Dokumentets metadata

Dokumentets dato:	01-01-1900
Offentliggjort:	10-09-2018
SKM-nr:	SKM2018.469.SR
Journalnr.:	18-0461841
Referencer.:	Selskabsskatteloven
Dokumenttype:	Bindende svar

Irsk investeringsinstitut (PLC) - ledelsens sæde - fast driftssted

Skatterådet bekræftede, at et irsk investeringsinstitut etableret som et PLC, ikke kunne anses for at have ledelsens sæde i Danmark efter SEL § 1, stk. 6, alene som følge af at instituttets Investment Manager var hjemmehørende i Danmark. Skatterådet bekræftede desuden, at samme investeringsinstitut ikke fik skattemæssigt fast driftssted i Danmark efter SEL § 2, stk. 1, litra a, udelukkende som følge af, at Investment Manageren var hjemmehørende i Danmark.

Spørgsmål

Kan Skatterådet bekræfte, at et irsk investeringsinstitut etableret som et PLC, ikke kan anses for at have ledelsens sæde i Danmark efter selskabsskattelovens § 1, stk. 6, alene som følge af, at instituttets Investment Manager er hjemmehørende i Danmark?
Såfremt spørgsmål 1 kan besvares bekræftende, kan det så bekræftes, at det Irske Investeringsinstitut ikke vil blive anset for at have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, udelukkende som følge af, at Investment Manageren er hjemmehørende i Danmark?

Svar

Beskrivelse af de faktiske forhold

A Group A/S (herefter "A Gruppen") påtænker at omstrukturere set-up omkring den irske investeringsfond A Mortgage Funds PLC (herefter "Fonden"), således at Fondens nuværende britiske Investment Manager - A Credit Management Ltd. (herefter "ACM Ltd.") - erstattes med et nyt dansk managementselskab og samtidigt gennemføres en justering af strukturen.

Baggrunden for opsætningen af den nye struktur (herefter "omstruktureringen") er, at det i kølvandet på Storbritanniens udtræden af EU forventes at blive meget svært for den nuværende Investment Manager (ACM Ltd.) at markedsføre Fonden til investorer udenfor Storbritannien (og indenfor EU). Med henblik på at undgå dette post-Brexit problem, er det hensigten, at Investment Manager-aktiviteterne skal flyttes over i et nystiftet dansk selskab "Nystiftet A/S" inden Storbritanniens endelige udtræden af EU.

Den påtænkte nye struktur kan illustreres således:

(…)

Nedenfor beskrives de forskellige parter/ejerforhold i den påtænkte nye struktur:

A Mortgage Funds PLC ("Fonden")

A Mortgage Funds PLC er en irsk investeringsfond, der er inkorporeret som et selskab (public limited company) med variabel kapital under irsk lovgivning, og som kvalificeres som en såkaldt Qualified Investor Fund (QIF)", hvilket betyder, at den må markedsføres til "qualified investors". Fonden er et selvstændigt rets- og skattesubjekt i Irland, og det kan lægges til grund, at den også vil være det fra et dansk skattemæssigt perspektiv, da den er sammenlignelig med en aktieselskabsstruktur.

Fonden er etableret som en såkaldt "umbrella-fund", hvori der kan oprettes flere sub-fonde, og hvori aktiver og investorer i de respektive sub-fonde er fuldt ud adskilt fra hinanden, som det også kendes fra afdelinger i danske investeringsforeninger. Fonden har på nuværende tidspunkt to sub-fonde - Sub-fund A og Sub-fund B, der har hver deres individuelle investeringsstrategi - men det er hensigten, at Fonden på sigt skal etablere flere sub-fonde.

Fonden er stiftet med 1 euro i selskabskapital, som på nuværende tidspunkt ejes 50/50 af A ARP Ltd. og A Holding ApS. I forbindelse med omstruktureringen er det hensigten, at selskabskapitalens ejerskab skal overgå 100% til T Trust Limited, således at ejerskabet til Fonden er fuldstændig adskilt fra ejerskabet til Investment Manager og Investment Advisor.

Stamkapitalen tjener alene til etablering af selve PLC, hvorimod udstedelse af units i de underliggende sub-fonde er udtryk for kapitalen investeret af investorerne.

Ledelse af Fonden varetages af en bestyrelse, der på nuværende tidspunkt udgøres af følgende Directors;

B (bosiddende i Danmark)
C (bosiddende i Irland)
D (bosiddende i Irland)
E (bosiddende i Danmark)
F (bosiddende i Schweiz).

Det kan i faktum lægges til grund, at såvel B og E ved omstruktureringen udtræder af bestyrelsen i Irland.

Bestyrelsen er Fondens operative ledelsesorgan og træffer alle overordnede beslutninger vedrørende Fonden, herunder alle selskabsretlige beslutninger. Som eksempler på beslutninger, der træffes af bestyrelsen, kan nævnes beslutninger vedrørende;

Fondens formål, investeringsstrategier og -politikker
Fondens vedtægter
Afholdelse af generalforsamlinger
Godkendelse af regnskab og valg revisor
Etablering af nye sub-fonde
Indgåelse af Investment Management (AIFM) aftaler
Indgåelse af Fund Administration aftaler
Indgåelse af forvaltningsaftaler med custodians
Godkendelse af løbende rapportering.

Bestyrelsen er Fondens reelle ledelsesorgan, og det er bestyrelsen, der udstikker rammerne for, hvad Fonden må foretage sig, herunder hvad Fonden og dennes sub-fonde må investere i, og hvad der skal gælde af investeringsrestriktioner. Beslutninger af denne art tilkommer derfor ikke Investment Manageren, der pr. natur blot har til opgave at forvalte/administrere investeringerne.

Bestyrelsesmøderne i Fonden kan afholdes fysisk såvel som telefonisk, men det kan lægges til grund, at samtlige af bestyrelsens beslutninger træffes i Irland. Beslutninger træffes med ganske få undtagelser med simpelt flertal, og formandens stemme er ikke tillagt særlige rettigheder.

Andelene i Fondens sub-fonde - Sub-fund A og Sub-fund B - er noteret på the Irish Stock Exchange i Dublin og ejes på nuværende tidspunkt primært af PS gruppen, der har en ejerandel på hhv. 100% og 99,8%, men også A Holding ApS og ME A/S har en mindre ejerandel i Sub-fund B units - begge på 0,1%.

Sub-fund A investerer i eksisterende og nyudstedte langfristede boliglån, mens Sub-fund B har pantebrevsaktivitet.

Herudover er der etableret en ny sub-fond - Sub-fund C - som er ejet udelukkende af F Limited (Ireland). Denne fond udsteder Loan Notes på baggrund af fondens investeringer, dvs. Secured Asset Backed Notes, som investorerne investerer i. Fond C har tilsvarende set-up med A UK som manager og DK som advisor pt.

Fonden vil ikke have adgang til et fast forretningssted i Danmark og vil ej heller udøve erhvervsmæssig virksomhed i Danmark.

Fonden har oprettet et selskab til at eje fast ejendom i Danmark, hvis der i forbindelse med et lån med sikkerhed i fast ejendom trædes til et pant og der f.eks. overtages fast ejendom på en tvangsauktion. Pt. er to ejendomme overtaget på tvang og ejes at dette selskab. Det kan til brug for besvarelsen lægges til grund, at Fonden ikke på nogen måde har adgang til ejendomsdatterselskabets evt. kontor etc. og at Fonden dermed ikke gennem datterselskabet har et fast forretningssted til rådighed i Danmark. Fonden vil ej heller være den direkte ejer af en sådan overtaget ejendom, men vil indirekte eje ejendommen gennem det til formålet oprettede selvstændigt skattepligtige selskab. Det vil derfor være dette til formålet oprettede selskab, der vil udøve erhvervsmæssig virksomhed gennem ejerskabet til ejendomsaktiver, og ikke Fonden selv.

Det kan også forekomme, at Fonden investerer i et dansk K/S med en underliggende låneinvesteringsportefølje. Det kan til brug for besvarelsen lægges til grund at hverken K/S eller Fonden i den forbindelse på nogen måde har adgang til kontor etc. i Danmark, og det kan dermed lægges til grund at investeringen i et K/S ikke medfører at Fonden får adgang til et fast forretningssted i Danmark.

T Trust Limited

T Trust Limited herefter "TT" er et irsk private limited company, der fungerer som "Company Secretary" iht. den irske Companies Act 1963, og som på nuværende tidspunkt ledes af 14 trustees. Det er hensigten, at selskabet skal eje 100% af Fondens selskabskapital på 1 euro efter omstruktureringen. "TT" er uafhængig og ejes/administreres som en del af D koncernen.

A Group A/S

A Group A/S herefter "A Group" er et dansk aktieselskab, der på nuværende tidspunkt ejer 100% af aktierne i A Credit Management Ltd. og A Capital A/S samt selskaberne l.dk og A Ireland Ltd. Selskabet ejes af A ARP Ltd. og A Holding ApS - der hver især har en ejerandel på hhv. 25% og 55% - samt af MJ Holding ApS og AM Holding ApS, der begge har en ejerandel på 10%.

Det er hensigten, at A Group efter omstruktureringen vil eje 100% af aktierne i det nystiftede A/S i stedet for i A Credit Management Ltd.

A Credit Management Ltd.

A Credit Management Ltd. herefter "ACM " er et britisk private limited company, der på nuværende tidspunkt fungerer som Investment Manager for Fonden (og dennes sub-fonde) samt for A Opportunistic Credits C DAC (SPV) - en SPV-enhed, der er 100% ejet af D Trust og hvis investorgruppe udgøres af en institutionel investor samt en række selskabsinvestorer. Selskabet er autoriseret som Alternative Investment Fund Manager (AIFM) af den britiske tilsynsenhed the Financial Conduct Authority ("FCA") iht. de britiske Alternative Investment Fund Managers Regulations 2013.

ACM Ltd. er 100% ejet af A Group.

Af AIFM-aftalen mellem ACM Ltd. og Fonden fremgår det, at ACM Ltd. - under overordnet direktion, kontrol og supervision af Fondens bestyrelse (og i overensstemmelse med Fondens "Offering Documents" og AIFMD-reglerne) - varetager helt regulære investment-management funktioner for Fonden, herunder bl.a.:

Diskretionær porteføljeforvaltning
Risk management services
Promovering og markedsføring af Fonden.

Mere specifikt beskrevet består ACM's opgaver i at finde, eksekvere og administrere investeringer (med hjælp fra Fondens Investment Advisor), at etablere og implementere risk management systemer med henblik på at identificere, monitorere og håndtere risici som Fonden er eksponeret for og ikke mindst at markedsføre Fonden til potentielle investorer.

ACM 's opgaver har ikke karakter af ledelsesopgaver, men af helt sædvanlige kapitalforvaltningsopgaver, som forekommer i enhver henseende, hvor en Fond benytter sig af en kapitalforvalter (Investment Manager), og at de reelle selskabsretlige og overordnede ledelsesbeslutninger træffes af Fondens bestyrelse i Irland. Situationen kan derfor bedst sammenlignes med en almindelig porteføljeforvaltningsaftale, hvor Investment Manager identificerer investeringer og derefter har fuldmagt til at udøve den daglige investeringsforvaltning, herunder at træffe beslutninger på vegne af Fonden - indenfor rammerne af det underliggende investeringsmandat.

Det er hensigten, at Nystiftet A/S i Danmark i forbindelse med omstruktureringen skal overtage ACM's rolle som Investment Manager, og at sidstnævnte skal likvideres efter omstruktureringen.

Den nuværende AIFM-aftale mellem Fonden og ACM Ltd. kan opsiges med 60 dages varsel, og det er hensigten, at der skal være et tilsvarende opsigelsesvarsel i den kommende AIFM-aftale mellem Fonden og Nystiftet A/S.

Nystiftet A/S

Nystiftet A/S vil blive stiftet som et dansk aktieselskab, og vil i forbindelse med omstruktureringen søge om AIFM-licens med henblik på at overtage rollen som Investment Manager for Fonden under samme vilkår som ACM Ltd. Efter omstruktureringen vil A Capital A/S være investeringsrådgiver for Nystiftet A/S.

Nystiftet A/S vil være 100 % ejet af A Group A/S. Direkte og indirekte ejerskab til funden og til managementselskabet er således uafhængige af hinanden.

Ledelsen af Nystiftet A/S vil bestå af personer fra A Group A/S og/eller A Capital A/S - altså management. Den endelige sammensætning er ikke fastlagt, men det kan forudsættes at udgøres af B, E og G med beslutningstagen ved almindeligt flertal. Bestyrelsen har 2 danske repræsentanter ud af 5 og beslutningstagen ved almindeligt flertal. Der er således heller ikke samme beslutningskreds i fund og i management, og der kan træffes beslutninger gensidigt uafhængigt. Den endelige udformning af ledelsesstrukturen er dog i et vist omfang afhængig netop af drøftelserne med SKAT, og vi drøfter derfor gerne dette punkt med Jer.

Fonden udstikker rammerne for dens investeringer i investormaterialet (private placement eller lignende prospekttype materiale) herunder fondens strategibeskrivelse og det er herefter den til enhver tid værende managers opgave, at finde egnede investeringer indenfor dette område og gennemføre disse.

A Capital A/S

A Capital A/S herefter "KC A/S" er på nuværende tidspunkt udpeget som uafhængig investeringsrådgiver (Investment Advisor) for ACM Ltd. Dette indebærer, at KC A/S rådgiver ACM Ltd. om potentielle investeringsmuligheder indenfor de investeringsformål, -politikker og begrænsninger, som Fondens bestyrelse har fastsat for Fonden og dens sub-fonde. Efter omstruktureringen vil KC A/S i stedet skulle agere investeringsrådgiver for Nystiftet A/S.

KC A/S er 100% ejet af KG A/S.

Den 17. april 2018 oplyste rådgiver følgende:

Jeg kan bekræfte, at Nystiftet A/S også vil skulle agere som managementselskab for andre investeringsfonde.

Den 21. maj 2018 oplyste rådgiver følgende:

De resterende 20% af A Group A/S ejes af MJ Holding ApS og AM Holding ApS, der begge har en ejerandel på 10%.

Den 25. maj 2018 oplyste rådgiver følgende:

Jeg vedhæfter kopi af managementaftalen mellem fonden og den eksisterende investment manager A Credit Management Limited. Som angivet i anmodningen om bindende svar, er det tanken, at Nystiftet A/S vil indgå en aftale med samme vilkår og således erstatte A Credit Management som investment manager. Denne aftale er endnu ikke indgået, men afventer afgørelsen på det bindende svar.

Mht. til ejerskabet af A Arp Limited. Dette selskab er 100% ejet af endnu en af nøglepersonerne bag managementselskaberne - N.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Begrundelse til spørgsmål 1

Det er vores opfattelse, at Fonden ikke kan anses for at have ledelsens sæde i Danmark efter selskabsskattelovens § 1, stk. 6, som følge af, at Fondens potentielt kommende Investment Manager - Nystiftet A/S - vil foretage sine kapitalforvaltningsaktiviteter i Danmark.

