: Ja på papiret.

JP: Ja vi bytter checks i princippet

(..)

Parterne har haft samtale om dette emne under mødet i ca. 10-15 minutter

På baggrund af en gennemgang af sagens akter, herunder den pågældende båndede samtale mellem parterne, finder jeg, at der er grundlag for at iværksætte voldgiftssag med krav om betaling af earn-out kr. 30 mio.

Det fremgår af sagen, at vore klienter flere gange efterfølgende har drøftet forslag og tilbud fra ØJ med henblik på at etablere en forligsmæssig løsning."

Der henvises i brevet af 17. august til båndoptaget samtale mellem JP og ØJ. Der er fremlagt udskrift af hele båndoptagelsen.

Der er fremlagt stævning af 6. august 2010, hvor G1 ApS sagsøger G16 A/S, G18 A/S, ØJ og G19 A/S. Heraf fremgår følgende om begivenhedsforløbet vedrørende aktierne i G15 A/S:

"JP stiftede den 31. januar 2002 via selskabet G5 A/S selskabet G7 A/S. G7 A/S beskæftigede sig med udvikling inden for vindenergi i energi sektoren.

I efteråret 2007 solgte selskabet G5 A/S ved aktieoverdragelsesaftale af 2. november 2007 (Bilag 1) 90 % af aktiekapitalen i selskabet G7 A/S (CVR-nr. ...11) til det nystiftede selskab G6 A/S (CVR-nr. ...12).

Samtidig med salget af aktiekapitalen i G7 A/S til G6 A/S indskød G5 A/S ved stiftelsen 50 % af aktiekapitalen i G6 A/S. Selskabet G20 A/S (…13, nu G18 A/S) indskød de resterende 50 % af aktiekapitalen

Ved ovennævnte ejerkonstruktion af G6 A/S samt salget af G7 A/S hertil, havde JP via G5 A/S stadig en betydelig ejerandel i G7 A/S.

Købesummen for aktierne i G7 A/S udgjorde, jf. aktieoverdragelsesaftalen af 2. november 2007, pkt. 3 (bilag 1), en kontant købesum på DKK 72 mio. og en resultatafhængig tillægskøbesum ("earn-out") maksimeret til et beløb på DKK 30 mio., der kunne kaldes i givne intervaller i perioden fra 1. maj 2007 til 31. oktober 2009.

G6 A/S ændrede navn til G10 A/S i maj 2008.

I foråret 2008 drøftede sagsøgte 3, ØJ (medstifter af G6 A/S, CVR-nr. ...12, senere G10 A/S), og JP en ændret organisationsstruktur for G10 A/S og ejerforhold til selskaberne. Det blev i den forbindelse besluttet at stifte et nyt selskab G12 A/S, som herefter skulle eje G7 A/S.

JP ønskede i den forbindelse at afvikle sin ejerinteresse i G10 A/S (tidligere G6 A/S), idet JP hellere ville lægge sin energi i G12 A/S, som G7 A/S herefter ville være ejet af.

Da JP fortsat havde afgørende interesse i et medejerskab i G7 A/S, blev det derfor aftalt, at forpligtelserne over for G5 A/S, der fortsat påhvilede G10 A/S (tidligere G6 A/S) yderligere et år, skulle afregnes kontant til JP/G5 A/S med DKK 30 mio., hvorefter JP samtidig skulle indskyde 25 mio. kr. heraf i G12 A/S (nu G19 A/S) og dermed få en ejerandel i dette selskab på knap 17 %.

Denne forudsætning var helt afgørende for, at JP ville afvikle sine ejerinteresser i G10 A/S (tidligere G6 A/S), idet JP samtidig herved ville få ejerandel i G12 A/S på de knap 17 %.

Ved ovenstående konstruktion ville JP fortsat have ejerandel og indflydelse i G7 A/S.

Som led i den aftalte stiftelse af selskabet Energy A/S (på daværende tidspunkt arbejdede parterne med navnet G15 A/S) udarbejde G21-gruppens økonomidirektør SP helt i overensstemmelse med det aftalte et strukturoplæg af 15. februar 2008 (bilag 2) og en cashflow-opgørelse af samme dato (bilag 3). Begge oplæg (Bilag 2 og 3) reflekterede den klare forudsætning, at G5 A/S's tilgodehavende skulle konverteres til et indskud i G12 A/S (nu G19 A/S) med 16,67 %.

Foruden strukturoplægget (bilag 2) og cash flow-opgørelsen (bilag 3) blev der udarbejdet udkast til stiftelsesoverenskomst (bilag 4), administrationsaftale (bilag 5), investeringsaftale (bilag 6), hensigtserklæring (bilag 7) og vedtægter (bilag 8) for G12 A/S.

Samtlige af de ovenfor nævnte dokumenter (bilag 4-7) forudsatte, at JP (via G22 A/S) var part i egenskab af medejer i selskabet med 16,67 %. Dette helt i overensstemmelse med det aftalte og helt i overensstemmelse med forudsætningen for JP's afvikling af sin ejerinteresse i G10 A/S (tidligere G6 A/S).

På baggrund af det aftalte, herunder de udarbejdede dokumentudkast, overdrog JP via selskabet G22 A/S sin ejerandel af aktiekapitalen i G10 A/S (tidligere G6 A/S) til selskabet G11 A/S (CVR-nr. …14 ved aktieoverdragelsesnota af 10. juni 2008 (bilag 9).

I fortsættelse af arbejdet i forbindelse med den aftalte stiftelse af G12 A/S blev der udarbejdet udkast til aktionæroverenskomst for selskabet G12 A/S (bilag 10), fortsat med JP via G22 A/S som medinvestor og fortsat med ejerandelen på 16,67 % svarende til indskuddet på DKK 25 mio. Aktionæroverenskomstens vilkår blev herefter gennemgået af G22 A/S's advokat NO og ændringerne drøftet med ØJ's advokatforbindelse advokat IJ, Advokatfirmaet R2.

I august måned 2008 blev JP kontaktet af ØJ med besked om, at JP ikke som aftalt skulle være medaktionær i G12 A/S, som forudsat af JP ved salget af ejerandelen i G10 A/S.

ØJ tilkendegav i den forbindelse, at JP naturligvis i stedet ville modtage den udbetaling på de DKK 30 mio., som ellers (for så vidt angår DKK 25 mio.) i forbindelse med stiftelse af G12 A/S skulle have været konverteret til indskud i G12 A/S og en 16,67 %'s ejerandel.

I fortsættelse af henvendelsen fra ØJ i august måned blev der den 9. september 2008 afholdt møde mellem JP og ØJ på ØJ's kontor. Flere gange under mødet bekræftede ØJ udbetalingen på de DKK 30 mio. svarende til earn-out tilgodehavendet, og at der måtte findes en løsning herpå.

JP optog samtalen mellem JP og ØJ på mødet den 9. september 2008. Udskrift heraf fremlægges som bilag 11.

Det fremgår af udskriftet af mødet den 9. september 2008 (bilag 11), at det for JP som for ØJ var en klar forudsætning for afviklingen af ejerandelen i G10 A/S, at JP blev medejer af G12 A/S og dermed forblev medejer af G7 A/S - selskabet som han i 2002 selv havde stiftet - eller alternativt kompenseret med DKK 30 mio.

Uden JP's deltagelse eller viden gennemførte de sagsøgte den 29. september 2008 spaltning af G10 A/S (tidligere G6 A/S) og samtidig stiftelse af G12 A/S i henhold til spaltningsplan af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den 15. juli 2008.

Stiftelsen af G12 A/S blev således IKKE som forudsæt gennemført med deltagelse af JP ved dennes selskab G22 A/S eller et andet af JP ejet selskab.

Hermed afskar de sagsøgte endeligt forudsætningen for JP's salg af sin aktiekapital i G10 A/S (tidligere G6 A/S), idet JP ikke ved noget selskab havde ejerskab i G12 A/S.

Trods flere henvendelser, bl.a. fra JP's advokatforbindelse NO bl.a. ved e-mail af 22. september 2008 og 15. januar 2009, har dette ikke ført til nogen honorering af sagsøgers tilgodehavende.

Nærværende søgsmål af foranlediget af, at der ikke er kommet nogen løsning i sagen, og at sagsøgers fordring fortsat ikke er honoreret af sagsøgte."

Da G14-koncernen gik konkurs, valgte G1 ApS ikke at forfølge kravet på earn-out yderligere.

Af årsrapporten for G13 A/S for perioden 1. januar 2009 til den 31. maj 2009 fremgår, at selskabet havde et underskud på 9.307.382 kr.

Der er fremlagt et strukturoplæg fra februar 2009 vedrørende G15 A/S. I strukturoplægget fremgår, at JP skulle have været med i koncernbestyrelsen. Oplægget indeholder en investeringsaftale, aktionæroverenskomst, hensigtserklæring og stiftelsesoverenskomst mellem G20 A/S, NC og JP, samt G22 A/S som investorer i selskabet.

Der er fremlagt udskrift af G38-koncernens sikkerhedsdepot i F1-bank den 3. marts 2009. Det fremgår heraf, at banken havde fået pant i earn-out på nominelt 30.000.000 kr., og at denne var opgjort til en kursværdi på 16.000.000 kr. Sikkerhedsdepotet er samlet opgjort af banken til en kursværdi på 100.236.103 kr., inklusiv earn-out. Den samlede koncerngæld udgjorde på tidspunktet 95.455.610 kr. Det fremgår, at klageren selv havde stillet 5.000.000 kr. i sikkerhed i form af pant i et ejerpantebrev, samt aktier i to af koncernens selskaber. Klagerens ægtefælle, JP, havde stillet selvskyldnerkaution for koncerngælden.

Som følge af, at G5 A/S den 24. juni 2009 overdrog sine aktiver til G1 ApS for 19.647.000 kr., herunder earn out på kr. 16.000.000 kr. blev der af konkursboet efter G5 A/S anlagt sag om omstødelse af de 3.647.000 kr. I sagen har G24 A/S under konkurs (tidligere G5 A/S) sagsøgt G1 ApS, G25 A/S, G26 A/S, samt JP og A. Ved dommen blev selskabets overdragelse af aktiver, for så vidt angik selskabets overdragelse af aktiver til G1 ApS på 3.647.000 kr. i henhold til aftale af 24. juni 2009, omstødt af Byretten. Afgørelsen blev stadfæstet af Vestre Landsret den 23. november 2012.

Der er fremlagt udskrift af dombogen den 1. november 2011 fra Byretten - sag BS 150-1920/2010. Af byrettens dom fremgår følgende:

" Den 13. februar 2009 gav sagsøgeren F1-bank uigenkaldelig transport i selskabets tilgodehavende earn-out fra salget af aktiekapitalen i G7 A/S.

Den 11. maj 2009 fik sagsøgte 1, G1 ApS forhøjet sin kassekredit i F1-bank med 20 mio. kr. Beløbet skulle bl. a. anvendes til køb af G5 A/S (sagsøgerens) tilgodehavende earn-out i G13 A/S. Forhøjelsen af kassekreditten var betinget af, at sagsøgerens kreditfaciliteter i F1-bank blev nedskrevet med 20 mio. kr.

Den 27. juli 2009 blev der indbetalt 19.647.000 kr. på sagsøgerens kassekredit i F1-bank. Efter indbetalingen var deren positiv saldo på kassekreditten på 359.986,46 kr.

Den 24. juli 2009 overdrog sagsøgeren sine aktiver og aktiviteter til moderselskabet G1 ApS, herunder selskabets ret til earn-out i henhold til overdragelsesaftalen af 2. november 2007 mellem selskabet og G6 A/S. Købesummen udgjorde 19.647.000, hvoraf 16.mio. kr. ifølge overdragelsesaftalen kan henføres til betaling for selskabets pantsatte ret til en eventuel betaling of earn-out fra G6 A/S. I forbindelse med overdragelsen af selskabets aktiver og aktiviteter ændrede selskabet navn til G24 A/S. "

Af dommens præmisser fremgår:

"Retten finder, at der uden mere præcise oplysninger ikke er grundlag for at antage, at købesummen ikke udgjorde den reelle værdi"

SKAT har endvidere rettet henvendelse til kurator vedrørende retssagen. I mail af 13. marts 2014 har kurator meddelt følgende om retssagen:

"Hej MT

Jeg har ikke selv været over retssagen, men har nu haft lejlighed til at gennemgå sagsforløbet vedrørende perioden forud for retssagen.

Mine bemærkninger herom er følgende:

Aftalen mellem selskabet og moderselskabet, G1 ApS, er meget kortfattet og beskriver ikke den nærmere baggrund for værdiansættelsen af selskabets aktiver. Jeg vedhæfter kopi af aftalen.

På opfordring fra boet har JP's revisor, IS, den 4. august 2010 fremsendt materiale, der nærmere beskriver baggrund for værdiansættelsen af ovennævnte earn out, stor kr. 16.000.000, der udgjorde det væsentligste aktiv ved overdragelsen. Jeg vedhæfter kopi af e-mailen.

Advokat NO har endvidere telefonisk oplyst, at der er tale om en mellem selskabet og G13 A/S aftalt tillæg til købesummen i forbindelse med, at selskabet den 2. november 2007 overdrog aktierne i selskabet G7 A/S

Ifølge advokat NO blev det i forbindelse med overdragelsen mundtligt aftalt, at der udover den aftalte købesum på 72.000.000 skulle betales et tillæg på 30.000.000. På trods af aktieoverdragelsesaftalens ordlyd (pkt. 3), hvorefter earn-outen kun kommer til udbetaling under nogle nærmere givne forudsætninger, har advokat Ole Ranvsbo oplyst, at der var forudsat, at tillægget under alle omstændigheder skulle komme til udbetaling.

G1 ApS anlagde den 6. august 2010 sag mod G19 A/S med subsidiær påstand om betaling af earn-outens fulde beløb. Jeg vedlægger kopi af stævningen.

Ud fra det fremsendte materiale har det fortsat været ret uklart, hvorfor earn-outen netop blev værdiansat til kr. 16.000.000 og ikke f.eks.20.000.000, således at samtlige kreditorer i selskabets blev indfriet. Se dog kopi af vedlagte overdragelsesaftale pkt. 4.a.

Konkursboet efterspurgte ved mail af 6. august 2010 dokumentation for værdiansættelse af selskabets øvrige aktiver, og modtog på den baggrund en kortfattet redegørelse herom fra IS (vedlægges).

Forud for retssagen modtog konkursboet dokumentation for, at selskabets tilgodehavende på earn-out samt aktierne i G27 A/S under konkurs var pantsatte til F1-bank.

Konkursboet modtog imidlertid ikke dokumentation for, at selskabets øvrige aktiver nævnt i overdragelsesaftale af 24. juni 2009, i alt værdiansat til kr. 3.397.000, var pantsatte, hvorfor retssagen med påstand om betaling af kr. 3.397.000 blev anlagt.

Under retssagen bestred konkursboet ikke fordelingen af købesummen, dvs. at earn-outen på overdragelsestidspunktet var overdraget til 16 mio., og at de resterende aktiver var overdraget til 3,6 mio. kr.

Under sagen fremhævede sagsøger/appellanten flere gange, at earn-outen sidenhen viste sig at være værdiløs. Denne oplysning bestred konkursboet heller ikke, da det efter omstændighederne var vores opfattelse, at det var uden betydning for sagen.

(…)"

SKATs afgørelse

SKAT har forhøjet klagerens aktieindkomst med i alt 23.676.820 kr. for indkomståret 2010.

Som begrundelse herfor, har SKAT anført følgende:

"…

Maskeret udlodning - køb af Earn Out

G1 ApS køber den 24. juni 2009 fra G5 A/S Earn Out til en værdi af 16.000.000 kr.

Betalingen 16.000.000 kr. anvendes i G5 A/S til indfrielse af kassekredit med F1-bank. Ved indfrielsen frigøres hovedaktionærerne for den kautionsforpligtelse som er indgået overfor F1-bank.

Værdien af Earn Out var umiddelbart forud for købet værdiansat til 0 kr. og værdien er senest i regnskabet pr 30/4-2011 værdiansat til 3.500.000 kr.

Selskabets tab på 12.500.000 kr. anses som maskeret udlodning jf. ligningslovens § 16A.

…

1. Maskeret udlodning fra selskabet G1 ApS
"1.1. Talmæssig opgørelse Skat

SKAT har ved gennemgang af regnskabet for selskabet G1 ApS konstateret udeholdt skattepligtige indkomst jf. statsskattelovens § 4 på 18.446.347 kr. samt afholdelse af omkostninger, der ikke er fradragsberettiget jf. statsskattelovens § 6 på 1.119.320 kr.

SKAT har på den baggrund truffet følgende afgørelse i relation til den skattemæssige ansættelse af indkomsten for selskabet G1 ApS. Der er tale om maskeret udlodning i relation til:

…

Ad Køb af Earn Out.

Betalingen anses alene som foretaget i hovedaktionærens interesse, hvorfor beløbet betragtes som maskeret udlodning fra selskabet - jf. ligningslovens § 16A.

1.3.3. Faktiske omstændigheder som er lagt til grund ved afgørelsen

…

Køb af Earn Out

SKAT anser den foretagne betaling den 27. juli 2009 af Earn Out på 16.000.000 kr. som maskeret udlodning, idet betalingen vedrører en værdiløs fordring, der efterfølgende væsentligt nedskrives. Betalingen er alene foretaget for at kunne indfri kautionsforpligtelse i selskabet G5 A/S - en kautionsforpligtelse som var påtaget af selskabets hovedaktionær.

I vurderingen indgår:

• At værdien af Earn Out pr 30/4-2008 i regnskabet for G5 A/S er værdiansat til 0 kr.
• At værdien af Earn Out pr 30/4-2009 i regnskabet for G5 A/S er værdiansat til 0 kr.
• At gæld til F1-bank pr 30/4-2009 udgør 19.069.791,56
• At køb af Earn Out ifølge aftalen af 24. juni 2009 på 16.000.000 kr. alene foretages med det formål at frigøre hovedaktionær personligt for de kautionsforpligtelser der er indgået med F1-bank.
• At Earn Out vedrører den konkursramte koncern G14 og som følge heraf reelt har en værdi af 0 kr.
• At Earn-Out efterfølgende nedskrives i selskabets regnskab til 3.500.000 kr.
• At Byretten ved dom den 31. oktober 2011 har erklæret, at der i handlen den 24. juni 2009 er omstødelige dispositioner.

…

1.6 SKATs endelige afgørelse SKAT anser:

…

• Betaling for Earn Out anses som udlodning til hovedaktionær iht. ligningslovens § 16A, idet der reelt er tale om betaling af en selvskyldnerkaution for hovedaktionær. Beløbsmæssigt fastsat som størrelsen af selskabets tab på Earn Out 12.500.000

…

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at klagerens aktieindkomst nedsættes med i alt 23.676.820 kr. for indkomståret 2009.

Til støtte herfor er det gjort gældende:

"2. Anbringender

…

Ad 3.

Overdragelse af earn out

SKAT anser den foretagne betaling den 27. juli 2009 af earn out på 16.000.000 kr. som maskeret udlodning for A, idet betalingen ifølge SKAT vedrører en værdiløs fordring. Endvidere lægger SKAT til grund, at betalingen alene er foretaget for at kunne indfri kautionsforpligtelse i G5 A/S. Betalingen er sket i henhold til overdragelsesaftale af 24. juni 2009.

Beløbsmæssigt har SKAT opgjort den maskerede udlodning til 12.500.000 kr. på baggrund af, at det købende selskab, G1 ApS, i regnskabet pr. 30. april 20 11 har nedskrevet værdien af earn out'en til 3.500.000 kr.

Vi gør gældende, at A ikke har opnået nogen berigelse ved overdragelsen af earn out betalingen fra G23 A/S til G1 ApS.

Der er ikke grundlag for at antage, at værdien af earn out'en den 24. juni 2009 var lavere end 16.000.000 kr., hvorved henvises til at skifteretten i omstødelsesdom af 31. oktober 2011 har anført i præmisserne, at retten ikke har fundet for at antage, at købesummen på 16.000.000 kr. ikke udgjorde den reelle værdi.

Ved transaktionen har A således ikke opnået gevinst og der er intet grundlag for beskatning af noget beløb som maskeret udlodning."

…

Klagerens repræsentant er den 19. februar 2014 kommet med yderligere bemærkninger:

"1. Baggrund for sagen

G1 ApS var i de omhandlede år moderselskab i koncernen, der herudover blandt andet omfattede selskaberne G5 A/S, G27 A/S, G26 A/S m.fl.

Frem til april 2009 var hovedaktiviteten i koncernen udvikling, bygning og salg af luxusyachts.

Koncernoversigten for de omhandlede år fremgår af vedhæftede bilag 1, hvoraf ligeledes fremgår udviklingen over de omhandlede år.

Herudover var koncernen tidligere via datterselskabet G7 A/S involveret i udviklingen inden for vindmølleindustrien, herunder med fabrikation af støbeforme til vindmøllevinger. Dette selskab blev solgt i 2007 til G6 A/S.

Koncernen blev alvorligt ramt af finanskrisen i 2008, idet markedet for luxusyachts kollapsede hvorved ordrer udeblev eller annulleret, samtidig med at der var store tab på tilgodehavender. G27 A/S, G28 A/S og G29 A/S blevet således erklæret konkurs i februar/marts 2009, ligesom G5 A/S og G30 A/S blev erklæret konkurs i henholdsvis september 2009 og april 2010.

Det lykkedes at undgå, at moderselskabet G1 ApS blev omfattet af konkursen.

G1 ApS købte den 24. juni 2009 aktiver og aktiviteter ud af datterselskabet G5 A/S for en samlet købesum på 19.647.000 kr., herunder den i denne sag omhandlede earn out, der blev overdraget for 16 mio. kr.

…

2. Yderligere anbringender

…

2.3 A

…

2.3.4 Maskeret udlodning vedrørende overdragelse af earn out, 12.500.000 kr.

Ved overdragelsesaftale af 24. juni 2009 købte G1 ApS en række aktiver ud af datterselskabet G5 A/S for en samlet købesum på 19.647.000 kr. Blandt de overdragne aktiver var "Earn out i forbindelse med salg af G7 A/S" med en købesum på 16 mio. kr.

Den samlede salgssum blev af G5 A/S anvendt til indfrielse af kassekredit i F1-bank, samtidig med at F1-bank ydede en tilsvarende kreditudvidelse i det købende selskab, G1 ApS, til finansiering af overtagelsen af de omhandlede aktiver.

Den pågældende earn out var opstået ved G5 A/S's overdragelse af datterselskabet G7 A/S den 2. november 2007 til selskabet G6 A/S, jf. bilag 2.

Overdragelsen blev vederlagt med 72 mio. kr. kontant samt en resultatafhængig købesum (earn out) på et beløb på op til 30 mio. kr. I tilknytning til overdragelsen indskød G5 A/S kontant halvdelen af aktiekapitalen i det nystiftede købende selskab G6 A/S. Den anden halvdel af aktierne i G6 A/S blev tegnet af G20 A/S, der var en del af den senere G14-koncern, der med betydelige kapitalindskud, ca. 250 mio. kr., blandt andet flere kapitalfonde havde til formål at samle en række danske underleverandører til vindmølleindustrien.

2.3.4.1 Earn out-aftalens indhold

SKAT anfører som begrundelse for ansættelsen af maskeret udlodning, at earn out'en var værdiløs ved overdragelsen den 24. juni 2009. Dette kan ikke tiltrædes.

Beløbsmæssigt har SKAT opgjort den maskerede udlodning til 12.500.000 kr. på baggrund af, at det købende selskab G1 ApS i regnskabet pr. 30. april (ca. 2 år senere) har nedskrevet værdien af earn out'en til 3.500.000 kr. I tilknytning hertil skal vi bemærke, at denne værdiansættelse i april 2011 var baseret på det faktum, at G14-koncernen var gået konkurs i slutningen af 2010, og at kravet derfor på dette tidspunkt måtte anses for tvivlsomt. Allerede derfor kan denne værdiansættelse pr. 30. april 2011 ikke tillægges nogen betydning for værdiansættelsen ved overdragelsen den 24. juni 2009.

SKAT har herudover henvist til, at earn out'en i regnskabet for G5 A/S pr. 30. april 2008 er nedskrevet til 0 kr. Vi skal herved bemærke, at det af ledelsesberetningen i samme regnskab for 2007/2008 fremgår, at earn out'en forventes realiseret i regnskabsåret 2008/2009. Dette indikerer, at der var tale om en fejl, at earn out'en blev nedskrevet til 0 i dette regnskab. I denne forbindelse skal vi bemærke, at de aflagte regnskaber for de omhandlede år generelt bærer præg af flere mangler og unøjagtigheder, som kan tilskrives, at selskaberne var dårligt hjulpet på regnskabs- og økonomiområdet.

SKAT har på grundlag af earn out-vilkårene i aftalen af 2. november 2007 beregnet, at resultaterne i det overdragne selskab, G7 A/S, frem til 31. maj 2009 ikke ville have udløst nogen earn out-betaling.

I den forbindelse skal vi henlede opmærksomheden på, at netop aftalen om betingelserne for og beregningen af earn out efterfølgende er ændret af parterne.

Der henvises i den forbindelse til vedhæftede brev af 17. august 2009 fra R1 til advokatfirmaet R2, bilag 3, samt til vedhæftede udkast til stævning af 6. august 2010, bilag 4.

Det fremgår heraf, at parterne i starten af 2008 aftalte en fiksering af earn out-beløbet til 30 mio. kr. således at dette beløb skulle udbetales kontant til G5 A/S, mod at JP via et af sine øvrige selskaber mod en ejerandel på knap 17 % skulle indskyde 25. mio. kr. i selskabet G15 A/S, der herefter skulle eje det tidligere overdragne selskab G7 A/S 100 %. Der henvises herom til vedhæftede udkast til selskabsdokumenter m.v. af 4. februar 2008, bilag 5, der viser, at parterne var meget langt med implementeringen af denne aftale.

Endvidere fremgår, at direktør i G14-koncernen, ØJ, i august 2008 meddelte til JP, at den aftalte omstrukturering af ejerforholdene til G7 A/S ikke kunne realiseres som forudsat, men at den skyldige earn out på 30 mio. kr. naturligvis ville blive udbetalt kontant, uanset at beløbet nu ikke længere skulle anvendes (delvist) til kapitalindskud i G12 A/S.

Dette blev fulgt op på et møde mellem parterne den 9. september 2008. Dette møde blev båndoptaget og udskriften heraf er vedlagt som bilag 6, ligesom den delvist er refereret i det vedhæftede brev af 17. august 2009 fra R1 til advokatfirmaet R2.

Af udskriften fremgår blandt andet, at der mellem parterne var enighed om, at aftalen om earn out var justeret som anført, men at der, som følge af at finanskrisen netop var startet, var opstået usikkerhed om finansieringsforholdene og dermed timingen i gennemførelsen heraf.

I den efterfølgende periode var der jævnlige opfølgninger med henblik på gennemførelse af aftalen, senest med det vedhæftede udkast til stævning af 6. august 2010, bilag 4. Imidlertid gik G14-koncernen konkurs i slutningen af 2010, hvorefter kravet måtte anses for tabt.

På baggrund af ovenstående forløb kan det konstateres, at vilkårene for earn out'en var ændret forud for overdragelsen af earn out den 24. juni 2009, således at den med rette kunne påregnes at blive udløst med det maksimale beløb på 30 mio. kr., uanset resultatudviklingen i G7 A/S. Værdien af earn out kan dermed ikke, som SKAT anfører, baseres på de oprindelige aftalte vilkår for earn out'en, men skal baseres på de ændrede vilkår, som var gældende på overdragelsestidspunktet den 24. juni 2009, hvor der var en berettiget forventning om, at earn out ville blive udløst med 30 mio. kr.

2.3.4.2 Byrettens dom af 31. oktober 2011

SKAT har endvidere som led i begrundelsen henvist til, at Byrettens ved dom den 31. oktober 2011 har fastslået, at der i handelen den 24. juni 2009 var omstødelige dispositioner, og at kautionisterne ved overdragelsen af aktiver fra G5 A/S og den samtidige indfrielse af kassekredit i F1-bank har opnået en berigelse på 3.647.000 kr.

Indledningsvis skal vi gøre opmærksom på, at SKAT omtaler forholdet således, at bl.a. A har afgivet selvskyldnerkaution for gælden til F1-bank. Dette er ikke korrekt. A havde sammen med JP og andre selskaber i koncernen stillet tredjemandspant til sikkerhed for gælden til F1-bank. A havde således ikke en selvskyldnerkautionsforpligtelse, men alene en sikkerhedsforpligtigelse.

Vi gør i denne forbindelse gældende, at netop det faktum, at Byrettens og senere Landsretten alene omstøder 3.647.000 kr. og ikke det samlede beløb på 19.647.000 kr., understreger, at værdien af earn out på 16 mio. ikke var for høj.

Den omhandlede sag ved Byretten var rejst af kurator i G5 A/S u/ konkurs med påstand om, at sikkerhedsstillerne for selskabets gæld til F1-bank var blevet beriget ved at der i tilknytning til overdragelsen af aktiver til G1 ApS skete indfrielse af G5 A/S's kassekredit i F1-bank.

Ved dommen blev indfrielsen for så vidt angår den del af købesummen, der lå ud over købesummen for earn out, det vil sige 3.647.000 kr., omstødt i forhold til sikkerhedsstillerne. Retten lagde herved til grund, at den del af indfrielsen, der svarede til værdien af earn out på 16 mio. kr. ikke kunne anfægtes. Det hedder herom i dommen:

"Retten finder, at der uden mere præcise oplysninger ikke er grundlag for at antage, at købesummen ikke udgjorde den reelle værdi."

Under sagen havde konkursboet da heller ikke søgt at anfægte prisen for earn out, idet påstanden alene var omstødelse for så vidt angår 3.647.000 kr.

Hvis konkursboet eller retten havde fundet, at prisen for earn out havde været for høj, ville et tilsvarende større beløb utvivlsomt være søgt omstødt, idet der herved ville have været tale om en tilsvarende berigelse af sikkerhedsstillerne. SKAT er tilsyneladende enig her, jf. sagsfremstillingen for A side 34.

Med andre ord har konkursboet v/kurator og Byretten samt Landsretten direkte resolveret, at prisen for earn out på 16 mio. kr. ikke kunne anfægtes.

Når domstolene i en sag, hvor købesummens størrelse er afgørende, har fastslået, at denne ikke kan anfægtes, må dette også lægges til grund skattemæssigt.

2.3.4.3 Sikkerhedsdepot

F1-bank har i sikkerhedsdepot pr. 3. marts 2009, jf. bilag 7m medregnet earn out til 16 mio. kr., svarende til den værdi, som earn out'en blev overdraget til tre måneder senere. Ved overdragelsen har parterne således anvendt det af F1-bank foretagne forsigtige skøn over værdien som grundlag for værdiansættelsen. Dette understøtter yderligere, at værdien af earn out'en på dette tidspunkt mindst var 16 mio. kr.

G38-koncernens sikkerhedsdepot i F1-bank for koncernengagementet var pr. 3. marts 2009 opgjort af F1-bank til en kursværdi på 100.236.103 kr. inklusive earn out til 16 mio. kr. Den samlede koncerngæld udgjorde på dette tidspunkt 95.455.610 kr., og der var således en overdækning i bankens favør på 5 mio. kr. Ved ansættelse af alle stillede sikkerheder til kurs 100 ville bankens overdækning være ca. 65 mio. kr.

Det skal tilføjes, at kursværdien af beholdningen af omsættelige værdipapirer i sikkerhedsdepotet på tidspunktet for den omhandlede overdragelse den 24. juni 2009 var steget ca. 9 mio. kr., således at bankens overdækning pr. denne dato opgjort til kursværdi var ca. 14 mio. kr. og opgjort til nominelle værdier ca. 73 mio. kr.

Dette illustrerer således, at de stillede sikkerheder i sig selv ville være tilstrækkeligt til at fyldestgøre F1-bank. Selv ved at følge SKATs synspunkt om, at værdien af earn out var 12,5 mio. kr. for høj, ville der således fortsat være fuld dækning for bankens tilgodehavender.

Det skal herved yderligere bemærkes, at G1 ApS var og fortsat er fuldt solvent og i erhvervsmæssig drift.

Der er således ikke grundlag for den af SKAT anlagte betragtning om, at A ved den omhandlede transaktion har opnået en gevinst ved, at gæld til F1-bank via den gennemførte overdragelse er flyttet fra G5 A/S til G1 ApS.

…"

SKATs supplerende bemærkninger

SKAT har den 12. marts 2014 afgivet supplerende bemærkninger:

"Sagen drejer sig i hovedtræk om i hvor stort omfang et selskab kan "glemme" at indregne indtægter og i samme forbindelse udeholde aktiver fra regnskabet og hvad de skattemæssige konsekvenser i givet fald er.

SKAT vil nedenfor kommentere de bemærkninger som rådgiver har fremsendt i relation til selskabet G2 ApS. I det efterfølgende vil blive anvendt selskabets oprindelige navn G1 ApS (nu G2 ApS) og G3 ApS (nu G4 ApS).