Det følger af selskabsskattelovens § 1, stk. 6, 1. pkt., at selskaber og foreninger mv. omfattet af stk. 1, nr. 2-6, skal anses for hjemmehørende i Danmark, hvis selskabet eller foreningen mv. er registreret eller har ledelsens sæde her i landet.

Fonden er etableret som et irsk PLC, der efter irsk ret kvalificerer som et selskab med begrænset hæftelse, og skal efter vores opfattelse også kvalificeres som et selvstændigt skattesubjekt efter dansk skatteret. Dette følger af, at Fonden har helt almindelige selskabskarakteristika - herunder begrænset hæftelse for deltagerne, selvstændige ledelsesorganer, mulighed for optagelse af nye investorer mv. - og at SKAT er nået til samme konklusion i deres indstilling til vores tidligere bindende svar anmodning.

Som en naturlig konsekvens af, at Fonden er etableret i Irland, er Fonden ikke indregistreret som et selskab eller en forening her i landet, og spørgsmålet om, hvorvidt Fonden skal anses for hjemmehørende i (og dermed fuldt skattepligtig til) Danmark, må derfor afgøres på baggrund af, om Fonden kan anses for at have ledelsens sæde her i landet.

Af cirkulære nr. 82 af 29. maj 1997 om international beskatning følger det, at afgørelsen af, om et selskabs ledelse har sæde her i landet, beror på en konkret vurdering af de faktiske forhold i forbindelse med beslutningstagningen i selskabet, og at der ved vurderingen først og fremmest lægges vægt på den daglige ledelse i selskabet. Herudover fremgår følgende af cirkulærets afs. 2.1.1. om "Begrebet ledelsens sæde";

"[…] I det omfang bestyrelsen forestår den reelle daglige ledelse af selskabet, vil stedet for bestyrelsens sæde være af væsentlig betydning for vurderingen af, om selskabet er hjemmehørende i Danmark. I så fald er det stedet, hvor bestyrelsens beslutninger reelt træffes, der er afgørende for ledelsens sædes placering. […]

F.eks. vil det kunne tillægges vægt, hvor der træffes beslutninger om, hvordan rettigheder i h.t. aktierne skal udøves. Tilsvarende vil der kunne lægges vægt på, hvorfra der forhandles om finansiering af selskabets aktiviteter. Det vil sige, at hvis beslutningerne i f.eks. et holdingselskab eller et investeringsselskab, der er indregistreret i udlandet, reelt træffes i Danmark, så vil selskabet være hjemmehørende her i landet. Hvis alle møder og beslutninger vedrørende selskabets forhold foregår i udlandet, vil udgangspunktet være, at selskabet ikke har ledelsens sæde her i landet. Det er dog en forudsætning, at disse beslutninger reelt træffes i udlandet og ikke her i landet.

Hvis selskabets virksomhed er af en karakter, hvor der ikke er en faktisk daglig ledelse, f.eks. fordi selskabets eneste aktivitet er at besidde aktier i andre selskaber, så må stedet, hvor de øvrige beslutninger vedr. selskabets ledelse tages, lægges til grund. Dette medfører, at hvis hovedparten af den ledelsesmæssige aktivitet, der foregår, sker i Danmark, så vil ledelsen blive anset for beliggende her i landet. Der lægges også i denne sammenhæng vægt på en vurdering af, hvor beslutningerne reelt træffes."

Det samme er lagt til grund i SKAT's Juridiske vejledning C.D.1.1.1.3 og C.D.1.1.1.4 (vedr. hhv. "Hvor har ledelsen sæde" og "Hvorfra ledes holdingselskaber"), idet der heraf fremgår følgende;

"[…] I det omfang bestyrelsen forestår den reelle daglige ledelse af selskabet, er stedet for bestyrelsens sæde af væsentlig betydning for vurderingen af, om selskabet er hjemmehørende i Danmark.

Det er stedet, hvor bestyrelsens beslutninger reelt træffes, der er afgørende for ledelsens sædes placering. Dette kan være aktuelt i tilfælde, hvor f.eks. bestyrelsesformanden reelt forestår den daglige ledelse af selskabet, eller i tilfælde, hvor beslutningerne er truffet forud for den formelle afholdelse af bestyrelsesmøde.

Beslutninger, der almindeligvis træffes på generalforsamlingsniveau, er som udgangspunkt ikke afgørende for, om selskabet kan anses for hjemmehørende her i landet. Den blotte aktiebesiddelse vil derfor som udgangspunkt ikke være afgørende for vurderingen. I det omfang en aktionær faktisk udøver ledelsen af selskabet, kan aktionærens hjemsted dog indgå i vurderingen af, om selskabets ledelse har sæde her i landet. […]"

"[…] Hvis selskabets virksomhed er af en karakter, hvor der ikke er en faktisk daglig ledelse, fx fordi selskabets eneste aktivitet er at besidde aktier i andre selskaber, så må stedet, hvor de øvrige beslutninger vedrørende selskabets ledelse tages, lægges til grund.

Dette medfører, at hvis hovedparten af den ledelsesmæssige aktivitet, der foregår, sker i Danmark, så vil ledelsens sæde blive anset for at være i Danmark. Der lægges også i denne sammenhæng vægt på en vurdering af, hvor beslutningerne reelt træffes.

Hvis selskabets eneste aktivitet er aktiebesiddelse, vil det kunne tillægges vægt, hvor beslutninger træffes om, hvordan rettigheder i henhold til aktierne skal udøves. Tilsvarende vil der kunne lægges vægt på, hvorfra der forhandles om finansiering af selskabets aktiviteter.

Dvs., at hvis beslutningerne i fx et holdingselskab eller et investeringsselskab, der ikke er indregistreret i Danmark, reelt træffes i Danmark, så vil selskabet være hjemmehørende her i landet, uanset at der formelt er en direktion i udlandet, eller at bestyrelsesmøderne formelt afholdes i udlandet."

Endelig fremgår det af kommentarerne til OECD's modeloverenskomst, at der ved vurderingen af "Place of effective management" skal lægges vægt på følgende forhold;

Stedet for afholdelse af bestyrelsesmøder eller lignende møder
Stedet, hvor den administrerende direktør og andre ledende medarbejdere sædvanligvis udøver deres virksomhed
Stedet, hvor den daglige ledelse af den juridiske person udøves
Stedet, hvor hovedsædet er beliggende
Hvilket lands lovgivning den juridiske persons status er underlagt
Stedet, hvor regnskabsbøger opbevares.

Af ovenstående kan det udledes, at et selskab ikke vil have ledelsens sæde i Danmark, hvis alle møder og beslutninger vedrørende det pågældende selskabs forhold reelt foregår og træffes i udlandet, hvorimod et selskab vil blive anset for at have ledelsens sæde i Danmark, hvis de ledelsesmæssige beslutninger - i fx et holdingselskab eller et investeringsselskab, der er indregistreret i udlandet - reelt træffes i Danmark, uagtet at der formelt er en direktion eller en bestyrelse i udlandet. Samtidig kan det udledes, at beslutninger, der normalt træffes på generalforsamlingsniveau - i modsætning til bestyrelsesbeslutninger - som udgangspunkt ikke vil være afgørende for, om et selskab kan anses for hjemmehørende her i landet.

Hvor der er tale om et selskab, som ikke har en faktisk daglig ledelse, (f.eks. fordi selskabets eneste aktivitet er at besidde aktier i andre selskaber (holdingselskab), eller der er tale om et investeringsselskab), så vil det være stedet, hvor de øvrige beslutninger vedr. selskabets ledelse tages, der skal lægges til grund ved vurderingen af, hvor ledelsens sæde er placeret. I det omfang, der er indsat en bestyrelse til at varetage den reelle daglige ledelse af selskabet, vil det derimod være stedet, hvor bestyrelsens beslutninger reelt træffes, der vil være afgørende.

I dansk praksis om ledelsens sæde for selskaber med investeringsaktivitet, har der hidtil været lagt vægt på, hvor bestyrelsen traf sine beslutninger.

Landsskatteretten har således i TfS 2000,209 LSR afgjort, at en dansk banks medvirkning til udstedelse af såkaldte "securization-certifikater" gennem et uafhængigt SPV (Special Purpose Vehicle) beliggende i Irland, ikke bevirkede, at det irske SPV havde ledelsens sæde i Danmark efter SEL § 1, stk. 6. Landsskatteretten lagde ved sin afgørelse vægt på, at SPV'et havde en bestyrelse og en administrator, der var uafhængige af den danske bank, at bestyrelsesmedlemmerne var hjemmehørende i Irland, at der faktisk blev ført tilsyn med den danske banks arbejde, at bankens opgaver alene var af administrativ karakter, at opgaverne ikke indebar egentlige ledelsesmæssige beslutninger, og at den daglige drift af SPV'et var forestået af selskabets administrator og bestyrelse, der begge var hjemmehørende i Irland, og som traf deres beslutninger i Irland.

Samtidig har Skatterådet i SKM2015.53.SR afgjort, at et Luxembourg S.A. med en ledelse bestående af tre personer, hvoraf den ene er et dansk anpartsselskab (med en udpeget fysisk person bosiddende i Danmark som repræsentant, og de øvrige er fysiske personer hjemmehørende i Luxembourg), ikke vil blive fuldt skattepligtig til Danmark efter reglen om ledelsens sæde, uagtet at visse dele af ledelsesarbejdet foregår fra Danmark. Skatterådet lagde ved sin afgørelse vægt på, at bestyrelsen havde sin væsentligste tilknytning til Luxembourg, idet selskabet var indregistreret i Luxembourg og var underlagt luxembourgsk ret og skattepligt, og idet der efter det oplyste ikke var nogen forbindelse mellem selskabets ejere og det danske bestyrelsesmedlem. Skatterådet kunne derimod ikke bekræfte, at A GP ikke ville konstituere et fast driftssted, jf. nedenfor. Det var en afgørende forudsætning for rådets afgørelse, at den reelle daglige ledelse af selskabet ikke var blevet udøvet i Danmark, herunder ved delegation af den daglige ledelse til en eller flere daily managers.

Da Fonden 1) er beliggende i Irland og undergivet irsk lovgivning, 2) har en bestyrelse, der foretager alle egentlige ledelsesmæssige beslutninger (og som reelt har kompetence til at foretage alle dispositioner og al forvaltning/administration vedrørende Fonden - inklusiv at engagere en Investment manager), og da det 3) kan lægges til grund, at alle bestyrelsesmøder og -beslutninger vil blive afholdt/truffet i Irland, er det vores klare opfattelse, at Fondens ledelsesmæssige aktivitet sker i Irland, og at en potentiel dansk Investment Managers selvstændige og uafhængige kapitalforvaltningsaktiviteter ikke kan ændre herved.

Det er i kapitalforvaltningsbranchen en helt grundlæggende praksis, at investeringsenheder og kapitalforvaltere anses som selvstændige og uafhængige juridiske enheder med hver deres aktiviteter, jf. også sondringen i AIFM-lovgivningen og implementeringen i DK. Det er derfor også i en ikke-offentliggjort bindende forhåndsbesked fra 2001 (Journal nr. 99/91-4329-00059) antaget, at kapitalforvaltning grundlæggende ikke har karakter af ledelse, men af en særlig opgave udlagt til specialister med henblik på foretagelse af investering indenfor rammerne af en kapitalforvaltningsaftale.

At kapitalforvaltning ikke har karakter af ledelse, men af en særlig specialistopgave, kan efter vor vurdering ligeledes udledes forudsætningsvis af SKAT's styresignal om ændring af praksis vedrørende den skattemæssige behandling af værdipapirfonde (SKM2016.98.SKAT), idet det heraf fremgår, at værdipapirfonde som udgangspunkt vil få ledelsens sæde i Danmark, hvis de administreres af et dansk investeringsforvaltningsselskab eller administrationsselskab, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 6. Dette er dog en naturlig følge af, at værdipapirfonde ikke selv har ledelsesorganer, og at alle dispositioner derfor træffes af et investeringsforvaltningsselskab eller administrationsselskab. Er der tale om en fond med selvstændige ledelsesorganer, bør en sådan fond derfor modsætningsvist ikke få ledelsens sæde i Danmark som følge af, at den administreres af et dansk investeringsforvaltningsselskab eller administrationsselskab.

I øvrigt skal det bemærkes, at det af L95 bilag 1, samling 2011-2012, fremgår, at et udenlandsk investeringsinstitut omfattet af UCITS-direktivet, der administreres af et dansk administrationsselskab, normalt ikke vil blive inddraget under dansk beskatning efter de angivne kriterier om ledelsens sæde eller fast driftssted.

På baggrund af ovenstående, er det vores opfattelse, at en dansk Investment Manager - i form af Nystiftet A/S, der vil komme til at fungere som Investment Manager, forudsat at Fonden ikke dermed bliver skatte- og selvangivelsespligtig til Danmark - ikke vil trække ledelsens sæde her til landet, idet selvstændig og uafhængig kapitalforvaltning ikke har karakter af "daglig ledelse", men af en særlig specialist opgave, der varetages af enheder med AIFM-licens. AIFM-aftalen med Nystiftet A/S vil således alene have karakter af en Investment Managementaftale og indebærer ikke, at der sker delegation af bestyrelsens ledelsesmæssige beslutninger. Nystiftet A/S vil alene fungere som en regulær kapitalforvalter, hvilket også bestyrkes af, at Fondens bestyrelse til enhver tid vil kunne opsige AIFM-aftalen med et kort varsel og dermed være fritstillet til at vælge en anden Investment Manager end Nystiftet A/S, hvis ikke selskabet opfylder de forventninger, der stilles til det i dets egenskab af kapitalforvalter.

Sammenfattende er det vores opfattelse, at Fonden ikke vil etablere ledelsens sæde i Danmark efter selskabsskattelovens § 1, stk. 6, 1. pkt., som følge af, at Fondens Investment Manager er hjemmehørende og udøver sine kapitalforvaltningsaktiviteter i Danmark.

Begrundelse til spørgsmål 2

Det er vores opfattelse, at Fonden ikke vil blive begrænset skattepligtig til Danmark efter reglen om fast driftssted i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, i tilfælde af, at den vælger at engagere en dansk Investment Manager i form af Nystiftet A/S. Spørgsmålet bedes udelukkende besvaret på grundlag af agentreglen i OECD Modeloverenskomstens art. 5, stk. 5 og 6, da det til brug for besvarelsen kan forudsættes, at Fonden ikke har adgang til et fast forretningssted i Danmark

Ifølge selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, vil selskaber og foreninger mv. som nævnt i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, være begrænset skattepligtige til Danmark, for så vidt de udøver et erhverv med fast driftssted her i landet.