…

2.3.4 Maskeret udlodning vedrørende overdragelse af earn out, 12.500.000

Rådgiver angiver i afsnittet "Overdragelsen blev vederlagt med 72 mio…." det historiske forløb for Earn Outéns opståen. Det tidsmæssige forløb er dog imidlertid mangelfuldt.

Ifølge SKAT´s oplysninger er det tidsmæssige forløb følgende:

Af det tidsmæssige forløb fremgår:

• At aktiekapitalen i G7 A/S fra 7/11-2007 er overdraget til G8 A/S
• At G5 A/S fra 7/11-2007 ikke har krav på Earn Out, idet denne forpligtigelse/rettighed er overdraget til G8 A/S jf. Transporterklæring og allonge til aktionæroverenskomst.
• At G31 ApS efter salget af aktierne i G10 A/S den 10/6-2008 ikke har krav på andel i den Earn Out via dette selskabs indirekte ejerskab af G8 A/S

2.3.4.1 Earn out-aftalens indhold

Rådgiver R3 anfører i afsnittet "Beløbsmæssigt har SKAT opgjort den maskerede udlodning til 12.500.000 kr…."

Heri er SKAT enig, idet beløbet reelt burde være 16.000.000 kr. SKAT har dog valgt at følge selskabets værdiansættelse pr. 30. april 2011 som var 3.500.000 kr. og derved et tab for selskabet G1 ApS på 12.500.000 kr.

Rådgiver R3 anfører, at det er "en fejl" at værdi af Earn Out i regnskabet for G5 A/S pr. 30/4-2008 er nedskrevet til 0 kr..

Heri er SKAT ikke enig, idet de beregninger som SKAT har foretaget med hensyn til værdien af Earn Out - jf. sagsfremstillingens side 48 - ikke på noget tidspunkt er positiv. Værdiansættelsen pr. 30/4-2008 anses som følge heraf som korrekt.

Rådgiver anfører efterfølgende at værdien af Earn Out er fastlåst, som følge af at parterne indgik en ny aftale i begyndelsen af 2008. Dette må afvises, idet der alene er tale om udkast til ny aftale.

Som dokumentation for den påtænkte/ny aftale vedlægger rådgiver:

• Kopi af brev af 17/8-2009 til advokatfirmaet R2 (R3 - bilag 3)
• kopi af stævning af 6. august 2010 mod G17 A/S (R3 - bilag 4)
• kopi af udkast af 4. februar 2008 til investeringsaftale og aktionæroverenskomst mv. mellem G6 A/S og G22 A/S (R3 - bilag 5)
• kopi af udskrift af samtale mellem JP og ØJ (R3 - bilag 6)

I relation til Earn Out er der ifølge SKAT alene indgået én aftale, nemlig den oprindelige aftale af 2. november 2007 - jf. sagsfremstillingens bilag 24.

De dokumenter der nu fremlægges viser blot, at der har været forhandlinger omkring udbetaling af Earn Out, som følge af ændringer i koncernstrukturen.

Resultatet af disse forhandlinger er, med reference til det tidsmæssige forløb i pkt. 2.3.4, at koncernen G38 fra 10/6-2008 ikke hverken direkte og/eller indirekte havde krav på nogen Earn Out.

Rettighederne til Earn Out var tidligere overdraget til G8 A/S og ejerskabet til G10 A/S er solgt den 10/6-2008.

Umiddelbart efter salget af aktierne i G10 A/S påbegynder ledelse i G10 A/S at foretage en spaltning. Denne gennemføres med virkning fra 29/9-2008.

Det er derfor korrekt, at værdi af Earn Out pr 30/4-2008 i regnskabet for G5 A/S er optaget med værdien 0 kr. og ikke efterfølgende i dette selskabs regnskab er ændret.

Der er intet ejerskab og den oprindelige aftale giver ikke grundlag for udbetaling af Earn Out jf. SKATs beregninger side 34 i sagsfremstillingen.

Salget af aktierne i G10 A/S til G11 A/S den 10/6-2008 skete til en pris af 45 mio. Dette er 10 mio. mere end anskaffelsessummen, der efter udvidelse af aktiekapitalen den 20/12-2007 udgjorde 35 mio. kr.

Avancen fra salget af aktierne i G10 A/S kunne SKAT i forbindelse med opgørelse af sambeskatningsindkomsten for koncernen G38 for indkomståret 2008 og 2009 konstatere, at denne avance ikke var medtaget. SKAT forhøjede derfor selskabets indkomst med ca. 10 mio. ved afgørelse truffet den 23/5-2011.

2.3.4.2 Byrettens dom af 31. oktober 2011

Der er ikke nye oplysninger i det som rådgiver R3 fremfører.

Rådgivers væsentligste argument er at retten udtalte "Retten finder at der uden mere præcise oplysninger ikke er grundlag for at antage, at købesummen ikke udgjorde den reelle værdi", hvorfor rådgiver mener, at der ikke kan stilles spørgsmålstegn ved værdiansættelsen.

Heri er SKAT ikke enig, idet der ikke for retten blev taget stilling til om værdien af Earn Out var realistisk sammensat.

Retten tog alene stilling til, at det kontant betalte beløb på 3.647.000 kr. var direkte omstødeligt. For øvrige beløb udtalte retten "At der uden mere præcise oplysninger…". Med andre ord der er ikke taget stilling til værdiansættelsen af Earn Out.

At værdiansættelsen er ren fiktion begrundes i følgende forhold:

• G5 A/S har afhændet aktierne i G10 A/S
• G5 A/S har overdraget alle rettigheder til G8 A/S
• Beløbet burde have været 30 mio., såfremt der var indgået en fast aftale som hævdet i pkt. 3.4.1

2.3.4.3 Sikkerhedsdepot

Kopi af kreditaftalen vedlægges som bilag H..

Rådgiver anfører øverst side 8 "G38-koncernens sikkerhedsdepot i F1-bank for koncernengagementet var pr. 3. marts 2009 opgjort af F1-bank til en kursværdi på 100.236.103 kr. inklusive earn out værdiansat til 16.000.000 kr. Den samlede koncerngæld udgjorde på dette tidspunkt 95.455.610 kr. og der var således en overdækning i bankens favør på ca 5. mio."

Hertil skal bemærkes, at såfremt værdien af Earn Out fastsættes til den værdi SKAT anser som den reelle - 0 kr. vil der være en underdækning på ca. 11.000.000 kr.

Rådgiver skriver side 8 "Det skal herved yderligere bemærkes, at G1 ApS var og fortsat er fuldt solvent og i erhvervsmæssig drift".

Hertil vil SKAT henvise til regnskabet pr 30/4-2013 for G1 ApS hvor der som en del af den uafhængige revisors erklæring fremgår:

"Supplerende oplysninger vedrørende forhold i regnskabet

Uden at modificere vores konklusion henleder vi opmærksomheden på note 1 og 2 i regnskabet, som omtaler omstændighederne omkring konstaterede fundamentale fejl i årsregnskaberne for tidligere år samt at selskabet pr. 30. april 2013 har tabt selskabskapitalen

Samlet set er der tale om, at G1 ApS:

• Køber et værdiløst aktiv fra G5 A/S, hvorved A får frigivet sit sikkerhedsdepot
• Foretager regnskabsmæssig nedskrivning af det erhvervede aktiv, idet aktivet ingen værdi repræsenterer og derved påfører selskabet G1 ApS et tab på 12.500.000 kr. i regnskabsåret 2010/2011 samt 3.500.000 kr. i regnskabsåret 2011/2012.

Afsluttende bemærkninger

Vi har ovenstående kommenteret de bemærkninger rådgiver R3 har tilsendt Landsskatteren.

Der er fra rådgiver ikke fremkommet nye væsentlige oplysninger for sagen, som ikke står i sagsfremstillingen.

Nye dokumenter/nyt i sagen som ikke tidligere har fremgået af sagsfremstillingen:

• Rådgiver fremlægger nye dokumenter vedr. etablering af nye selskabsstrukturer. Forholdet er omtalt i bemærkningernes afsnit

2.3.4.1. Dokumenterne afvises af SKAT.

• SKAT opstiller dokumenteret tidslinje for ejerskab og rettigheden af Earn

Hvis der kommer yderligere oplysninger fra klager, ønsker SKAT at blive hørt i sagen igen, inden Landsskatteretten træffer afgørelse i sagen.

SKAT´s indstilling

Det indstilles at ansættelserne fastholdes."

Klagerens kommentarer til SKATs supplerende bemærkninger

Klagerens repræsentant er den 11. april 2014 kommet med følgende bemærkninger:

"…

2.3.4 Maskeret udlodning ved overdragelse af earn out

SKAT har i den fornyede udtalelse af 12. marts 2014 konkluderet, at G5 A/S fra 7-11-2007 ikke har krav på earn out, idet denne forpligtelse/rettighed er overdraget til G8 A/S, jf. Transporterklæring og allonge til aktionæroverenskomsten (bilag B). udtalelsen side 7). Tilsvarende i udtalelsen side 8: "Rettighedernetilearn out var tidligere overdraget til G8 A/S ….."

Endvidere anføres side 8:

"At værdiansættelsen er ren fiktion begrundes i følgende forhold:

• G5 A/S har afhændet aktierne i G10 A/S
• G5 A/S har overdraget alle rettigheder til G8 A/S
• Beløbet burde have været 30 mio., såfremt der var indgået en fast aftale som hævdet i pkt. 3.4.1"

Indledningsvis skal vi påpege, at det i lyset af at såvel Byretten som Landsretten positivt har forholdt sig til værdiansættelsen på 16 mio. kr. og har lagt denne til grund for dommene i begge instanser, er påfaldende, at SKAT betegner værdiansættelsen som ren fiktion. Det synes at være udtryk for en betænkelig desavouering af domstolene fra en administrativ myndighed.

SKATs antagelse af at rettighederne til earn out blev overdraget til G8 A/S den 7-11-2007 må bero på en fundamental misforståelse fra SKATs side, idet det ikke er i overensstemmelse med de faktiske forhold.

SKAT udleder konklusionen om, at earn out'en er afstået til G8 A/S af den som bilag B fremlagte Allonge til aktionæroverenskomst. Denne allonge er indgået mellem G5 A/S og medaktionæren i G7 A/S, G9 ApS, som ejede 10 % af aktierne i G7 A/S.

Ifølge aktieoverdragelsesaftale af 2. november 2007 vedrørende aktierne i G7 A/S (sagsfremstillingen bilag 24) pkt. 4.3.4. var denne overdragelse betinget af, at medaktionæren G9 ApS tiltrådte, at køber G6 A/S indtrådte i G5 A/S's rettigheder og forpligtelser i henhold til den for G7 A/S gældende aktionæroverenskomst mellem G5 A/S og G9 ApS. Dette har intet med earn out at gøre.

SKATs konklusion er således faktuelt forkert og må bero på en misforståelse af de faktiske forhold.

Det skal yderligere tilføjes, at F1-bank i vedhæftede brev af 13. februar 2009 har bekræftet transporten af earn out'en fra G5 A/S, hvilket yderligere understreger, at earn out'en fortsat tilhørte G5 A/S som fordringshaver på dette tidspunkt.

G5 A/S var således fortsat den berettigede part i henhold til earn out'en frem til afståelsen heraf til G1 ApS den 24. juni 2009.

SKAT har endvidere som begrundelse for SKAT's postulat om, at værdiansættelsen er ren fiktion påpeget, at G5 A/S har afhændet aktierne i G10 A/S. Det forhold, at G5 A/S ikke længere er medaktionær i G23 A/S ses ikke på nogen måde at kunne have relevans for eksistensen og værdien af den earn out, som G5 A/S erhvervede ved salget af G7 A/S til G6 A/S. SKATs bemærkning herom synes derfor irrelevant i sagen.

Endelig påpeger SKAT, at beløbet burde have været 30 mio. kr. såfremt der var indgået en fast aftale om dette beløb. Hertil skal bemærkes, at det er helt fast skattemæssig praksis, at koncerninterne overdragelser af aktiver skal ske til handelsværdien, svarende til den værdi som en uafhængig tredjemand må antages at ville give for aktivet. Det er netop det, der er sket i denne situation, idet parterne har anvendt den værdi, som F1-bank havde vurderet earn out'en til i opgørelsen af bankens sikkerhedsdepot. Dette var således det absolut bedste ud på en handelsværdi af earn out'en på dette tidspunkt. I lyset af bankens værdiansættelse ville en overdragelse til 30 mio. kr. således ikke kunne retfærdiggøres.

Pkt. 2.3.4.3. Sikkerhedsdepot

SKAT har til dette punkt foretaget den cirkelslutning, at hvis F1-bank ikke havde ansat værdien af earn out til 16 mio. kr. som sket, men i stedet havde anvendt SKAT's påståede værdiansættelse på 0 kr., ville der have været en underdækning på ca. 11 mio. kr. SKAT bruger med andre ord sin egen konklusion til at begrunde resultatet.

For det første er dette selvsagt ikke en valid begrundelse, hvortil kommer, at det er en ren hypotese, idet banken rent faktisk havde værdiansat earn out'en til 16 mio. kr. Det er et civilretligt faktum, som skal lægges til grund.

For det andet var værdien af sikkerhederne som anført i vores brev af 19. februar 2014 forøget på det relevante tidspunkt den 24. juni 2009, idet værdien af beholdningen af omsættelige værdipapirer i depotet var steget. Disse værdipapirer indgik i opgørelsen pr. 3-3-2009 med 45.337.440 kr., men havde den 24. juni 2009 en samlet kursværdi på 54.254.853 kr. og var dermed ca. 9 mio. kr. højere.

SKAT har refereret revisors erklæring til regnskabet pr. 30. april 2013 for G1 ApS og påpeget, at selskabet pr. dette tidspunkt har tabt selskabskapitalen. Det ses ikke umiddelbart, hvilken indflydelse denne efterfølgende omstændighed i 2013 kan have for vurderingen af forholdene den 24. juni 2009, som er relevant i nærværende sag.

SKAT har i sagsfremstillingen, som også påpeget i vores brev af 19. februar 2014, fejlagtigt lagt til grund for sagen, at A har en selvskyldnerkautionsforpligtigelse for G5 A/S's mellemværende med F1-bank. Dette er anført adskillige steder i sagsfremstillingen, herunder i pkt. 1.6 SKATs endelige afgørelse, hvor det er anført, at "der reelt er tale om betaling af en selvskyldnerkaution for hovedaktionær."

Dette er faktuelt forkert og der er dermed lagt et forkert faktum til grund for afgørelsen.

Det fremgår således blandt andet af det af SKAT fremlagte bilag H, at selvskyldnerkautionist for mellemværende alene var JP. A er anført som tredjemandspantsætter med sikkerhedsdepot nr. X1.

Hertil skal yderligere føjes, at det af det fremlagte bilag H fremgår, at A ikke har underskrevet kreditaftalen som pantsætter og at underskriftsdelen vedrørende pantsættere er udstreget af F1-bank. A har derved ikke påtaget sig nogen forpligtelse, ej heller som pantsætter, i det fremlagte dokument.

SKAT har endvidere i sagsfremstillingen for A side 35 anført følgende:

"Ligeledes vil et krav om indfrielse af en selvskyldnerkaution rettet mod JP bliver krævet betalt af A."

Dette udsagn er for det første ikke på nogen måde søgt underbygget fra SKATs side. For det andet er det i modstrid med de civilretlige bestemmelser om særhæften og særråden i ægteskabslovgivningen, jf. lov om ægteskabets retsvirkninger § 25. Ud over at der er lagt et forkert faktum til grund er der således også fra SKATs side lagt forkert jus til grund for afgørelsen.

Det bør således lægges til grund for afgørelsen, at A ikke har nogen kautionsforpligtelse for G5 A/S's mellemværende med F1-bank. A har alene stillet det nævnte tredjemandspant over for F1-bank.

Dette pant er af F1-bank i den tidligere fremsendte sikkerhedsopgørelse af 3. marts 2009 værdiansat til 5 mio. kr. Denne værdi svarede til et ejerpantebrev i s faste ejendom (beboelse) i Y3. Dette ejerpantebrev var tillige stillet som sikkerhed for privat kassekredit gæld på ca. 6 mio. kr.

Skulle det således lægges til grund, hvilket vi af de anførte grunde bestrider, at A har opnået en berigelse ved transaktionen den 24. juni 2009 kan denne maksimalt udgøre 5 mio. kr. Hertil kommer, at en realisation af sikkerheden alene ville kunne ske i konkurrence med den private gæld, således at værdien af sikkerheden ved en realisation ville være endnu lavere. Dette understreger, at A under ingen omstændigheder kan anses at have opnået en berigelse på 12,5 mio. kr. som ansat af den påklagede ansættelse.