Gældende ret er opsummeret i "forslag til Lov om ændring af selskabsskatteloven og forskellige andre love" som sendt i høring den 23. februar 2018 som følger:

"Udenlandske selskaber og foreninger m.v. er skattepligtige efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, 1. pkt. (begrænset skattepligt), hvis de udøver et erhverv med fast driftssted her i landet. Den begrænsede skattepligt betyder, at der skal opgøres en indkomst for det faste driftssted svarende til den indkomstopgørelse, som et selvstændigt foretagende ville skulle opgøre, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 2.

Begrebet fast driftssted er ikke defineret i lovgivningen. Efter praksis afgrænses begrebet i overensstemmelse med artikel 5 om fast driftssted i OECD-modellen til dobbeltbeskatningsoverenskomster (herefter »OECD's modeloverenskomst«) og OECD-kommentarerne til fortolkning af denne artikel. Artikel 5 skal ses i sammenhæng med artikel 7, stk. 1, i OECD's modeloverenskomst hvorefter en stat (kildestaten) kun kan beskatte et ikke-hjemmehørende foretagendes fortjeneste, såfremt foretagendet driver erhvervsvirksomhed i kildestaten gennem et dér beliggende fast driftssted.

Efter artikel 5, stk. 1, i OECD's modeloverenskomst forstås ved udtrykket fast driftssted "et forretningssted, hvorfra et foretagendes virksomhed helt eller delvis udøves". Ifølge kommentarerne til artikel 5, stk. 1, i OECD's modeloverenskomst er eksistensen af et fast driftssted for et udenlandsk foretagende betinget af, at foretagendet råder over et fast forretningssted, hvorigennem foretagendets erhvervsvirksomhed udøves.

Det beror på interne skatteretlige regler, hvornår der anses at foreligge udøvelse af en virksomhed, der kan medføre, at der kan statueres fast driftssted. Der er ingen lovbaseret definition af begrebet "udøvelse af erhverv". Efter fast administrativ praksis kan bl.a. aktiviteter, der udelukkende består i passive investeringer i f.eks. aktier, anses for udøvelse af erhverv i relation til fast driftsstedsbestemmelsen.

Udenlandske investorer, der foretager langsigtede, såkaldte passive investeringer i aktier m.v. enten direkte eller ved deltagelse i transparente enheder (f.eks. danske kommanditselskaber), får derfor fast driftssted her i landet i relation til disse investeringer, hvis investeringerne foretages gennem et fast forretningssted, som investorerne råder over her i landet. Det er i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, 3. pkt., udtrykkeligt fastsat, at deltagelse i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her i landet udgør fast driftssted for de udenlandske deltagere.

Ovenstående gennemgang af gældende ret illustrerer, hvorledes analysen af fast driftssted for en udenlandsk investor som Fonden, skal foretages, og er i overensstemmelse med den analyse, som har været anvendt i den lange række af afgørelser på området. Opsummeret er analysen:

Har den udenlandske investor et fast driftssted i Danmark. Denne vurdering foretages i overensstemmelse med fast driftsstedsbegrebet i artikel 5, stk. 1 i OECDs modeloverenskomst.
Hvis a. kan besvares bekræftende, skal det vurderes, om den udenlandske investor udøver et erhverv eller deltager i en erhvervsvirksomhed i Danmark. Denne analyse beror på intern dansk ret.
Selv hvis a. og b. ikke er opfyldt, skal det undersøges, om den udenlandske investor har et fast driftssted i Danmark efter agentreglen i OECD Modeloverenskomstens art. 5, stk. 5.

Vedr. punkt a.

Da det til brug for besvarelsen af nærværende spørgsmål 2 kan lægges til grund:

at alle beslutninger vedrørende Fondens forhold træffes i Irland,
at Fonden ikke har anden tilknytning til Danmark end aftalen med Investment Manager og dermed ikke har adgang til et fast forretningssted i Danmark,
at Fonden ikke har adgang til et dansk fast forretningssted gennem et dansk selskab oprettet for at eje ejendomsaktiver overtaget i forbindelse med udlæg i pant, og
at Fonden ikke gennem investering i et dansk K/S har adgang til et dansk fast forretningssted

vil spørgsmålet som Skatterådet således bedes tage stilling til udelukkende være, om Fonden kan betragtes som at have et fast driftssted i Danmark efter agentreglen i OECD Modeloverenskomstens art. 5, stk. 5 og 6.

Vedr. punkt b.

Den ovenfor angivne opsummering af gældende ret samt den omfattende praksis på området understøtter, at kun hvor spørgsmålet om fast forretningssted i a. ovenfor besvares bekræftende, vil en analyse af om den udenlandske investor udøver et erhverv eller deltager i en erhvervsvirksomhed i Danmark være relevant.

Dette understøttes også af afsnit C.D.1.2.2 i SKATs Juridiske Vejledning,

hvoraf det i forbindelse med kommenteringen af SKM2001.493.LR fremgår:

"Det er SKATs opfattelse at betingelserne om fast driftssted ikke var opfyldt i den konkrete sag, og at det derfor alene havde teoretisk interesse at diskutere, om investorerne udøvede et erhverv eller ej"

Samt samme sted:

"Vurderingen bag begrundelsen i SKM2001.493.LR var, at kommanditselskabet ikke havde et fast forretningssted, hvorfor der allerede af den grund ikke forelå et fast driftssted".

Vedr. punkt c.

Det afgørende for, om Fonden kan anses for at være begrænset skattepligtig til Danmark, er derfor alene om Nystiftet A/S kan anses for at være en afhængig agent af Fonden, og om der på baggrund heraf kan anses for at være statueret fast driftssted i Danmark.

I henhold til agentreglen i OECD modeloverenskomstens art. 5, stk. 5 og 6 - og kommentarerne til denne - vil der være fast driftssted i Danmark, hvis et foretagende (her Fonden) har en repræsentant/agent, som;

1) Handler på vegne af Fonden

2) Har og sædvanligvis udøver en fuldmagt til at indgå aftaler i Fondens navn

3)Ikke er juridisk og økonomisk uafhængig af Fonden, og handler inden for rammerne af sin sædvanlige forretningsvirksomhed.

Nystiftet A/S vil som Investment Manager skulle handle på vegne af Fonden og have fuldmagt til at indgå aftaler indenfor rammerne af AIFM-aftalen, hvorfor spørgsmålet er, om Nystiftet A/S kan anses for at være en juridisk og økonomisk uafhængig agent, der handler inden for rammerne af sin sædvanlige forretningsvirksomhed.

For så vidt angår uafhængighedsspørgsmålet, følger det af kommentarerne til artikel 5, stk. 6 i OECD's modeloverenskomst, at der foreligger afhængighed, hvis agenten er undergivet detaljerede instruktioner eller omfattende kontrol.

Ifølge kommentarerne taler det endvidere for agentvirksomhed, hvis driftsherrerisikoen over for tredjemand ikke bæres af agenten, og hvis der blot er én opdragsgiver.

Det er vores klare opfattelse, at der ikke foreligger fast driftssted i Danmark efter agentreglen. Dette støttes på følgende forhold:

For det første vil Nystiftet A/S som Investment Manager utvivlsomt handle inden for rammerne af sin sædvanlige forretningsvirksomhed. En Investment Managers forretningsområde er rådgivning om investeringerne - dvs. asset management, diskretionær porteføljepleje, risiko monitorering/rapportering samt markedsføring overfor danske og udenlandske investeringskunder - og de opgaver som Nystiftet A/S vil skulle udføre for Fonden, jf. den nuværende AIFM-aftale med ACM Ltd. (der vil være stort set identisk med en ny AIFM-aftale med Nystiftet A/S), ligger således klart inden for rammerne af en Investment Managers sædvanlige forretningsvirksomhed. Hertil kommer, at den virksomhed, som Nystiftet A/S skal udføre for Fonden, er karakteriseret ved, at Nystiftet A/S mod vederlag skal udnytte sin særlige dygtighed og kunnen til at levere rådgivningsydelser til Fonden.

For det andet vil Nystiftet A/S selv bære den økonomiske risiko for, at det aftalte fee for investment management-ydelserne er tilstrækkelige til at dække selskabets omkostninger, og Nystiftet A/S kan som Investment Manager også ifalde rådgiveransvar overfor fondens kunder m.v. Populært sagt vil Nystiftet A/S som Investment Manager få et mandat til at forvalte de påtænkte investeringer inden for det af Fonden definerede investeringsområde, og dette mandat udfylder A/S selv. Det er med andre ord Nystiftet A/S, der har "driftsherrerisikoen" ved den daglige drift.

For det tredje vil Nystiftet A/S ikke være undergivet instruktionsbeføjelser eller nogen anden form for kontrol, idet Fonden ikke har indflydelse på, hvordan arbejdet udføres. Det tilkommer således udelukkende Nystiftet A/S at fastsætte, hvordan investeringsvirksomheden skal drives. Modstykket til dette er, at begge parter kan opsige AIFM-aftalen med et kort varsel, hvis ikke den anden part opfylder sine forpligtelser iht. aftalen.

For det fjerde er det hensigten, at Nystiftet A/S på sigt skal forvalte flere investeringsenheder, end dem som ACM Ltd. på nuværende tidspunkt forvalter. A gruppen er allerede og vil således også fremadrettet forvalte og være rådgiver for en række fonde med forskellige investorer og vil fortsat udbygge dette.

For det femte følger det klart af administrativ praksis, at der ikke er statueret fast driftssted i tilsvarende situationer. Der kan blandt andet henvises til følgende afgørelser fra Skatterådet:

Skatterådets afgørelse af 4. februar 2015 (SKM2015.95.SR). Sagen vedrørte etablering af et kommanditselskab, der skulle have et dansk partnerselskab som managementselskab. Skatterådet bekræftede, at de udenlandske investorer i kommanditselskabet ikke ville blive skattepligtige til Danmark, idet managementselskabet efter en konkret vurdering måtte betragtes som en uafhængig agent iht. modeloverenskomstens art. 5, stk. 6. Der blev ved afgørelsen lagt vægt på, at partnerselskabet havde været forvalter for flere tilsvarende enheder, at partnerselskabet ikke var underlagt instruktionsbeføjelser eller anden kontrol fra kommanditselskabet, og at partnerselskabet ville bære driftsherrerisikoen for den udførte aktivitet bl.a. i form af sædvanligt rådgiveransvar.

Skatterådets afgørelse af 11. september 2014 (SKM2014.632.SR). Sagen vedrørte etablering af et kommanditselskab, der skulle have et dansk aktieselskab som managementselskab. Skatterådet bekræftede, at managementselskabet måtte betragtes som en uafhængig agent, idet betingelserne for fast driftssted efter artikel 5, stk. 1 og artikel 5, stk. 5 ikke kunne anses for opfyldt. Der blev ved afgørelsen lagt vægt på, at der var en ledelses- og styringsmæssig adskillelse mellem kommanditselskabet og managementselskabet, og at der ikke var personsammenfald.

Skatterådets afgørelse af 26. juni 2012 (SKM2012.425). Sagen vedrørte en lånefond, der var etableret som et dansk kommanditselskab, mens rådgiver var en bank under tilsyn af Finanstilsynet. Skatterådet bekræftede, at udenlandske investorer i fonden ikke ville have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1.

Der kan herudover ligeledes henvises til Skatterådets afgørelser offentliggjort som henholdsvis SKM2015.56.SR, SKM2012.676.SR, SKM2010.257.SR og SKM2010.31.SR.

Det skal bemærkes, at vi er opmærksomme på, at Skatterådet i SKM2013.899.SR har afgjort, at en række udenlandske kommanditister i et dansk K/S var begrænset skattepligtige til Danmark efter reglen om fast driftssted, idet K/S'et - der ikke havde nogen ansatte, direktion eller bestyrelse - forvaltedes af et managementselskab med kontorer beliggende i Danmark, og idet der var sammenfald i ejerkredsen mellem K/S'et og managementselskabet.

Afgørelsen kan dog ikke overføres til det her foreliggende tilfælde, idet der ikke er tale om et dansk K/S med manglende intern corporate governance struktur (men om en irsk selskabsenhed, der netop har sin egen bestyrelse), og idet der netop ikke vil være sammenfald i ejerkredsen mellem Fonden og det nystiftede A/S som Investment Manager i den nye struktur.

For det sjette vil Nystiftet A/S søge om godkendelse som FAIF af Finanstilsynet, og skal dermed leve op til de regulatoriske krav, som en sådan tilladelse indebærer (kapitalkrav m.v.). Regulatorisk ses en rådgiver, der opererer under en AIFM licens, derfor som at udøve en selvstændig forretningsvirksomhed. Formålet med AIFM reguleringen er netop at sikre et reguleringsregime for grænseoverskridende investeringsrådgivningsaktiviteter, og en statuering af fast driftssted via en AIFM rådgiver med udenlandske kunder vil derfor ikke være foreneligt med formålet bag AIFM reguleringen. Flytningen af rådgivningsaktiviteten fra en britisk til en dansk baseret rådgiver skal ses i sammenhæng med Brexit processen, som vil vanskeliggøre opretholdelsen af den eksisterende struktur. Den selvstændige rådgivningsvirksomhed kunne også placeres i et andet EU land end Danmark, hvis dansk skattepraksis udvikler sig i en retning, der er uforenelig med formålet bag AIFM reguleringen.

Endelig - og for det syvende - er problemstillingen vedrørende udenlandske investeringsenheders eventuelle faste driftssted i Danmark også behandlet i forbindelse med behandlingen af lovforslag L95 (implementeringen af UCITS IV), jf. således også kommentaren i forrige afsnit om, at et udenlandsk investeringsinstitut omfattet af UCITS-direktivet, der administreres af et dansk administrationsselskab, normalt ikke vil blive inddraget under dansk beskatning efter de angivne kriterier om ledelsens sæde eller fast driftssted.

På baggrund af ovenstående, er det vores opfattelse, at Fonden ikke vil blive begrænset skattepligtig til Danmark efter reglen om fast driftssted i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, i tilfælde af, at den vælger at engagere Nystiftet A/S som Investment Manager.

A Capital A/S (tidligere A ARP Capital P/S) anmodede tilbage i 2013 Skatterådet om bindende svar i forbindelse med en tiltænkt overflytning af selskabets aktiviteter til A Credit Management A/S, som man på daværende tidspunkt ønskede skulle fungere som Investment Manager. Anmodningen blev indsendt på baggrund af en tidligere struktur, som i dag er ændret over flere omgange. Sagen har journal-nr. 13-0219211.

OECDs modeloverenskomst, samt kommentarerne til denne, er blevet opdateret ultimo 2017 som følge af BEPS projektet. Ændringerne til agentreglen omhandler primært en udvidelse af reglerne om, hvornår en afhængig agent anses som at indgå aftaler på vegne af en principal. Herudover tilføjes en bestemmelse om anvendelse af agentreglen, når agent og principal er "closely related". Da ejerskabet af Fonden og Nystiftet A/S er fuldkommen adskilt, vil denne bestemmelse ikke have relevans for nærværende situation. Den opdaterede modeloverenskomst vurderes herudover ikke at ændre på analysen i ovenstående.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at et irsk investeringsinstitut etableret som et PLC, ikke kan anses for at have ledelsens sæde i Danmark efter selskabsskattelovens § 1, stk. 6, alene som følge af, at instituttets Investment Manager er hjemmehørende i Danmark.

Begrundelse

A Group A/S påtænker at omstrukturere set-uppet omkring den irske investeringsfond A Morgage Fund PLC (herefter Fonden), således at Fondens nuværende britiske Invest Manager erstattes med et nyt dansk managementselskab (Nystiftet A/S (Danmark)) og samtidig gennemføres en justering af strukturen.

Det der ønskes bekræftet er, at Fonden, som er en irsk investeringsfond, ikke har ledelsens sæde i Danmark, alene som følge af at instituttets Invest Manager er hjemmehørende i Danmark.

Det er en betingelse for at kunne få ledelsens sæde efter selskabsskattelovens § 1, stk. 6, at der efter dansk skatteret er tale om et selvstændigt skattesubjekt. Hvis enheden er transparent, kan enheden ikke være omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 6.

Efter det oplyste, skal det lægges til grund, at Fonden ud fra et dansk skattemæssigt perspektiv er et selvstændigt rets- og skattesubjekt, da den er sammenlignelig med en aktieselskabsstruktur. Det bemærkes, at det er oplyst, at Fonden A Mortgage Fund i Irland anses for et selvstændigt rets- og skattesubjekt.

Fonden er stiftet med 1 EURO i selskabskapital, som på nuværende tidspunkt ejes 50/50 af A ARP Ltd. og A Holding ApS. I forbindelse med omstruktureringen er det hensigten, at selskabskapitalens ejerskab skal overgå 100 % til T Trust Limited, således at ejerskabet af Fonden er fuldstændigt adskilt fra ejerskabet til Investment Manager og Investment Advisor.

Det lægges derfor til grund for besvarelsen, at selskabskapitalen i Fonden overgår 100 % til T Trust Limited, og at ejerskabet til T Trust Limited er fuldstændigt adskilt fra ejerskabet til Invest Manager og Investment Advisor.

Det er oplyst, at Fondens bestyrelse på nuværende tidspunkt består af B (bosiddende i Danmark), C (bosiddende i Irland), D (bosiddende i Irland), E (bosiddende i Danmark) og F (bosiddende i Schweiz).

Det skal lægges til grund for besvarelsen, at B og E udtræder af bestyrelsen i Irland ved omstruktureringen.

Nystiftet A/S vil være 100 % ejet af A Group A/S. Direkte og indirekte ejerskab til Fonden og til managementselskabet er således uafhængigt af hinanden.

Det er desuden oplyst, at ledelsen af Nystiftet A/S vil bestå af personer fra A Group A/S og/eller A Capital A/S. Den endelige sammensætning er ikke fastlagt, men den kan forudsættes at udgøres af B, E og G med beslutningstagen ved almindeligt flertal.

Efter det oplyste vil der efter omstruktureringen, ikke være personsammenfald mellem bestyrelsen i den irske Fond og ledelsen i Nystiftet A/S.

Bestyrelsen for Fonden er Fondens operationelle ledelsesorgan og træffer alle overordnede beslutninger vedrørende Fonden, herunder alle selskabsretlige beslutninger. Som eksempel på beslutninger, der træffes af bestyrelsen i Fonden nævnes beslutninger vedrørende Fondens formål (investeringsstrategier og politikker), Fondens vedtægter, afholdelse af generalforsamlinger, godkendelse af regnskab, valg af revisor, etablering af nye sub-fonde, indgåelse af Investment Management (AIFM) aftaler, indgåelse af Fund Administrations aftaler, indgåelse af forvaltningsaftaler med custodians og godkendelse af løbende rapportering.

Det skal lægges til grund, at samtlige af bestyrelsens beslutninger træffes i Irland.

Det er desuden oplyst, at det nystiftede managementselskab Nystiftet A/S vil være ejet 100 pct. af A Group A/S, hvori A Holding ApS vil eje 55 pct.

B, som i forbindelse med omstruktureringen udtræder af Fondens bestyrelse, ejer hele anpartskapitalen i A Holding ApS.

Det er oplyst, at det nystiftede A/S, som skal være managementselskab, vil blive stiftet som et dansk aktieselskab, og i forbindelse med omstruktureringen vil søge om AIFM-licens med henblik på at overtage rollen som managementselskab for Fonden under samme vilkår som A Credit Management Ltd.

Det er desuden oplyst, at det nye managementselskab også skal fungere som managementselskab for andre investeringsenheder.

Nystiftet A/S skal overtage de opgaver, som A Credit Management Ltd. foretager for øjeblikket. Af AIFM-aftalen mellem A Credit Management Ltd. og Fonden fremgår, at A Credit Management Ltd., under overordnet direktion, kontrol og supervision af Fondens bestyrelse varetager helt regulære investmanagement funktioner for Fonden, herunder bl.a.

Diskretionær porteføljepleje
Risk management services
Promovering og markedsføring af Fonden.

Mere specifikt består A Credit Management Ltd.' opgaver i at finde, eksekvere og administrere investeringer (med hjælp fra Fondens Investment Advisor), at etablere og implementere risk management systemer med henblik på at identificere, monitorere og håndtere risici som Fonden er eksponeret for og ikke mindst at markedsføre Fonden til potentielle investorer.

Det vil fx være Nystiftet A/S, der træffer beslutning om, hvad der investeres i.

Den nuværende AIFM-aftale mellem Fonden og A Credit Management Ltd. kan opsiges med 60 dages varsel, og der skal være et tilsvarende kort opsigelsesvarsel i den kommende AIFM-aftale mellem Fonden og Nystiftet A/S.

Den irske Fond har, i modsætning til fx en dansk værdipapirfond, en selvstændig ledelse.

Det forudsættes, at de personer, som er ansat og/eller direkte eller indirekte ejer eller har indflydelse i det danske managementselskab Nystiftet A/S, hverken har ejerskab til kapital i den irske Fond eller har kontrol/indflydelse i den irske Fond eller i øvrigt kan anses for benificial owner af udbytter fra Fonden eller dens subfunde.

Skattestyrelsen finder, at kapitalforvaltning grundlæggende ikke har karakter af ledelse, men er en særlig opgave udlagt til specialister, med henblik på at disse specialister foretager investering inden for rammerne fastlagt i en kapitalforvaltningsaftale bestemt af den enkelte investeringsfonds ledelse.

Det bemærkes, at det er oplyst, at Nystiftet A/S også skal fungere som managementselskab for andre investeringsfonde, og det lægges derfor til grund for besvarelsen, at Nystiftet A/S også vil fungere som managementselskab for andre investeringsfonde/investeringsforeninger.

Skattestyrelsen finder, efter en konkret vurdering, at Fonden ikke kan anses for at have ledelsens sæde i Danmark, bl.a. henset til at bestyrelsen i Fonden foretager de ledelsesmæssige beslutninger vedrørende Fonden, at bestyrelsen i Fonden - når omstruktureringen er sket og inden managementaftalen med Nystiftet A/S indgås - er uafhængig af Nystiftet A/S, at der ikke deltager personer hjemmehørende i Danmark i Fondens bestyrelse, at Nystiftet A/S også er managementselskab for andre investeringsfonde/investeringsforeninger, at Fondens bestyrelse bl.a. fastlægger investeringsstrategier og -politikker og at alle bestyrelsesmøder/-beslutninger vil blive truffet uden for Danmark.

Skattestyrelsen har ikke taget stilling til, om subfundene kan kvalificeres som selvstændige skattesubjekter, og hvilken betydning det vil have for subfundene, at managementselskabet er hjemmehørende i Danmark.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Såfremt spørgsmål 1 kan besvares bekræftende, ønskes bekræftet, at det Irske investeringsinstitut ikke vil blive anset for at have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, udelukkende som følge af, at Investment Manageren er hjemmehørende i Danmark.

Begrundelse

Spørgsmålet er, om den irske investeringsfond A Mortgage Funds PLC, hvis den foretager de påtænkte omstruktureringer af set-uppet, og så erstatter den nuværende britiske Investment manager med et nyt dansk managementselskab, om Fonden så anses for at have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

Efter det oplyste, skal det lægges til grund, at Fonden ud fra et dansk skattemæssigt perspektiv er et selvstændigt rets- og skattesubjekt, da den er sammenlignelig med en aktieselskabsstruktur. Det bemærkes, at det er oplyst, at Fonden A Mortgage Funds PLC i Irland anses for et selvstændigt rets- og skattesubjekt.

Fonden er stiftet med 1 EURO i selskabskapital, som på nuværende tidspunkt ejes 50/50 af A ARP Ltd. og A Holding ApS. I forbindelse med omstruktureringen er det hensigten, at ejerskabet til selskabskapitalen skal overgå 100 pct. til T Trust Limited, således at ejerskabet af Fonden er fuldstændig adskilt fra ejerskabet til Invest Manager og Investment Advisor.

Det lægges derfor til grund for besvarelsen, at selskabskapitalen i Fonden overgår 100 pct. til T Trust Limited, og at ejerskabet til T Trust Limited er fuldstændigt adskilt fra ejerskabet til Invest Manager og Investment Advisor.

Det er oplyst, at både B (bosiddende i Danmark) og E (bosiddende i Danmark) ved omstruktureringen udtræder af Fondens bestyrelse.

Det er desuden oplyst, at ledelsen af Nystiftet A/S vil bestå af personer fra A Group A/S og/eller A Capital A/S. Den endelige sammensætning er ikke fastlagt, men det kan forudsættes at udgøres af B, E og G med beslutningstagen ved almindeligt flertal.

Efter det oplyste vil der efter omstruktureringen, ikke være personsammenfald mellem bestyrelsen i den irske Fond og ledelsen i Nystiftet A/S.

Det er desuden oplyst, at det nystiftede managementselskab Nystiftet A/S vil være ejet 100 pct. af A Group A/S, hvori A Holding ApS vil eje 55 pct.

B, som i forbindelse med omstruktureringen udtræder af Fondens bestyrelse, ejer hele anpartskapitalen i A Holding ApS.

Det er desuden oplyst, at det nye managementselskab også skal fungere som managementselskab for andre investeringsenheder.

Diskretionær porteføljepleje
Risk management services
Promovering og markedsføring af Fonden.

Mere specifikt består A Credit Management Ltd. opgaver i at finde, eksekvere og administrere investeringer (med hjælp fra Fondens Investment Advisor), at etablere og implementere risk management systemer med henblik på at identificere, monitorere og håndtere risici som Fonden er eksponeret for og ikke mindst at markedsføre Fonden til potentielle investorer.

Det vil fx være Nystiftet A/S, der træffer beslutning om, hvad der investeres i.

Selskaber m.v. der har hjemsted i udlandet, er skattepligtige til Danmark, hvis de udøver et erhverv med fast driftssted her i landet. Skattepligten omfatter også deltagelse i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

Ved lov nr. 725 af 8. juni 2018 blev der indsat et nyt stk. 7 i selskabsskattelovens § 2, som har virkning fra den 1. juni 2018.

I henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 7, anses virksomhed med investering i aktier og erhvervelse af fordringer, gæld og finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven kun for udøvelse af erhverv efter stk. 1, litra a, når der foreligger næringsvirksomhed. Dette gælder dog ikke, hvis en fysisk eller juridisk person, hvormed selskabet har en forbindelse som omhandlet i ligningslovens § 2, udøver erhvervsvirksomhed i Danmark og virksomheden som nævnt i 1. pkt. indgår som et integreret led heri.

I den konkret sag er der tale om, at den irske fond har en selvstændig bestyrelse, som B og E for øjeblikket er med i. De skal begge være med i Nystiftet A/S' ledelse, men inden aftalen om at Nystiftet A/S skal overtage opgaven som managementselskab, udtræder de af Fondens bestyrelse.

Det er desuden oplyst, at det kan forekomme, at Fonden investerer i et dansk K/S med en underliggende låneinvesteringsportefølje. Det kan til brug for besvarelsen lægges til grund, at hverken K/S eller Fonden i den forbindelse på nogen måde har adgang til kontor etc. i Danmark, og det kan efter rådgivers opfattelse dermed lægges til grund, at investeringen i et K/S ikke medfører, at Fonden får adgang til et fast forretningssted i Danmark.

Skattestyrelsen forudsætter ved besvarelsen, at der ikke er personsammenfald eller andet, som bevirker, at en fysisk eller juridisk person, hvormed Fonden har en forbindelse som omhandlet i ligningslovens § 2, udøver erhvervsvirksomhed i Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 7.

Det forudsættes desuden, at der alene er tale om passiv kapitalanbringelse.

Fonden investere efter det oplyste alene i aktier, fordringer m.v., som enten er omfattet af aktieavancebeskatningsloven eller kursgevinstloven, men Fonden kan ikke anses for at drive handelsnæring med køb og salg af værdipapirer, jf. Den juridiske vejledning 2018-1, C.B.2.4.1.1, hvor begrebet "handelsnæring" er beskrevet.

Da der efter det oplyste desuden ikke er en forbindelse omfattet af ligningslovens § 2, finder Skattestyrelsen, at Fonden ikke kan anses for at udøve erhverv i relation til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, jf. stk. 7. Betingelsen for at statuere fast driftssted efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, er dermed ikke til stede.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 1, stk. 6

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger mv., der er hjemmehørende her i landet:

(…)

Stk. 6. Selskaber og foreninger m.v. omfattet af stk. 1, nr. 2-6, anses for hjemmehørende her i landet, hvis selskabet eller foreningen m.v. er registreret her i landet eller har ledelsens sæde her i landet. Bestemmelsen i 1. pkt. finder dog ikke anvendelse på et selskab eller en forening mv., som er omfattet af fuld skattepligt i en fremmed stat efter denne stats skatteregler, hvis Danmarks dobbeltbeskatningsoverenskomst med den pågældende stat medfører, at Danmark skal lempe dobbeltbeskatning af indkomst fra et fast driftssted i den pågældende stat ved at nedsætte den danske skat af denne indkomst med et større beløb end det beløb, der er betalt i skat af denne indkomst i den pågældende stat.

(…)

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Irland, BKI nr. 115 af 3. november 1993

Artikel 1

De af overenskomsten omfattede personer

Denne overenskomst skal finde anvendelse på personer, der er hjemmehørende i en af eller i begge de kontraherende stater.

Artikel 4

Skattemæssigt hjemsted

Stk. 1. I denne overenskomst betyder udtrykket "en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat" enhver person, som i henhold til lovgivningen i denne stat er skattepligtig der på grund af hjemsted, bopæl, ledelsens sæde eller ethvert andet lignende kriterium. Dette udtryk omfatter dog ikke en person, hvis skattepligt i denne stat er begrænset til indkomst fra kilder i denne stat.