Vi skal endvidere bemærke, at der ikke i hidtidig praksis ses eksempler på beskatning af nogen berigelse i en tilsvarende situation, hvor der ikke er tale om en umiddelbar hæftelse som kautionist, men alene en sikkerhedsstillelse i form af tredjemandspant, der ifølge sin natur er subsidiær i forhold til debitors og kautionisters hæftelse. Den af SKAT i sagsfremstillingen side 35 påberåbte afgørelse SKM2006.58 LSR, om hvilken SKAT anfører: "Forholdet er identisk med indeværende sag." vedrører da også en kautionsforpligtigelse. SKATs udsagn om at forholdet er identisk med nærværende sag er dermed faktuelt forkert.

Sammenfattende om det skattemæssige forhold vedrørende earn out skal vi ud over det tidligere anførte gøre gældende, at SKATs afgørelse på dette punkt er baseret på en lang række faktuelle og juridiske fejl og derfor allerede af den grund bør ophæves.

…"

SKATs supplerende udtalelse

SKAT har den 1. maj 2014 fremlagt nye oplysninger i sagen:

"Nye oplysninger

SKAT har efterfølgende haft kontakt til kurator i konkursboet for G5 A/S.

Kurator oplyser, at advokat NO som repræsentant for A, flere gange under retssagen har fremhævet " … at Earn-Out sidenhen viste sig at være værdiløs".

Dette er senest sket ved duplik af 18. marts 2011 hvor advokat NO fremkommer med følgende bemærkning:

"Jeg tilføjer, at sikkerheden i en earn-out har vist sig helt uden værdi. Sikkerhedsstillelsen for kreditudvidelsen har derfor samme - "værdi" - som den de sagsøgte fik kvitteret ved indfrielsen af sagsøgerens kredit.".

Duplik vedlagt som bilag 1. Som følge af at Earn-Out:

• Var værdiløs og
• Var pantsat til F1-bank

foretog konkursboet sig ikke under retssagen yderligere med hensyn til værdiansættelsen af Earn-Out ligesom retten i sin afgørelse heller ikke tog stilling hertil."

Klagerens kommentarer til materiale

Klagerens repræsentant er den 27. maj 2014 kommet med følgende bemærkninger:

"(…)

I SKATs supplerende udtalelse er et på grundlag af korrespondancen med kurator påpeget, at A's advokat under omstødelsessagen flere gange har fremhævet "at earn out sidenhen viste sig at være værdiløs", ligesom der henvises til en lignende udtalelse i advokatens duplik i omstødelsessagen. Duplikken er dateret den 18. marts 2011.

Dette er vi helt enige i, og det svarer da også til vores bemærkninger side 6, næstsidste afsnit i vores indlæg i sagen af 19. februar 2014. Det fremgår heraf, at skyldneren ifølge earn out'en, G14-koncernen var gået konkurs i slutningen af 2010, hvorefter kravet på earn out måtte anses for tabt.

At earn out'en således "sidenhen viste sig at være værdiløs" er ubestrideligt. Det skyldtes imidlertid det dramatisk og pludselige sammenbrud af G14-koncernen var gået konkurs i slutningen af 2010 og har dermed intet at gøre med værdiansættelsen den 24. juni 2009.

De fremkomne bemærkninger fra kurator har dermed ingen relevans for denne sag, da de vedrører begivenheder indtruffet længe efter det afgørende tidspunkt den 24. juni 2009.

Vi skal bemærke, at SKATs udtalelse side 2 i det hele fremtræder som oplysninger, der er meddelt af kurator.

Imidlertid er de sidste 5 linjer "Som følge af ……. stilling hertil." ikke indeholdt i korrespondancen med kurator og er derfor SKATs egen udlægning og fortolkning af konkursboets og domstolenes holdning til værdiansættelsen af earn out samt motiverne for denne holdning. Dette kan selvsagt ikke lægges til grund som faktum for denne sags behandling."

SKATs udtalelse til Skatteankestyrelsens sagsfremstilling

SKAT har udtalt følgende til Skatteankestyrelsens sagsfremstilling:

"Indledningsvis bemærker SKAT, at sagen overordnet set drejer sig om i hvilket omfang et selskab kan "glemme" at indregne indtægter og i samme forbindelse udeholde aktiver fra regnskabet og hvad de skattemæssige konsekvenser heraf i givet fald er.

Til udbytte henregnes alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. ligningslovens § 16A, stk. 2, nr. 1.

Det skattemæssige udbyttebegreb er således bredt formuleret, fordi et selskabs aktionærer som udgangspunkt er skattepligtige ikke blot af deklareret udbytte, men af enhver udlodning fra selskabet, uanset hvordan den er betegnet, uanset om den hidrører fra indtjent overskud, skattefri formueforøgelse eller indskudt kapital og uanset om selskabet er hjemmehørende her i landet eller ej.

…

1. Earn out: Maskeret udlodning i form af indfrielse af kautionsforpligtigelse; 12.500.000

1.

SKAT kan tiltræde Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse på dette punkt.

Beløbet på 12.500.000 kr. kan specificeres som beløbet for at indfri klagerens ægtefælle for en kautionsforpligtigelse ved overdragelse af earn out fra G5 A/S til G1 ApS (nu G2 ApS).

Efter SKAT opfattelse er der samlet set tale om, at G1 ApS (nu G2 ApS):

• Køber et værdiløst aktiv fra G5 A/S, hvorved klager får frigivet sit sikkerhedsdepot
• Foretager regnskabsmæssig nedskrivning af det erhvervede aktiv, idet aktivet ingen værdi repræsenterer og derved påfører selskabet G1 ApS (nu G2 ApS) et tab på 12.500.000 kr. i regnskabsåret 2010/2011 samt 3.500.000 kr. i regnskabsåret 2011/2012.

SKAT er dermed også enig i Skatteankestyrelsens bemærkning om, at der ikke er grundlag for at ansætte værdien af earn out til et højere beløb end det af SKAT fastsatte på 3.500.000 kr., og at udlodningen derfor udgør 12.500.000 kr., som ansat af SKAT."

Klagerens kommentarer til SKATs udtalelse til Skatteankestyrelsens sagsfremstilling

Klagerens repræsentant er kommet med følgende kommentarer til SKATs udtalelse:

"…

1.4. Earn out, maskeret udlodning 12.500.000 kr.

Vi kan ikke tiltræde Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse på dette punkt.

Medens SKAT i den påklagede afgørelse samt i udtalelsen til Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse har begrundet afgørelsen med, at A ved overdragelsen af earn out får frigivet sit sikkerhedsdepot over for F1-bank, er Skatteankestyrelsens begrundelse, at klagerens ægtefælle er blevet friholdt for sin selvskyldnerforpligtelse.

I relation til SKATs synspunkt om at klageren fik frigivet sikkerhedsdepot ved overdragelsen af earn out skal vi henvise til vores tidligere indlæg i sagen, som godtgør, at sikkerhedsdepotet alene var værdiansat til 5 mio. kr. og at sikkerhedsdepotet også dækkede privat gæld. En eventuel berigelse ved overdragelse af earn out'en kan derfor under ingen omstændigheder udgøre mere end den forholdsmæssige andel af sikkerhedsdepotet, som i konkurrence med den private gæld kunne henføres til G5 A/S's gæld til F1-bank, altså mindre end 5 mio. kr. Dette synspunkt kan dermed ikke på nogen måde danne grundlag for den påklagede forhøjelse på 12.500.000 kr.

I relation til Skatteankestyrelsens synspunkt om, at klagerens ægtefælle er blevet frigjort for sin selvskyldnerforpligtelse er det vores opfattelse, at dette ikke kan danne grundlag for beskatning af beløbet på 12.500.000 kr.

For det første medfører reglerne om særrråden og særhæften i lov om ægteskabets retsvirkninger § 25, at klageren ikke ville hæfte for en eventuel aktualisering af ægtefællens kautionsforpligtelse. Klageren er dermed ikke på nogen måde blevet beriget ved overdragelsen af earn out'en, og følgelig kan en beskatning af beløbet som maskeret udlodning ikke begrundes i dette forhold.

For det andet skal vi bemærke, at klagerens ægtefælle på overdragelsestidspunktet ikke ejede tilstrækkelig aktiver til honorering af et krav i henhold til kautionsforpligtelsen i størrelsesordenen 12.500.000 kr. Der henvises herved til de tidligere fremsendte personlige regnskaber for ægtefællerne for årene 2009 og 2010, samt gaveægtepagt af 24. februar 2009. Da ægtefællen ikke ville være i stand til at betale ved aktualisering af kautionsforpligtelsen er der ikke sket nogen berigelse af denne ved overdragelsen af earn out for i alt 16 mio. kr. Hertil kommer som ovenfor nævnt, at klageren som følge af ægteskabslovgivningen ikke ville hæfte i denne tænkte situation.

Ingen af de anførte synspunkter kan således understøtte. at klageren har opnået nogen berigelse ved overdragelse af earn out'en, hvorfor der ikke er grundlag for at statuere maskeret udlodning hidrørende fra denne overdragelse.

Herudover gøres det gældende, at der ikke kan bortses fra de bevisligheder, der er fremlagt omkring ændring af indholdet af earn out aftalen, og at det på dette grundlag må lægges til grund, at aftalen er ændret til et fikseret beløb på 30 mio. kr. Dette er da også implicit lagt til grund af såvel F1-bank i opgørelse af sikkerhedsdepotet som i dommen afsagt af Byretten den 31. oktober 2011, idet disse begge lægger en værdi på 16 mio. kr. til grund.

Der henvises i det hele til vores tidligere fremførte anbringender om dette forhold."

Landsskatterettens afgørelse

Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere anses som udbytte, jf. ligningslovens § 16A, stk. 1, nr.1.

…

Earn Out

Ved G5 A/S's overdragelse af aktiekapitalen i G7 A/S til G8 A/S den 2. november 2007 skulle G6 A/S berigtige en del af købesummen ved earn out.

Earn out kunne udgøre maksimalt 30.000.000 kr., jf. pkt. 3.2.1.-3.2.4. i aktieoverdragelsesaftalen. Det fremgår, at earn out skulle fastsættes på baggrund af selskabets realiserede resultater før finansielle omkostninger og skat i nogle givne perioder. Efter pkt. 3.2.1. var der tale om perioderne fra den 1. maj 2007 til 29. april 2008, 1. november 2007 til 31. oktober 2008, 1. maj 2008 til 30. april 2009 og den 1. november 2008 til 31. oktober 2009. Valget mellem perioderne tilkom sælger, og sælger var således berettiget og forpligtet til senest 2 måneder efter udløbet af en periode over for selskabet at tilkendegive, hvorvidt den indeværende eller en kommende periode skulle danne grundlag for beregning af earn out'en. Beregning af earn-out'en kan ikke ske for en periode, som sælger én gang har fravalgt.

Den 24. juni 2009 overdrog G5 A/S alle sine aktiver til G1 ApS for 19.647.000 kr., herunder earn out, som blev overdraget for 16.000.000 kr.

Herefter indfriede G5 A/S sin kassekredit i F1-bank.

Det fremgår af F1-bank's sikkerhedsdepot og kreditaftale mellem koncernen og F1-bank, at klagerens ægtefælle har stillet selvskyldnerkaution overfor banken i forbindelse med gælden i G5 A/S.

Ved overdragelsen af earn out den 24. juni 2009 kan de interesseforbundne parters værdiansættelse ikke lægges til grund som udtryk for handelsværdien. Der er her blandt andet henset til, G5 A/S i sit årsregnskab den 30. april 2008 har værdiansat earn out til 0, at der kun var én periode tilbage, hvori der kunne ske udbetaling af earn out, jf. overdragelsesaftalens pkt. 3.2.1., som aldrig blev udnyttet af G1 ApS, samt at G14-koncernen i sit årsregnskab den 31. maj 2009 havde et negativt resultat.

Klagerens ægtefælles mundtlige forhandlinger med ØJ kan ikke medføre et andet resultat.

Ved G1 ApS' overførsel af beløb, der ikke blev modsvaret af værdien af den modtagne earn out til G5 A/S, blev dette selskabs i stand til at indfri sin kassekredit i F1-bank. Herved er klagerens ægtefælle blevet friholdt for sin selvskyldnerkaution. Selskabets friholdelse af ægtefællens selvskyldnerkaution er en udlodning til klageren som hovedaktionær, jf. ligningslovens § 16A. Henset til de ovenfor nævnte forhold er der ikke grundlag for at ansætte værdien af earn out til et højere beløb end det af SKAT fastsatte på 3.500.000 kr. Det kan derfor tiltrædes, at udlodningen udgør 12.500.000 kr.

Landskatteretten stadfæster herefter SKATs afgørelse.

…"

Øvrige oplysninger

Den lydoptagelse af et møde den 9. september 2008, der er omtalt i afgørelsen, har været afspillet under hovedforhandlingen, ligesom afskriften af optagelsen har været fremlagt. Det er under hovedforhandlingen oplyst, at ØJ på dette tidspunkt var medlem af bestyrelsen i G13 A/S, men at han ikke alene kunne tegne selskabet.

I ekstraktens side 233 har været optrykt en denunciations skrivelse af 13. februar 2009 fra F1-bank til G13 A/S, hvoraf fremgår, at G5 A/S har givet banken transport i selskabets tilgodehavende earn out i henhold til aktieoverdragelsesaftalen "på indtil 30.000.000 kr." Selve transporterklæringen, som er optrykt i ekstraktens side 431, henviser til aktieoverdragelsesaftalen af 1. november 2007, "hvor vilkårene for beregning og udbetaling af den til banken transporterede earn out er beskrevet …". Transporterklæringen er underskrevet den 13. februar 2009 af JP på vegne G5 A/S.

Af overdragelsesaftalen af 24. juni 2009, hvorved G5 A/S overdrog blandt andet earn out'en til G1 ApS, fremgår blandt andet:

"…

4.

Om enkelte af de aktiver, der overdrages, bemærkes:

1. Begge parter er bekendt med den foreliggende tvist om, hvorvidt der består noget krav imod G10 A/S/G12 A/S/G13 A/S i tilslutning til aftalen med G10 A/S om earn out, herunder at det maksimale krav i henhold til overdragelsesaftalen andrager kr. 30.000.000, og at G10 A/S m.fl. gør gældende, at der slet ikke består noget krav.

Sagen må finde sin afgørelse ved voldgift. Endelig bemærkes, at G5 A/S har meddelt F1-bank sikkerhed i dette evt. tilgodehavende.

…"

Om værdien af den omhandlede earn out er i SKATs afgørelse af 25. september 2013 anført:

"…

Værdien af Earn-Out kan beregnes på grundlag af aktieoverdragelsesaftalens bestemmelser (pkt. 3.2.3) samt de fremlagte regnskaber for selskabet G7 A/S …

...''

Det er oplyst, at G24 A/S (tidligere G5 A/S) den 14. september 2009 blev taget under konkursbehandling ved Skifteretten.

Forklaringer

Der er afgivet forklaring af sagsøgerens ægtefælle JP og af vidnet ID.

JP har forklaret, at han er uddannet .... Efter at han var begyndt at arbejde med at udvikle og producere ..., startede han i 1980´erne en virksomhed ved navn NM, som han forlod i 1999 med en formue på en kvart mia. kr. Han etablerede herefter en virksomhed i 5 selskaber, som blandt andet begyndte at producere yachts. Oprindeligt var virksomhedens fokusområde skibsbygning, hvortil skulle bruges støbeforme til ..., men den blev efterhånden udvidet til også at omfatte produktion af ..., hvilket skete i selskabet G7 A/S. Virksomheden havde stor succes hermed, og efter et par år var de stort set den eneste producent af såkaldt ... til ..., som de enkelte ...producenter kunne producere deres forme efter. 10 sådanne modeller kunne generere en fortjeneste på 1-2 mio. kr. pr. år, og efterhånden havde de kapacitet til at lave 50 om året. Markedet var meget ustabilt, og G7 A/S's resultat svingede derfor fra år til år.

Baggrunden for salget af G7 A/S i 2007 fra G5 A/S var, at en virksomhedsmægler havde en meget interesseret køber, der kom med et godt tilbud. G7 A/S var hans hjertebarn, og ØJ foreslog, at vidnet købte sig ind i G6 A/S og derved bevarede indflydelse og ejerskab på G7 A/S. De fik 72 mio. kr. ved salget af G7 A/S og skulle skyde 35 mio. kr. ind i G6 A/S.