(…)

Stk. 3. I tilfælde, hvor en ikke-fysisk person efter bestemmelserne i stykke 1 er hjemmehørende i begge de kontraherende stater, eller ikke er hjemmehørende i nogen af dem:

skal den anses for at være hjemmehørende i Irland, såfremt dens virkelige ledelse har sit sæde i Irland, eller
skal den anses for at være hjemmehørende i Danmark, såfremt dens virkelige ledelse har sit sæde i Danmark, eller hvis den er indregistreret i Danmark og dens virkelige ledelse ikke har sit sæde i Irland.

OECD's dobbeltbeskatningsoverenskomst artikel 4 (2017-udgaven)

1. For the purposes of this Convention, the term "resident of a Contracting State" means any person who, under the laws of that State, is liable to tax therein by reason of his domicile, residence, place of management or any other criterion of a similar nature, and also includes that State and any political subdivision or local authority thereof as well as a recognised pension fund of that State. This term, however, does not include any person who is liable to tax in that State in respect only of income from sources in that State or capital situated therein.

(…)

3. Where by reason of the provisions of paragraph 1 a person other than an individual is a resident of both Contracting States, the competent authorities of the Contracting States shall endeavour to determine by mutual agreement the Contracting State of which such person shall be deemed to be a resident for the purposes of the Convention, having regard to its place of effective management, the place where it is incorporated or otherwise constituted and any other relevant factors. In the absence of such agreement, such person shall not be entitled to any relief or exemption from tax provided by this Convention except to the extent and in such manner as may be agreed upon by the competent authorities of the Contracting States.

Forarbejder

Den nuværende § 1, stk. 6, blev indsat ved lov nr. 312 af 17. maj 1995 (International beskatning).

Af lovforslaget L 35 1994/95 fremgik bl.a. følgende:

Almindelige bemærkninger

(…)

2.D. (…)

Udvidelsen af grundlaget for fuld skattepligt skal ses på baggrund af de dobbeltbeskatningsoverenskomster, Danmark har indgået. I tilfælde af, at flere lande efter deres interne regler anser et selskab m.v. for fuld skattepligtigt, bestemmer dobbeltbeskatningsoverenskomsterne som altovervejende hovedregel, at det skal anses for hjemmehørende i det land, hvor den virkelige ledelse har sit sæde. (…)

Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser

Til § 1

Til nr. 1

(…)

Efter forslaget anses et selskab for at være hjemmehørende her i landet, når selskabet er indregistreret her i landet, eller når selskabets ledelse har sæde her i landet.

Afgørelsen af, om et selskabs ledelse har sæde her i landet, beror på en konkret vurdering af de faktiske forhold i forbindelse med beslutningstagningen i selskabet. Ved denne vurdering lægges først og fremmest vægt på beslutninger forbundet med den daglige ledelse af selskabet. Selskabet vil derfor ofte blive anset for hjemmehørende i Danmark, når direktionen har sæde, eller hovedsædet er beliggende her i landet.

I det omfang bestyrelsen forestår den reelle ledelse af selskabet, vil stedet for bestyrelsens sæde være af væsentlig betydning for vurderingen af, om selskabet er hjemmehørende i Danmark.

Det er stedet, hvor bestyrelsens beslutninger reelt træffes, der i disse tilfælde er afgørende for ledelsens sædes placering. Dette kan være aktuelt i tilfælde, hvor f.eks. bestyrelsesformanden reelt forestår ledelsen af selskabet.

Beslutninger, der almindeligvis træffes på generalforsamlingsniveau, er som udgangspunkt ikke afgørende for, om selskabet kan anses for hjemmehørende her i landet. Aktiebesiddelse vil derfor som udgangspunkt ikke være afgørende for vurderingen. I det omfang en aktionær faktisk udøver ledelsen af selskabet, kan aktionærens hjemsted indgå i vurderingen af, om selskabets ledelse har sæde her i landet.

(…)

Lov nr. 433 af 16. maj 2012 (Enklere beskatning af udlodninger fra investeringsforeninger og udvidet adgang til udnyttelse af tab ved fraflytterbeskatning m.v.) Af lovforslaget L 95 fremgik bl.a. følgende:

"Almindelige bemærkninger

(…)

2. Lovforslagets formål og baggrund

(…)

Det skal i den forbindelse bemærkes, at et udenlandsk investeringsinstitut omfattet af UCITS direktivet, der inden for rammerne af direktivet administreres af et dansk administrationsselskab, normalt ikke vil blive inddraget under dansk beskatning efter kriterierne om ledelsens sæde eller fast driftssted, men det vil i øvrigt bero på en vurdering efter kriterierne fastlagt af OEDC."

Den 6. november 2015 udgav Skatteministeriet "Analyse af beskatningen af investeringsinstitutter og deres investorer". Som bilag til rapporten var vedlagt Kammeradvokatens notat af 5. februar 2015 om "Den skattemæssige behandling af værdipapirfonde". Af pkt.6.2 i Kammeradvokatens rapport fremgår følgende:

6.2 Selskabsskattelovens § 1, stk. 6 - ledelsens sæde

Vurderingen af, om en udenlandsk værdipapirfond, der administreres af et dansk investeringsforvaltningsselskab, vil blive skattepligtig til Danmark efter kriteriet om ledelsens sæde, er reguleret af selskabsskattelovens § 1, stk. 6:

"Selskaber og foreninger m.v. omfattet af stk. 1, nr. 2-6, anses for hjemmehørende her i landet, hvis selskabet eller foreningen m.v. er registreret her i landet eller har ledelsens sæde her i landet."

Det bemærkes, at det ovenfor i afsnit 5.1.1 er konkluderet, at en værdipapirfond vil være omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

Om forståelsen af begrebet "ledelsens sæde" fremgår det af bestemmelsens motiver (lov nr. 312 af 17. maj 1995 - FT 1994/95, tillæg A, side 396):

"Afgørelsen af, om et selskabs ledelse har sæde her i landet, beror på en konkret vurdering af de faktiske forhold i forbindelse med beslutningstagningen i selskabet. Ved denne vurdering lægges først og fremmest vægt på beslutninger forbundet med den daglige ledelse af selskabet. Selskabet vil derfor ofte blive anset for hjemmehørende i Danmark, når direktionen har sæde, eller hovedsædet er beliggende her i landet.

I det omfang bestyrelsen forestår den reelle ledelse af selskabet, vil stedet for bestyrelsens sæde være af væsentlig betydning for vurderingen af, om selskabet er hjemmehørende i Danmark."

Henset til, at værdipapirfonden i sig selv ikke besidder ledelsesorganer, hvorfor det er forudsat, at alle dispositioner træffes af investeringsforvaltningsselskabet eller af administrationsselskabet, må det umiddelbart lægges til grund, at en udenlandsk værdipapirfond, der er administreret af et dansk investeringsforvaltningsselskab, anses for hjemmehørende i Danmark.

Det forudsættes i den forbindelse, at investeringsforvaltningsselskabets udøvelse af ledelsen for værdipapirfonden, jf. herom investeringsforeningslovens § 53 og bekendtgørelse nr. 865 af 2. juli 2014 om ledelse, styring og administration af danske UCITS, rent faktisk foregår i Danmark.

I forarbejderne til lov nr. 433 af 16. maj 2012 (om ændring af aktieavancebeskatningsloven, ligningsloven, personskatteloven og forskellige andre love m.v. - L95 - afsnit 2 i de almindelige bemærkninger) fremgår det imidlertid side 39/40

"Forslagene skal ses i sammenhæng med de nye muligheder UCITS IV direktivet giver bl.a. i forhold til, at danske udbydere af investeringsprodukter kan administrere deres internationale investeringsprodukter- og aktiviteter fra Danmark (administrationspas). Det skal i den forbindelse bemærkes, at et udenlandsk investeringsinstitut omfattet af UCITS direktivet, der inden for rammerne af direktivet administreres af et dansk administrationsselskab, normalt ikke vil blive inddraget under dansk beskatning efter kriterierne om ledelsen sæde eller fast driftssted, men det vil i øvrigt bero på en vurdering efter kriterierne fastlagt af OECD."

I overensstemmelse hermed er det angivet af skatteministeren i en kommentar til Finansrådet om emnet afgivet i forbindelse med lovforberedelsen (L 95 - bilag 10):

"Det er klart, at der fortsat vil være en rest af usikkerhed tilbage, så længe der ikke lovgives om, at der aldrig kan statueres ledelsens sæde/fast driftssted på baggrund af en administrationsaftale. Jeg mener imidlertid ikke, at det vil være hensigtsmæssigt via lovgivning at give afkald på beskatning, som Finansrådet efterlyser.

For det første vil det indebære en tilsidesættelse af de kriterier, der er fastlagt af OECD. Hvis vi giver blankt afkald på beskatningen, kan det potentielt føre til dobbelt ikkebeskatning. For det andet mener jeg, at det i givet fald vil være vanskeligt at begrunde, at andre brancher ikke skal have en tilsvarende regulering.

Til gengæld mener jeg, at bemærkningerne til lovforslaget - så vidt det nu er muligt - fjerner den usikkerhed, der måtte være med hensyn til, hvorvidt det udenlandske institut, der administreres fra Danmark, bliver skattepligtigt til Danmark."

De almindelige bemærkninger omtaler investeringsinstitutter omfattet af UCITS-direktivet, hvilket indbefatter værdipapirfonde. Bemærkninger og kommentaren til henvendelsen fra Finansrådet indeholder dog ingen specifik stillingtagen til den situation, hvor der er tale om en udenlandsk værdipapirfond. Henset hertil kan det anførte efter min opfattelse næppe ændre ved, at der i denne situation vil være tale om, at værdipapirfonden vil blive anset for hjemmehørende i Danmark. Bemærkningerne i motiverne forekommer således ikke specifikt at være møntet på værdipapirfonde, der ikke har interne ledelsesorganer.

Det i de almindelige bemærkninger anførte - "normalt ikke vil blive inddraget" - udelukker heller ikke et sådant resultat.

Cirkulære nr. 82 af 29. maj 1997 om international beskatning

2.1.1. Begrebet ledelsens sæde

Afgørelsen af om et selskabs ledelse har sæde her i landet, beror på en konkret vurdering af de faktiske forhold i forbindelse med beslutningstagningen i selskabet. Ved denne vurdering lægges først og fremmest vægt på beslutninger forbundet med den daglige ledelse af selskabet. Selskabet vil derfor ofte blive anset for hjemmehørende i Danmark, når direktionen har sæde eller når selskabets hovedsæde er beliggende her i landet.

I det omfang bestyrelsen forestår den reelle daglige ledelse af selskabet, vil stedet for bestyrelsens sæde være af væsentlig betydning for vurderingen af, om selskabet er hjemmehørende i Danmark. I så fald er det stedet, hvor bestyrelsens beslutninger reelt træffes, der er afgørende for ledelsens sædes placering. Dette kan være aktuelt i tilfælde, hvor f.eks. bestyrelsesformanden reelt forestår den daglige ledelse af selskabet, eller i tilfælde, hvor beslutningerne er truffet forud for den formelle afholdelse af bestyrelsesmøde.

I de af Danmarks dobbeltbeskatningsoverenskomster, der bygger på OECD-modeloverenskomsten, anses selskaber m.v. i tilfælde af dobbeltdomicil for hjemmehørende i den stat, hvor selskabets ledelse har sit sæde, jf. modeloverenskomstens art. 4.3. Bedømmelsen af, om et selskab har ledelsens sæde i Danmark efter denne bestemmelse, foretages ud fra de ovenfor anførte retningslinier, jf. modeloverenskomstens art. 3.2.

Praksis

OECD's Modeloverenskomst, kommentar til artikel 4, stk.3 (2017- udgaven)

24.1 Competent authorities having to apply paragraph 3 would be expected to take account of various factors, such as where the meetings of the person's board of directors or equivalent body are usually held, where the chief executive officer and other senior executive usually carry on their activities, where the senior day-to-day management of the person is carried on, where the person's headquarters are located, which country's laws govern the legal status of the person, where its accounting records are kept, whether determining that the legal person is a resident of one of the Contracting States but not of the other for the purpose of the Convention would carry the risk of an improper use of the provisions of the Convention etc. (…)

SKM2016.98.SKAT Ændring af praksis vedrørende den skattemæssige behandling af værdipapirfonde - styresignal

(…)

Endvidere er det SKATs opfattelse, at værdipapirfonde, der er selvstændige skattesubjekter, som udgangspunkt vil få ledelsens sæde i Danmark, hvis de administreres af et dansk investeringsforvaltningsselskab eller administrationsselskab, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 6. Dette er en følge af, at en værdipapirfond ikke selv har ledelsesorganer, og at alle dispositioner derfor træffes af et investeringsforvaltningsselskab eller administrationsselskab.

(…)

Professor, dr.jur Niels Winther-Sørensen, Skatteretten 3, 6. udgave, side 86-91, afsnit 3.3.4.2 Sædet for selskabets virkelige ledelse

"(…)

3.3.4.2.1 Selskabets virkelige ledelse

(…)

I stedet er det afgørende, hvem der faktisk varetager den løbende ledelse. (…)

Højesteret udtalte herom, at dette "udtryk - som er i overensstemmelse med art. 4, stk. 3, i OECD's modeloverenskomst … - må forstås således, at hovedvægten skal lægges på, hvor selskabets daglige ledelse varetages. Det er almindeligvis direktionen, der varetager denne funktion, jf. ASL § 54, stk. 2, 1. punktum, og hovedvægten må derfor i disse tilfælde lægges på, hvor direktionen har sæde." Uanset sagen vedrørte kapitaltilførselsafgift, der ikke omfattes af dobbeltbeskatningsoverenskomsterne, kan Højesterets udtalelse formentligt tillægges den betydning, at der gælder en forhåndsformodning for at anse direktionen for at være et selskabs virkelige ledelse. (…)

Det afgørende er også efter Højesterets dom de faktiske forhold. I visse typer selskaber, f.eks. visse holdingselskaber, der ikke har nogen faktisk daglig aktivitet, vil det således ofte være bestyrelsen, der må anses at varetage den daglige ledelse. Såfremt bestyrelsen mødes med jævne mellemrum og træffer de væsentligste løbende ledelsesbeslutninger, må bestyrelsen formentligt anses at udgøre den virkelige ledelse. Anderledes forholder det sig, hvis bestyrelsen kun samles få gange om året og her reelt blot tager direktionens beslutninger til efterretning.

(…)

3.3.4.4.2 Sædet

Når det først er afgjort, hvem der er selskabets virkelige ledelse, må det fastlægges, hvor denne ledelse har sit sæde. Af OECD's kommentarer fremgår, at sædet må forstås som det sted, hvor de afgørende ledelsesmæssige og forretningsmæssige beslutninger, der er nødvendige for virksomhedens forretningsmæssige udøvelse, i det væsentlige træffes.

(…)

Ved fastlæggelsen af ledelsens sæde skal der ikke lægges nogen særlig vægt på, hvor de ledelsesmæssige beslutninger føres ud i livet. Som eksempel kan nævnes et dansk aktieselskab, der driver den væsentligste del af sin virksomhed i Danmark, men hvis direktion/bestyrelse, som udgør selskabets virkelige ledelse, altid mødes i Schweiz og træffer sine beslutninger dér. Et sådant selskab må anses for hjemmehørende i Schweiz. Dette må antages at gælde, uanset at beslutningerne føres ud i livet af de ansatte i Danmark, og selv om en majoritet af direktionen/bestyrelsen har bopæl i Danmark, forudsat at de ledelsesmæssige beslutninger faktisk træffes på møderne i Schweiz.

TfS 2000, 209 LSR

En dansk bank påtænkte at medvirke til udstedelse af såkaldte securitization af danske realkreditobligationer og af danske statsobligationer, og banken ønskede nu at medvirke til securitization af virksomhedsobligationer, pantebreve, banklån eller lignende aktiver i kombination med swapaftaler eller andre finansielle kontrakter. Til dette formål skulle oprettes et irsk Public Limited Company (PLC) med egen bestyrelse og administrator, der alle var uafhængige af banken.

Den daglige drift, herunder løbende ledelsesbeslutninger, skulle varetages af administrator og bestyrelsen, der alle ville være fysiske eller juridiske personer hjemmehørende i Irland, og som ville træffe deres beslutninger i Irland. Bestyrelsen skulle udgøre det ultimative ledelsesorgan og have kontrol over alle beslutninger.

Landsskatteretten fandt, at ledelsen ikke havde sæde i Danmark.

Landsskatteretten lagde vægt på, at banken havde indtægter fra projektet i form af arbitragegevinst samt rådgivnings- og administrationshonorar m.v., der blev oppebåret og beskattet i Danmark, mens der ifølge det oplyste ikke var genereret et overskud i SPV'et. Dispositionerne havde derfor ikke til hensigt at flytte dansk indkomst fra Danmark til Irland. Endvidere lagde landsskatteretten vægt på, at bestyrelsen traf beslutningerne.

Herefter antog Landsskatteretten, at betaling af rådgivnings- og administrationshonorar m.v., fra det irske SPV til banken eller dettes datterselskaber samt køb og salg af værdipapirer og finansielle instrumenter m.v. mellem de nævnte selskaber skete på markedsmæssige vilkår, og at der var fuldstændig uafhængighed i juridisk og økonomisk henseende mellem banken og Master Servicer A/S på den ene side og Corporate Trustee, Transaction Trustee samt SPV'ets bestyrelse og administrator på den anden side.

SKM2015.53.SR

A GP var et selskab, der ville blive stiftet og indregistreret i henhold til luxembourgsk ret som et kapitalselskab af typen société anonyme (S.A.). Selskabet ville få hjemstedsadresse i Luxembourg. Selskabet ville få en ledelse bestående af tre personer, og der ville således blive udpeget to A directors, som begge ville være fysiske personer hjemmehørende i Luxembourg. Desuden ville der blive udpeget en B director, som ville være et dansk anpartsselskab. Det danske anpartsselskab skulle i overensstemmelse med vedtægterne udpege en fysisk person som dets permanente repræsentant til at handle på anpartsselskabets vegne. Til dette ville anpartsselskabet udpeges en fysisk person, som var bosat i Danmark og fuld skattepligtig til Danmark. Skatterådet bekræftede, at A GP under stiftelse ikke ville blive fuldt skattepligtig til Danmark på grund af en ledelse af selskabet som beskrevet. Skatterådet kunne derimod ikke bekræfte, at A GP under stiftelse ikke ville være begrænset skattepligtig til Danmark af et fast driftssted, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

Ligningsrådets bindende svar af 21. august 2001 (SKATs j.nr. 99/01-4329-00059):

Den danske kapitalforvalter var stiftet blandt andet med det formål at fungere som kapitalforvalter for udenlandske investeringsfonde. En del af de udenlandske investeringsfonde ville være selvstændige skattesubjekter oprettet som en juridisk enhed under angelsaksisk ret, hvor direktion og bestyrelse som følge af det enstrengede ledelsessystem var sammenfaldende. Investeringsfondene ville herudover være karakteriseret ved at være ledet af en bestyrelse sammensat af internationalt anerkendte personer med betydelig erfaring fra de finansielle markeder.

Bestyrelsen havde ansvaret for alle investeringsfondenes forhold, herunder fastlæggelse og fortløbende evaluering af investeringsstrategi, investeringsrammer og resultater for fondens investeringer, fastlæggelse af hvilke investorer fonden henvender sig til, markedsføringsplan, rammerne for nytegning og indløsning af kapital mv.

Den danske kapitalforvalter forvaltede investeringsfondenes likvide midler ved køb og salg af værdipapirer inden for de retningslinjer, som bestyrelsen løbende angav. Der blev indgået en kapitalforvaltningsaftale, hvori forvalterens mandat og de priser, der blev betalt herfor, nøje blev fastlagt. Der var tale om en afgrænset fuldmagt vedrørende kapitalforvaltning. Rådgiver bemærkede i den forbindelse, at når der er tale om kapitalforvaltning fra investeringsfonde er mandatet således fastlagt i en kapitalforvaltningsaftale samt i den investeringsstrategi, som bestyrelsen udstikker.

Ligningsrådet bekræftede, at en udenlandsk investeringsfonds indgåelse af en aftale om kapitalforvaltning med et dansk kapitalforvaltningsselskab ikke medførte skattepligt til Danmark for investeringsfonden.

Hertil lagde Ligningsrådet vægt på, at Told- og Skattestyrelsen var enig med spørger i, at kapitalforvaltning grundlæggende ikke har karakter af ledelse, men er en særlig opgave udlagt til specialister, med henblik på at disse specialister foretager investeringer inden for rammer fastlagt i en kapitalforvaltningsaftale bestemt af den enkelte investeringsfonds ledelse. Denne opfattelse stemmer med, at ledelsen for den enkelte investeringsfond til hver en tid kan opsige sine kapitalforvaltningsaftaler.

Ligningsrådet lagde repræsentantens oplysninger til grund for besvarelsen:

Bestyrelsen ville som operativt ledelsesorgan foretage alle ledelsesmæssige beslutninger vedrørende fonden.
Bestyrelsen var uafhængig af de valgte serviceleverandører.
Der deltog ikke personer hjemmehørende i Danmark i bestyrelsen.
Alle bestyrelsesmøder/-beslutninger ville blive afholdt/truffet uden for Danmark.

Den juridiske vejledning 2018-1 C.D.1.1.1.3 Hvor har ledelsen sæde?

(…)

Ledelsens sæde

Afgørelsen af, om et selskabs ledelse har sæde her i landet, beror på en konkret vurdering af de faktiske forhold i forbindelse med beslutningstagningen i selskabet.

Ved denne vurdering lægges først og fremmest vægt på den daglige ledelse af selskabet. Selskabet vil derfor ofte blive anset for hjemmehørende i Danmark, når direktionen har sæde eller når selskabets hovedsæde er beliggende her i landet.

I det omfang bestyrelsen forestår den reelle daglige ledelse af selskabet, er stedet for bestyrelsens sæde af væsentlig betydning for vurderingen af, om selskabet er hjemmehørende i Danmark.

Den juridiske vejledning 2018-1 C.D.1.1.1.4 Hvorfra ledes holdingselskaber

(…)

Dette afsnit handler om, hvilke kriterier, der er relevante for at anse et holdingselskab for at have ledelsens sæde her i landet, og som dermed for skattepligtig til Danmark.

(…)

Ledelsesmæssig aktivitet

Hvis selskabets virksomhed er af en karakter, hvor der ikke er en faktisk daglig ledelse, fx fordi selskabets eneste aktivitet er at besidde aktier i andre selskaber, så må stedet, hvor de øvrige beslutninger vedrørende selskabets ledelse tages, lægges til grund.

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a og stk. 7

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

udøver et erhverv med fast driftssted her i landet, jf. dog stk. 6. (…) Skattepligten omfatter udøvelse af erhverv med fast driftssted her i landet eller deltagelse i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her. Skattepligten omfatter endvidere indkomst i form af løbende ydelser hidrørende fra en sådan virksomhed eller fra afståelsen af en sådan virksomhed, når ydelserne ikke er udbytte, afdrag på et tilgodehavende, renter eller royalties. (…) Skattepligten omfatter endvidere fortjeneste eller tab ved afhændelse, afståelse eller opgivelse af formuegoder, der er knyttet til en sådan virksomhed. For så vidt angår aktier, omfatter skattepligten for faste driftssteder med undtagelse af selskaber omfattet af § 2 A, stk. 1, gevinst, tab og udbytte på selskabets aktier, når afkastet vedrører det faste driftssted, herunder gevinst, tab og udbytte af aktier, der indgår i det faste driftssteds anlægskapital, samt genbeskatningssaldo efter § 31 A.

(…)

Stk. 7. Virksomhed med investering i aktier og erhvervelse af fordringer, gæld og finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven anses kun for udøvelse af erhverv efter stk. 1, litra a, når der foreligger næringsvirksomhed. Dette gælder dog ikke, hvis en fysisk eller juridisk person, hvormed selskabet har en forbindelse som omhandlet i ligningslovens § 2, udøver erhvervsvirksomhed i Danmark og virksomheden som nævnt i 1. pkt. indgår som et integreret led heri.

(Stk. 7 blev indsat ved lov nr. 725 af 8. juni 2018 og har virkning fra og med den 1. juli 2018.)

Ligningslovens § 2

Skattepligtige,

hvorover fysiske eller juridiske personer udøver en bestemmende indflydelse,
der udøver en bestemmende indflydelse over juridiske personer,
der er koncernforbundet med en juridisk person,
der har et fast driftssted beliggende i udlandet,
der er en udenlandsk fysisk eller juridisk person med et fast driftssted i Danmark, eller
der er en udenlandsk fysisk eller juridisk person med kulbrintetilknyttet virksomhed omfattet af kulbrinteskattelovens § 21, stk. 1 eller 4,

skal ved opgørelsen af den skatte- eller udlodningspligtige indkomst anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner med ovennævnte parter i nr. 1-6 (kontrollerede transaktioner) i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter.

Med juridiske personer i nr. 1 og stk. 3 sidestilles selskaber og foreninger m.v., der efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt.

Stk. 2. Ved bestemmende indflydelse forstås ejerskab eller rådighed over stemmerettigheder, således at der direkte eller indirekte ejes mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50 pct. af stemmerne. Ved bedømmelsen af, om den skattepligtige anses for at have bestemmende indflydelse på en juridisk person, eller om der udøves en bestemmende indflydelse over den skattepligtige af en juridisk eller fysisk person, medregnes aktier og stemmerettigheder, som indehaves af koncernforbundne selskaber, jf. stk. 3, af personlige aktionærer og deres nærtstående, jf. ligningslovens § 16 H, stk. 6, eller af en fond eller trust stiftet af moderselskabet selv eller af de nævnte koncernforbundne selskaber, nærtstående m.v. eller af fonde eller truster stiftet af disse. Tilsvarende medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af andre selskabsdeltagere, med hvem selskabsdeltageren har en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Tilsvarende medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af en person omfattet af kildeskattelovens § 1 eller et dødsbo omfattet af dødsboskattelovens § 1, stk. 2, i fællesskab med nærtstående eller i fællesskab med en fond eller trust stiftet af den skattepligtige eller dennes nærtstående eller fonde eller truster stiftet af disse. Som nærtstående anses den skattepligtiges ægtefælle, forældre og bedsteforældre samt børn og børnebørn og disses ægtefæller eller dødsboer efter de nævnte personer. Stedbarns- og adoptivforhold sidestilles med oprindeligt slægtskabsforhold. Stk. 3. Ved koncernforbundne juridiske personer forstås juridiske personer, hvor samme kreds af selskabsdeltagere har bestemmende indflydelse, eller hvor der er fælles ledelse.

Stk. 4. En juridisk eller fysisk person anses for udenlandsk, hvis personen er hjemmehørende i en fremmed stat, Færøerne eller Grønland, herunder efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Stk. 5. Ved ændringer i ansættelsen af den skatte- eller udlodningspligtige indkomst i henhold til stk. 1, kan den skattepligtige undgå yderligere følgeændringer (sekundære justeringer) ved at forpligte sig til betaling i overensstemmelse med de i stk. 1 anvendte priser og vilkår. Det er en forudsætning for anvendelsen af 1. pkt., at den påtagne forpligtelse også opfylder de i stk. 1 anførte betingelser. 1. pkt. gælder ikke, i det omfang den påtagne forpligtelse er omfattet af § 16 E. Ved kontrollerede transaktioner med udenlandske fysiske og juridiske personer og faste driftssteder finder 1. pkt. kun anvendelse, såfremt den pågældende udenlandske skattemyndighed foretager en beskatning, der er i overensstemmelse med de priser og vilkår, der er lagt til grund ved ansættelsen af den skattepligtige indkomst i henhold til stk. 1. Stk. 6. Det er en forudsætning for at nedsætte ansættelsen af den skatte- eller udlodningspligtige indkomst i henhold til stk. 1, at der foretages en korresponderende forhøjelse af den anden part. Det er en forudsætning for forhøjelse af anskaffelsessummer, at der foretages en korresponderende ansættelse af den anden part. Ved kontrollerede transaktioner med udenlandske fysiske eller juridiske personer og faste driftssteder er det en forudsætning, at den korresponderende indkomst medregnes ved indkomstopgørelsen i det pågældende andet land.

Forarbejder

Af bemærkningerne til selskabsskattelovens § 2, stk. 7, som blev indsat ved lov nr. 725 af 8. juni 2018 (L 237) fremgik følgende:

2.1. Justering af reglerne om fast driftssted - erhvervsmæssig virksomhed

2.1.1. Gældende ret

Udenlandske selskaber og foreninger m.v. er skattepligtige efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, 1. pkt. (begrænset skattepligt), hvis de udøver et erhverv med fast driftssted her i landet. Den begrænsede skattepligt betyder, at der skal opgøres en indkomst for det faste driftssted svarende til den indkomstopgørelse, som et selvstændigt foretagende ville skulle opgøre, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 2.

Begrebet fast driftssted er ikke defineret i lovgivningen. Efter praksis afgrænses begrebet i overensstemmelse med artikel 5 om fast driftssted i OECD-modellen til dobbeltbeskatningsoverenskomster (herefter »OECD's modeloverenskomst «) og OECD-kommentarerne til fortolkning af denne artikel. Artikel 5 skal ses i sammenhæng med artikel 7, stk. 1, i OECD's modeloverenskomst, hvorefter en stat (kildestaten) kun kan beskatte et ikke-hjemmehørende foretagendes fortjeneste, såfremt foretagendet driver erhvervsvirksomhed i kildestaten gennem et dér beliggende fast driftssted.