Da vidnet accepterede at sælge G7 A/S, var det tanken, at G6 A/S skulle være et energiselskab, der arbejde med vindenergi, men kort tid efter, at vidnet havde købt sig ind, begyndte selskabet at fokusere på alle mulige andre områder, som vidnet ikke kunne forholde sig til. Vidnet sagde til ØJ, at hvis det ikke skulle være et energiselskab, ville han træde ud, og det ville ØJ faktisk også gerne. Herefter holdt de mødet i maj 2008, hvor de drøftede hans udtræden af G6 A/S, og hvor de talte om, at earn out´en skulle være ubetinget. De drøftede både, at der kunne ske betaling for earn-out´en, og også, at han som alternativ kunne få en aktieandel i det fremtidige G13 A/S. Han ville helst det sidste. Vidnet frygtede, at hvis han ikke havde kontrol over G7 A/S, ville han miste earn-out´en. Han var bestyrelsesformand i G7 A/S og havde styr på, hvordan man drev virksomheden, men hvis han trådte ud, kunne de andre gøre hvad de ville og forplumre selskabet, så earn-out´en blev værdiløs.

På mødet på Y1 sagde ØJ, at de andre gerne ville have vidnet ud og betale ham earn-out´en på de 30 mio. kr. Så kunne de andre arbejde videre med ting, der ikke havde at gøre med vind-industri.

Han fik aldrig noget på skrift om det, han havde aftalt med ØJ. Han følte, at den mundtlige aftale var nok.

I juni 2008 blev aktierne solgt til G11 A/S. Det gik smertefrit, men herefter blev han lukket ude af bestyrelsen og holdt ude af information om G7 A/S's resultat, selvom han rykkede ØJ. Han havde på fornemmelsen, at ØJ ville tage røven på ham, og han ringede derfor til ham og aftalte et møde den 9. september 2008. Dagen før dette møde døde vidnets mor, hvilket han var meget påvirket af, men han valgte alligevel at deltage i mødet, som han lydoptog. På mødet drøftede de blandt andet earn-out´en, og ØJ sagde, at vidnet skulle have de 30 mio. kr. Det var ikke rigtigt, at der ikke var likviditet til at betale på dette tidspunkt. G13 A/S brugte også F1-bank, der havde bekræftet over for vidnet, at de havde bevilget likviditet til at betale earn-out´en.

Efter at brødrene VR, som vidnet havde tillid til, var kommet ind og havde overtaget 50% af G13 A/S, var vidnet interesseret i at få del i aktiekapitalen i G13 A/S og veksle de 30 mio. kr. til en aktiepost i dette selskab.

Ad ekstrakten side 431 har vidnet forklaret, at han ikke husker, hvorfor transporterklæringen henviser til aktieoverenskomstens bestemmelser vedrørende earn-out´en, men det var nok det eneste juridiske dokument, F1-bank kunne bruge. Han ved ikke, hvordan F1-bank har fundet frem til værdien på 16 mio. kr.

Da earn-out´en blev solgt den 24. juni 2009, var der efter aktieoverdragelsesaftalen af 2. november 2007 kun 4 måneder tilbage af de perioder, man kunne vælge imellem. Der var imidlertid en større ordrebeholdning, så det var ikke urealistisk, at man i den sidste periode kunne udløse en betalingspligt efter aftalen om earn-out. Han husker, at man flyttede aktiverne fra G5 A/S til G1 ApS, fordi koncernen skulle slankes som følge af finanskrisen. Det var omsonst at have både et holdingselskab og et driftsselskab, så bestyrelsen ville, at G5 A/S skulle lukke helt ned.

Overdragelsen af earn-out´en skete til 16 mio. kr., selvom ØJ havde givet ham tilsagn om at få 30 mio. kr., efter at vidnets advokat og revisor havde været inde over. Det kunne give problemer, hvis de overdrog den for billigt, så vidnet bad revisor værdiansætte. Revisor lænede sig nok op ad F1-bank's værdiansættelse.

Når værdien af earn-out´en i G5 A/S's interne årsrapport for 2007/2008 blev nedskrevet til 0 kr. er det ikke udtryk for, at selskabet anerkendte, at den var uden værdi. Det er udtryk for et forsigtighedsprincip, der går ud på, at når pengene ikke er indgået endnu, ville man ikke aktivere posten i regnskabet. Man forventede, at den kom til udbetaling i det følgende år. Nedskrivningen beror formentlig på en fejl fra revisors side, og vidnet bed ikke mærke i den, da han underskrev regnskabet. Han har ikke været med til at forfatte den passus, der ses i den interne årsrapport for 2007/2008, ekstraktens side 124, 5. afsnit. Det er en standardtekst. Nedskrivningen af earn-out´en var ikke udtryk for, at revisor mente, at den var værdiløs.

2009 var et rigtig dårligt år for vidnet. Han havde haft kræft og led af en depression, og han vidste ikke hvad der ville ske med ham. For det tilfælde, at han skulle falde væk, valgte han efter forslag fra sin advokat at overdrage alt til sin hustru for derved at gøre overgangen lettere.

Den stævning, der i 2010 blev udfærdiget mod blandt andre G19 A/S og ØJ blev aldrig indgivet. Det skyldtes blandt andet, at vidnet havde talt med en af VR-brødrene, der sagde, at det ville være dumt at sagsøge dem, idet det kunne skade G13 A/S. Også efter råd fra sin advokat valgte han ikke at anlægge sagen.

Han har aldrig oplevet, at F1-bank har afkrævet ham en kautionsforpligtigelse eller varslet noget sådant. Banken har altid haft overdækning, og alle mellemværender med banken blev indfriet, da den gik konkurs.

Kravet på earn-out´en blev ikke anmeldt i konkursboet, fordi hans advokat sagde, at der ikke var noget at komme efter.

Vidnet ID har forklaret, at han er forhenværende prokurist i F1-bank. Han har i mange år primært arbejdet med erhvervskunder. Han blev ansat i F1-bank i 1988 og var fra 2008-2010 leder af bankens erhvervsafdeling i Y2-by. Stillingen som prokurist indebar, at han havde beføjelser, der rakte videre end fuldmægtigenes eller erhvervsrådgivernes, blandt andet i forhold til at bevilge kreditter.

Vidnet erindrer, at banken havde et større engagement med G38 koncernen, men han husker ikke alle detaljer. Koncernen var fra starten i 2003 mere solid end den blev senere i forløbet, idet der blev tabt mange penge på nogle nye aktiviteter, blandt andet luksusbåde.

Det er vidnet, der har lavet sikkerhedsopgørelsen af 3. marts 2009 for G38 koncernen. Han erindrer ikke baggrunden for, at earn-out´en er værdiansat som sket, men der må have været noget, der har indikeret dette beløb.

Det forekommer ham, at F1-bank havde givet G13 A/S en bevilling eller et lån til at indfri earn-out´en, uden at han er sikker på det. G13 A/S var en stor kunde i banken.

Han erindrer ikke, om det på noget tidspunkt skete, at G5 A/S standsede sine betalinger til banken. Han erindrer heller ikke, at banken på noget tidspunkt har kaldt den kaution, JP havde stillet. Han oplevede ikke, at G38-koncernen pådrog banken et tab.

Om den unciations skrivelsen optrykt i ekstrakten side 233 har vidnet forklaret, at banken med sikkerhed har været i besiddelse af den aktieoverdragelsesaftale, der er omtalt. Han erindrer ikke, at der har været en mundtlig aftale af et andet indhold end aktieoverdragelsesaftalen.

Engagementsopgørelsen og sikkerhedsopgørelsen for G38 koncernen pr. 3. marts 2009 indikerer ret tydeligt, at der var en overdækning i sikkerheder i forhold til engagementer, idet sikkerhederne oversteg risikoen.

Parternes synspunkter

Sagsøgeren har i sit påstandsdokument blandt andet anført:

"…

2. ANBRINGENDER:

2.1 Sagens ramme

Nærværende sag vedrører, hvorvidt A's aktieindkomst for indkomståret 2009 skal forhøjes med kr. 12.500.000, som besluttet af Landsskatteretten.

Baggrunden for forhøjelsen har været, at selskabet G5 A/S i 2009 bl.a. solgte en earn out rettighed til G1 ApS. Rettigheden blev kapitaliseret til kr. 16.000.000.

Det er SKATs opfattelse, at rettigheden alene var kr. 3.500.000 værd på overdragelsestidspunktet, og at A - som eneejer af G5 A/S på overdragelsestidspunktet - derfor skal beskattes af differencen som et maskeret udbytte/en maskeret udlodning, idet G5 A/S's gæld til sit daværende pengeinstitut, F1-bank, derved blev indfriet, hvorved A's ægtefælles kautionsforpligtelse bortfaldt.

Der er for byretten enighed om, at der er hjemmel til at foretage beskatning, såfremt rettigheden var mindre værd end kr. 16.000.000, og A's ægtefælle, JP, dermed opnåede en berigelse.

Der er derimod hverken enighed om, at

(i) rettigheden er overdraget til overkurs,
(ii) JP's kautionsforpligtelse var aktuel, eller
(iii) JP opnåede en berigelse

Hertil kommer, at SKAT har anerkendt, at SKATs afgørelse er fejlagtig, idet SKAT ikke har foretaget det fornødne skøn i forbindelse med afgørelsen af, hvor meget A's skattemæssige indkomst skal forøges.

Følgelig gør A overordnet gældende, at den skattepligtige indkomst skal nedsættes med kr. 12.500.000, subsidiært at sagen skal hjemvises til en fornyet behandling.

2.2. Værdiansættelse af earn outen

Ved værdiansættelsen af earn outen kan det lægges til grund, at earn outen, (…), maksimalt kunne andrage kr. 30.000.000, og at earn outen - som udgangspunkt - ville blive udbetalt på baggrund af resultatet i én af fire nærmere angivne perioder i 2007-2009.

Videre kan det lægges til grund, at earn outen af G1 ApS og G5 A/S ved overdragelsesaftale af 24. juni 2009 (…) blev værdiansat til kr. 16.000.000.

2.2.1 Skæringstidspunktet for værdiansættelsen

Ved vurderingen af, om earn outen var kr. 16.000.000 på overdragelsestidspunktet den 24. juni 2009, skal retten alene fokusere på de forhold, der gjorde sig gældende pr. denne dato.

Såfremt der lægges vægt på senere nedskrivninger eller handlinger, vil der være tale om en urimelig efterrationalisering på A's bekostning.

2.2.2 Ændringen af udbetalingsvilkårene for earn outen

A gør gældende, at ØJ's tilsagn i 2009 - dokumenteret ved transskriptioner fra et møde i september 2008 (…) - er udtryk for en ændring af earn out vilkårene, således at G5 A/S havde et earn out krav på kr. 30.000.000 uanset resultaterne i G7 A/S.

A bemærker i denne forbindelse, at selve tilsagnet blev givet af ØJ på vegne af G13 A/S og/eller G6 A/S på et tidligere tidspunkt under et møde på Y1 i Y2-by.

SKAT har i denne forbindelse bestridt, at ØJ gav et tilsagn, ligesom SKAT har bestridt, at et eventuelt tilsagn fra ØJ kunne forpligte G13 A/S og/eller G6 A/S.

A bestrider, at dette skulle være tilfældet.

Dels var ØJ en del af bestyrelsen i både G13 A/S og G6 A/S, og dels varetog ØJ selskabernes interesser i vid udstrækning udadtil. På denne baggrund har ØJ haft legitimation til at agere på vegne af Selskaberne. I det tilfælde at retten måtte lægge til grund, at ØJ ikke havde den fornødne bemyndigelse til at forpligte G13 A/S eller G6 A/S, gøres det gældende, at G5 A/S var i god tro om ØJ's bemyndigelse til at forpligte selskaberne.

Hvad ØJ herefter har udtalt (…) eller hvad der herefter er oplyst om earn outen, er ikke afgørende, idet mødet den 8. september 2008 dokumenterer, at G13 A/S aftaleretligt var forpligtet til at betale en earn out på kr. 30.000.000.

Følgelig må det kunne lægges til grund, at earn outen ikke var genstand for regulering.

Det forhold, at der aldrig blev anlagt hverken en civil retssag eller en voldgiftssag kan ikke tages til indtægt som bevis for, at der ikke bestod en ubetinget earn out på kr. 30.000.000. Som det vil være retten - og SKAT - bekendt, er der i forbindelse med overvejelsen af iværksættelse af retslige skridt ofte en lang række forhold, der spiller ind, og undladelsen af at iværksætte retslige skridt ses ikke tidligere i dansk ret at have dannet baggrund for en konklusion om, at den undladende part anerkendte ikke at have et krav eller en ret.

---oo0oo---

Såfremt retten måtte lægge til grund, at der ikke var givet et bindende tilsagn fra enten G13 A/S eller G6 A/S om en ubetinget betaling af earn outen, bemærker A, at den seneste periode for beregningen af earn outen først udløb den 31. oktober 2009 (godt 4 måneder efter overdragelsen).

På tidspunktet for overdragelsen var det således ingenlunde evident, hvad earn outen var værd eller ville være værd pr. 31. oktober 2009.

G7 A/S's hovedaktivitet var at producere store emner til brug for bl.a. .... G7 A/S modtog således meget store, enkeltstående ordre fra forskellige aftagere, og dette gjorde, at G7 A/S's resultater historisk set var meget svingende, idet én stor ordre kunne betyde forskellen på et tilfredsstillende og ikke tilfredsstillende regnskabsår. Disse udsving illustreres af (…) det sidste regnskab inden selskabet blev solgt (regnskabsåret 2006/2007). Heraf fremgår det, at selskabets bruttofortjeneste over de foregående 4 år havde svinget mellem kr. 1.993.000 og 14.002.000.

A gør således gældende, at idet beregningsperioderne for earn outen ikke var udløbet på overdragelsestidspunktet, kunne det ikke udelukkes, at earn outen havde en værdi som ansat.

2.2.3 F1-bank's værdiansættelse af earn outen

Ud over G5 A/S's værdiansættelse af earn outen til kr. 16.000.000, havde F1-bank tillige værdiansat earn outen i dette niveau. Dette fremgår af bilag 6 [E240].

Herudover fremgår det af bilag mødereferat fra F1-bank af 28. maj 2010 (…) at F1-bank fortsat værdiansatte earn outen til kr. 16.000.000 godt ét år efter overdragelsen. Det gøres i denne forbindelse gældende, at F1-bank havde foretaget en selvstændig vurdering af earn outen, hvorfor denne vurdering skal tillægges vægt under sagen.

SKAT har gjort gældende, at F1-bank's værdiansættelse af earn outen ikke har betydning for sagen.

Dette bestrides.

SKATs argumentation til støtte for sit anbringende er cirkulær og selvmodsigende, idet SKAT i sit svarskrift henviser til transporterklæringen (…) til støtte for, at earn outen fortsat skulle beregnes som aftalt i aktieoverdragelsesaftalen (…), mens SKAT i forbindelse med F1-bank's værdiansættelse anfører, at den ikke har været selvstændig. Transporterklæringen (…) anfører intet om earn outens værdi, og F1-bank henviser i sit brev til G13 A/S af 13. februar 2009 (…) til, at værdien kan være op til kr. 30.000.000.

På denne baggrund må retten kunne lægge til grund, at F1-bank's vurdering af earn outens kursværdi til kr. 16.000.000 er udtryk for en selvstændig værdiansættelse, og F1-bank's værdiansættelse skaber således en formodning for, at dette var værdien af earn outen på overdragelsestidspunktet.

2.2.4 Den af konkursboet efter G5 A/S rejste omstødelsessag

I forlængelse af G5 A/S's konkurs, rejste konkursboet en omstødelsessag mod en række associerede selskaber samt JP og A personligt. Omstødelsessagen vedrørte således ikke F1-bank.

Det var konkursboets opfattelse, at indfrielsen af G5 A/S's engagement hos F1-bank på kr. 19.647.000 medførte, at der kunne ske omstødelse efter konkurslovens § 80, jf. § 67 hos bl.a. A og JP som sikkerhedsstillere. Omstødelseskravet var dog reduceret til kr. 3.647.000.

Det forhold at omstødelsessagen alene vedrørte kr. 3.647.000 samt det forhold, at F1-bank ikke var involveret kan kun betyde enten at (i) konkursboet anerkendte værdiansættelsen, eller (ii) konkursboet begik en fejl i forbindelse med sagsanlægget.

Det forhold at F1-bank havde uomstødeligt pant i earn outen betyder således ikke i sig selv, at det ikke var aktuelt at se på værdiansættelsen af earn outen. Baggrunden herfor er, at såfremt earn outen vitterligt kun var kr. 3.500.000 værd, ville det betyde, at F1-bank modtog kr. 12.500.000 uden for rammen af sit pant, idet differencen på kr. 12.500.000 herefter alene kan anskues som en ydelse uden modydelse. Dette følger allerede af den omstændighed, at en panthaver i et konkursbo alene har en fortrinsret inden for rammen af pantet.