Efter artikel 5, stk. 1, i OECD's modeloverenskomst forstås ved udtrykket fast driftssted »et forretningssted, hvorfra et foretagendes virksomhed helt eller delvis udøves«. Ifølge kommentarerne til artikel 5, stk. 1, i OECD's modeloverenskomst er eksistensen af et fast driftssted for et udenlandsk foretagende betinget af, at foretagendet råder over et fast forretningssted, hvorigennem foretagendets erhvervsvirksomhed udøves.

Det beror på interne skatteretlige regler, hvornår der anses at foreligge udøvelse af en virksomhed, der kan medføre, at der kan statueres fast driftssted. Der er ingen lovbaseret definition af begrebet »udøvelse af erhverv«. Efter fast administrativ praksis kan bl.a. aktiviteter, der udelukkende består i passive investeringer i f.eks. aktier, anses for udøvelse af erhverv i relation til fast driftsstedsbestemmelsen.

Udenlandske investorer, der foretager langsigtede, såkaldte passive investeringer i aktier m.v. enten direkte eller ved deltagelse i transparente enheder (f.eks. danske kommanditselskaber), får derfor fast driftssted her i landet i relation til disse investeringer, hvis investeringerne foretages gennem et fast forretningssted, som investorerne råder over her i landet. Det er i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, 3. pkt., udtrykkeligt fastsat, at deltagelse i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her i landet udgør fast driftssted for de udenlandske deltagere.

Der vil kunne statueres fast driftssted i Danmark for udenlandske investorer, selv om de ikke råder over et fast forretningssted i Danmark. Dette vil kunne være situationen, hvis betingelserne i den såkaldte agentregel i modeloverenskomstens artikel 5, stk. 5, er opfyldt. Efter den udformning af agentreglen, som har været gældende indtil 2017-udgaven af modeloverenskomsten, vil en udenlandsk investor blive anset for at have fast driftssted her i landet, såfremt investeringsaktiviteterne i Danmark udføres af en fysisk eller juridisk person, der har, og sædvanligvis udøver, en fuldmagt til at indgå aftaler i investors navn. Dette gælder dog ikke, hvis den pågældende repræsentant udelukkende udfører opgaver af forberedende eller hjælpende karakter. Et udenlandsk foretagende vil heller ikke blive anset for at have fast driftssted efter agentreglen, hvis opgaverne for foretagendet i Danmark leveres inden for rammerne af en erhvervsvirksomhed, som den pågældende udøver her i landet som uafhængig repræsentant, jf. modeloverenskomstens artikel 5, stk. 6. Agentreglen har i 2017-udgaven af modeloverenskomsten fået et udvidet anvendelsesområde, jf. nedenfor.

Selv om en udenlandsk investor udøver erhverv i Danmark gennem et fast driftssted, vil indkomsten vedrørende investeringsaktiviteten dog kun være omfattet af dansk skattepligt, hvis investeringsaktiviteten enten i sig selv må anses for at opfylde betingelserne for at udgøre et fast driftssted i Danmark, eller hvis investeringsaktiviteten vedrører det faste driftssted. Et selskab m.v., der er hjemmehørende i udlandet, kan således have et fast driftssted i Danmark, uden at dette indebærer, at alle de danske aktiviteter skal medregnes i indkomsten for det faste driftssted.

For så vidt angår investering i aktier fremgår dette af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, 8. pkt. Det er således heri fastsat, at skattepligten for et fast driftssted kun omfatter gevinst, tab og udbytte på selskabets aktier, når afkastet vedrører det faste driftssted, herunder gevinst, tab og udbytte på aktier, der indgår i det faste driftssteds anlægskapital.

For så vidt angår kapital- og venturefonde m.v., hvori der deltager udenlandske investorer, foreligger der en omfangsrig praksis fra Skatterådet om spørgsmålet om fast driftssted.

Denne praksis vedrører navnlig fonde organiseret som skattemæssigt transparente enheder. Fondene har i de pågældende sager ikke udført investeringsaktiviteterne gennem et fast forretningssted i Danmark, som fondene kunne råde over. De har benyttet sig af rådgivere hjemmehørende i Danmark, men aktiviteterne er blevet struktureret således, at de pågældende alene har udført forberedende arbejde og hjælpefunktioner. Skatterådet har i den omhandlede praksis derfor næsten undtagelsesfrit statueret, at fondene ikke har fast driftssted i Danmark, hverken efter reglen om rådighed over et fast forretningssted eller efter agentreglen.

Som nævnt har agentreglen i 2017-udgaven af modeloverenskomsten fået et udvidet anvendelsesområde. Efter den nye affattelse af bestemmelsen i modeloverenskomstens artikel 5, stk. 5, er det ikke længere en betingelse, at repræsentanten har, og sædvanligvis udøver, en fuldmagt til at indgå aftaler i foretagendets navn, idet det derimod er tilstrækkeligt til at medføre fast driftssted, at den herværende repræsentant sædvanligvis spiller en afgørende rolle ved indgåelsen af aftaler, der rutinemæssigt bliver indgået af foretagendet uden væsentlige ændringer.

Selv om fast driftsstedsbegrebet fortolkes i overensstemmelse med modeloverenskomsten, vil den nye affattelse af agentreglen i artikel 5, stk. 5, under alle omstændigheder først kunne være afgørende for fortolkningen af fast driftsstedsbegrebet efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, efter en implementering af ændringen i dansk lovgivning. Det skyldes, at ændringen er udtryk for en materiel ændring af overenskomstens bestemmelser. Selv efter en eventuel implementering i dansk ret af den nye affattelse af agentreglen, vil den nye affattelse ikke kunne gøres gældende over for foretagender, der er hjemmehørende i lande, som Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med, når denne overenskomst anvender den hidtidige affattelse af bestemmelsen. Først i takt med, at der indgås nye overenskomster, der er baseret på den nye affattelse af artikel 5, stk. 5, vil den derfor kunne få virkning i forhold til de lande, som Danmark har dobbeltbeskatningsoverenskomster med. Der er endnu ikke - heller ikke i andre lande - praksis vedrørende anvendelse af fast driftsstedsbegrebet efter den nye affattelse af agentreglen. De strukturer, som fonde, der er organiseret som transparente enheder, hidtil har anvendt, jf. den ovenfor omtalte Skatterådspraksis, synes dog at være baseret på anvendelse af herværende (afhængige) repræsentanter, der har en sådan rolle i indgåelsen af fondenes aftaler, at dette vil medføre, at der opstår fast driftssted her i landet, hvis bedømmelsen foretages på grundlag af den nye affattelse af agentreglen.

Det bemærkes, at selv når deltagere i transparente fonde ikke har fast driftssted her i landet, vil de kunne blive begrænset skattepligtige her til landet i relation til de former for indkomst, for hvilke der i øvrigt gælder særlige regler om begrænset skattepligt. Sådanne regler om begrænset skattepligt gælder for udbytter, renter og royalties samt kursgevinster, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, d, g og h. Derimod er der f.eks. ikke regler om begrænset skattepligt af avancer ved afståelse af aktier m.v. Sådanne avancer kan derfor kun beskattes i det land, hvor den pågældende investor er hjemmehørende.

(…)

2.1.2. Lovforslagets indhold

Det foreslås, at der i selskabsskattelovens § 2 indføres en bestemmelse, hvorefter aktiviteter i form af investeringer i aktier og i form af erhvervelse af fordringer, gæld og finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven kun anses for udøvelse af erhverv, når der foreligger næringsvirksomhed.

Forslaget skal ses i lyset af, at der ikke i skattelovgivningen gælder en generel definition af, hvornår der udøves en erhvervsmæssig virksomhed, og at der heller ikke i OECD's modeloverenskomst er indeholdt bestemmelser, der regulerer dette spørgsmål.

Danske minimumsbeskattede investeringsinstitutter er efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 5, litra c, kun skattepligtige af indtægt ved erhvervsmæssig virksomhed samt fortjeneste eller tab ved afhændelse, afståelse eller opgivelse af formuegoder, der har eller har haft tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. Dette gælder tilsvarende foreninger m.v., herunder kontoførende investeringsforeninger, der er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6. For de pågældende institutter og foreninger m.v. er det i selskabsskattelovens § 1, stk. 4, fastsat, at indtægt fra næring eller anden forretningsvirksomhed anses som indtægt fra erhvervsmæssig virksomhed. Dette er i praksis blevet fortolket således, at indtægter fra passive investeringer - det vil sige investeringer, der ikke er næringsvirksomhed - ikke er erhvervsmæssige indtægter.

Det foreslås, at fastlæggelsen af, hvornår investeringer i aktier og i fordringer, gæld og finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven anses for udøvelse af erhverv, fremover vil skulle foretages på samme måde ved anvendelsen af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, om fast driftssted.

Forslaget vedrører udelukkende spørgsmålet om, hvorvidt de pågældende investeringer i sig selv kan anses for udøvelse af erhverv. Har et udenlandsk selskab m.v. fast driftssted i Danmark, vil f.eks. afkast af anlægsaktier, der indgår i det faste driftssteds anlægskapital, fortsat være omfattet af indkomsten i det faste driftssted, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, 8. pkt., og § 2, stk. 2.

Den foreslåede bestemmelse regulerer ikke, hvornår der foreligger næring. Hvorvidt dette er tilfældet, vil skulle afgøres i overensstemmelse med praksis i henhold til aktieavancebeskatningsloven og kursgevinstloven. Når der er tale om investeringer, der foretages af fonde m.v. organiseret som transparente enheder, vil bedømmelsen af, om investeringerne skal anses for at indgå i en næringsvirksomhed, derfor skulle foretages særskilt for hver enkelt deltager i fonden m.v. og under inddragelse af hver enkelt deltagers samlede aktiviteter, også selv om der investeres i fællesskab.

Konsekvensen af forslaget for fonde m.v. organiseret som transparente enheder - altså at fondenes passive investeringer ikke i sig selv vil kunne anses for at medføre fast driftssted for udenlandske deltagere - svarer til den retstilstand, som deltagerne efter hidtidig praksis har kunnet opnå ved at tilrettelægge investeringerne således, at de hverken blev udøvet gennem et fast forretningssted her i landet eller ved anvendelse af rådgivere her i landet med fuldmagt til at indgå aftaler på investeringsfondenes vegne.

For udenlandske deltagere, der er hjemmehørende i lande, hvor den nye affattelse af agentreglen i artikel 5, stk. 5, i OECD's modeloverenskomst bliver afgørende for fortolkningen af fast driftsstedsbegrebet, har forslaget til hensigt at sikre, at de også efter en eventuel implementering af denne regel i dansk ret vil kunne undgå, at passive investeringsaktiviteter medfører fast driftssted her i landet, selv om fondene benytter herværende repræsentanter, der sædvanligvis spiller en afgørende rolle ved indgåelsen af aftaler, der rutinemæssigt bliver indgået af fondene uden væsentlige ændringer. Det vil - efter en eventuel implementering af den nye affattelse af agentreglen - have betydning for både udenlandske deltagere hjemmehørende i jurisdiktioner, som Danmark har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med, der indeholder den nye affattelse af agentreglen, og udenlandske deltagere hjemmehørende i jurisdiktioner, som Danmark ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med.

Med henblik på at modvirke udnyttelse af reglen - f.eks. via opsplitning af aktiviteter, der naturligt må anses for led i en samlet erhvervsvirksomhed - foreslås det, at reglen ikke finder anvendelse, hvis den udenlandske investor - eller hermed forbundne eller beslægtede selskaber, personer, fonde eller trusts - udøver nogen form for erhvervsmæssig virksomhed i Danmark, hvori investeringsaktiviteterne indgår som et integreret led.

Den danske beskatningsordning for selskaber bygger på territorialprincippet. Medmindre der er valgt international sambeskatning, vil selskaber, der er fuldt skattepligtige til Danmark, derfor ikke ved indkomstopgørelsen skulle medregne indtægter og udgifter, der vedrører udenlandske faste driftssteder, jf. selskabsskattelovens § 8, stk. 2. Dog skal positiv indkomst fra udenlandske faste driftssteder medregnes ved indkomstopgørelsen i Danmark, såfremt der er tale om såkaldt CFC-indkomst, det vil sige positiv indkomst fra faste driftssteder, hvis indkomst hovedsagelig hidrører fra finansielle indtægter og udgifter, jf. selskabsskattelovens § 32. Hvornår der foreligger et fast driftssted i udlandet afgøres efter § 8, stk. 2, i overensstemmelse med § 2, stk. 1, litra a, om begrænset skattepligt for udenlandske selskabers faste driftssteder i Danmark.

Den foreslåede ændring af anvendelsesområdet for § 2, stk. 1, litra a, vil kunne føre til, at indkomst fra investeringsaktiviteter, som hidtil kunne anses for at vedrøre et udenlandsk fast driftssted, fremover vil blive anset for omfattet af skattepligten for fuldt skattepligtige selskaber m.v. Positiv indkomst fra disse aktiviteter vil dog i forvejen skulle CFC-beskattes i Danmark. Denne ændring medfører derfor ikke en øget beskatning i Danmark. Som følge af, at der ikke er tale om CFC-beskatning, idet beskatningen sker som almindelig indkomst optjent i Danmark, kan der dog, i hvert fald teoretisk, opstå en dobbeltbeskatning, som der ikke kan opnås lempelse for her i landet. I så fald vil eventuel lempelse bero på en gensidig aftaleprocedure efter en eventuel dobbeltbeskatningsoverenskomst. Risiko for dobbeltbeskatning vil under alle omstændigheder kunne imødegås ved at lade investeringerne i udlandet foregå gennem en juridisk person, der er oprettet og har sin ledelse i det pågældende land.

(…)

Af de særlige bemærkninger fremgår følgende:

Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, at selskaber m.v., der ikke er fuldt skattepligtige til Danmark, er skattepligtige, hvis de udøver erhverv med fast driftssted her i landet. Fast driftsstedsbegrebet fortolkes i overensstemmelse med artikel 5 om fast driftssted i OECD's modeloverenskomst, således som denne har været formuleret frem til ændringen i 2017. Dette indebærer, at der foreligger fast driftssted, såfremt selskabet udøver erhverv her i landet gennem et fast forretningssted, eller såfremt betingelserne i den såkaldte agentregel i modeloverenskomstens artikel 5, stk. 5, er opfyldt. Den ændring af agentreglen i OECD's modeloverenskomst artikel 5, stk. 5, der blev gennemført i 2017, kan derimod ikke inddrages ved fortolkningen af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, jf. herom beskrivelsen i de almindelige bemærkninger afsnit 2.1.1.