Uanset om konkursboets handlinger forpligter eller ikke forpligter SKAT, betyder ovenstående, at tillige konkursboet må have tiltrådt værdiansættelsen ved sin undladelse af at rejse en omstødelsessag over for F1-bank.

2.3. Aktualiteten af JP's kautionsforpligtelse

SKAT har gjort gældende, at der på overdragelsestidspunktet (den 24. juni 2009) var en betydelig risiko for, at JP's kautionsforpligtelse blev aktualiseret.

Dette bestrides, og A bemærker, at SKATs eneste argument herfor består i det forhold, at G5 A/S blev taget under konkursbehandling godt 2 måneder efter overdragelsestidspunktet.

Af engagementsopgørelsen (…) fremgår det, at G38 koncernens samlede engagement pr. 3. marts 2009 androg kr. 95.455.610,94, mens sikkerhedsopgørelsen viser, at F1-bank pr. samme dato havde bogførte sikkerheder for kr. 100.236.103,34, herunder det værdipapirdepot, som G1 ApS gav håndpant i, …, der pr. 3. marts 2009 var opgjort til kr. 45.337.440,40.

Som det fremgår af matricen straks nedenfor, var kursværdien af det omtalte værdipapirdepot dog højere på overdragelsestidspunktet (den 24. juni 2009):

Som anført i "bemærkningsfeltet" hidhører en række af kurserne fra den 26. juni 2006, hvilket er to dage efter overdragelsen af Earn outen.

Matricen illustrerer, at værdien af F1-bank's sikkerheder pr. overdragelsesdagen har været ca. kr. 12.815.519,52 højere, end engagementsopgørelsen pr. 3. marts 2009 (…) viser, og værdien af de samlede sikkerheder således oversteg koncernengagementet med kr. 17.496.011,92 - en overdækning på ca. 18 %.

F1-bank havde således sikkerhed for samtlige engagementer med G38 koncernen. Dette taler afgørende for, at der ikke på overdragelsestidspunktet bestod en betydelig risiko for, at JP's kaution over for F1-bank ville blive aktualiseret.

At F1-bank's sikkerheder dækkede G38 koncernens engagementer understøttes også af sagens bilag AA (stævning i omstødelsessagen), hvoraf det fremgår, at konkursboet efter G5 A/S anerkendte, at F1-bank havde fuldgod sikkerhed for den skete indfrielse.

2.3.1 Retspraksis

Til støtte for A's anbringender henviser A til afgørelsen U.1984.558/2H.

Afgørelsen vedrørte en aktionærs salg af aktier til en medaktionær til kurs 0,03, mod at medaktionæren (køberen) friholdte den sælgende aktionær for en kautionsforpligtelse over for et pengeinstitut i det tilfælde, at aktieselskabet misligholdte sin gæld. En tilsvarende kaution havde de øvrige aktionærer også påtaget sig. På tidspunktet for salget var aktieselskabets engagement med pengeinstituttet nødlidende, men der var ikke fremsat påkrav om betaling mod kautionisterne.

Aktieselskabet formåede dog senere at afvikle gælden i løbet af 4 år. Spørgsmålet i sagen var, hvorvidt den sælgende aktionær skulle beskattes, idet Landsskatteretten kom frem til, at aktionæren i forbindelse med salget var blevet friholdt for en kautionsforpligtelse.

Højesteret udtalte i forbindelse med sin afgørelse følgende:

"Efter de foreliggende oplysninger om selskabets økonomiske stilling og de ordninger, som var opnået med banken om afvikling af kassekreditten, findes det ikke godtgjort, at appellantens kautionsforpligtelse på tidspunktet for overdragelsen af aktierne havde en sådan aktualitet, at der ved hans frigørelse for denne forpligtelse er tilført ham en værdi, som er skattepligtig […]"

Som det fremgår kom Højesteret (med stemmerne 4-3) frem til, at kautionsforpligtelsen på overdragelsestidspunktet ikke havde den fornødne aktualitet.

De faktiske omstændigheder i den refererede sag og nærværende er ikke identiske, men fælles for sagerne er, at

(i.) ingen af kautionisterne havde modtaget påkrav om betaling på overdragelsestidspunktet, og

(ii.) de hæftende selskaber var i drift på overdragelsestidspunktet

Herudover henviser A til Landsskatterettens afgørelse af 16. august 2016 (j.nr. 14-0049386), hvor Landsskatteretten udtalte følgende:

"Det må lægges til grund, at [virksomhed1] ApS den 12. marts 2009 optog et lån i [finans1] på 250.000 kr. for at nedbringe datterselskabets kassekredit. Det må ligeledes lægges til grund, at klageren i relation til datterselskabets kassekredit havde kautioneret personligt overfor banken for eventuelle forpligtigelser, der måtte påhvile datterselskabet.

Bortfald af en påtaget kautionsforpligtelse, der på grund af gældens indfrielse ikke blev aktuel, kan ikke anses at være et skattepligtigt gode for klageren, jf. UfR 1984.558/2H.

Landsskatteretten nedsætter den maskerede udlodning til 0 kr."

Landsskatteretten henviser således direkte til den refererede Højesteretsafgørelse og anfører lakonisk, at så længe en kautionsforpligtelse ikke de facto er aktualiseret, kan en indfrielse af kautionsforpligtelsen ikke anses for at for at være et skattepligtigt gode.

Afslutningsvist bemærker A, at F1-bank ikke var konkursrekvirent i relation til G5 A/S, og F1-bank har ikke sidenhen rejst krav mod JP i relation til kautionserklæringen, som tillige dækkede G1 ApS' engagement. Dette støtter alene ovenstående, nemlig at kautionen i relation til F1-bank ikke var aktuel.

Det forhold, at konkursboet fik medhold i omstødelsessagen kan ikke uden videre inddrages til støtte imod det ovenfor anførte. A bemærker i denne forbindelse, at der ikke i forbindelse med omstødelsessagen skete nogen bevisførelse vedrørende F1-bank's overdækning af sikkerheder.

2.4. Ingen berigelse for JP

2.4.1 Indfrielsen af G5's gæld ændrede ikke kautionseksponeringen

Såfremt retten måtte komme frem til, at earn outens værdi pr. 24. juni 2009 ikke oversteg kr. 3.500.000, gøres det gældende, at JP ikke ved G5 A/S's indfrielse af sin kassekredit i F1-bank den 27. juli 2009 blev frigjort som sikkerhedsstiller, hvorefter der ikke kan være tale om maskeret udbytte efter ligningslovens § 16A.

Baggrunden for anbringendet er, at der forud for indfrielsen af G5 A/S's kassekredit hos F1-bank's A/S blev lavet en forhøjelse på kr. 20.000.000 af G1 ApS' kassekredit hos F1-bank (…). Denne forhøjelse var tillige sikret med JP som kautionist. Den etablerede sikkerhed for G1 ApS's kreditudvidelse var identisk med sikkerhedsstillelsen for G5 A/S's indfriede engagement.

Indfrielsen af G5 A/S's gæld til F1-bank forudsatte den gennemførte, tilsvarende forhøjelse af G1 ApS' engagement. Den ene transaktion kunne således ikke gennemføres uden den anden, og idet sikkerhedskonstruktionen i G5 A/S var identisk med sikkerhedskonstruktionen i G1 ApS, opnåede JP ikke nogen reduktion i summen af den gæld, som han havde kautioneret for.

Realiteten var herefter, at der blev flyttet gæld samt aktiver fra G5 A/S til G1 ApS samtidig med, at JP's og

A's forpligtelser som henholdsvis kautionist og tredjemandspantsætter fulgte med.

JP har herefter ikke haft nogen berigelse, idet hans eksponering som kautionist i kroner og øre var identisk med eksponeringen forud for overdragelsen. A bemærker i denne forbindelse, at såfremt tiltræder, at der er gennemført et maskeret udbytte, vil udfaldet af rettens afgørelse være, at man har pålagt A en skattemæssig byrde, uden at der har været noget egentlig gode at pålægge byrden ud fra. Dette forekommer urimeligt og ubalanceret.

2.4.2 JP ikke i stand til indfri kautionsforpligtelsen

A gør videre gældende, at der ikke har været nogen berigelse af JP, idet JP ikke havde betalingsevnen til at indfri en kaution på kr. 12.500.000. Herefter vil værdien af indfrielsen for JP være kr. 0,00, og følgelig kan der ikke være et beskatningsgrundlag for A, idet der ikke er opnået nogen skattemæssig fordel, jf. i øvrigt dissensen i U.1984.558/2.

2.5. SKATs fejlagtige afgørelse

SKAT har bekræftet, at såvel deres afgørelse som Landsskatterettens afgørelse har været fejlbehæftet, idet der ikke er foretaget det skøn, som var påkrævet forud for den skete beskatning.

Hvis retten lægger til grund, at Earn outen ikke var mere end kr. 3.500.000 værd, og hvis man forestiller sig, at Earn outen havde været overdraget til denne værdi, så ville JP og tredjemandspantsætterne muligvis have været mødt med et krav fra F1-bank på kr. 12.500.000. Da dette tab i så fald skulle deles proportionalt mellem JP og tredjemandspantsætterne, medfører det en fordeling som nedenfor.

Ovenstående matrice viser, at der er tale om et væsentligt fejlskøn.

Herudover lader det til, at hverken Landsskatteretten (eller Landsretten i den som bilag 9 fremlagte omstødelsessag) har forholdt sig til omfanget af det værdipapirdepot, som A har dokumenteret samt redegjort for i replikken afs. 2.6. Dette tema forekommer således ikke behandlet under den pågældende sag. Uanset hvad SKAT anfører herom i sin duplik, har A dokumenteret, at værdien af sikkerhederne oversteg gælden på tidspunktet for overdragelsen af earn outen. Dette forhold skal SKAT forholde sig sagligt til i sin afgørelse, og det er uomtvisteligt ikke sket.

Endelig bemærker A, at SKAT ikke har forholdt sig til JP's betalingsevne som kautionist, hvilket tillige er et kriterium for at kunne afgøre, hvorvidt der er sket et maskeret udbytte.

De anførte forhold samt det faktum, at SKAT anerkender ikke at have foretaget et nødvendigt skøn over værdien af det påståede, maskerede udbytte må sammenfattende siges at udgøre en så væsentlige fejl, at SKATs afgørelse i det hele skal ophæves.

…"

Sagsøgte har i sit påstandsdokument blandt andet anført:

"…

2. SAGENS GENSTAND OG VÆSENTLIGSTE FAKTISKE OMSTÆNDIGHEDER

Denne sag drejer sig om, hvorvidt der er grundlag for at udbyttebeskatte sagsøgeren efter ligningslovens § 16A i forbindelse med, at selskabet G5 A/S den 24. juni 2009 overdrog en såkaldt earn-out til selskabet G1 ApS for kr. 16.000.000,-.

Såfremt retten måtte finde, at der er grundlag for at udbyttebeskatte sagsøgeren, er parterne enige om, at den beløbsmæssige opgørelse af udbyttebeskatningen skal hjemvises til fornyet behandling ved SKAT. Efter Skatteministeriets opfattelse er der dog alene grundlag for at hjemvise den beløbsmæssige opgørelse af beskatningen til SKAT, mens sagsøgeren finder, at sagen i sin helhed skal hjemvises.

2.1 Salget af G7 A/S

Sagsøgeren er gift med JP, der er den oprindelige stifter af selskabet G1 ApS (CVR-nr. …17).

G1 ApS ejede selskabet G5 A/S (CVR-nr. …18), der senere skiftede navn til G24 A/S. G5 A/S ejede blandt andet 90 pct. af aktierne i selskabet G7 A/S (CVR-nr. ...11).

G5 A/S solgte den 2. november 2007 sine aktier i G7 A/S til G6 A/S under stiftelse. Som det fremgår af bilag 1, punkt 3.1. (…), var købesummen for aktierne aftalt til kr. 72.000.000,-, der skulle erlægges kontant. I tillæg hertil kunne G5 A/S opnå ret til at modtage en såkaldt earn-out, hvis størrelse var afhængig af G7 A/S's fremtidige resultater.

Om beregningen af earn-out'en fremgår det nærmere af bilag 1, punkt 3.2.1.3.2.4., at:

(…)

Der er enighed om, at forpligtelsen til at udbetale en eventuel earn-out efterfølgende overgik fra G6 A/S til selskabet G13 A/S, jf. side 2, sidste afsnit, i sagsøgerens replik (…).

2.2 Overdragelsen af earn-out'en

Ved en gaveægtepagt af 24. februar 2009 (…) overdrog JP alle sine aktier i G1 ApS til sagsøgeren. Sagsøgeren opnåede herved ejerskab over alle G1 ApS' datterselskaber, herunder G5 A/S.

Umiddelbart før overdragelsen til sagsøgeren - den 15. februar 2009 - havde G5 A/S givet F1-bank transport i et eventuelt krav på betaling af earn-out, jf. transporterklæring af 15. februar 2009 (…).

Den 11. maj 2009 fik G1 ApS forhøjet sin kassekredit i F1-bank med kr. 20.000.000,-, (…) . Som det fremgår, var forhøjelsen betinget af, at G5 A/S's kreditfaciliteter i F1-bank blev nedskrevet med kr. 20.000.000,-. G5 A/S's engagement med F1-bank var blandt andet sikret ved en selvskyldnerkaution afgivet af JP (…).

Den 24. juni 2009 overdrog G5 A/S ved den som bilag 5 fremlagte aftale (…) aktiver værdiansat til kr. 19.647.000,- til G1 ApS. Et af disse aktiver var den ovenfor omtalte earn-out, der i overdragelsesaftalen var værdiansat til kr. 16.000.000,-.

Om earn-out'en hed det i aftalens pkt. 4a) (…)

…

Den 27. juli 2009 indbetalte G5 A/S kr. 19.647.000,- på selskabets kassekredit i F1-bank, hvorefter saldoen på kassekreditten blev positiv med kr. 359.986,46,-, jf. posteringsoversigt fra F1-bank af 29. september 2009 (…).

2.3 Forhandlinger vedrørende stiftelse af G15 A/S

I foråret 2008 var der tilsyneladende forhandlinger om, at G5 A/S via datterselskabet G22 A/S skulle erhverve 16,66 pct. af aktierne i et nystiftet selskab - G15 A/S - der blandt andet skulle eje 100 pct. af aktierne i G7 A/S.

Der blev i den forbindelse i februar 2008 udarbejdet et såkaldt strukturoplæg (…), ligesom der blev udarbejdet et udkast til en investeringsaftale mellem de tre påtænkte ejere (…), et udkast til aktionæroverenskomst (…), et udkast til hensigtserklæring (…) samt et udkast til stiftelsesoverenskomst (…).

Forhandlingerne udmøntede sig imidlertid ikke i en bindende aftale, og ejerskabet af G7 A/S overgik i stedet ved en spaltning af 30. september 2008 til det nystiftede selskab G12 A/S eller G10 A/S (…), hvori ingen selskaber fra G38-koncernen havde ejerandele.

De strandede forhandlinger førte tilsyneladende til, at G1 ApS lod udarbejde et udkast til stævning af 6. august 2010 (…), der imidlertid aldrig blev indleveret til Byretten.

3. ANBRINGENDER

Det følger af ligningslovens § 16 A, stk. 1, 2. pkt., at alt hvad der udloddes af et selskab til dettes aktionærer eller andelshavere anses som skattepligtigt udbytte.

Det er ikke nogen betingelse, at den økonomiske fordel tilfalder aktionæren direkte. Udlodninger til fordel for en aktionærs nærtstående anses således også som maskeret udbytte til aktionæren, jf. eksempelvis UfR 1998.1299 H.

Til støtte for at sagsøgeren har modtaget maskeret udbytte, gøres det overordnet gældende, at earn-out'en ved overdragelsen fra G5 A/S til G1 ApS den 24. juli 2009 var værdiløs. Ved desuagtet at betale kr. 16.000.000,- for earn-out'en har G1 ApS reelt indfriet G5 A/S's kassekredit i F1-bank uden at opnå nogen modydelse.

Sagsøgerens ægtefælle, JP, er herved ubestridt blevet friholdt for sin selvskyldnerkaution for sidstnævnte selskabs gæld til F1-bank. Da kautionsforpligtelsen på overdragelsestidspunktet havde en sådan aktualitet, at JP opnåede en økonomisk fordel ved at blive frigjort for forpligtelsen, er G1 ApS's betaling på kr. 16.000.000,- afholdt til fordel for sagsøgerens ægtefælle, og sagsøgeren skal derfor udbyttebeskattes af den økonomiske fordel, som JP opnåede ved at blive frigjort for kautionsforpligtelsen.

3.1 Earn-out'en var værdiløs på overdragelsestidspunktet

3.1.1 Beregningen af earn-out'en

Som det fremgår ovenfor, følger det af bilag 1, at beregningen af earn-out'en var afhængig af G7 A/S's realiserede resultater før skat og finansielle omkostninger (driftsresultat), og at G5 A/S ved opgørelsen af dette driftsresultat kunne vælge mellem følgende fire perioder:

• maj 2007 til 30. april 2008
• november 2007 til 31. oktober 2008
• maj 2008 til 30. april 2009
• november 2008 til 31. oktober 2009

I henhold til bilag 1, punkt 3.2.1. (…) skulle G1 ApS senest to måneder efter udløbet af en af disse perioder tilkendegive overfor G13 A/S - der som nævnt ovenfor overtog forpligtelsen til eventuelt at udbetale earn-out'en fra G6 A/S - hvorvidt perioden skulle danne grundlag for beregningen af earn-out'en.

På tidspunktet for overdragelsen af earn-out'en til G1 ApS den 24. juni 2009 var der alene de to sidste perioder tilbage at vælge imellem.

Det er ubestridt, at G1 ApS ikke overfor G13 A/S tilkendegav, at selskabet ønskede earn-out'en beregnet på baggrund af en af disse perioder.

G7 A/S havde da heller ikke i nogen af disse to perioder - eller i de to foregående for den sags skyld - opnået et driftsresultat, der kunne føre til earnout'ens udbetaling.

Som det fremgår ovenfor, følger det af bilag 1, punkt 3.2.2., at såfremt G7 A/S i en periode opnåede et driftsresultat på mere end kr. 23.000.000,ville earn-out'en udgøre kr. 30.000.000,-. Udgjorde driftsresultatet mindre end kr. 23.000.000,- skulle earn out'en reduceres med 4,435 * afvigelsen.

G7 A/S opnåede i perioden 1. maj til 31. december 2007 et driftsresultat på kr. 642.215,-, (…), mens selskabet i perioden 1. januar 2008 til 31. maj 2009 opnåede et driftsresultat på kr. 4.763.219,- (…).

Som aftalen om beregningen af earn-out'en var formuleret, skulle G7 A/S i en periode opnå et resultat på mere end kr. 16.235.626,- for at earn-out'en overhovedet ville give et positivt beløb. Skulle der opnås ret til en earn-out på de kr. 16.000.000,-, som earn-out'en blev værdiansat til ved overdragelsen fra G5 A/S til G1 ApS, skulle G7 A/S opnå et driftsresultat i en periode på kr. 19.843.292,-.

Det er givet, at driftsresultatet i G7 A/S i perioden 1. maj 2008 til 30. april 2009 ikke var tilstrækkeligt til at udløse en udbetaling af earn-out'en.

Henset til G7 A/S's indtjening i de foregående 17 måneder var der på overdragelses-tidspunktet den 24. juni 2009 heller intet grundlag for at antage, at G7 A/S i perioden 1. november 2008 til 31. oktober 2009 ville opnå et driftsresultat, der ville udløse en udbetaling af earn-out'en.

Tværtimod var der alene fire måneder tilbage af denne sidste periode, og det må have stået klart for køberen G1 ApS, at G7 A/S ikke i disse fire måneder ville opnå et driftsresultat, der kunne danne grundlag for udbetaling af earn-out'en. Så meget desto mere må det have stået klart for G1 ApS, at G7 A/S ikke ville opnå et resultat, der kunne resultere i en udbetaling af en earn-out på kr. 16.000.000,-.

Earn-out'en var således på overdragelsestidspunktet værdiløs og burde være ansat til kr. 0,- i stedet for de kr. 16.000.000,-, den blev værdiansat til i overdragelsesaftalen.

At earn-out'en var værdiløs på overdragelsestidspunktet understøttes da også af, at G5 A/S allerede i sin interne årsrapport for 2007/2008 - der blev afgivet den 4. juli 2008 - nedskrev værdien af earn-out'en til kr. 0,-, (…) og (…). Sagsøgeren anerkendte under sagens behandling ved SKAT og Landsskatteretten, at nedskrivningen vedrørte earn-out'en, (…).

Efter G5 A/S's konkurs modtog SKAT selskabets bogføringsmateriale fra selskabets tidligere revisor (…). Af bogføringen vedrørende salget af G7 A/S (…) fremgår det - i overensstemmelse med indholdet af den interne årsrapport - at earn-out'en pr. 30. april 2008 blev nedskrevet til kr. 0.

3.1.2 Aktieoverdragelsesaftalen er ikke ændret

Til støtte for at earn-out'en havde en værdi på kr. 16.000.000,- på overdragelsestidspunktet anfører sagsøgeren i stævningen på side 3, 2. afsnit (…), at der sidenhen blev indgået en aftale mellem G5 A/S og G10 A/S om, at earn-out'en uanset G7 A/S's resultater i de i aktieoverdragelsesaftalen fastsatte perioder, skulle lyde på kr. 30.000.000,-.

Henset til at det klart fremgår af den som bilag 1 fremlagte skriftlige aftale under hvilke omstændigheder earn-out'en skulle komme til udbetaling, bærer sagsøgeren bevisbyrden for, at der i strid med denne skriftlige aftale blev indgået en mundtlig aftale om, at earn-out'en skulle komme til udbetaling uanset driftsresultaterne i G7 A/S, jf. i denne retning UfR 2002.1172H.

Sagsøgeren har endvidere afgivet skiftende og indbyrdes uforenelige forklaringer om, hvornår der blev indgået en mundtlig aftale med det hævdede indhold. I bilag 3, side 1, sidste afsnit (…), anfører sagsøgerens tidligere advokatrepræsentation således, at der blev indgået en mundtlig aftale i maj 2008. Under denne sag har sagsøgeren imidlertid anført, at det først var i september 2008, at G5 A/S modtog tilsagn om, at earn-out'en ville komme til udbetaling uanset resultaterne i G7 A/S, jf. side 1, 4. afsnit i sagsøgerens replik (…). Bevisbyrden er på denne baggrund skærpet, jf. UfR 1998.898 H.

Denne skærpede bevisbyrde har sagsøgeren ikke løftet.

Det er således i det hele udokumenteret, at der er indgået en aftale med det af sagsøgeren hævdede indhold.

Til støtte for synspunktet om, at den oprindelige aftale om udbetaling af earnout'en blev ændret, har sagsøgeren alene fremlagt et brev af 17. august 2009 fra sagsøgerens ægtefælles tidligere advokatrepræsentation (…) samt en udskrift af en samtale, der skulle have fundet sted mellem ØJ og JP den 9. september 2008 (…).

For så vidt angår det som bilag 3 fremlagte brev, bemærkes det, at sagsøgeren - naturligvis - ikke ved et brev fra sin ægtefælles tidligere advokat kan løfte bevisbyrden for, at aftalen om udbetalingen af earn-out'en skulle være ændret. I brevet gør advokaten da også alene gældende, at der skulle være indgået en mundtlig aftale om, at earn-out'en skulle komme til udbetaling, hvilket så vidt ses bestrides af modpartens advokat. I brevet på side 3, 3. afsnit, (…) anfører advokaten endvidere, at der efter hans opfattelse er grundlag for at iværksætte en voldgiftssag. En sådan voldgiftssag er imidlertid efter det oplyste aldrig blevet indledt, hvilket yderligere understøtter, at den oprindelige aftale om udbetalingen af earn-out'en ikke efterfølgende er blevet ændret.

For så vidt angår den som bilag 4 fremlagte udskrift af den angivelige samtale mellem JP og ØJ, bemærkes det, at omstændighederne omkring optagelsen af samtalen er uklare, og at JP egenhændigt har kunnet vurdere, hvilke dele af samtalen han har ønsket at optage.

Bilag 4 er på den baggrund uden bevisværdi og dokumenterer således heller ikke, at betingelserne for udbetaling af earn-out'en i den som bilag 1 fremlagte aftale skulle være ændret.

Selv hvis det i bilag 4 anførte kunne tillægges betydning under sagen - hvilket altså bestrides - så kan det ikke af bilaget udledes, at den oprindelige aftale om udbetaling af earn-out i forbindelse med salget af G7 A/S er blevet ændret. Det fremgår eksempelvis af side 3, 8. afsnit (…), at det alene har været et led i forhandlingerne om G5 A/S's investering i G12 A/S, at selskabet skulle have udbetalt earn-out'en, ligesom det af side 2, 1. afsnit fremgår, at det først var i det øjeblik, der var closing på G12 A/S, at earn-out'en ville komme til udbetaling. Som det fremgår af afsnit 2.3 ovenfor, blev forhandlingerne om, at G5 A/S skulle investere i G12 A/S imidlertid ikke til noget. Bilag 4 illustrerer således - om noget - alene, at der muligvis har været forhandlinger om, at den oprindelige aftale om earn-out'en skulle ændres i forbindelse med den påtænkte oprettelse af G12 A/S. Disse forhandlinger førte imidlertid ikke til en ændring af aftalen.

Det bemærkes endvidere, at ØJ på side 3, 7. afsnit, understreger, at han alene var mægler. Ved det møde på Y1, der også er omtalt i bilag 3, side 1, sidste afsnit, var ØJ således alene bestyrelsesmedlem i G8 A/S, og dermed ikke bemyndiget til at indgå en aftale om, at selskabet under alle omstændigheder skulle udbetale earnout'en til G5 A/S.

Endelig bemærkes det, at ØJ flere gange pointerer, at en udbetaling af penge til G5 A/S ikke kan finansieres, jf. eksempelvis side 3, nederst, og side 4, 4. afsnit. Selv hvis ØJ's udsagn måtte skulle forstås således, at selskabet havde opnået et ubetinget krav på udbetaling af earn-out'en, så var der under alle omstændigheder ikke midler til at betale denne, hvorfor earn-out'en også af denne grund var værdiløs.

Det af sagsøgeren anførte om, at den som bilag 1 fremlagte aftale blev ændret, således at G5 A/S fik et ubetinget krav på udbetaling af kr. 30.000.000,- er da også i direkte modstrid med en række dokumenter i sagen.

I den som bilag M fremlagte transporterklæring af 15. februar 2009 (…) anfører JP således selv vedrørende beregningen af earn-out'en, at:

"Der henvises til aktieoverdragelsesaftale underskrevet d. 2/11-2007, hvor vilkårene for beregning og udbetaling af det til banken transporterede earn-out er beskrevet under pkt. 3."

Det forhold, at JP selv henviser til den som bilag 1 fremlagte aftale understøtter klart, at den oprindelige aftale om fastsættelsen af earn-out'en ikke er blevet ændret.

Det bemærkes endvidere, at det af side 5 i det som bilag 2 fremlagte årsregnskab for G5 A/S af 4. juli 2008 (…) fremgår, at der er erhvervet ret til en earn-out på op til kr. 30.000.000,-. I det som bilag N fremlagte brev af 13. februar 2009 fra af F1-bank til G13 A/S (…) anfører banken tilsvarende, at der er erhvervet ret til en earn-out på indtil kr. 30.000.000,-. Det i bilag 2 og N anførte harmonerer således heller ikke med det af sagsøgeren anførte om, at earn-out'en skulle være "låst fast" til kr. 30.000.000,-.

Det fremgår endvidere af G13 A/S's svar (…) på F1-bank's henvendelse, at earn-out'en var betinget af driftsresultaterne i G7 A/S. I overensstemmelse hermed anfører ØJ da også i en e-mail af 25. maj 2009 til JP (…), at:

"Jeg kan ej heller udbetale en tillægskøbesum, når G7 A/S ikke performer det den skal."

Det var med andre ord bestridt fra G13 A/S's side, at aftalen om udbetaling af earn-out var ændret, som det gøres gældende af sagsøgeren under denne sag.

Det forhold, at G1 ApS eller G5 A/S tilsyneladende aldrig har anlagt en rets- eller voldgiftssag for at få fastslået det hævdede (og bestridte) krav på udbetaling af earn-out'en, understøtter yderligere, at den oprindelige aftale om fastsættelsen af earn-out'en ikke er blevet ændret, som det gøres gældende af sagsøgeren.

G13 A/S gik konkurs den 27. december 2010 (…). G1 ApS har imidlertid end ikke anmeldt det krav, man tilsyneladende mente at have, i konkursboet, hvilket yderligere underbygger, at den oprindelige aftale om beregningen af earn-out'en ikke blev ændret.

3.1.3 F1-bank's eventuelle vurdering er uden betydning

Sagsøgeren anfører i stævningen på side 6, 5. afsnit (…), til støtte for, at earn-out' en var kr. 16.000.000,- værd på overdragelsestidspunktet, at F1-bank forud for, i forbindelse med og efter overdragelsen til G1 ApS havde værdiansat earn-out'en til kr. 16.000.000,-.

Hertil bemærkes først og fremmest, at det er udokumenteret, at F1-bank skulle have foretaget en selvstændig vurdering af earn-out'ens værdi.

Selv hvis F1-bank skulle have foretaget en sådan selvstændig vurdering, er det åbenbart forkert - og uden betydning for sagen - såfremt banken skulle være kommet frem til en værdiansættelse på kr. 16.000.000,-.

Det bemærkes i den forbindelse, at det følger af bilag N (…), at F1-bank ikke deler sagsøgerens opfattelse af, at G5 A/S skulle have opnået en ubetinget ret til en udbetaling af en earn-out på kr. 30.000.000,-. Det må med andre ord have været F1-bank's opfattelse, at beregningen af earn-out'en blev reguleret af den som bilag 5 fremlagte aktieoverdragelsesaftale.

Som det fremgår ovenfor, fører en værdiansættelse af earn-out'en på baggrund af den indgåede aktieoverdragelsesaftale til, at earn-out'en var værdiløs på overdragelsestidspunktet.

3.1.4 Omstødelsessagen

Som det fremgår af bilag 9 (…), anlagde konkursboet efter G5 A/S (G24 A/S) den 14. december 2010 omstødelsessag mod sagsøgeren og fire andre sagsøgte, der havde stillet sikkerhed for G5 A/S's gæld til F1-bank.

Konkursboet fik i to instanser medhold i, at G5 A/S's indfrielse af kassekreditten den 27. juli 2009 var omstødelig efter konkurslovens § 67.

Da F1-bank havde fuld sikkerhed for kassekreditten, blev omstødelsessagen anlagt mod sagsøgeren og de fire andre sagsøgte efter konkurslovens § 80, stk. 1, da de alle havde stillet sikkerhed for gælden til F1-bank.

Sagsøgeren anfører i replikkens afsnit 2.5 (…), at konkursboet ved sin handlemåde i forbindelse med omstødelsessagen har anerkendt, at earn-out'en havde en værdi på kr. 16.000.000,-.

Konkursboet nedlagde under sagen påstand om, at der skulle ske omstødelse for et beløb på kr. 3.647.000,- svarende til værdien af de ubehæftede aktiver, der blev overdraget fra G5 A/S til G1 ApS ved den som bilag 5 fremlagte aftale, idet disse aktiver burde være indgået i boet til ligelig fordeling blandt kreditorerne.

Baggrunden for at konkursboet ikke nedlagde påstand om omstødelse for et beløb svarende til alle aktiverne omfattet af den som bilag 5 (…) fremlagte aftale (dvs. tillige omfattende earn-out'en) var, at earn-out'en som bekendt var pantsat til F1-bank, og derfor under ingen omstændigheder ville komme til at indgå i boet. Værdien af earn-out'en var med andre ord konkursboet uvedkommende.

Dette er også kommet til udtryk i en e-mail af 13. marts 2013 fra konkursboet til SKAT (…), ligesom det fremgår af konkursboets stævning i sagen (…), jf. navnlig side 4, 1. afsnit, side 5, 7. afsnit, og side 6, 7. afsnit.

Det er således uden betydning for denne sag, at værdien af earn-out'en ikke var omtvistet under omstødelsessagen, og dette kan ikke ses som et udtryk for, at konkursboet anerkendte værdiansættelsen på kr. 16.000.000,-.

Selv hvis konkursboet måtte have foretaget en vurdering af earn-out'ens værdi - hvilket altså bestrides - vil en sådan vurdering under alle omstændigheder være uden betydning for denne sag.

3.2 JP har opnået en økonomisk fordel ved at blive frigjort fra sin kautionsforpligtelse

Som det fremgår af bilag B (…), gik G5 A/S konkurs den 14. september 2009 - mindre end to måneder efter overdragelsen af earn-out'en til G1 ApS. Henset til den nære tidsmæssige sammenhæng mellem overdragelsen af earn-out'en og indgivelsen af konkursbegæringen mod G5 A/S, består der en meget stærk formodning for, at den selvskyldnerkaution, JP havde påtaget sig for G5 A/S's gæld til F1-bank, på overdragelsestidspunktet den 24. juni 2009 havde en sådan aktualitet, at han opnåede en økonomisk fordel ved at blive frigjort for forpligtelsen.