Det har siden Skatterådets afgørelse i SKM2013.899.SR været fast administrativ praksis, at aktiviteter, der udelukkende består i passive investeringer i f.eks. aktier, kan anses for udøvelse af erhverv i relation til fast driftsstedsbestemmelsen. Om gældende ret henvises i øvrigt til beskrivelsen i de almindelige bemærkninger i afsnit 2.1.1.

Den foreslåede bestemmelse i selskabsskattelovens § 2, stk. 7, justerer reglerne om fast driftssted ved udøvelse af visse former for investeringsvirksomhed.

Det foreslås i stk. 7, 1. pkt., at aktiviteter i form af investeringer i aktier og i form af erhvervelse af fordringer, gæld og finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven kun anses for udøvelse af erhverv i relation til fast driftsstedsbestemmelsen, når aktiviteterne udgør næringsvirksomhed.

Forslagets henvisning til investeringer i aktier omfatter investeringer i alle de former for værdipapirer, der ved afståelse beskattes efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven.

Forslaget har til hensigt at sikre, at passive investeringer fremover ikke i sig selv skal anses for erhvervsudøvelse, der kan indebære fast driftssted for investoren her i landet. Dette vil gælde, såvel når investoren foretager sine investeringer alene, som når investoren foretager investeringerne sammen med andre fysiske og juridiske personer ved anvendelse af en enhed, der er skattemæssigt transparent.

Det vil skulle afgøres efter almindelige principper for fastlæggelsen af det skatteretlige næringsbegreb, om investeringer sker som led i næring. I overensstemmelse med praksis om afgrænsningen af næringsvirksomhed på det finansielle område vil det forhold, at f.eks. investeringer i aktier sker med henblik på at opnå et økonomisk udbytte, ikke nødvendigvis indebære, at investeringerne udgør næring efter aktieavancebeskatningsloven. Næring efter aktieavancebeskatningsloven foreligger nemlig kun, såfremt aktierne anskaffes med henblik på at opnå fortjeneste ved videresalg (handelsnæring), og såfremt denne virksomhed har et vist, regelmæssigt omfang. Dette er bl.a. fastslået i administrativ praksis vedrørende venturevirksomheder, hvis aktivitet består i erhvervelse af aktier med henblik på udvikling af porteføljevirksomhederne og senere salg af aktierne, jf. eksempelvis SKM2002.284.LSR, hvor venturevirksomhedens aktiviteter ikke blev anset for udøvelse af næring.

For så vidt angår aktiviteter med erhvervelse af fordringer, gæld og finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven, vil der på tilsvarende vis foreligge næring, hvis fordringer m.v. anskaffes med henblik på at opnå fortjeneste ved videresalg (handelsnæring). Derudover vil aktiviteterne udgøre næring, hvis selskabet m.v. driver næring ved finansiering, såkaldt pengenæring.

Er der tale om investeringer foretaget af et selskab, der er næringsdrivende inden for det pågældende område, vil der i overensstemmelse med praksis være en formodning for, at konkrete investeringer skal anses for omfattet af næringsvirksomheden. Denne formodning kan dog afkræftes.

Der vil ved afgørelsen af, om der foreligger næring, kunne lægges vægt på aktionærens forhold, men dette er dog ikke udtryk for, at der sker afsmitning mellem aktionæren og selskabet. Hvis et selskab, der f.eks. er næringsdrivende med køb og salg af aktier, stifter et datterselskab med det sigte, at dette datterselskab skal foretage anlægsinvesteringer, vil der derfor ikke bestå en næringsformodning i relation til datterselskabets investeringer.

Hvis der er tale om investeringer, der foretages af flere investorer i fællesskab ved investering gennem en skattemæssigt transparent enhed, vil det være afgørende, om den enkelte deltager må anses for at foretage investeringerne som led i næring. Ved investeringer gennem en transparent enhed vil der derfor kunne foreligge næring for nogle deltagere og anlægsinvesteringer for andre deltagere, og den foreslåede bestemmelse vil indebære, at kun de næringsdrivende deltagere vil kunne få fast driftssted her i landet som følge af de pågældende aktiviteter.

Såfremt et selskab udøver erhverv gennem et fast driftssted her i landet, er det de almindelige principper for allokering af aktiver og passiver til faste driftssteder i artikel 7 i OECD's modeloverenskomst med tilhørende kommentarer, der regulerer, hvorvidt selskabets finansielle aktiver og/eller passiver skal allokeres til det faste driftssted. Udøves der erhverv med fast driftssted i Danmark vil også f.eks. aktier, der indgår i det faste driftssteds anlægskapital, skulle allokeres til det faste driftssted og derfor være omfattet af den begrænsede skattepligt.

Forslaget vil derfor kun få betydning i tilfælde, hvor der er tale om passive investeringer, der ikke vedrører et fast driftssted, hvorigennem der udøves erhverv her i landet.

I stk. 7, 2. pkt. foreslås en værnsregel, der skal imødegå, at det via en kunstig udskillelse af investeringsaktiviteter kan undgås, at aktiviteter, der er et integreret led i erhvervsmæssige aktiviteter her i landet, bliver skattepligtige her i landet.

Som nævnt vil det være de almindelige principper for allokering af aktiver og passiver, der følger af OECD's modeloverenskomst med tilhørende kommentarer, der vil skulle anvendes, når det skal vurderes, om f.eks. aktier og fordringer, gæld og finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven vedrører et fast driftssted her i landet. Der vil imidlertid kun være mulighed for at foretage en sådan allokering af finansielle aktiver og passiver til et fast driftssted i Danmark, såfremt den erhvervsmæssige aktivitet i Danmark og investeringsaktiviteterne udøves af den samme fysiske eller juridiske person.

Den foreslåede værnsregel skal sikre, at det ikke er muligt at foretage en opsplitning på flere selskaber, således at nogle aktiviteter kunstigt placeres i et særskilt selskab, hvorved aktiver og passiver i dette selskab efter de gældende principper ikke kan allokeres til det faste driftssted.

Værnsreglen vil kunne gælde i de situationer, hvor skattepligtige aktiviteter her i landet udøves af fysiske eller juridiske personer, der er interesseforbundne med det selskab m.v., der udøver investeringsaktiviteterne. Forslagets henvisning til ligningslovens § 2 indebærer, at det afgørende er, om de pågældende fysiske og juridiske personer har en sådan tilknytning til hinanden, at de i relation til skattelovgivningens almindelige regler anses for interesseforbundne.

Investeringsaktiviteterne vil kun kunne anses for et integreret led i de skattepligtige erhvervsaktiviteter i Danmark, hvis det må lægges til grund, at aktiverne og passiverne i selskabets investeringsvirksomhed var blevet allokeret til et fast driftssted her i landet, såfremt vedkommende selv havde udøvet de samlede aktiviteter.

Det ligger endvidere i kravet om, at investeringsaktiviteterne skal være et integreret led i den her i landet udøvede erhvervsvirksomhed, at f.eks. selve det at erhverve aktier i eller foretage udlån til et selskab, der driver erhvervsvirksomhed her i landet (driftsselskabet), ikke vil gøre værnsreglen anvendelig. Det gælder også, når de virksomheder, der er investeret i, leverer varer eller ydelser til hinanden.

Værnsreglen vil derimod være anvendelig, hvis den udenlandske investor påtager sig en investerings- eller kreditrisiko, som det pågældende danske driftsselskab under normale omstændigheder selv ville skulle påtage sig. Som eksempel kan nævnes, at en udenlandsk aktionær i et dansk driftsselskab foretager udlån til det danske driftsselskabs kunder under sådanne vilkår, at aktionæren løbende finansierer kundernes køb hos det danske driftsselskab. Reelt vil der i et sådant tilfælde være tale om, at kunderne køber på kredit hos det danske driftsselskab, mens kreditrisikoen herved er lagt hos den udenlandske investor, som derfor er direkte økonomisk involveret i det danske driftsselskabs erhvervsmæssige drift.

Endelig ligger der i kravet om, at investeringsaktiviteterne skal være et integreret led i den her i landet udøvede erhvervsvirksomhed, at der skal være en direkte forbindelse mellem aktiviteterne. Hvis et udenlandsk datterselskab til en udenlandsk bank som led i sin investeringsvirksomhed erhverver aktier i et dansk driftsselskab, vil det derfor ikke kunne begrunde en anvendelse af værnsreglen, at et koncernforbundet dansk finansieringsselskab, der udøver factoringvirksomhed, uafhængigt heraf og i overensstemmelse med sine sædvanlige forretningsmæssige vilkår erhverver det interesseforbundne danske driftsselskabs udestående fordringer.

Også når værnsreglen i det foreslåede 2. pkt. finder anvendelse, medfører investeringsaktiviteterne kun fast driftssted i Danmark, såfremt de øvrige betingelser for fast driftssted er opfyldt.

Praksis

SKM2015.95.SR

Skatterådet bekræftede, at deltagelse i A K/S, herunder parallelle K/S'er, ikke i sig selv gjorde, at investorerne ville have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Betingelserne for fast driftssted efter artikel 5, stk. 1 og artikel 5, stk. 5 blev ikke anset for opfyldt.

SKM2015.56.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at investorerne i Spørger ikke blev begrænset skattepligtige til Danmark, hvis der blev etableret et dansk datterselskab af det udenlandske ABC3. Skatterådet kunne dog bekræfte, at investorerne i Spørger ikke blev skattepligtige til Danmark, hvis der blev benyttet en dansk investeringsrådgiver, som ikke var ejet af ABC3.

SKM2014.632.SR

Skatterådet bekræftede, at udenlandske investorers deltagelse i X K/S ikke i sig selv gjorde, at investorerne ville have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Betingelserne for fast driftssted efter artikel 5, stk. 1 og artikel 5, stk. 5 blev ikke anset for opfyldt. Der blev lagt vægt på, at der var en ledelses- og styringsmæssig adskillelse mellem kommanditselskabet og managementselskabet uden personsammenfald. Ligeledes blev beslutningskompetencen holdt adskilt fra X Management A/S.

SKM2013.899.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at udenlandske kommanditister i A K/S ikke ville have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, fortolket i overensstemmelse med OECD's modeloverenskomst artikel 5.

Det var Skatterådets opfattelse, at ud fra det oplyste om A K/S, at dette havde fast forretningssted i det i Danmark beliggende managementselskabets lokaler. Det var desuden Skatterådets opfattelse, at der blev drevet erhvervsmæssig virksomhed gennem disse lokaler. Dette betyd, at de udenlandske kommanditister ved deltagelse i A K/S fik fast driftssted i Danmark efter artikel 5, stk. 1.

SKM2012.676.SR

Skatterådet bekræftede, at en udenlandsk investor som kommanditist ikke kunne anses for at have fast driftssted i Danmark som følge af sin investering i A K/S (Kommanditselskabet).

Da Kommanditselskabet i henhold til spørgsmål 1 ikke havde fast driftssted i Danmark, kunne Skatterådet bekræfte, at det udenlandske komplementarselskab ikke kunne anses for at have fast driftssted i Danmark som følge af sin investering i Kommanditselskabet.

Skatterådet bekræftede også, at konklusionen på spørgsmål 1 og 2 ikke blev ændret af, at en række rutineprægede administrative opgaver ville blive uddelegeret til et direktionsmedlem med fast bopæl i Danmark.

SKM2012.425.SR

Skatterådet bekræftede, at udenlandske investorer i kommanditselskabet Fonden ikke ville have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

Skatterådet bekræftede også, at det beskrevne InvestCo skatteretligt ville have status som et investeringsselskab omfattet af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19.

SKM2012.190.SR

B A/S administrerede en række investeringsenheder. Selskabet ønskede at udbyde en ny investeringsenhed A K/S. A K/S havde ingen ansatte og ingen lokaler, og c/o adresse hos et advokatfirma. Generalforsamling blev afholdt, hvor det var mest hensigtsmæssigt. Grundet personsammensætningen i Komplementar ApS, Investment Committee og Manager, var det Skatteministeriets opfattelse, at beslutningskompetencen vedrørende investeringer i porteføljevirksomheder skete i forening i de tre enheder, hvorfor de skulle bedømmes under ét i forhold til artikel 5, stk. 6. Komplementar ApS, Manager og Investment Committee var ikke underlagt detaljerede instruktioner eller omfattende kontrol, idet A alene havde fastlagt en overordnet investeringspolitik. B A/S (Manager) måtte antages at handle inden for rammerne af deres sædvanlige erhvervsvirksomhed, da de lavede samme opgaver for andre fonde. B A/S måtte anses for selv at bære risikoen for det udførte arbejde, herunder det sædvanlige rådgiveransvar. Skatteministeriet fandt derfor at Komplementar ApS, Investment Committee og Manager måtte betragtes som uafhængige agenter i henhold til artikel 5, stk. 6.

SKM2010.257.SR

Skatterådet bekræftede, at udenlandske investorer i B ikke vilel få fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, hverken efter hovedreglen eller agentreglen.

SKM2001.493.LR

Sagen vedrørte spørgsmålet, om investorerne i to udenlandske fonde "udøvede et erhverv" i Danmark efter KSL § 2, stk. 1, litra d) og SEL § 2, stk. 1, litra a) som følge af en investering i et dansk kommanditselskab K/S A. K/S A var et ventureselskab, hvis formål var at investere kapital i nystartede biotekselskaber.

Ligningsrådet fandt, at aktiviteten ikke opfyldte betingelsen om, at der skulle udøves erhverv fra et fast driftssted her i landet, da K/S A alene havde til formål at erhverve anlægsaktier.

Den juridiske vejledning 2018-1 C.B.2.4.1.1 Definitioner og begreber

(…)

Næringsaktier

Næringsaktier er defineret som aktier, der er erhvervet som led i handelsnæring. Se ABL § 17, stk.1.

Bestemmelsen fortolkes i overensstemmelse med det almindelige skatteretlige næringsbegreb.

(…)

Handelsnæring

Handelsnæring foreligger, når en skattepligtig har som erhverv at drive handel med aktier og lignende værdipapirer.

Det er en betingelse at aktierne er erhvervet med

videresalg for øje
henblik på at opnå gevinst ved et videresalg.

Dette gælder både når der er tale om et hovederhverv, og når der er tale om et bierhverv. Se lov nr. 1413 af 21/12 2005, bemærkningerne til lovforslagets § 17, stk. 1 (L 78 i folketingsåret 2005/2006).

Herudover er der gennem retspraksis dannet retningslinjer, som bidrager til at fastlægge, om en skattepligtig kan siges at drive handel med aktier mv.

Handelsnæring er en individuel vurdering på det enkelte skattesubjekt, og skatteforholdene hos en interesseforbunden part vil kun indgå som en retningslinje i den samlede vurdering af handelsnæring. Afsmitning kan kun finde sted i forbindelse med vederlagsnæring. Se SKM2002.473.LR.

(…)

Skatteforlaget

Dokumentets metadata

Irsk investeringsinstitut (PLC) - ledelsens sæde - fast driftssted