Når sagsøgeren desuagtet gør gældende, at kautionsforpligtelsen ikke var aktuel på overdragelsestidspunktet, påhviler det sagsøgeren at dokumentere dette.

Denne bevisbyrde har sagsøgeren ikke løftet.

Tværtimod understøtter oplysningerne i sagen klart, at JP's kaution var særdeles aktuel på overdragelsestidspunktet.

Både Vestre Landsret og Byretten har således i omstødelsessagen (…) lagt til grund, at de 5 sagsøgte sikkerhedsstillere - herunder JP - ved indfrielsen af kassekreditten opnåede en berigelse. Byretten konstaterer endda i sine præmisser, at sikkerhedsstillerne blev frigjort for kautioner/sikkerhedsforpligtelser, hvor det var nært forestående, at de ville blive gjort gældende, jf. bilag 9, side 7, 2. afsnit (…).

Endvidere bemærkes, at konkursboet på side 4, sidste afsnit, i den som bilag AA fremlagte stævning (…) oplyste, at overdragelsen af aktiverne den 24. juni 2009 udtømte G5 A/S's likviditet.

Det må på den baggrund også under denne sag lægges til grund, at JP ved G1 ApS's køb af earn-out'en blev frigjort for en kautionsforpligtelse, der stod lige for at blive aktualiseret.

At JP tillige kautionerede for gælden i G1 ApS - herunder den gældsudvidelse, der muliggjorde købet af earn-out'en og de øvrige aktiver - ændrer ikke på, at JP har opnået en økonomisk fordel ved at blive frigjort for selvskyldnerkautionen for G5 A/S' kassekredit. Kautionen for G1 ApS' gæld stod således netop ikke til at blive aktualiseret, og ved salget af earn-out'en og den efterfølgende indfrielse af G5 A/S' kassekredit, ombyttede JP således reelt en kautionsforpligtelse, som stod til at blive aktualiseret, med en kautionsforpligtelse, der ikke på daværende tidspunkt var aktuel. Det bemærkes i den forbindelse, at G1 ApS pr. 30. april 2010 havde en egenkapital på kr. 33.856.268,-, jf. side 21 i selskabets årsrapport for 2009/2010 (…).

Det er også uden betydning for kautionens aktualitet, at der tillige var stillet tredjemands-pant for G5 A/S's kassekredit til F1-bank. Sikkerhedsstillerne hæftede således efter sagsøgerens oplysninger solidarisk for kassekreditten. Såfremt G1 ApS ikke havde betalt kr. 12.500.000,- for meget for earn-out'en, ville F1-bank således have kunnet rette et krav på dette beløb mod JP i kraft af selvskyldnerkautionen. Uanset de øvrige stillede sikkerheder har det derfor haft en værdi for JP at blive frigjort for kautionsforpligtelsen.

Det bemærkes i den forbindelse, at såfremt F1-bank havde rettet kravet mod en af tredjemandspantsætterne, ville den pågældende tredjemandspantsætter kunne gøre regres mod de øvrige sikkerhedsstillere, herunder JP.

Sagsøgeren anfører i øvrigt i replikken på side 7, 1. afsnit (…) at F1-bank's sikkerheder pr. overdragelsesdagen var kr. 12.815.519,52,- højere end engagementsopgørelsen pr. 3. marts 2009. At sikkerhederne opgjort pr. 24. juni 2009 oversteg koncernens gæld opgjort pr. 3 marts 2009, dokumenterer i sagens natur ikke, at der på overdragelsestidspunktet var en overdækning af den af sagsøgeren anførte størrelse.

I øvrigt bemærkes det, at det er åbenbart forkert, at earn-out'en er medtaget i sikkerhedsopgørelsen til en værdi af kr. 16.000.000,-. Sikkerhedsopgørelsen kan på denne baggrund ikke anses for retvisende.

3.3 Sammenfatning

På baggrund af ovenstående må det lægges til grund, at earn-out'en ved overdragelsen den 24. juni 2009 var værdiløs. SKAT har dog - meget lempeligt - anset earn-out'en for at have en værdi på kr. 3.500.000,- på overdragelsestidspunktet, og det er således denne værdi, der skal lægges til grund ved den beløbsmæssige forhøjelse af sagsøgeren.

Uagtet at earn-out'en var værdiløs, betalte G1 ApS ved den som bilag 5 fremlagte aftale kr. 16.000.000,- for earn-out'en. G5 A/S anvendte disse kr. 16.000.000,- til at indfri selskabets kassekredit i F1-bank.

Ved G1 ApS' betaling af kr. 16.000.000,- for den værdiløse earn-out blev sagsøgerens ægtefælle friholdt for en selvskyldnerkaution for G5 A/S's gæld til F1-bank, der stod umiddelbart for at blive aktualiseret, og betalingen er dermed afholdt i JP's interesse.

Det følger af fast retspraksis, at et selskabs udlodninger til fordel for en hovedaktionærs nærtstående skal beskattes som maskeret udbytte til aktionæren, jf. eksempelvis UfR 1998.1299 H eller TfS 1999,436 H.

Da G1 ApS' overførsel af de kr. 16.000.000,- til G5 A/S er foretaget i JP's interesse, idet han herved blev frigjort fra en aktuel kautionsforpligtelse, skal sagsøgeren som hovedaktionær i G1 ApS beskattes som maskeret udlodning af den værdi det har haft for JP at blive friholdt fra selvskyldnerkautionen efter ligningslovens § 16 A, stk. 1, 2. pkt.

3.4 Opgørelsen af den skattemæssige værdi og omfanget af en eventuel hjemvisning

Sagsøgeren har subsidiært nedlagt påstand om, at sagen skal hjemvises til fornyet behandling ved SKAT. I replikkens afsnit 3 (…) oplyses det, at baggrunden for hjemvisningspåstanden er, at der efter sagsøgerens opfattelse skal foretages et skøn over den skattemæssige værdi for sagsøgeren af, at JP blev frigjort for sin selvskyldnerkaution.

Som det fremgår af Skatteministeriets duplik af 25. april 2018 (…), er ministeriet enig med sagsøgeren i, at der ikke er udøvet et korrekt skøn over den beløbsmæssige opgørelse af det maskerede udbytte, sagsøgeren har modtaget, og ministeriet har derfor tiltrådt, at denne opgørelse hjemvises til fornyet behandling ved SKAT.

Sagsøgeren har imidlertid efterfølgende i afsnit 2.1 i processkrift 1 af 9. maj 2018 (…) foretaget en væsentlig udvidelse af den nedlagte hjemvisningspåstand, idet sagsøgeren nu gør gældende, at sagen - såfremt den måtte blive hjemvist - skal hjemvises til fornyet behandling i sin helhed, hvorved må forstås, at sagsøgeren finder, at der også under en hjemvisning på ny skal tages stilling til, hvorvidt betingelserne for at udbyttebeskatte sagsøgeren er opfyldt.

Efter Skatteministeriets opfattelse er det udelukket, at hjemvise sagen i sin helhed.

Dette følger allerede af, at retten alene vil skulle forholde sig til sagsøgerens hjemvisningspåstand, såfremt sagsøgeren ikke får medhold i sin principale påstand. Som det fremgår ovenfor, er det netop sagsøgerens principale påstand, at der slet ikke er grundlag for at udbyttebeskatte sagsøgeren. Sagsøgerens hjemvisningspåstand vil således kun blive aktuel, såfremt retten kommer frem til, at der er grundlag for at udbyttebeskatte sagsøgeren. Sagsøgeren ønsker således reelt, at skattemyndighederne på ny skal forholde sig til et spørgsmål, der - som sagsøgerens påstande er formuleret - utvivlsomt vil blive afgjort af retten. Efter Skatteministeriets opfattelse er det klart, at der allerede af denne grund ikke kan ske hjemvisning af sagen i sin helhed.

Det er endvidere forkert, når sagsøgeren anfører, at hjemvisning er en ugyldighedsreaktion, der indebærer, at en forvaltningsafgørelse bortfalder i sin helhed. Det er tværtimod sædvanligt i skattesager, at retten konstaterer, at betingelserne for at gennemføre en given beskatning er tilstede, men at den nærmere beløbsmæssige opgørelse skal hjemvises til fornyet behandling ved skattemyndighederne, jf. eksempelvis TfS 1997, 831 Ø eller SKM2015.646.ØLR.

Den omstændighed, at skattemyndighederne - ubestridt - ikke har udøvet et korrekt skøn over opgørelsen af den skattemæssige værdi af den maskerede udlodning, medfører således under ingen omstændigheder, at hele sagen bør hjemvises til fornyet behandling ved skattemyndighederne, og at retten skulle være afskåret fra at tage stilling til, om der er grundlag for at udbyttebeskatte sagsøgeren.

At Landsskatteretten ikke udtrykkeligt adresserer betydningen af værdipapirdepotet omtalt i replikkens afsnit 2.6 i sine præmisser, kan heller ikke føre til, at sagen skal hjemvises i sin helhed. Tværtimod må det lægges til grund, at Landsskatteretten har fundet, at værdipapir-depotet ikke har haft betydning for vurderingen af, om det har haft en værdi for JP at blive frigjort for selvskyldnerkautionen. Det bemærkes i den forbindelse, at begrundelsespligten i forvaltningslovens § 22 ikke indebærer, at en offentlig myndighed i sin afgørelse skal adressere alle de indsigelser, der måtte være gjort gældende under en given sag. Endvidere bemærkes, at SKAT har forholdt sig til betydningen af værdipapirdepotet i sin afgørelse, jf. bilag AF, side 35, 2. afsnit (…).

…"

Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.

Rettens begrundelse og resultat

Ad værdiansættelsen af earn out'en

Af aktieoverdragelsesaftalen af 2. november 2007 mellem G5 A/S som sælger og G6 A/S under stiftelse som køber fremgår, at købesummen for aktierne i G7 A/S skulle udgøre 72.000.000 kr., og at køber i tillæg hertil skulle betale en earn out, der skulle fastsættes på grundlag af G7 A/S's realiserede resultat før finansielle omkostninger og skat i en af fire nærmere opregnede et-årige perioder efter sælgers valg, senest perioderne fra 1. maj 2008 til 30. april 2009 eller fra 1. november 2008 til 31. oktober 2009. Det fremgår også, at earn out´en højst kunne udgøre 30.000.000 kr., og at den ved et realiseret resultat på mindre end 23.000.000 kr. i den af sælger valgte periode skulle reduceres efter nærmere opregnede retningslinier.

Til sagsøgerens anbringende om, at udbetalingsvilkårene for earn out'en efterfølgende er ændret ved ØJ's mundtlige tilsagn til sagsøgerens ægtefælle JP i 2008 om, at der ubetinget og uanset G7 A/S's resultater skulle tilkomme G5 A/S en earn out på 30.000.000 kr., bemærker retten først, at der ikke er grundlag for at fastslå, at ØJ har haft bemyndigelse til at give et sådant tilsagn. Retten bemærker videre, at det efter bevisførelsen må lægges til grund, at ØJ's udtalelser efter alt foreliggende er fremsat i forbindelse med forhandlinger om G5 A/S's investering i G15 A/S, hvilke forhandlinger imidlertid ikke førte til nogen aftale. Endelig bemærker retten, at transporterklæringen af 13. februar 2009, ved hvilken earn out'en blev tiltransporteret F1-bank, udtrykkeligt henviser til udbetalingsvilkårene i aktieoverdragelsesaftalen af 2. november 2007 og ikke omtaler nogen senere ændring af disse. På denne baggrund, og i øvrigt af de grunde, der er anført i Landsskatterettens afgørelse, finder retten det ikke godtgjort, at de oprindeligt aftalte udbetalingsvilkår efterfølgende er ændret, og værdien af earn out'en skal derfor fastsættes ud fra de vilkår, der er fastsat i aktieoverdragelsesaftalen.

Det ligger fast, at G7 A/S i perioden 1. maj 2007 til 31. maj 2009 ikke opnåede et driftsresultat, der kunne have begrundet, at earn out'en skulle udløses.

Uanset JP's forklaring om, at der var en større ordrebeholdning, og at det derfor ikke var urealistisk, at man i den sidste 4 måneders periode kunne udløse en betalingspligt efter earn out'en, finder retten i lyset af G7 A/S's allerede opnåede driftsresultater, at det må henstå som tvivlsomt, om der kunne udløses en earn out på 16.000.000 kr.

Det kan lægges til grund, at F1-bank i sin sikkerhedsopgørelse af 3. marts 2009 havde vurderet værdien af earn out'en til 16.000.000 kr. JP har forklaret, at hans advokat og revisor nok lænede sig op ad denne vurdering, da de bistod ved fastsættelsen af overdragelsessummen ved salget af earn out'en til G1 ApS. Vidnet ID har imidlertid forklaret, at han ikke erindrer baggrunden for denne værdiansættelse, og det må herefter henstå som uvist, hvordan denne er fremkommet. På denne baggrund kan

F1-bank's værdiansættelse ikke tillægges afgørende betydning ved vurderingen af earn out'ens værdi pr. 24. juni 2009.

Den omstændighed, at kurator i konkursboet efter G5 A/S (G24 A/S) ikke inddrog overdragelsen af earn out'en i den omstødelsessag, der siden blev anlagt mod blandt andet sagsøgeren, kan ikke i sig selv begrunde en antagelse om, at overdragelsessummen har svaret til earn out'ens faktiske værdi, idet navnlig bemærkes, at earn out'en var pantsat til F1-bank og derfor ikke kunne have værdi for konkursboet.

På den anførte baggrund finder retten det ikke godtgjort, at earn out'en på tidspunktet for overdragelsen til G1 ApS havde en værdi på 16.000.000 kr.

Ad JP's kautionsforpligtelse

Det ligger fast, at sagsøgerens ægtefælle, JP, havde kautioneret for G5 A/S's gæld til F1-bank, og at han blev frigjort for denne kautionsforpligtelse ved overdragelsen af G5 A/S's aktiver til G1 ApS og den samtidige indfrielse af G5 A/S's gæld til samme bank. Det ligger også fast, at G5 A/S (G24 A/S) blev taget under konkursbehandling den 14. september 2009. Allerede på denne baggrund finder retten, at der har været i hvert fald en vis risiko for, at kautionsforpligtelsen ville være blevet gjort gældende inden for kort tid efter indfrielsen af G5 A/S's gæld til banken.

Ved vurderingen af, om JP opnåede en berigelse ved at blive frigjort for kautionsforpligtelsen bemærker retten videre, at earn out'en er medtaget i F1-bank's sikkerhedsopgørelse med 16.000.000 kr., og at sikkerhedsopgørelsen - i hvert fald til dels er opgjort pr. 3. marts 2009. På denne baggrund er det ikke utvivlsomt, at F1-bank havde overdækning for engagementet med G5 A/S, og dermed heller ikke, at kautionsforpligtelsen ikke ville blive gjort gældende. Herefter, og da den omstændighed, at JP i stedet påtog sig at kautionere for G1 ApS' gæld til F1-bank i lyset af dette selskabs økonomiske forhold ikke kan føre til en anden vurdering, finder retten, at JP har opnået en berigelse ved at blive frigjort for kautionsforpligtelsen.

På den anførte baggrund finder retten, at der er grundlag for at udbyttebeskatte sagsøgeren i forbindelse med overdragelsen af earn out'en og indfrielsen af G5 A/S's gæld til F1-bank. Herefter, og idet sagsøgte har anerkendt, at der ikke er udøvet et korrekt skøn over den beløbsmæssige opgørelse af det maskerede udbytte, hjemvises sagen i overensstemmelse med sagsøgerens subsidiære påstand - som sagsøgte har tiltrådt til fornyet behandling hos SKAT med henblik på en sådan nærmere beløbsmæssig opgørelse.

Sagsomkostningerne er efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til delvis dækning af sagsøgerens advokatudgift med 125.000 kr. samt til dækning af sagsøgerens udgift til retsafgift med 4.000 kr. Det er oplyst, at sagsøgeren ikke er momsregistreret, hvorfor beløbet er inkl. moms.

T h i k e n d e s f o r r e t:

Sagsøgeren, A's, ansatte skattepligtige indkomst for indkomståret 2009 hjemvises til fornyet behandling hos SKAT.

Inden 14 dage skal sagsøgte, Skatteministeriet, til sagsøgerens betale delvise sagsomkostninger med 129.000 kr.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.